Diego P.

Fernández Arroyo
(coordinador)

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DE LOS ESTADOS
DEL MERCOSUR
ARGENTINA, BRASIL, PARAGUAY, URUGUAY

Autores:
Fernando Aguirre Ramírez
Jorge R. Albornoz
Nádia de Araújo A
Miguel Armando
Adriana Dreyzin de Klor
Diego P. Fernández Arroyo
Cecilia Fresnedo de Aguirre
Delia Lipszyc
Cláudia Lima Marques
María Blanca Noodt Taquela
Beatriz Pallarés
Roberto Ruiz Díaz Labrano
Amalia Uriondo de Martinoli
Eduardo Vescovi

Prólogos:
Erik jayme y Didier Opertti Badán

Z/\V/\LI/\,
Editor
 A fa ifustre memoria de fos maestros
Quz`mtz'n Alfonsín, Werner Goldschmidr y Haroído Valladão

“Pero en aquellos tiempos el escritor no era un

z'ndn/¿duo solo; era un pueblo. Transmítía sus misterios
de edad en edad. Así fueron escritos los Libros Antiguos.
Siempre nuez/os. Siempre actuales. Siempre futuros

© Copyright 2003, by Víctor P. de Za vam S_A_ Augusto Roa Bastos, Yo el Supremo

Aiberti S35, 1223 Buenos Aires
Diseño de tapa: Gustavo Pedroza
Corrección: Inés Oliveira
Composición: Silvana Ferrero

