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Al tratar las medidas preventivas, se debe hacer referencia al proceso cautelar, siendo esto
la justa respuesta a una necesidad creada por el propio proceso como instrumento del ejercicio de la
potestad jurisdiccional y del derecho de la acción. Allí podemos entender como proceso cautelar al
conjunto de actos procesales dirigidos a la protección de un interés con el propósito de evitar un
resultado perjudicial para el sujeto que invoca dicho interés. De este modo las medidas preventivas
se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de
un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio y el temor
del daño inminente por parte de aquel contra quien obra; no fue pues más que la necesidad de un
aseguramiento en consideración a la incertidumbre sobre el resultado del conocimiento para el
momento de realizar estas medidas de ejecución adelantada, fueron atemperados sus efectos
suavizando las consecuencias graves que ello suponía.
Con referencia a lo anterior, se considero necesario anteponer no solo los efectos ejecutivos
sino la decisión misma aun cuando fuera provisionalmente; o de recaudar una prueba que podría
desaparecer con el transcurso del tiempo, y así fue como las medidas cautelares se apartan del juicio
ejecutivo que les dio su nacimiento y adquieren una fisonomía procesal distinta y diversa de
aquellos con efectos indistintamente ejecutivos y declarativos. Si tratamos de conceptualizar las
medidas cautelares primero debemos hablar de la etimología de la palabra y en ese caso la palabra
medida, el significado que podemos relacionar es prevención, disposición; equivale también a
conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. Ya si nos vamos al área jurídica,
se entiende como a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho. Y por ultimo según la doctrina venezolana la ha
conceptualizado como las medidas preventivas en disposiciones de precaución adoptadas por el
juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado
antes de la sentencia.
Por ultimo entre la clasificación de las medidas cautelares típicas esta la prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles, que según la doctrina dicha medida no afecta ni perturba de
manera inmediata al afectado, sino que constituye una limitación al derecho de propiedad y por esto
su interpretación deber ser siempre restrictiva y no usarse o aplicarse de manera analógica.
Empezando ya por la clasificación de las medidas atípicas es importante recalcar que el artículo 588
del C.P.C, no nos establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares
atípicas, pero si permite al juez constituir, a su arbitrio, una medida idónea, adoptando providencias
de autorización o prohibición que asegurar la efectividad del derecho cuya procedencia es menos
presumible. Según Henríquez La Roche habla sobre tres medidas cautelares atípicas que son
primero las asegurativas, que son indeterminadas si se asemejan a las medidas preventivas, sin
tipificarías plenamente, o si su elaboración judicial es del todo original, como la intervención,
administración, comercio o actividad agropecuaria de una persona jurídica colectiva, a los fines de
asegurar indirectamente el patrimonio social e impedir la venta o gravamen de sus bienes.
Segundo en esta clasificación están las conservativas se dicen que son aquellas que buscan
mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa.
Con esta prohibición de innovar tiene por objeto, asegurar la igualdad de las partes ante la contienda
judicial, en otras palabras impiden que las partes puedan innovar en la situación de hecho o de
derecho existente al iniciarse la controversia, asegurando un efecto típico de la sentencia, cual es su
retroactividad al tiempo de la demanda y ya para terminar con dicha clasificación hablaremos las
medidas complementarias, que según el artículo 588 del C.P.C, el juez podrá acordar cualesquiera
disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere
decretado ejemplo en el artículo 591 ejusdem concerniente al embargo, establece que “podrá
ordenar la apertura de puertas de cualesquiera depósitos o recipientes, y solicitar, cuanto fue
necesario, el auxilio de la fuerza pública”. Dichas medidas complementarias indicadas en este
artículo se refieren, bien sea a la traba o práctica de la medida con su efectividad en el tiempo.
EMBARGO PREVENTIVO
El Embargo Preventivo, es el acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en
un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender los
atributos de su derecho de propiedad.
Características
1- Generales:El embargo es una medida:
Que se dicta inaudita parte.
