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Monografía - Medidas cautelares

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El Proceso Cautelar

EL PROCESO CAUTELAR

Introducción La función jurisdiccional se desenvuelve a través del instrumento jurídico instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas, es decir, a través del proceso. Pues bien, como lo vimos en la primera parte de este trabajo, el proceso civil, como vehículo o medio de expresión de la función jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacíficamente establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognición, de ejecución y de cautela. El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación. De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está “destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.” así lo establece el artículo 608° del CPC. Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para indicar el fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se dirige a emitir decisiones cautelares. Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuación del derecho y particularmente de declaración de certeza o de condena. El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito del proceso cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin embargo, estudios posteriores amplían los alcances de las decisiones proyectándolas a
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El Proceso Cautelar

garantizar y asegurar la satisfacción misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

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Bogotá. a lo rutinario en el desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el órgano de la jurisdicción. o conjunto de trámites que permiten la realización de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo. conforme a las pautas pre ordenadas por la ley procesal2. sostiene que “El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolución del conflicto (composición del litigio. El procedimiento alude al fenómeno externo. desde el momento de inicio del fenómeno hasta su finalización. a la vez brindar a estos la tutela jurídica. en suma los sujetos del proceso. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo. p.1. p. adecuada al derecho. etc) y resulta en último término un instrumento para cumplir los objetivos del Estado.18. Pues bien. previamente establecido por las normas de derecho procesal civil. y. imponer a los particulares una conducta jurídica. satisfacción de pretensiones.” En tanto que el procedimiento debe entenderse tan sólo como el medio extrínseco pro el cual se instaura y se desenvuelve el proceso. Pérez Ríos. Actualmente es posible distinguir entre uno y otro término. Temis.El Proceso Cautelar I. Proceso y procedimiento cautelar. “El remate y la adjudicación como actos de expropiación jurisdiccional” Tesis para optar grado de magíster UNMSM. 3 . La idea del proceso es unitaria se conecta íntimamente con la función jurisdiccional. en aplicación analógica de los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar. 1 2 Véscovi Enrique: “Teoría General del Proceso” Edit. Carlos A. Enrique Vésconi1. Definiciones I. asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado. merced a los estudios científicos efectuados a partir del último tercio del siglo pasado. 103. El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden según un orden cronológico. 1984.

ejercicio de razonamiento jurídico de naturaleza cognitoria destinada a facilitar la expedición de la resolución cautelar positiva o negativa. puesto que la confirmación del acierto de tal decisión sólo será posible cuando se expide la sentencia correspondiente o provisionalmente cuando se configure o revoque el auto en el caso de ser apelado. Empero. Por disposición legal. dentro de los diez días posteriores a dicho acto. “El remate y la adjudicación como actos de expropiación jurisdiccional” Tesis para optar grado de magíster UNMSM. la medida caduca de pleno derecho. 637° CPC).3 El autor cautelar expedido antes del inicio del proceso cautelado o principal siempre está relacionado con un proceso cognitorio o un proceso de ejecución. abreviado o de conocimiento). también se expide en relación con un proceso de ejecución en su forma ejecutiva o un proceso de ejecución de laudo arbitral firme. la medida cautelar requiere nueva tramitación. También se expide para cautelar una pretensión contenida en un proceso no contencioso.El Proceso Cautelar I. 3 Pérez Ríos. 4 . El proceso cautelar y los procesos cautelados.2. La naturaleza instrumental del proceso cautelar determina que el auto cautelar positivo se expida siempre en relación con un proceso cognitorio (sumarísimo. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior. “Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal. Si no se interpone la demanda oportunamente. Precisamos de este modo que el auto cautelar para su expedición exige del juez la realización de una actividad cognitoria extremadamente sumaria y contingente. Carlos A.” (art. La expedición del auto cautelar de admisión o rechazo de la medida cautelar solicitada. p. tal decisión cognitoria.18. el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez. o si ésta es rechazada liminarmente. requiere de una cognición sumaria y los fundamentos de hecho y derecho y los medios probatorios contenidos en la demanda. Esta actividad y decisión jurisdiccional debe tener en cuenta además la concurrencia de otros elementos esenciales como la apariencia del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora).