Impreso en la Argentina
Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723

ISBN: 95 0-5 72-626-0

27?. Disco P. FERNANDEZ Amore lcoommuttaoaj
to interamericano, en la Convención sobre obligaciones alimentarias de
la CIDIP IV, donde la intención del “legislador” es claramente favorecer
la obtención de alimentos (Santos Belandro).
III. Elementos de la norma indirecta
1. Estética y dinámica de la norma indirecta
214. Si analizamos la norma indirecta (o norma de conflicto) desde el
punto de vista de su estructura, encontramos que -al igual que toda nor-
ma legal- ésta contiene dos elementos: la categoría, supuesto o tipo legal,
que “enuncia el objeto de la norma”, el “conjunto de relaciones jurídicas
regulado por la disposición”, y la disposición o consecuencia jurídica,
que “enuncia la regulación o derecho inherente a la categoría” (Alfon-
sín). Pero dentro de la disposición aparece un elemento típico, caracterís-
tico de lanorma indirecta, el punto de conexión, que es “la circunstancia
del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable”
(Goldschmidt), es el elemento que oficia' como clave para determinar el
derecho material aplicable a la categoría. Tálice señala que es dentro del
supuestoide hecho de la norma donde aparece inserta la nota de extran-
jería, de ìnternacionalidad, de extranacionalidad.
215. El funcionamiento de la norma indirecta plantea diferentes pro-
blemas, algunos comunes a toda norma legal, y otros específicos de las
normas indirectas 0 de conflicto (Pérez Vera). Este proceso de aplicación
de las normas indirectas, su funcionamiento mismo, puede dividirse bá-
sicamente en dos momentos o etapas: 1°) la calificación de la relación ju-
rídica, y 2°) la determinación del derecho material aplicable. La califica-
ción es la operación tendente a ubicar-larelación-jurídica dentro de una
única categoría, o supuesto normativo, o tipo legal. Esto nos permite de-
terminar qué norma concreta del sistema de DLP: del foro va a regular
la relación jurídica- de que se trata. La segunda operación, la llamada de-
teìrminsición 'del derecho 'rnaterial”aplieable, nos-« conduce (a través del
punto de-conexión) a. la' regulación material' concreta-de la relación juri-
dica: La calificación 'conecta la relación jurídica con" la norma indirecta,
Aspectos causantes DEL secroa DEL oeaecuo srticasts 273
mientras que la determinación conecta la norma indirecta con el derecho
material aplicable.
2. El supuesto y su calificación
216. Las categorías de las normas indirectas son sintéticas, ya que re-
sumen los elementos que caracterizan una determinada relación, toman-
do elementos del derecho comparado, pero no se definen. Son descrip-
ciones abiertas y dinámicas. Aparece aquí una diferencia con las normas-
materiales del derecho-interno, que sí definensus categorías. La norma
de DIPr no puede definir su categoría porque si lo hiciera reduciría el
campo de aplicación de.la norma. Tampoco puede recurrirse a la nor-
ma del derecho interno para determinar el alcance extensivo de la cate-
goría de DIPr, ya que esto haria inútil al sistema de normas de conflic-
to. Las categorías de las normas de DIPr están destinadas a confrontarse
con categorias jurídicas; las del derecho interno, en cambio, lo hacen
con hechos, con conceptualizaciones de situaciones de vida. Es precisa-
mente debido a la definición que da la norma interna (de contrato, de
matrimonio, etc.), que esa situación de vida pasa a ser jurídica. Relación
jurídica es toda situación de vida calificada jurídicamente; En DIPr las
situaciones de vida ya fueron calificadas jurídicamente por cierto orden
jurídico (el fundante), pero debe establecerse si se les va a dar o no con-
tinuidad jurídica en el Estado donde se quieran hacer valer y en qué con-
diciones. Así por ejemplo, la situación de-vida calificada como matrimo-
nio en el Estado A, ¿va a ser reconocida como tal en el Estado B? ¿En
qué condiciones? (Herbert). - '
217. El cuadro de categorías varía de un subsistema ae otro. Compá-
rese por ejemplo el-cuadro de categorías' de los TM',"de la CIDIP y* del
CB. Para determinar el alcance extensivo de una categoría, y por tanto
cuál es el objetode la norma, es necesario tener en cuenta, entre otras
cosas,.el cuadro de categorías del subsistema al que nos estamos refirien-
do. Ejemplo: en el art.:2399 del-Apéndice Código Civil uruguayo encon-
tramos una categoría muy amplia:_“actos jurídicos”.±.Supongamosque
debemos calificar un contrato de compraventa internacional de mercae
 O-›
274 Disco P. FERNANDEZ ARROYO (coonoimnoa)
derías, o un contrato de transferencia internacional de tecnología. Para
ello tendremos que determinar el alcance extensivo de las distintas cate-
gorías del DIPr uruguayo de fuente interna, para determinar si esas re-
laciones jurídicas caben o no dentro de alguna de dichas categorías. En
el ejemplo, dichas relaciones jurídicas pueden ser calificadas como actos
jurídicos, 0 sea que caben dentro del alcance extensivo de la categoría
prevista en el mencionado art. 2399. Podría ser que el subsistema apli-
cable incluyera categorías más específicas, como por ejemplo, contrato
de compraventa internacional de mercaderías, contrato de transferencia
de tecnología, etc., en vez de una macro categoría como “actos jurídi-
cos”. En ese caso, calificaríamos cada relación jurídica en su categoría
específica. O sea que si estuvieran reguladas en categorías autónomas di-
chas figuras contractuales, se restringiría automáticamente el alcance ex-
tensivo de la categoría “actos jurídicos” del art. 2399 referido.
Hoy día la tendencia es hacia las regulaciones específicas de catego-
rías determinadas (ejemplo: CIDIP), dejando de lado categorías muy
amplias, de alcance indeterminado. El DIPr parte de un núcleo básico de
categorías, para ir progresivamente incorporando otras, a medida que se
van identificando otras categorías autónomas y diferenciadas. Esto es
parte del progreso del DIPr, y se va produciendo no desde la visión de
un solo Estado, sino de un consenso, de un concierto de acuerdos. Exis-
te entonces un recorrido hacia una categorización más afinada, más de-
tenida (ejemplo: el contrato de leasing).
218. La diversidad de categorías específicas respecto a cierta materia,
como por ejemplo los contratos, permite sin duda una regulación más
adecuada de las distintas modalidades contractuales. Pero la gran venta-
ja de las categorías genéricas amplias, como la referida del art. 2399 del
CC uruguayo, es que permiten regular figuras contractuales que ni si-
quiera existían cuando se sancionó la respectiva ley (ejemplo: el leasing,
la transferencia internacional de tecnología, etc.). La dificultad está en la
adecuación de la solución: a veces el contrato ofrece ciertas peculiarida-
des que deben ser tomadas en cuenta a la hora de elegir la ley aplicable.
A su vez las categorías más restringidas implican el riesgo de regular as-
pectos o relaciones jurídicas estrechamente vinculadas por las circuns-
tancias de una forma no armónica. Ese riesgo se evita con categorías con
Asrrcros ceueiuirrs ner srcroa nn. neaecno Arucastt 275
un objeto más amplio, que incluya más relaciones jurídicas. Pero tam-
bién a través de otros mecanismos de adaptación o armonización (Al-
fonsín), como los previstos en el art. 9 de la Convención interamericana
sobre normas generales. ~ ' '
3. La consecuencia jurídica y el punto de conexión
219. Las normas indirectas contienen en la disposición un elemento
específico, que oficia de clave para determinar el derecho privado nacio-
nal aplicable, es decir, que sirve de nexo entre el supuesto planteado y la
consecuencia jurídica. En la conexión se manifiesta la política jurídica
del Estado, ya que es a través de ella que el legislador establece cuál se-
rá el orden jurídico que regulará la categoría, en función de esa política
o interés del Estado. Es a través de'la conexión que se brinda a la rela-
ción una ley única y adecuada (Savigny).
Para determinar el derecho material aplicable indicado por la norma
de conflicto a través del punto de conexión, es necesario realizar tres
operaciones: primero, interpretar el punto de conexión, el cual puede ser
de hecho (ej.: lugar de situación del bien), en cuyo caso la determinación
del alcance del concepto suele ser simple, o jurídico (ej.: domicilio). En
este último caso, es necesario determinar el alcance extensivo del concep-
to jurídico inserto en el punto de conexión, lo que replantea los proble-
mas interpretativos surgidos respecto de las categorías. Conforme a la
técnica de interpretación in ordine, el punto de conexión domicilio en el
TMDCI de 1940 debe interpretarse conforme la definición material del
art. 5 del mismo Tratado. Pero en las convenciones interamericanas de-
be hacerse conforme la definición de la Convención interamericana so-
bre domicilio de las personas físicas. Segundo, determinar dónde se rea-
liza el punto de conexión. En principio, el punto de conexión debe
señalar inequívocamente un solo derecho, ya que debe realizarse en un
solo Estado. Pero a veces se realiza en varios Estados (ej.: nacionalidad
o domicilio múltiple), o no se realiza en ningún lado (la persona carece
de domicilio). En los casos de realizaciónimposible, es necesario recu-
rrir a normas subsidiarias (ej.: residencia, para el domicilio). Si éstas no
existen, es una laguna del sistema a ser integrada por los medios lícitos
276 Disco P. ERNÁNDEZ ARROYO lcooaomaooaì
ÃSPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 2,77