Es infinita, puede dictarse en cualquier estado y grado de la causa.
No es absoluta, puede ser sustituida por una garantía real o una fianza suficiente.
Es condición de existencia de una acción ya iniciada.
Forma de practicarla Cuando se decreta el embargo, se le pide al tribunal que fije el día y la hora
para practicar el embargo preventivo. El tribunal se va a trasladar ese día, llega el juez, el secretario,
el depositario judicial, el abogado, el práctico, para que determine el valor de las cosas que van a ser
embargadas. Se determina el valor de los objetos a embargar porque el decreto del embargo va a ser
el doble de la ejecución, más las costas que son el 30% (salvo en los procedimiento de intimación es
limite es 25%.
Dentro del proceso jurisdiccional de nulidad por ilegalidad de los actos administrativos agrarios, el
interesado puede solicitar:
También le es dado al juez dictar de oficio las medidas cautelares que considere oportunas,
en protección de los intereses de superior entidad previstos en el artículo 152 de la ley de tierras,
relacionados con la continuidad de proceso agro productivo, la continuidad de los servicios públicos
en el entorno agrario, conservación de recursos naturales y del medio ambiente, mantenimiento de
la biodiversidad, mantenimiento de la infraestructura productiva del Estado, la cesación de actos
que perjudiquen el interés social y colectivo. Las medidas que puede dictar el Tribunal son de hacer
o de no hacer, bien por los particulares bien por los entes del estado. En este caso resulta aplicable
la doctrina de la Sala el 09.05.2006 (Exp. 03-0839), quien estableció:
“Lo expuesto evidencia que, tal como señalo la representación de la Procuraduría General de la
República, el artículo 211 del Decreto con fuerza del Ley de tierras y desarrollo agrario, actual
mente artículo 207 de la ley de tierras y desarrollo agrario de 2005, recoge una visión axiológica de
la función jurisdiccional, que se compadece con el referido carácter subjetivo del contencioso
administrativo y con el derecho a la tutela efectiva, contexto en el cual la medida adoptada por el
juez agrario, se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una
eventual transgresión a los principios de la seguridad agroalimentaria y al derecho a la
biodiversidad, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la ley,
conforme a la previsión contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
justicia (hoy articulo 98). Así, cuando el juez agrario desarrolle oficiosamente la competencia
atribuida en la norma impugnada, procederá a la apertura inmediata del correspondiente
contradictorio, donde le garantizara a aquel contra quien obre la medida y a los eventuales
interesados, el derecho a la notificación de la decisión, el acceso al expediente y la posibilidad de
alegar y probar a favor de la eventual oposición”.
Entendemos que la garantía que debe otorgar el interesado se rige conforme al artículo 590
del Código de Procedimiento Civil, aplicable a falta de norma expresa en la Ley de Tierras, siendo
admisibles solamente:
Están exentos de presentar garantía los entes del Estado, aunque en este procedimiento son
ellos usualmente los demandados y por ende, no les corresponde pedir suspensión de los efectos del
acto. También están exentos los beneficiarios de la Ley de Tierras, que carezcan de recursos
económicos. Este hecho, pensamos, debe ser acreditado suficientemente en incidencia.
En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas
cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la sala deberá emitirse al mismo
tiempo, un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada con prescindencia
de cualquier otro aspecto, cumpliéndose con el propósito previsto en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Así mismo, afirmo el fallo inicial en referencia (20.03.2001) ratificado el 22 de mayo del
2007, que la tramitación seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la
parte contra quien obra la medida, pues esta podrá hacer la correspondiente oposición una vez
ejecutada, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, ante la ausencia de un iter indicado expresamente
por la ley, conforme a la previsión actualmente contenida en el artículo 98 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el Máximo Tribunal
procederá, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o
confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Concluyo la Sala en dicho fallo, señalando que cuando se proponga la solicitud de amparo
conjuntamente con el recurso de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal,
deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada,
se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, cuya remisión se
hará seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del
recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.
