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Medidas Cautelares

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CAPÍTULO I

GENERALIDADES

1. 1.

Conceptos doctrinarios sobre medidas cautelares

La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia. Además son los instrumentos a través de los cuales se busca evitar que los derechos e intereses, cuya tutela se pretende en el proceso, puedan verse lesionados por la inevitable duración del mismo, de ahí que su finalidad sea la de lograr la eficacia de la sentencia.1 El autor argentino José Novellino, señala que las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de ella, para asegurar bienes o mantener situaciones de hechos existentes al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso. Pélaez Bardales, señala que la medida cautelar es un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o acto, que por fundadas razones puede suponer válidamente que su pretensión o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso , puede disponer para eludir su propia obligación, de los bienes que finalmente pueden garantizar su pretensión.2 Carlos Hernández Lozano, citado en la obra “El proceso cautelar” de Peláez Bardales refiere que las medidas cautelares no sólo tienen por objeto asegurar el resultado del proceso de ejecución, sino también proceden para conservar un medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de la sentencia.3 La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se debe a la constatación que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de tiempo más o menos largo, durante el cual la situación jurídica cuya tutela se pretende a través de él, se encuentra, en la práctica, sin protección, permaneciendo con ello el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica que el proceso está llamado a solucionar. En ese sentido, una vez constatada dicha realidad, la clave consiste en arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables redunde en daño o prejuicio para los mismos derechos o intereses que, precisamente se trata de proteger. Podetti, sobre este tema, nos dice que mediante ellas el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aún no declarado, pero con mayor o menor intensidad, según la especie de medida cautelar, satisfaciendo el interés general y público de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la pérdida o desvalorización de los bienes económicos.

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Priori Posada Giovanni, Comentarios a la ley del procedimiento contencioso administrativo, ARA Editories, 3ra Edición, 2007 – Perú, Pág. 200 2 Peláez Bardales Mariano, El proceso cautelar, Grijley, 2da Edición, 2da Edición, Lima, Perú, 2007, Pág. 4 3 Ibídem

Los rasgos comunes de las medidas cautelares son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio, o más precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente pueda ser actuado ante la jurisdicción (interés privado). Y por otro, procurar que la función jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurídico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y en las personas, lo que constituye interés público.4 La naturaleza excepcional de este instituto procesal supone necesariamente una especie de juzgamiento preventivo y anticipado, o un prejuzgamiento de quien, con justo título, aparenta tener mejor derecho que el emplazado; razón por la cual el demandante o actor de la medida deberá demostrar de modo fehaciente que el fallo final le ira a favorecer por asistirle precisamente un legítimo derecho.

1.2.

Finalidad de las medidas cautelares

Nuestro actual Código Procesal Civil en su artículo 608º, señala que: “Todo juez puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”.5 De lo anteriormente expuesto se deduce que toda medida cautelar está destinada a garantizar la eficacia de la sentencia, es decir está destinada a asegurar en forma anticipada y en menor tiempo, la eficacia de la decisión final que se acordará ulteriormente en la misma. El sentido o la finalidad que poseen las providencias cautelares, según el autor Jorge A. Rojas, es que debido a la lentitud general de los procesos y frente a la necesidad de una tutela urgente y efectiva, se concluye que la providencia cautelar es una anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del retardo de la misma. Peláez Bardales expresa que la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento de un bien, objeto de la pretensión, impidiendo que ella sea ilusoria e irrealizabele. Su finalidad y objeto es igualmente evitar que se tornen ilusorios los derechos del accionante, ante la posibilidad cierta de que se dicte una sentencia de imposible ejecución, pues ante un no aseguramiento preliminar y preventivo, el obligado, en tanto dure la secuela del proceso, puede poner perfectamente a buen recaudo su patrimonio.6 Di Iorio dice al respecto que las medidas cautelares están destinadas, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir a cabalidad su alta función, permitiendo asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un
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Peláez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pág. 8 Código Civil, Art.608º CPC, Jurista Editores, Edición Setiembre 2008, Lima, Perú, Pág. 630 6 Peláez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pág. 17

proceso determinado, para evitar que ésta no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento. Por ende como la finalidad de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, se concluye que si la pretensión demandada en este último es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia.7

1.3.

Presupuestos para su concesión y ejecución de las medidas cautelares

Los presupuestos de las medidas cautelares se encuentran regulados en el artículo 611º de nuestro Código Procesal Civil , el cual explica que el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal; por todo, la medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores en caso.8 Del artículo 611º, se perciben dos presupuestos o requisitos necesarios para una la concesión de una medida cautelar: los institutos del fumus bonis iuris y del periculum in mora, respectivamente la apariencia del derecho y el peligro en la demora; en tanto que para su ejecución de la medida cautelar se requiere de la caución o garantía. Sin embargo, cabe recalcar que el tema de medidas cautelares, tenemos que estudiarlo bajo la óptica del derecho administrativo, es por eso que además de los dos presupuestos antes mencionados para la concesión de la medida, también hay que agregar uno más que se señala en la Ley del proceso contencioso administrativo que es: la adecuación9. Estos presupuestos los estudiaremos a continuación.