de integración. En los casos de realización múltiple, y cuando no haya

normas indirectas la disposición se limita a señalar el derecho privado na-
una norma expresa que lo decida, se plantean distintas soluciones: a) op- cional en que está contenido el derecho que regula la categoría, regulan-
tar por uno de los derechos posibles (ej.: de varias nacionalidades, la que
do así indirectamente la relación a que la categoría se refiere; señalan en
coincida con el domicilio); b) desechar laaplicación de los distintos de-
abstracto a través del punto de conexión, el derecho material nacional
rechos posibles y considerar al punto de conexión como de realización
aplicable a la categoría. Son “concretas” las que individualizan ellas mis-
imposible, aplicándose las normas subsidiarias.
mas el derecho aplicable, como por ejemplo el art. 3 , inc. 3 del CC fran-
El punto de conexión no debe involucrar circunstancias que a su vez ces: “ El estado y la capacidad de los franceses se regula por la ley france-
dependan de la categoria. ¿Qué quiere decir esto? Por ejemplo, si una
sa” (formulación unilateral que implica que las mismas cuestiones
norma dijera que la filiación legítima se rige por la ley del lugar del do- referidas a extranjeros se regirán por sus respectivas leyes nacionales).
micilio del hijo, se daría un círculo vicioso, porque para determinar qué
ley rige tendríamos que determinar previamente si esa persona es o no
hija legitima, ya que los hijos menores tienen domicilio legal alli donde IV. Dinámica de la norma indirectazi
lo tienen sus padres. _
los llamados problemas generales del DIPr