Como requisitos fundamentales para la procedencia del amparo cautelar exige la doctrina
trascrita de la Sala Político Administrativa analizar:
“omissis… en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de constatar la
existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos
constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual perjuicio sino a la efectiva
argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada
transgresión. En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del pericullum in mora,
determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia de esta sala, pues la
circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden
constitucional, o su limitación fuera de lo permitido por el texto Constitucional, habrá de conducir a
la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en
tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada
en sus derechos”.
Esta posición tiene asidero en la tesis sostenida por la Sala Constitucional en fecha
09.05.2006 antes referida, quien señalo:
“…omissis… Con ello, la observancia del derecho a la defensa y al debido proceso no se limita al
cumplimiento de una mera forma procedimental, sino que los particulares puedan actuar
efectivamente en el juicio y en este sentido, articulo 19 (hoy 98) de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, otorga al juez contencioso administrativo, la facultad de sustanciar un
determinado asunto, de acuerdo al procedimiento que juzgue mas conveniente para la realización de
la justicia, siempre que este tenga base legal”.
Esta tesis de las Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, sin embargo, no es aplicada por la Sala Social quien reiteradamente niega la admisión del
amparo cautelar con argumento de la existencia de una vía cautelar ordinaria establecida en el
artículo 167 de la Ley de Tierras. Pensamos que la existencia de esta vía, con sus propias
características o elementos de procedencia, no es óbice para admitir un amparo cautelar, cuando se
hayan violentado garantías de orden constitucional.
Incidencia Cautelar.
Al juez corresponde además del análisis de los elementos anteriores expuesto por el
interesado, sopesar los intereses colectivos en conflicto que por supuesto desbordan los individuales
del solicitante. Debe el juez ser prudente con las fijación de la garantía de manera que no sea en
extremo gravosa para quien debe conferirla, a tal punto que pueda impedirle el acceso a la cautelar,
ni insuficiente a tal punto que comprometa su responsabilidad patrimonial y profesional.
Esta medida no causa cosa juzgada formal, ya que la ley permite su revocatoria de oficio o a
instancia de parte por falta de impulso procesal por el beneficiario, o por omisión sustancialmente
las circunstancias que permitieron su aprobación.
Para la decisión de la medida cautelar debe necesariamente fijarse una audiencia, conforme
al artículo 168 de la Ley de Tierras, donde se oye a las partes. Concluida la audiencia debe
pronunciarse el Tribunal sobre la aprobación o negativa, aunque puede diferir el pronunciamiento
hasta por cuarenta y ocho horas, si el juez lo considera necesario para formarse criterio justo.
(Conclusión)
Para concluir es imprescindible que la potestad jurisdiccional se ejercite con garantías de
aciertos, pero el proceso es una actividad de resultados inciertos. Ello impone que lo que deba
entenderse por correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional deba ser también valorado desde la
perspectiva de un actor eventualmente vencedor. Desde ese punto de vista la necesaria demora del
momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión aparece como algo
negativo. Esa necesaria demora es ya que por sí misma un inconveniente y además esa demora deja
abierta la posibilidad para que el demandado adopte conductas o realice actos aislados que impidan
o dificulten gravemente la efectividad de la sentencia que, al final venga en conceder la satisfacción
al actor. Se trata de algo más grave que la satisfacción tardía, es el riesgo de una satisfacción
imposible o solo alcanzable con extrema dificultad. El proceso cautelar es precisamente el
instrumento destinado a conjurar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurídica del
demandado adecuada y suficiente para lograr tal efecto. A pesar de que las medidas preventivas
constituyen una de las figuras procesales mas recurridas en la práctica forense, hasta el punto de que
son inusitados los juicios que concluyen sin antes haberse prevenido al resultado de la sentencia
definitivamente firme, la doctrina no ha producido suficientes estudios específicos que brinden un
camino seguro hacia el perfeccionamiento de la institución.