1.3.1. Verosimilitud o apariencia del derecho invocado Este presupuesto implica la realización de un juicio de probabilidad e indiciario a favor del accionante en relación al derecho que invoca en el proceso principal. La verosimilitud no sugiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión, sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible.10

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Exp. 36425-99, Sala de procesos sumarísimos y No contenciosos 06/04/00, (Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, Lima, 2005, T. 6, pág. 657) 8 Huamán Ordoñez Luis Alberto, El proceso contencioso administrativo, Grijley, Lima, 2010, Pág. 333 9 Artículo 39, inc.3: “(…) La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo. D.S. 013-2008-JUS 10 Martel Chang, Rolando, Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el Proceso Civil, Palestra editores, Lima, Perú, 2003, Pág. 70

Sobre este presupuesto, la doctrina señala que el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia.11 Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es otra cosa que demostrarle al juez que resulta probable que al término del proceso, la pretensión planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado por Calamandrei en los siguientes términos: “declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidad, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.12 En el artículo 39 del TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo se prevé los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar, dentro de los cuales se encuentra la verosimilidad de fundabilidad de la pretensión. Sin embargo, inmediatamente señalado aquel como uno de los presupuestos para la concesión de la medida cautelar, la ley en el inciso 1 del mismo artículo realiza una aclaración: “(…) Para tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.”13 La intención fue ciertamente dejar claramente establecido que el juzgador no podía invocar el principio de presunción de legalidad del acto administrativo como razón para denegar una solicitud de medida cautelar; o lo que es mejor, ni siquiera debía tenerlo en consideración, ya que de hacerlo jamás se cumpliría con el requisito. El profesor Giovanni Priori Posada, señala que la realidad judicial, nos ofrece día a día resoluciones mediante las cuales se deja de brindar protección cautelar con base en el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, lo que nos anuncia que en materia de lo contencioso administrativo aún nos encontramos librando una gran lucha por las medidas cautelares. Tenemos que recordar la presunción de la legalidad o validez del acto administrativo es consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento positivo en el artículo 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, y expresamente dice lo siguiente:

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Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pág. 202 Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, Pág. 77 13 TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Art. 39º inc. 1 , D.S. 013-2008-JUS

“Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.”14 De acuerdo a la opinión del profesor Priori Posada la generalización del principio de Presunción de legalidad “lleva a la consecuencia de proteger la arbitrariedad administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva vigencia de los derechos de los individuos”, por este motivo cuando él analiza el presupuesto de verosimilitud del derecho, se resiste a aceptar que el juez tenga que presumir que el acto administrativo que cuestiona es válido.15 Sugiere que lo que el debe hacer es cuidar que con la duración del proceso no se termine por lesionar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva del ciudadano que acude a él solicitando protección frente a un acto de la administración. Por último, dice también que el actuar del juez no debe estar inspirado por el principio de presunción de legalidad, sino por la tutela jurisdiccional efectiva.

1.3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional Respecto a este presupuesto, nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 611º, ha considerado que la sola duración del proceso importa peligro en la demora. Ello obedece a que el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz el derecho del accionante. El peligro en la demora o periculum in mora, puede derivar no sólo de la duración del proceso, sino también de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado que dificulten o impidan la realización y cumplimiento de la pretensión del actor.16 Para la doctrina el periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. De esta forma al momento que el juez estudie si se conde o no la medida cautelar, debe evaluar si la duración del proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedición de la sentencia puede suponer una amenaza a la situación jurídica material respecto de la cual se discute el proceso.17 El artículo 39 del TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo señala que entre otros requisitos, se concederá una medida cautelar, cuando: “(…) De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.”18

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Ley Nº 27444, Ley del procedimiento administrativo general, Art. 9º, 11 de Abril 2001 Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pág. 207 16 Martel Chang, Rolando, Ob. Cit. Pág. 70 17 Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pág. 210 18 TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Art. 39º inc. 2 , D.S. 013-2008-JUS