orientados asegurar el cumplimiento de una obligación. dentro de un contexto de riesgo e incertidumbre. Así tenemos que lo resuelto en los. del órgano de jurisdicción y de sus auxiliares. todo lo cual es posible merced a la autonomía del proceso cautelar. arbitrariamente denominados procesos principales no logra eficacia si no es a través de un proceso de ejecución de resoluciones judiciales. o a evitar daños. asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. corresponde aproximarnos a las consideraciones que sustentan tal autonomía.. desde una posición gnoseológica. Pues bien. Los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforma un proceso autónomo no sólo porque se forme un cuaderno especial. Autonomía del proceso cautelar. El artículo 635° del CPC alude a la autonomía del proceso cautelar en los siguientes términos: “Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar. La eficacia y éxito de una decisión definitiva. exigen estudios de mayor proyección.El Proceso Cautelar I. Pues bien. conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial“. sabido es que los actos procesales individuales no conforman un proceso. o cualquier otra medida que en suma. La obtención de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes. ambos 5 . conforme a nuestro ordenamiento procesal civil la autonomía de los diversos procesos puede ser entendida. Normativamente el proceso cautelar es autónomo porque así lo dispone el artículo 635° del Código Procesal Civil. guarda de un menor. es el principio de sucesión en los actos el que da el nombre al proceso. mas. Evidentemente que los matices y alcances de éste.3. está subordinada a la efectividad del proceso cautelar. Sin embargo. etc. únicamente dentro de su mutua correspondencia y complementariedad. sino porque la efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garantía de una decisión definitiva posterior. aun no reconocida por el órgano jurisdiccional.

determinables a base de criterios que. sin la necesidad relación a su unidad. 137. sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. pág. por el contrario que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonomía procesal que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categoría por sí mismas. al demandado y aún al Ministerio Público. Vol. es inobjetable. pues. No existe un proceso cautelar específico. a que sus efectos están pre ordenados. diferente de una acción de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva (.. contencioso o no contencioso. sino en el fin (anticipación de los efectos de la providencia principal). no se transforman por eso de procesales en materiales. I. constitutiva o declarativa. una acción cautelar (en sentido clásico de acción). I (Instituciones de Derecho Procesal Civil).” Ramiro Podetti con absoluta claridad sostiene que “El concepto de autonomía de las medidas cautelares. Buenos Aires 1973.) En mi concepto. La definición de las providencias cautelares. a través de una medida cautelar determinada. Piero Calamandrei refiriéndose a este tema dice lo siguiente: “Yo pienso. Ediciones jurídicas Esuropa-América. Se trata de la facultad procesal que la ley concede al demandante. ha de buscarse. a base de un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos. Piero. La acción con pretensión cautelar existe tan igual que una acción con pretensión de condena. sin salir del campo procesal.El Proceso Cautelar eliminan cualquier incertidumbre respecto a la eficacia de la ejecución mediante el proceso cautelar. sea éste. 6 . su carácter instrumental le otorga universalidad de aplicación por lo que podrán adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso. No existe.. El proceso cautelar no constituye el apéndice de un proceso determinado. Los nexos y complementaciones entre procesos. ya que estos aparecen desde su iniciación destinados a extinguirse en el momento en que pueden ceder el puesto a los efectos de la providencia principal4. hablar de la 4 Calamandrei. aún no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución. No obstante debe precisarse que no todos los procesos requieren de medida cautelar. a mi juicio. puede llevar a serias confusiones. más que a base de un criterio ontológico. Derecho Procesal Civil.

15.A. evitando que se tornen ilusorios los fallos judiciales. está dada por el caso de una demanda infundada. Así como no existe proceso cautelar específico. La autonomía del proceso cautelar logra coherencia sólo si es estudiada dentro de su unidad conceptual. 1956. En efecto. el actor puede obtener una medida cautelar. Editorial S. comercial y laboral. Bs. es tomar posición por la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuración sistemática tal como lo sostiene el procesalista argentino Ramiro Podetti. pp. 7 . por consiguiente. Finalmente. en 5 Podetti. a Editores. es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un proceso que posteriormente acabe con el rechazo de la pretensión. “Tratado de las medidas cautelares” T. es afirmar su unidad conceptual y funcional: la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuración sistemática5. la función jurisdiccional de cautela se manifiesta a través de una resolución expedida y ejecutada sin audiencia del afectado. lo que revela otra particularidad que la distingue de otras manifestaciones jurisdiccionales. salvaguardando la credibilidad de la función estatal en lo que a servicio público de justicia se refiere.El Proceso Cautelar autonomía de las medidas cautelares o propugnarla. garantizando directa o indirectamente la eficacia de la resolución final favorable pronunciada en el proceso cuya pretensión cautelar. dado a su universalidad de aplicación.” La función jurisdiccional de cautela se diferencia de las demás por constituir un pronunciamiento anticipado del previsible resultado de un proceso actual o futuro. Del mismo modo. Dice Juan Monroy Gálvez: “Probablemente la demostración más palmaria de la existencia autonomía de la acción cautelar. pronunciarse por la autonomía del proceso cautelar o propugnarla. el proceso cautelar es el medio más eficaz para hacer realidad tal propósito. 17. es afirmar su unidad funcional y conceptual. del mismo modo no existe proceso cautelar sin su necesidad relación con otro proceso iniciado o por iniciarse cuya pretensión cautelar. si la finalidad pública o mediata del proceso (llamada abstracta por el legislador) es lograr la paz social en justicia. Esto significa que a pesar de la inexistencia de un derecho material a ser protegido.IV. Ramiro: “Derecho Procesal Ci vil.As.