220. Las normas indirectas pueden clasificarse según el punto de cone-

1. Conflicto de calificaciones
xión que contienen: normas simples, que son aquellas que tienen un solo
punto de conexión; ej.: la capacidad se rige por la ley del domicilio. Las 222. Planteado el caso internacional, el abogado del actor primero y
normas acumulativas contienen más de un punto de conexión; ejemplo: el el juez luego, deberán identificar la fuente normativa aplicable: el trata-
artículo 13 del TMDCI del 1889 que establece que la disolución del ma-
do que en la materia de que se trata vincula a los Estados involucrados,
trimonio se rige por la ley del domicilio matrimonial, “siempre que la cau-
0 en su defecto, el sistema interno de DIPr del Estado del juez. La califi-
sal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró” ese ma-
cación es la operación de ubicación de la relación jurídica dentro de una
trimonio cuya disolución se pretende. Las normas complementarias son
sola de las categorías que ofrece el subsistema del DIPr del foro aplica-
aquellas en que hay varios puntos de conexión necesarios; ejemplozila ca- ble al caso (subsistema de fuente internacional o nacional). La califica-
pacidad se rige pot la ley de la nacionalidad, pero si la persona tuviera más ción se rige por distintos principios, criterios y pautas (Herbert). La pre-
de una nacionalidad se rigepor aquella que coincida con el domicilio.
misa básica es que cada relación jurídica sólo puede ser regulada por una
Normas alternativas son aquellas que tienen varios puntos de conexión
única norma; en consecuencia, debe ser ubicada en la única categoría
que operan alternativamente (ej.: art; 3638 CC argentino). Optativas se- que le corresponde, no pudiendo adaptarse simultáneamente ados cate-
rían aquellas en que la alternativa queda librada a la voluntad de las par- gorías de DIPr (axiomas sai/ignyrmos del derecho único y adecuado pa-
tes (ej.: art. 2 del Convenio entre España y Uruguay sobre Alimentos pa-
ra regular la relación jurídica). Esto es de la mayor importancia prácti-
ra menores; de 1988); mientras que- las subsidiarias son -aquellas que
ca, porque la calificación de la relación jurídica en una u otra 'categoría,*
prevén un orden jerárquico: la segunda conexión sólo se aplica en defecto
determinará en última instancia la aplicación de uno u otro derecho ma-
à la primera,.'si la- primera no funciona (art. 2 de la Convencióninterame- terial. interno. Para determinarcuál es esa única- categoría donde corres-
ricana sobre domicilio delas personas fisicas en el Dl_P1:,¬de 1979).- '' =
..¢- .-.- .›;- _ \ f, 1- ..-,---~_- v_-..-~.¢e. . .-.'=¡ _. ,_..i -f _.~_, ._.«- , - _,_.
ponde ubicar a la relación jurídica en cuestión, es necesario`det'e"r_minar
1.- FJ; gr- a 2 f._ ,.,) _ .. '-- ._ " ,'.' “- ,. ,_= .'!.`.'¢ -r ,- '.' ,,;. L, ___'
el alcance.extensivo.de las distintasicategorías, teniendo-enicuenta_ el
221.-ÍiLa
disposición 'enuncia la regulaciónde la categoría por lanor-
cuadro de categorías del subsistema de DIPr' aplicable (ej.:"subsistema de
ma, contiene 0 refiere a las- consecuencias jurídicas de la categoría. En las DIPr de fuente interna»,-Tratados de Montevideo,.etcétera)_. i- ¬ ~' . ~
300 Du-:co P. Feimanoez Aaaovo (cooaoimooa)
solvió el Tribunal Constitucional español en enero de 2000. Además, for-
malmente, la aplicación del derecho extranjero surge en un momento pro-
cesal posterior al que corresponde para rechazar la demanda (Fernández
Rozas Í Sánchez Lorenzo).
Otra opción manejada ha sido la aplicación de otro derecho extran-
jero, considerado como semejante al que resulta aplicable. Esta tampo-
co constituye una solución satisfactoria, porque corre el riesgo de ser ar-
bitraria, toda vez que la determinación de la semejanza es difícilmente
objetivable; además, aunque parecidos, es difícil que se trate de derechos
idénticos. Otra variante ha sido recurrir a “los principios jurídicos co-
munes a los pueblos-civilizados”; si bien éstos pueden constituir una
guía para el juez en cuestiones generales, no serán de gran ayuda frente
a cuestiones de detalle (Zajtay). Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo ci-
tan el caso de “las concesiones petrolíferas de Abu Dhabi Oil”, en que
el árbitro Lord Asquith of Bishopstone, frente a la laguna del derecho
saudita en la materia, aplicó los “principios enraizados en el buen senti-
do y en la práctica común de la generalidad de naciones civilizadas, una
especie de derecho natural moderno”, y se preguntan acertadamente por
su operatividad en el ámbito judicial, ya que el juez estatal, a diferencia
del árbitro, “está constreñido por su propio sistema nacional”.
V. Técnicas de reglamentación directas
1. Las normas materiales en el DIPr
247. Ya hemos señalado que una de las tendencias básicas del DIPr