Una circunstancia que hace que el análisis del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo sea interesante es el principio de ejecutoriedad, mediante la cual establece como una prerrogativa de la administración pública el hecho de que ella misma sea la que pueda ejecutar sus propios actos, por más que los mismos hayan sido cuestionados judicialmente por el particular. Para Agustín Gordillo, por su parte, en el proceso contencioso administrativo, el peligro en la demora es obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una eventual sentencia favorable solamente sirve para los daños y perjuicios, mas no para la preservación del derecho que se ve amenazado. Al momento en que se dictó y promulgó la ley que regula el proceso contencioso administrativo, era claro que el ordenamiento jurídico peruano había optado por el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, como muestra de ello era lo dispuesto por el artículo 23 de la mencionada ley, en el cual se establece que el inicio del proceso contencioso administrativo no suspende la ejecución del acto administrativo, salvo que lo contrario sea establecido a través de una medida cautelar.19 Es así como, la ejecutoriedad del acto administrativo configuraba el ejemplo más claro de peligro en la demora del proceso contencioso administrativo. Sin embargo en enero del 2004 se modificó la normativa y de este modo se dejó de lado el principio de ejecutoriedad, que constituye la principal manifestación pero no la única, del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo.

1.3.3. La adecuación de la medida cautelar La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión procesal. Ello quiere decir que debe existir una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía: “debe pues existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso”.

1.3.4 Contracautela Concepto y objeto Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecución. Así fluye de lo nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo 613º del Código Procesal Civil, lo que además es coincidente con lo que sostiene la doctrina en este aspecto. El citado artículo en su primer párrafo señala lo siguiente:

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Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pág.211, 212

“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución (…).”20 Es la fianza que se ofrece con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar indebida, perjudicial o exorbitante. Es decir, su objeto es para asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de daños y perjuicios. Corresponde al juez decidir sobre la admisión de la contracautela, quien podrá aceptar la ofrecida por la parte solicitante, graduarla, modificarla o cambiarla por la que considere pertinente.21 Alfredo Wetzler Malbrán citado por Mariano Peláez Bardales, refiere que el objeto de la contracautela consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida cautelar, de las derivaciones perjudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de ser infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida.22

Naturaleza de la contracautela Conforme al Código Procesal la contracautela puede ser de naturaleza real o personal, comprendiéndose en este último caso la caución juratoria. Podetti, en su tratado de medidas cautelares, define a la caución como la declaración bajo juramento del que la presta, haciéndose responsable de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar sino resultare fundada. Por su parte Couture señala que es aquella por la cual el que asume la responsabilidad del riesgo, se compromete bajo juramento a resarcirlo o a realizar determinado acto. En realidad, la caución juratoria, es un acto que no tiene contenido ni trascendencia económica, sino meramente moral. Nuestro ordenamiento procesal lo admite en el entendido, equivocadamente según nuestro parecer, que satisface plenamente la garantía a la que tiende su aplicación. La realidad nos enseña que este tipo de “garantía”, que en realidad no nos garantiza nada, es lo que se podría denominar un auténtico “saludo a la bandera”, pues cuando se produce, como suele ocurrir, la cancelación de una medida cautelar que estuvo respaldada o avalada por una caución juratoria, él que sufrió la medida maliciosa, indebida e injustificada, se encuentra desprotegido y a la postre no puede ser resarcido por aquel que obtuvo la medida, por cuanto no existe una garantía real para ello.23 La caución juratoria será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Cuando se
20 21

Código Civil, Ob. Cit. Art.613º CPC, Pág. 632 Herrera Navarro Santiago, Medidas cautelares en el proceso civil, Edit. Marsol, Trujillo, 2009, Pág. 19 22 Peláez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pág. 54 23 Ibídem

admite la contracautela sometida a plazo, está quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de los 3 días de vencido el plazo.24

Graduación de la contracautela Es necesario advertir que en sede nacional, es finalmente el juez quien decide en cuanto a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no está obligado a aceptar la que ofrece el peticionante, pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime pertinente, conforme se verifica de lo preceptuado en el segundo párrafo del artículo 613º del Código Procesal Civil.25 El jurista Eduardo Néstor De Lázzari recomienda cuáles son principalmente los factores o consideraciones que el juez debe ponderar para efecto de graduar convenientemente la contracautela.26 Estos factores son: - La mayor o menor verosimilitud del derecho alegado. - El valor presunto de los bienes inmovilizados. - Los daños que eventualmente puedan producirse. - La conducta de los justiciables. - Toda circunstancia del caso computable. Exceptuados de contracautela Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el ministerio público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. También lo está conforme precisa el artículo 614º del Código Procesal Civil, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Cancelación de la contracautela La contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve el proceso en forma definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar. En tal sentido si la contracautela es, como se ha señalado, presupuesto indispensable para la ejecución de la medida cautelar y garantía además de eventuales daños y prejuicios, una vez resuelto el proceso principal, con sentencia firme, consentida o ejecutoriada según sea el caso, ya no existe razón legal ni fáctica para la exigencia de mantener la contracautela.

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24 25

Huamán Ordoñez Luis Alberto, Ob. Cit. Pág. 334 Martel Chang, Rolando, Ob. Cit. Pág. 72 26 Peláez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pág. 55

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