es correcto que así sea pues es la forma como existen o se manifiestan los principios. El Código General del Proceso del Uruguay es explícito en la regulación de este principio que está normado en el artículo 311. su existencia no depende de la existencia del derecho sustantivo que garantiza.” 6 Monroy Gálvez.El Proceso Cautelar consecuencia. Lima -Perú 1987. obtener y ejecutar una medida cautelar antes de iniciado el proceso principal.4. tanto contencioso como voluntario.1 con el siguiente tenor: “Las medias cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso. En el Código Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulación normativa inherente al proceso cautelar.” Finalmente a lo señalado por Juan Monroy Gálvez podemos acotar que otra evidencia de su autonomía es la posibilidad de solicitar. Juan: “Temas de Derecho Procesal Civil” Ediciones librería Studium. pág. 8 . I. aunque en determinados códigos o leyes ordinarias se suele positivisar los principios en un título preliminar. La autonomía del proceso cautelar se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer ontológicamente a la estructura de ninguno de ellos. tiene vida propia6. 21. Principio de universalidad de aplicación Dado el carácter doblemente instrumenta del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza podemos sostener que el proceso cautelar puede ser aplicado a distintos procesos. independientemente de su carácter contencioso o no contencioso.

sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresión del derecho de acción. es un típico acto jurídico procesal con una pretensión que supera a la formulada en un proceso contencioso. se acreditará su identificación anexado copia legalizada de su documentos de identidad personal. si fuera el caso. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar. su expresión material. no es un simple documento dirigido al órgano jurisdiccional.” Por la naturaleza del trabajo. Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurídico procesal unilateral por el cual el actor requiere al Estado en función jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una pretensión contenciosa o voluntaria. sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente. ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar. nos interesa abordar el tema de la institución misma de la demanda. Pues bien. Es frecuente denominar a la demanda cautelar. muy por el contrario. y 5. antes que el tramite o procedimiento.5. Cuando se trate de persona natural. El artículo 610° del CPC. El auto cautelar contiene la decisión judicial para afectar bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores en su 9 . 3. los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. Asimismo. 4. excedente en oportunidad al momento de expresión de la sentencia del proceso al cual garantiza. si fuera el caso. simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema lingüístico. Ofrecer contracautela. La demanda con pretensión cautelar no es una solicitud cualquiera. Indicar. La demanda en el proceso cautelar. no puede descartarse la existencia de contienda o litigio. Dispone que “El que pide la medida debe: 1. 2. Señalar la forma de ésta.El Proceso Cautelar I.

Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un típico y especialísimo acto de postulación procesal. al tratamiento del proceso cautelar. El capítulo segundo por su parte desarrolla el tema de las medidas cautelares específicas a través de cuatro sub-capítulos el primero sobre medidas para futura ejecución forzada. creemos que la denominación normativa debe ser demanda y no solicitud. también conocido en otras legislaciones. lo cual no implica negación del derecho a la defensa. evidencia un pedido de tutela jurisdiccional. El Código Procesal Civil dedica el Título IV de la Sección Quinta. antecedente de la medida cautelar y del proceso cautelar actual. Los contrastes formales y sustanciales reflejan el desarrollo acelerado que ha experimentado la ciencia procesal a lo largo del siglo XX. es pronunciado y ejecutado “inaudita pars”. medidas temporales sobre el fondo. por la naturaleza y finalidad especialísimo del proceso cautelar. medida innovativa y el cuarto sobre medida no innovativa. El auto cautelar. título XI. por consiguiente. obedecen a la estructura misma de cada uno de ellos. como providencia cautelar. referida a procesos contenciosos. puesto que el afectado ejercita su derecho de contratación luego de ejecutada la medida.El Proceso Cautelar caso. el segundo. el tercero. referentes al tratamiento del embargo preventivo. tema que es desarrollado mediante dos capítulos: el primero dedicado a medidas cautelares con dos sub capítulos: disposiciones generales y procedimiento cautelar. El Código abrogado contenía 24 artículos dentro de la sección primera. Las diferencias sistemáticas son marcadas. I. 10 .6. Ubicación sistemática. afecta derechos y bienes del obligado.

