Nombre y Apellido: ARTETA IRIONDO, Gonzalo

D.N.I. N°: 32.748.685

UG: Ushuaia – Tierra del Fuego
UNIDAD IV FUENTES DEL DERECHO Flor

1. Enumere y describa las fuentes del derecho según la doctrina tradicional

2. Describa la división de Geny de fuentes del derecho

3. Describa las fuentes del derecho en el período de la Codificación

4. La Escuela Histórica alemana se estructura en dos ejes en relación al concepto de

fuentes del derecho. Descríbalos.

5. Describa las fuentes del derecho en el período del derecho común

6. Etimología de la palabra fuentes. Descríbala según Cueto Rua.

7. ¿Cómo se superó la distinción entre las fuentes formales y materiales?

Ejemplifique con algún artículo del Código Civil.

8. Según el análisis de Fuentes del Derecho de Cueto Rua, ¿Cuándo surge la fuerza
de convicción de una sentencia?

9. Según el análisis de Fuentes del Derecho de Cueto Rua ¿En qué plano opera la
ley y la costumbre?

10. Según el análisis de Fuentes del Derecho de Cueto Rua ¿Por qué patrones debe
regirse una sentencia?

1) Las fuentes del derecho serían las normas jurídicas superiores en las que se
subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.

La tradición histórica, reconoce cuatro fuentes del derecho: la ley, las costumbres, la
jurisprudencia y la doctrina.

La ley, las costumbres y la doctrina, son hechos sociales, susceptibles de valoración

directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solución de los conflictos
de intereses.

Las leyes, remiten al punto de vista de los legisladores, traducido en concepto

normativo.

La doctrina suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseñanza de los

especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas, o científicos del derecho. La
 jurisprudencia, es el órgano que ha de resolver un conflicto individual, puede ver
corroborado o controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros jueces en
casos similares.

2) Las fuentes del derecho según Gény se clasifican en dos grandes grupos:

a) Formales, que son: la ley; la costumbre; la tradición (jurisprudencia y doctrina

antiguas); la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna).

b) La libre investigación científica: es la función del juez y del intérprete destinada a crear
una nueva regla jurídica cuando una cuestión jurídica no puede resolverse con auxilio de las
fuentes formales. El juez debe proceder igual que lo haría un legislador. Esta fuente es
“libre” porque no está sometida o determinada por la autoridad positiva y es “científica”
porque sus bases son los elementos objetivos que la ciencia puede revelar.

3)Fuentes del Derecho en el período de la CODIFICACION. El proceso de conformación

de los estados europeos, que tiene en España su primera gran concreción política a fines del
siglo XV, requería –en la concepción filosófica-política dominante entonces- de un único
ordenamiento jurídico dotado de sistematización, completitud y claridad definitivamente
crecientes.

La teoría de las fuentes del derecho de la Codificación logra la unidad que la tradición del
“Derecho Común” no podía lograr.

4) La Escuela Histórica alemana se estructura en dos ejes en relación al concepto de fuentes

del derecho:

a) la historificación del concepto de derecho positivo, sucede por la absolutización de los

conceptos del derecho romano que son elevados a categorías lógicas universales, con el fin
de sistematizar científicamente el derecho por un lado, y a concretar la tarea política de
unificar y homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho, por el otro.

b) el método dogmático: El Estado Moderno, a fines del siglo XVIII está preparado para
producir una profunda revolución en el campo de lo jurídico, favorecido ello por el clima
de laicización del pensamiento jurídico, el individualismo de raíz hobbesiana, la duda
cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo filosófico. En este contexto la
formulación de la teoría de las fuentes del derecho, como señala ZULETA PUCEIRO,
responde a los siguientes factores: proyecto de autonomización de la ciencia del derecho
respecto del campo más general de la filosofía práctica; actitud de neutralidad frente al
problema valorativo; adscripción dogmática al texto legal; identificación absoluta entre las
nociones de ley y derecho.

5) Fuentes del derecho en el período del derecho común

Junto a los escritos de procedencia romana coexisten

 “el derecho divino revelado: el derecho eclesial positivo;

  el derecho natural;
 el derecho consuetudinario generalizado”,
 derecho positivo o ius propium legal de cada comunidad política, el cual
se halla en lenta pero firme formación.