postmoderno identificadas por Erik jayme en su Curso General en la
Academia de La Haya (1995) sería la materialización de las reglas de
conflicto.- Después de la llamada “revolución americana”, movimiento
doctrinario y jurisprudencial ocurrido en Estados Unidos en la década
de 1960 que repensó el método y la idea de justicia en el DIPr, las reglas
de conflicto de leyes habían superado su autornatismo y- simple posición
instrumental deindicación de unailey material para resolver *directa-
mente”, el conflicto, pasando ahora a interesarse por la solución concre-
ta o directa del caso. i ~ i = i j A
Aseecros ceNei=uiLrs psi. srctoa ost osaeci-io APLICABLE 301
Ahora el derecho internacional en sí estaría interesado en solucionar,
con justicia y equidad concretas, el conflicto y si es posible, solucionarlo
directamente. Esta tendencia a la materialización del DI.Pr no sólo actúa
dentro del método de localización (a través de las llamadas normas de
conflicto materialmente orientadas), sino que también ha llevado al desa-
rrollo de una serie de técnicas de reglamentación “directas” y a la eleva-
ción del número de veces en que la ley nacional del juez es utilizada, in-
cluso directamente. Sería, en otras palabras, la superación de la técnica
clásica del DIPr de solución “indirecta” de los conflictos de leyes, esto es,
técnica de -solarnente- indicación de la ley aplicable al caso concreto, es-
ta ley si directa, ley interna material, ley nacional de algún país que, con
contacto o con suficiente conexión con el caso concreto, traerá la solu-
ción “directa” para la cuestión o cuestiones jurídicas propuestas en este
caso privado internacional.
Históricamente, se puede afirmar que las técnicas de reglamentación
directa estuvieron en el inicio del DIPr pero fueron superadas por la téc-
nica de reglamentación indirecta o método conflictual tradicional, y
nuevamente reaparecen como expresión de un nuevo pluralismo de mé-
todos y de la necesidad de encontrar soluciones justas para los casos ius-
privatistas internacionales (Iayme). En el siglo XIX, incluso con la funda-
ción de la Conferencia de La I-Iaya de DIPr en 1893 y con los esfuerzos
de otros organismos internacionales, una técnica común de reglamenta-
ción era la metodología directa consistente en la elaboración de un de--
recho uniforme especial de origen internacional. X
Desde los estudios de jitta (1890), el derecho internacional distingue
entre casos “nacionales”, casos “relativamente internacionales” y casos
“absolutamente internacionales”. Los casos “relativamente internaciona-
les” son situaciones de la vida privada en contacto con dos o más orde-
namientos jurídicos, pero aún localizables o atribuible su solución mate-
rial a uno de estos ordenamientos jurídicos. Ya los casos Íabsolutainente
internacionales” son casos mixtos en su estructura o con importantes
contactos con tantos ordenamientos jurídicos al mismo tiempo, que su
localización se torna difícil (Steindorff). En los primeros,.el DIP:-indica
una leyaplicable y “soluciona” satisfactoriamente el conflicto o cuestión
jurídica, funcionando así apenas como un derecho “indicativoiï -(Taintor,
Dölle). En los casos denominados “absolutamente internacionales”.'† el
9
302 Disco P. FERNANDEZ Amtovo (coononvaoon)
método tradicional del DLPr es colocado a prueba, pues lo que necesita
es un derecho “decisivo”, hace a la complejidad de las conexiones y del
caso el que se necesite una respuesta material, directa, no sólo indicati-
va del DIPr. Si es cierto que, en la práctica, es difícil distinguir cuándo
un caso de DIPr es “absolutamente internacional”, cierto también es que
los legisladores nacionales responderán al problema elaborando una se-
rie de normas materiales que serán usadas en casos internacionales o de
DIPr. Este fenómeno de cambio de método del DIPr quedó conocido en
la expresión alemana de “Sachnormen im IPR”, acuñada por Steindorff
(1953), que significa derecho material especial para casos de DIPr, “na-
tionales Sonderrecht für Auslandsfälle” (Kropholler).
248. La otra técnica que aquí también debe ser destacada es la identi-
ficación de algunas leyes o normas internas, que por su importancia e ín-
timo contacto con los intereses gubernamentales o de orden público de un
país, deben ser seguidas por todos y en todas las relaciones privadas con
fuertes contactos en aquel país, esto es, leyes de aplicación inmediata para
nacionales y extranjeros y para todas las relaciones privadas, sin necesidad
de pasar antes por el método localizador, pues esta propia ley “de aplica-
ción inmediata” o ley de “policía” tiene siempre pretensiones de aplicación
genérica y extraterritorial. Como la llamada ley de aplicación inmediata y
directa resuelve el conflicto directamente, su aceptación e identificación je-