Pero. es la decisión cautelar ejecutada que presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela. 7 Podetti. como veremos en seguida. precautorias. con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institución. no implica solamente decidir algo. Así por ejemplo en la doctrina. sentencias o decisiones cautelares. pueden dar lugar a equívocos” 7. ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable. y si por la resolución.1. tendríamos que designarlas como acción o acciones cautelares o conservativas. preventivas. La medida cautelar. su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución. el mismo autor dice que dicho sustantivo da idea del objetivo y del resultado. de cautela o cautelares. tendríamos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares. Explicando la motivación por la cual resulta más adecuado emplear la denominación de “medida” antes que providencia. de conservación. Si bien el vocablo significa decisión. Goldschmidt. p. preliminares o previas o preparatorias. este problema es expresado por Podetti en los siguientes términos: “Si buscamos su nombre en la pretensión. El término medida debemos conceptualizarlo en su sentido práctico. Al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza.El Proceso Cautelar II. provisionales. Ramiro: Ob. Sin embargo en la doctrina y en la legislación no es uniforme el término o denominación que se utiliza. urgentes. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad. ello no es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducirá a denominaciones cautelares especiales. aparte de que. se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad. LAS MEDIDAS CAUTELARES. 11 11 . Chiovenda las llama “medidas provisionales de cautela o conservación. No obstante sostener que la medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada. Medida cautelar es la decisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada. si en la forma de sustanciarlas. por consiguiente. sino ponerlo en ejecución. Marco conceptual. II. cit. porque indica algo que se cumple.

una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida9. cit. provisionarias o interinas. Carnelutti se refiere a un proceso cautelar. Edit. al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba10. y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende8.” El autor nacional Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del siguiente modo: “Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional.El Proceso Cautelar medidas provisionales de seguridad. 28. medidas cautelares. caonservativas o asegurativas. Chiovenda Giuseppe: “Instituciones de Derecho Procesal Civil” Vol. 42. Spota.280. 12 . Zanzuchi. pág. Madrid 1948. I. 1994. Raúl Martínez Boto. medidas cautelares. determina por peligro o urgencia. Reimundín. 9 Martínez Botos. son llamadas provisionales cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien. a petición de parte. Estas medidas. o antes de que se lleve a cabo su actuación. Redenti las denomina procedimientos cautelares. 10 Monroy Gálvez. autor argentino. p. dice Chiovenda. Raúl: “Medidas cautelares” Editorial Universidad Bs. afirma que “Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando. antes de incoarse el proceso o durante su curso.” II. Calamandrei providencias cautelares. Juan: Ob. p. 8 Características. Alsina Medidas precautorias. medidas cautelares.2. como garantía de ésta.As. Rev. De Derecho Privado. adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba.

su objetivo es servir de medio para la actuación de la ley materia o derecho sustantivo. 1946. “Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina” Ediar S. pág.” (art. éste requerirá el cumplimiento de la decisión. Editores. parece y así lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho. El carácter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo: “Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar. b. citado por Monroy Gálvez.A. Bs. 11 Ottolenghi. bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. puesto que más que hacer justicia. Las medias cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. uniformemente los procesalistas. sobre el particular explica que “con el instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho..El Proceso Cautelar a. 619° del CPC). Instrumentalidad. si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo. “ En conclusión.Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal. Mauricio A. 13 .As. la medida cautelar es el medio a través del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste. contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de ésta11. motivo de aquélla. 513. Mauricio Ottolenghi. La ejecución judicial se iniciará afectado el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito. a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias definitivas.Es otra de las características más señaladas y sobre ellas insisten.. de tal manera que la tutela cautelar es con relación al derecho sustancial una tutela inmediata. Del mismo modo una medida cautelar está siempre subordinada a un fallo definitivo. El proceso no tiene un fin en sí mismo. Provisionalidad.

. sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse12. Ediar S. 1956. Bs. d. Piero Calamandrei. Flexibilidad. por esta razón. Ramiro: “Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral” T. a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria. Editores.Las medidas cautelares cumplen una función asegurativa. sin embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo. el desarrollo de las audiencias la actuación de medios probatorios.25 14 .. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que “Ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar. en el principal. dice el maestro que “Las providencias cautelares representan una 12 Podetti. determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore. Sin embargo puede igualmente suceder que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisión correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propósito al declararse infundada la demanda a la que debía asegurar. en un cuaderno incidental o en un expediente autónomo.El Proceso Cautelar El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente. La extensión definitiva de la medida cautelar. ello puede dar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar adecuándose así a la nueva situación del derecho controvertido.IV. circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensión cautelada y tramitada en el proceso principal. en su obra “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares” introduce la idea de contingencia como atributo de las medidas cautelares. Tratado de las Medidas Cautelares. c. entre otras circunstancias. ya en 1935. es independiente de la petición inicial. Contingencia.As.También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado.” Por ello conforme a la dinámica del proceso. p.A.

esto es. 15 . de la justicia: la de la celeridad y la ponderación. de ambos sujetos del interés en litigio. y hacerlas bien pero tarde. de la justicia intrínseca de la providencia. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma. pp. El amparo de una solicitud cautelar por la razón expuesta ante el tenor de la frustración o la urgencia de la medida. se resuelva más tarde. la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiera dictado inmediatamente13. al ser dictada. Los presupuestos o condiciones para la obtención y amparo de una medida cautelar son los siguientes: a. Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes con el propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisión final.” 1935. o posibilidad de hacerlo. con la participación. exige disminuir o 13 Calamandrei. Presupuestos. mas en su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho. esto es. a hacerlas pronto. entre hacer las cosas pronto pero mal. Piero: “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. sin embargo. las providencias cautelares tienden ante todo. Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris). en cuanto aseguraran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener.El Proceso Cautelar conciliación entre las dos exigencias frecuentemente opuestas. exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio.43.3. en las reposadas formas del proceso ordinario. cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta medidas de prevención o aseguramiento. con la necesaria ponderación. dejando que el problema del bien y mal. Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho.34.” II.

Como muy bien precisa Piero Calamandrei “La cognición cautelar se Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal. Piero: Ob.” Explica Ugo Rocco que toda cognición sumaria y superficial importa. No se trata pues de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales. no la certeza de derecho. o sea para decirlo con mayor claridad. sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho. y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intereses sustanciales. valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad14. se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. de donde resulta probable la existencia de un derecho. valorada sobre la base de la afirmación por parte del pretendido titular de él y sobre los elementos indiciarios. 77. basta que. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues. Cit pág. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria. en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil. por último. 14 Calamandrei. pueda admitirse su existencia ante la afirmación del actor.El Proceso Cautelar suprimir la cognición extensa o lata y sustituirla por la cognición sumaria. cuya plena declaración de certeza será o podrá ser objeto de una plena y normal declaración de certeza del derecho. avalada por una buena contracautela. de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y que. Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional cautelar. 16 . más que en verdaderas pruebas. en todos los casos. según un cálculo de probabilidades.

es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. pág. totalmente sumaria y superficial15. ejecuta una actividad cognitoria sumarísima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del dañó. en gran parte. por lo tanto. del juez sobre la apariencia de que existen intereses. siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso. dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal…” b. tutelados por el derecho. debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso perjudicial. 17 . Peligro en la demora (Periculum in mora) No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente.” Normativamente. el temor de un daño jurídico. 15 Rocco. o por cualquier otra razón justificable. sea que se exija su acreditación prima facie. discrecional. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser revocada. resultará de la declaración definitiva.V. si el caso es urgente y es. este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora está contenido en el artículo 611 del CPC bajo el siguiente tenor: “El juez. 143. La condición general pera dicta una medida preventiva es. si este daño es o no en realidad inminente y jurídico.El Proceso Cautelar Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o “El llamado fumus boni iuris no es más que una valoración subjetiva y. sea que se presuma por las circunstancias del caso cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. Edit DEPALMA. necesario amparar la pretensión cautelar. El juez al calificar la demanda cautelar. modificada o confirmada. Ugo: “Tratado de Derecho Procesal Civil” T.