Los textos romanos no son, en el plano formal superiores a los demás derechos,
ya que se integran dentro de lo que podría llamarse “el orden romano-cristiano
como orden jurídico universal” y que, en esta ultima instancia, esta en la base de
lo que se conoce desde entonces como ius commune. La vigencia del derecho
romano como ultima ratio del ordenamiento jurídico se considera nutridos de
buena razón y equidad en cuanto no contradigan los preceptos de la religión y los
primeros principios del derecho natural. De ahí que a falta de disposiciones de ius
propium, legal o consuetudinario, escrito o no, se estiman como fuente de
derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias del razonamiento
jurídico. Para Zuleta Puceiro, “en el modelo del derecho común, las fuentes se
articulan en un conjunto dinámico en el cual de ningún modo podría reconocerse
de imagen estática de la pirámide normativa postulada por la teoría moderna. La
perspectiva de la acción imprime el conjunto, como rasgo esencial, la centralidad
de la función jurisprudencial . La tensión entre lex e interpretatio se resuelve a
favor del segundo de los términos, quedando asi esbozado el perfil del primer
modelo de resolución al problema de las fuentes en la experiencia de los sistemas
continental-romanistas.”

6) Etimología. Tiene significaciones diversas.- Para LLAMBIAS la palabra fuente indica

en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra” pero “en
nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde
proviene eso que llamamos derecho”.

Ya Cicerón utilizaba la palabra fons para referirse al origen primero del derecho.

Para CUETO RUA la palabra es multívoca y alude a las causas que han creado al derecho,
a su manifestación como tal, a la autoridad de quien emana el Derecho y al significado de
fundamento del derecho. Las fuentes del derecho serían las normas jurídicas superiores en
las que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.

7) Hacia la superación del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales:

Según Cueto Rúa: las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-
formal, ya que el órgano no recurre a las fuentes solamente por una necesidad lógica, sino
por una exigencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad para determinar el
sentido preciso de un fenómeno de conducta humana.

Las fuentes formales son también fuentes materiales. Ej.: en relación a la ley expresa que
el legislador ha establecido en el art. 1114 del código civil la responsabilidad de los padres
por los daños y perjuicios ocasionados por sus hijos menores de edad. En relación con la
costumbre explica que de la reiteración prolongada de cierto procedimiento surge un
entendimiento societario silencioso que facilita la coordinación de las conductas, de modo
que aquella no es solo una fuente formal de derecho, sino también los es material. Con
respecto a la jurisprudencia precisa que esta cumple la inestimable función de otorgar
progresivamente un sentido concreto a las abstracciones de las normas generales, al tiempo
que también perfilan una conducta humana como debida, en función de consideraciones
axiológicas. De ahí que en esas condiciones se hace muy difícil negarle el carácter de
fuente tanto formal como material. Otro tanto sucede con la doctrina que es la que acomete
la tarea de analizar leyes, costumbres y jurisprudencia.

8) Según Cueto Rua la “fuerza de convicción”, se produce cuando la sentencia judicial

ajusta su valoración a patrones históricos vigentes.

La exigencia de la “fuerza de convicción” también vale para las demás fuentes porque
todas ellas son “hechos sociales, susceptibles de valoración directa y que traducen un
determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses.

9) Para Cueto Rua las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico
formal sino que el órgano (creador del derecho, juez, funcionario administrativo) recurre a
ellas por una exigencia que no es lógica sino por necesidad de encontrar una orientación y
un criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un fenómeno de la conducta
humana. Las leyes y las costumbres proporcionan un criterio material para discernir el
sentido del caso en discusión y resolverlo de un modo valioso para la comunidad. De ahí
que la clasificación de las fuentes parece no responder a la realidad de la praxis jurídica que
indica más bien que las fuentes formales son también fuentes materiales.

10) Para Cueto Ru una sentencia debe regirse por patrones históricos vigentes si pretenden
una objetividad universal- a ciertas exigencias básicas del quehacer humano y que se
conoce en la actualidad, como el resguardo de los derechos fundamentales. En otras
palabras, toda norma, criterio vigente serán justos si se respetan las formas básicas del vivir
humano

Puntualiza que las fuentes son el ámbito al que abogados, jueces, legisladores y juristas
han acudido históricamente en busca de respuestas para sus dudas.