rárquica dentro del DIPr es una técnica (cada vez más usada) de “materia-
lización” de las nuevas reglas de conflictos de leyes (jayme).
Este tercer fenómeno generalmente es conocido por la expresión fran-
cesa “lois d'applz`carz`orz inmediata”, popularizada por los estudios de los
profesores Francescakis y De Nova (“norme sostanziali autolimitate”,
“norma di applicazione necesaria” ). La segunda expresión francesa, “fois
de police” o leyes de policía, también se hizo más conocida que la expre-
sión alemana significativa de leyes obligatorias o imperativas “zw:'ngen-
de Norman” (recibida en la doctrina española) y que según algunos debe
también ser tratada diferentemente. Se menciona que muchos latinoame-
ricanos incluyen como técnica de reglamentación directa en el DIPr la ela-
boración de leyes “imperativas” y leyes de orden público internacional,
que por su semejanza con el fenómeno aquí analizado serán estudiadas
en conjunto en este punto.
Asrscros ctN1uuu_i-:s on. ssctoa Dei. oeaecno Arucas@ 303
El fenómeno de las leyes de aplicación inmediata puede ser distingui-
do de las normas materiales especiales, pues aquí las normas materiales
no son especiales para uso internacional, al contrario, las leyes y normas
de aplicación inmediata son justamente las mismas de aplicación inter-
na, una aplicación para todos y para todas las relaciones, al expandir su
campo de aplicación (Kropholler). Ya el gran autor alemán Gerahrd Ke-
gel recuerda que en estos dos casos estamos delante de normas materia-
les sin duda “especiales”, normas directas usadas en casos de DIPr, nor-
mas que por su formulación especial y por su campo de aplicación
ampliado solucionan directamente las cuestiones de una situación de la
vida con elementos extranjeros. Ambos fenómenos son excepciones al
uso del método conflictual tradicional del DIPr y las normas materiales
internas, cuyo campo de aplicación o aplicación a las relaciones de la vi-
da privada sólo es dada justamente por el propio DIPr, que usando el
método conflictual las indica aplicables al caso concreto o no (Kegel).
2. Normas materiales especiales
A) Normas materiales uniformes
249. La primera técnica de reglamentación directa de conflictos a ser
presentada aquí, la elaboración de un derecho especial material específi-
co para los casos de DIPr, puede ser subdividida en otras dos técnicas.
La más conocida sería la técnica de elaboración de normas rnamriales
uniformes para uso en el comercio y en las situaciones de la vida priva-
da internacional, esto es la elaboración de un derecho uniforme especial
para casos internacionales (como preconizaba Quintín Alfonsín y, más
recientemente, Friedrich K. juenger), generalmente con origen en las
conferencias interestatales o instituciones creadas para la unificación de
las leyes. La segunda técnica se desarrolla en el ámbito nacional, cuan-
do el legislador estatal resuelve elaborar normas ¡materiales especiales
aplicables a los casos de DIPr o para regular directamente los casos pri-
vados con elementos de extranjería o internacionales.
«-
250. La técnica más común y más consolidada de reglamentación di-
recta de casos de DIPr es la elaboración de un derecho uniforme 0 reglas
304 Disco P. FsaNANt›i=.z Atutoro (cooaoiivaooa)
uniformes materiales de origen internacional o sup-ranacional, a través de
instituciones a las que los Estados envían representantes o plenipotencia-
rios los cuales negocian y acuerdan reglas uniformes para determinados
temas puntuales, como fueron las famosas Convenciones uniformes de
Ginebra sobre papeles de comercio, o más recientemente las elaboradas
por la UNCITRAL (como la conocidísima Convención de Viena sobre
contratos de compraventa internacional de mercaderías) o el UNIDROIT.
Históricamente, la génesis del DIPr puede estar íntimamente ligada a
esta técnica de reglamentación directa. Se considera que ya los romanos,
que trataban constantemente en su imperio con extranjeros (existían ya
familias multiculturales), siendo habituales los contactos comerciales en-
tre países y personas de diferentes partes del Imperio, conocieron un de-
recho material especial para casos con elementos internacionales, o ƒus
gentium. Esta mezcla de derecho civil romano (elemento civilizador o
elemento de justicia) con derecho bárbaro o derecho de los peregrinos,
de los extranjeros, de los no-romanos (elemento de tolerancia y elemen-
to pacificador de los conflictos) era un derecho material especial para los
casos entre extranjeros o entre extranjeros y ciudadanos romanos.
En el caso del ¡us gentium se trataba de un método de reglamentación
directo caracterizado por la fuerza de un imperio y la superioridad “ci-
vilizadota" de la cultura y del derecho romano de la época. Hoy lo más
próximo que conocemos desde este ƒus genrium son las convenciones in-