incluso. DEPALMA Bs. de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales. c. produciendo la supresión o la restricción de ellos (declaración de certeza de un situación peligrosa) Puesto que se trata de una valoración subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un daño. Respecto de esta última condición o requisito para amparar una demanda cautelar. en gran parte discrecional. será decidida por el juez. En efecto. sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencimiento el plazo. el artículo 613° del CPC. La contracautela es por ello garantía de garantías y cautela de decisiones cautelares. el resarcimiento de los daños y prejuicios que pueda causar su ejecución.As. 18 . en cuanto a su naturaleza y monto. preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar especialísima porque está destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. preceptúa que “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar.48. o de un derecho o interés de derecho sustancial o de un derecho o interés de derecho procesal. Ugo: “Tratado de Derecho Procesal Civil” T. graduarla.El Proceso Cautelar Peligro en el derecho procesal.16 Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y connotación de este presupuesto concluye sosteniendo que “El llamado periculum in mora no es más que una valoración subjetiva del juez. no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restricción.V. modificarla o. quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante. La contracautela. 1997 p. 16 Rocco. La admisión de la contracautela. implica una previsión (previsibilidad del daño) ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia. cambiarla por la que considera pertinente.

ni avances doctrinas o exegéticos por constituir el objeto principal de estudio.. Clasificación Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares. que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar.Se trata de medidas cautelares atípicas puesto carecen de regulación normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil. sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como única condición que aseguren el modo más adecuado el cumplimiento de la decisión definitiva. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo. por cuya circunstancia le dedicamos un título especial. si el peticionante no lo prorroga. en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no 19 . Nuestro legislador. Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios. con legalización de firma ante el secretario respectivo. ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar. sólo veremos las siguientes: a. investigación y medición empírica de la presente tesis. siguiendo los modelos procesales de países vinculados a nuestro sistema procesal también ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez. Clasificación normativa en el Código Procesal Civil El código procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares: Medida cautelar genérica.El Proceso Cautelar La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. II. así lo prevé el artículo 629° del CPC. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria.4.

Medidas cautelares específicas. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificación social de allí que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad. y el juez por su parte está igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atípica solicitada o dictar otra de igual naturaleza. idóneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas específicas. estas facultad jurisdiccional está contenida en el artículo 608° y 629° del CPC. Estas medidas en nuestro legislación y por lo que general en la legislación extranjera son: El embargo.Mas que específicas son medidas cautelares nominada y típicas: poseen una denominación asignada por el legislador y tiene regulación normativa propia.. el secuestro y la anotación de demanda conocida también como anotación de litis. reconocida a los órganos jurisdiccionales como una manifestación general. aunque específica.El Proceso Cautelar comprendidas entre las formas específicas adoptas y reguladas por el código procesal civil. es decir afectar algún bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realización coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un titulo ejecutivo sometido a ejecución judicial. el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general.. frente a la necesidad cautelar general.Son aquéllas cuyo propósito es asegurar la ejecución. como veremos a continuación: Medidas para futura ejecución forzada. el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica lo siguiente: “Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias. 20 . del derecho todavía más general de jurisdicción y como una forma autónoma de aplicación del derecho. pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estén amparados en abstracto por el derecho objetivo. Respecto de estas medidas.

por su parte adopta las siguientes formas específicas: a) Embargo en forma de depósito (art. A su vez. Información (art. 665°). 649°). Medidas temporales sobre el fondo. d) Embargo en forma de intervención: Recaudación (art. Estas medidas cautelares también son conocidas como medidas provisionales de seguridad. por tal razón para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante. b) Embargo en forma de inscripción (65°).Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia. 643° cpc) presenta dos modalidades: a) Secuestro judicial.El Proceso Cautelar El embargo. 661°).. el secuestro (art. producen el efecto de una satisfacción anticipada de la pretensión misma. sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisión. e) Embargo en forma administración. van más allá del simple aseguramiento para ejecución forzada. c) Embargo en forma de retención (657°). c) Suficiencia probatoria. b) firmeza del fundamente de la demanda y. por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de 21 . no están destinadas a garantizar derechos de crédito sino prestaciones de otra naturaleza. b) Secuestro conservativo. Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no sólo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecución forzada. aquélla puede referirse a la integridad o a aspectos sustanciales de la decisión a pronunciarse. Transcribimos a continuación el tenor de la norma contenida en el artículo 674° del CPC: “Excepcionalmente. Son medidas excepcionales.

y suficiencia probatoria. f) Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensión a postularse o postulada en el proceso principal. ordenando. la medida cautelar puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia. medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta. 679°). 677°). firmeza del fundamento fáctico-jurídico.La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado.. c) Nombramiento o remoción de administrador de bienes (art. 681°).El Proceso Cautelar la demanda y prueba aportada. e) Administración individual de bienes conyugales y autorización para separación domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal (art. Los casos específicos señalados en el código procesal civil son los siguientes: a) Asignación anticipada de alimentos (art. 680°). a diferencia de la mayoría de las otras. sin que concurra 22 . 675°). Va más allá. d) Restitución del bien en proceso de desalojo (art. ni dispone que se mantenga el statu quo. b) Protección de menores y cónyuge debido a violentar familiar (art. 678°). Medida innovativa. siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del solicitante. Dicha diligencia cautelar. no afecta la libre disposición de bienes.” La norma transcrita no es cerrada.

no obstante ello.que alguien haga o deje de hacer algo. Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo. regula esta medida cautelar en los siguientes términos: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable. d) Derecho a la intimidad. es decir. no restrictiva.También es una medida excepción: se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley. la medida innovativa también es excepcionales. por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario. 684°). 686°) Media de no innovar. b) Cautela posesoria (art. que el derecho del vencedor no resulte de 23 . es decir. mientras ésta se sustancia y decide. se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.El Proceso Cautelar sentencia firme de mérito. tales son las ideas básicas contenidas en el artículo 687° del CPC. igual que la medida innovativa. Persigue. 685. empero este carácter está referido al hecho de que sólo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. 683°). es la última opción o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable. en sentido contrario al representado por la situación existencia. La redacción del texto normativo es de fórmula abierta. puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda.. regula cuatro casos específicos: a) Interdicción (art. por un lado. genérica.” Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo. en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis. a la imagen y a la voz (art. c) Abuso de derecho (art. El artículo 682° del CPC.

y por otro. Exp. Argumentos del demandante: a. interpone recurso de apelación. concurriendo los supuestos materiales y procesales de la medida cautelar. b. que no se perturbe la paz.El Proceso Cautelar imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso. Obligación de dar suma de dinero cautelar. lo cual demuestra que no es cierto que no haya habido inactividad de su parte. El demandante invoca como agravio: la violación del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. teniendo en cuenta que ha sido su pare la que ha realizado toda la actividad de impulso. El auto impugnado no contiene un criterio razonable para dejar sin efecto la medida cautelar. ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común. la misma que se llevó a cabo y se ejecutó conforme se acredita con el Acta de Embargo acompañada y la diligencia efectuada ante el Banco de Comercio. así como también ante el Banco de Crédito.. contra la resolución número cinco de fecha 31 de mayo de 2007. las mismas que se dispusieron mediante resolución número uno de fecha 01 de junio de 2006. así como el grave perjuicio económico y moral que dicha medida le ocasiona. 24 . III. No ha sido evaluada la medida cautelar de embargo en forma de retención. Análisis de Jurisprudencia: 2492-2007-MC Nestlé Perú SA Elsa Huamán Aldaba y Miguel Ángel Armas Trujillo. la cual deja sin efecto las medidas cautelares de embargo en forma de retención.Nº : Demandante : Demandado : Materia Proceso : : El demandante Nestlé Perú S.A.

000 dólares americanos (US$ 15. Si bien es cierto que la peticionante no se apersonó al Juzgado a efectos d programar una nueva diligencia de toma de dicho. en forma de embargo en forma de retención. En consecuencia. corre el Acta de Embargo en Forma de Retención con Toma de Dicho. su actividad procesal. hast por la suma de US$ 30. 25 . dejando de tener razón en caso que la pretensión principal demandada sea desestimada. estar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Acta de Embargo que hace presumir razonablemente que la peticionante cumplió con el requerimiento contenido en la resolución número dos. mediante resolución número dos. bajo apercibimiento de ley. de lo que se descarta la afirmación contenida en la resolución apelada respecto a su pasividad e inactividad. supuestos que en el presente caso no concurren.000 por cada ejecutado). Posteriormente. o hay desparecido la verosimilitud y urgencia del derecho reclamado. Asimismo. que contiene la diligencia judicial realizada en el Banco de Comercio. ello no implica que se haya desvanecido el peligro de que sirve de sustento a toda medida cautelar.El Proceso Cautelar Con resolución número uno. corroborándose incluso. sí fue ejecutada por la empresa recurrente hasta en dos oportunidades. el A-quo admitió la medida cautelar peticionada por el demandante. se concluye que la resolución impugnada contraviene la finalidad que persigue toda medida cautelar. en vista de no haberse formalizado la toma de dicho de los representantes de las entidades retenedoras. solicitada por el Banco de Crédito a efectos de que pueda ejecutarse la medida cautelar concedida. con la presentación con la presentación del documento nacional de identidad de la parte ejecutada. de fecha 30 de octubre de 2006. asimismo se verifica el Acta de Embargo en Forma de Retención con Toma de Dicho. De lo anterior se colige que la medida cautelar de embargo en forma de retención ordenada mediante resolución número uno. realizada en el Banco de Crédito del Perú. el A-quo dispuso requerir a la parte ejecutante que se apersona al local del juzgado y programe dicha diligencia. por parte del ejecutante. cual es.