ternacionales que determinan derecho. material uniforme, pero el gran
problema actual del derecho uniforme es justamente el de la legitima-
ción. En ausencia de un consenso realmente internacional, las normas de
las convenciones y los tratados derivan de largas y desgastantes negocia-
ciones entre los representantes de los Estados. A veces, esfuerzos de años
pueden ser arruinados por el número reducido de países que está dis-
puesto a ratificar e incorporar tales convenciones internacionales, que
establecenun.- derecho- material uniforme para una situación internacio-
nal. El segundo problema es el de los límites materiales que tiene la ela-
boración de este derecho uniforme, ya que generalmente está reducido a
cuestiones eminentemente comerciales y pragmáticas, siendo mucho más
complicado el acuerdo en cuestiones relativas a la persona y la familia.
L-=-Pero ni siquiera en elámbito contractual y de las demás materias re-
lativasal' comercio internacionalse ha conseguido una unificación ma-`
Asiiecros censuras ost secroa net Deaeci-io Articasir 305
terial total. Lo que se ha hecho hasta hoy es elaborar convenciones pun-
tuales sobre temas menos polémicos, que ya estén de cierta forma “apro-
ximados” por la pujanza del comercio global actual y por la lex merca-
toria, desarrollada justamente para facilitar los cambios comerciales y
evitar que las diferentes interpretaciones perjudiquen o impidan el co-
mercio internacional. La técnica actual abarca también la elaboración de
textos internacionales presentando solamente caminos, principios comu-
nes o conductas éticas mínimas, sin el carácter vinculante tan estricto de
las convenciones internacionales. Este soft law de origen internacional es
cada vez más importante y los principios generalmente son “materiales”,
a pesar de ser su aplicación, en la práctica, más flexible y en este senti-
do más “legitirnada” y aceptable para solucionar casos internacionales.
Asi,`adernás de las leyes modelos que elaboran algunas organizaciones
internacionales, hemos podido ver cómo el UNIDR-OIT ha elaborado
una especie de Restatement internacional con sus Principios sobre los
contratos comerciales internacionales. i
La única fuente internacional que podria ser “legitimada” actualmen-
te para elaborar normas uniformes materiales, lo mismo en temas polémi-
cos como las obligaciones o los delitos internacionales, serían las organi-
zaciones creadas para la integración económica, como la Unión Europea
y, parcialmente, el MERCOSUR. En el caso de la UE, la legitimación pa-
ra elaborar estas leyes materiales uniformes a ser utilizadas en los' casos
internacionales deriva de la supranacionalidad de este organismo de inte-
gración. Hasta ahora la UE ha legislado muchísimo eteeLámbito del de-
recho privado, influenciando enormemente el derecho privadode los paí-
ses miembros. Ahora bien, el derecho “común” europeo es común, pero
no siempre irnperativamente uniforme, y muchas veces, derecho mínimo,
básico, derecho puntual, que es subsidiario y material en puntos de gran
interés de la UE. La doctrina ha recurrido recientemente a la idea del “ius
commune” europeo (haciendo referencia a las reglas comunes existentes
en todo el ámbito europeo hace varios siglos, en un marco muy diferente
al actual) para justificar sus esfuerzos de derecho comparado, especial-
mente en los trabajos de la Comisión sobre derecho contractual' europeo
y, en un sentido más ambicioso, en los que pretenden la aprobación de un
auténtico “Código Civil europeo”. ' A ` i U 'A " i A i -
-0
306 Disco P. Fsmvfiunsz Aiutoro (cooantumoa)
B) Normas materiales nacionales para casos internacionales
251. Uniendo los dos temas aqui tratados o las dos técnicas de regla-
mentación directa, es necesario mencionar la otra técnica que también
fue usada, cual es la de elaborar normas materiales nacionales, sistemá-
ticas y especiales, sólo para tratar casos internacionales. Podemos dar
dos ejemplos en que algunos legisladores internos suplieron esta falta de
“legitimación” 0 fuerza internacional y elaboraron códigos propios o re-
glas materiales “uniformes” para sus países, pero solamente para uso in-
ternacional. Los ejemplos más famosos son de legisladores de paises so-
cialistas, que elaboraron verdaderos códigos materiales para uso en
casos internacionales. Así fue el caso de la ley de la extinta Checoslova-
quia de 4/1/1963 denominada “Código de Comercio Internacional”, y
también en la extinta Alemania Oriental, de la “Ley sobre los contratos
económicos internacionales”, de 5/6/1976. Esta técnica perdió impor-
tancia después de la caida del Muro de Berlín.
La doctrina fue destacando que estas normas materiales especiales ge-
neralmente se destinan a regular el comercio internacional y, de cierta for-
ma, facilitan lo que hoy llamamos lex mercatoria, reglas de 'origen no es-