26 .El Proceso Cautelar Se determinó que la resolución impugnada no guarda correspondencia con lo dispuesto por el artículo 611º último párrafo del Código Procesal Civil17. 17 “La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada. bajo sanción de nulidad”.

que una medida cautelar inicialmente concedida. a petición de parte. no le interesa la certeza de su existencia. La finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el órgano jurisdiccional. antes de que concluya el proceso. sea dejada sin efecto debido a que el juez se persuade. El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita en el proceso principal. 2. cabe la posibilidad que sean modificadas en el curso del proceso. La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional. Respecto a la jurisprudencia analizada. peligro en la demora de tutela efectiva (o del efecto satisfactorio). adelanta ciertos efectos o todos en un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba. 5. también de las resoluciones que admiten medidas 27 . No recibe los efectos de cosa juzgada. La providencia cautelar es aquella que se dicta en el proceso cautelar y tiene las siguientes características: a. b. si no. siendo ellos: apariencia de la fundabilidad del derecho discutido. de su inutilidad. no solamente es exclusiva del debido proceso la debida motivación de las resoluciones. Sólo le basta la apariencia del mismo. Por presupuestos del pedido cautelar hacemos referencia a aquellos elementos que son indispensables para obtener una medida cautelar válida y no pasible de ser revocad. al admitir la existencia de una apariencia de derecho y peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba. y caución. 4. por tanto. 3.El Proceso Cautelar Conclusiones 1. sea otorgada luego que el peticionante aporte otras pruebas que persuadan al juez en torno a la existencia verosímil de su derecho. se puede concluir que. Quien realiza la petición cautelar debe fundamentar su pedido con requisitos que tradicionalmente son admitidos por la doctrina. depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales. que una medida cautelar no coincida inicialmente.

el A-quem declaro nula la resolución impugnada. haciéndose extensiva a la modificación o cancelación de la medida cautelar. sin embargo. En base a lo manifestado.El Proceso Cautelar cautelares. la inactividad presunta por parte del ejecutante haga presumir que se haya desvanecido el peligro en la demora. 28 . el Juzgado de primera instancia no consideró dentro de la motivación sobre la desaparición de los supuestos que sustentan la medida cautelar. se impugno una resolución de primera instancia que disponía dejar sin efecto medidas cautelares. falta de una debida motivación. En el caso analizado. Tanto para admitirlas como para rechazarlas. o que en todo caso. y de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del Artículo 611º del Código Procesal Civil.

1994. Martínez Botos. Buenos Aires 1973.IV. comercial y laboral. Chiovenda Giuseppe: “Instituciones de Derecho Procesal Civil” Vol. “El remate y la adjudicación como actos de expropiación jurisdiccional” Tesis para optar grado de magíster UNMSM. 5. “Tratado de las medidas cautelares” T. Lima -Perú 1987. Madrid 1948. Juan: “Temas de Derecho Procesal Civil” Ediciones Librería Studium. 3. Ediciones jurídicas Esuropa-América. Temis.A. Raúl: “Medidas cautelares” Editorial Universidad Bs. Monroy Gálvez. Buenos Aires. Editorial S. 4. Calamandrei. I (Instituciones de Derecho Procesal Civil). De Derecho Privado. a Editores.El Proceso Cautelar Bibliografía 1.As. Piero. Pérez Ríos. 2. 1984 29 . Derecho Procesal Civil. Rev. Véscovi Enrique: “Teoría General del Proceso” Edit. Podetti. I. 6. Ramiro: “Derecho Procesal Ci vil. 7. 1956. Carlos A. Edit. Bogotá. I. Vol.

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