tatal que de cierta forma son materiales y destinadas a regular el comercio
internacional, como los INCOTERMS (International Commercial Terms),
las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios, cláusu-
las “uniformes” y “especiales para el comercio internacional”, de origen
en la Cámara de Comercio Internacional (CCI), que facilitan en mucho es-
tos cambios. Para Moura Ramos este tipo de normas, sean de origen ju-
risprudencial o legislativo, deberían ser consideradas auténticas “normas
de aplicación inmediata”.
C) Normas materiales especialmente concebidas para casos de DIPr
252. Hasta los estudios de Ernst Steindorff se pensaba que la partici-
pación de las normas materiales en el DIPr era un fenómeno “lateral”,
un fenómeno sólo “resultante” de la indicación ejecutada por la norma
indirecta de DIPr. Steindorff comprobó que en innumerables circunstan-
cias las normas materiales forman parte integrante de la técnica del DIPr
para la solución de cuestiones de derecho aplicable.
Asrscros censuras net sector. DEL Dsascno .-u›ucAsi.r 307
9 7" ' 7 ' 7 7 7 7 - ---~77†7
La más conocida utilización de las normas materiales “dentro” del
DIPr o corno parte integrante de la técnica de DIPr es en la calificación
de las cuestiones principales y previas' y en la interpretación de los pun-
tos de conexión. También debemos destacar el uso de normas materia-
les en el DIPr como auxiliares de la solución “indirecta” en el caso de la
adaptación, cuando es necesario aplicar una serie de normas materiales
indicadas como aplicables por la norma indirecta; en estos casos, el apli-
cador de la ley va a armonizar, compatibilizar, adaptar estas normas ma-
teriales para poder resolver el caso concreto. Estas normas materiales
que son usadas dentro del método de atribución se conocen como “nor-
mas de ayuda”. Este caso nos interesa menos, pues las normas materia-
les 'son usadas como auxiliares de la técnica de reglamentación indirec-
ta, de la indicación de un derecho aplicable, y no aplicadas directamente
al caso “internacional privado”.
Más interesante es un segundo grupo de normas materiales. Éstas es-
tarian en el DIPr, serían parte de la aplicación normal del sistema de
DIPr, siendo normas materiales directamente aplicables a los casos con-
cretos. Estas normas materiales especiales realizan la función de las de-
más normas de derecho aplicable, 0 sea, ocupan el lugar tradicionalmen-
te otorgado a las normas indirectas. Estas normas materiales se aplican
a los casos con elementos extranjeros, se aplican aun extraterritorial-
mente, al “nacionalizar” casos que serían objeto de reglas indirectas tra-
dicionales de DIPr. Estas normas materiales son una solución especial,
una solución directa a casos con elementos internacionales. Rúa
Irónicamente, las más famosas de estas normas materiales, destinadas a
regular directamente casos vinculados con varios ordenamientos, tuvieron
origen en la jurisprudencia francesa, cuando los tribunales crearon la posi-
bilidad de admisión de las cláusulas de valor oro en los contratos interna-
cionales y de cláusulas sobre arbitraje privado internacional (Marques dos
Santos).-Aplicándose las leyes indicadas por las normas indirectas se llega-
ría a la conclusión de que tales cláusulas, que indexaban 0 que permitían
el pago de los contratos internacionales en oro, serían nulas (del mismo
modo que eran consideradas nulas en el derecho privado francés), pero la
jurisprudencia francesa resolvió el caso afirmando que existía en su orde-
namiento una norma general material que permitía la cláusula oro, si el
caso fuere internacional privado, esto es, un contrato int-ernacional. Nóte-
 308 Disco P. Fsananntz Anaoro (cooanimnoa)
se que es una norma estatal, pero destinada exclusivamente a regular ca-
sos internacionales. Ella resuelve directamente el problema: la cláusula es
válida. La norma especial para.casos internacionales asume la función del
DIPr, y en tal carácter se ha convertido en parte del Dl.Pr actual.
3. Normas de aplicación inmediata
A) Noción
253. El DIPr latinoamericano conoce, desde hace mucho tiempo, la
“categoria de las reglas de “orden público internacional”. Serían reglas
materiales internas, que tienen tanta importancia para el sistema nacio-
nal, que no pueden ser dejadas de lado en la solución de un caso de DIPr,
ni siquiera cuando resulta aplicable, en virtud de una norma indirecta,
un derecho material extranjero. La técnica aquí estudiada es semejante,
con una especificidad nueva que es la más abarcativa de la expresión
acuñada por Franceskakis, ley de aplicación inmediata. Esto porque la
propia idea de orden público es esencial al método de atribución.
Como antes dijimos, el orden público dentro del sector del derecho
aplicable juega como un límite de seguridad del sistema, limite al “peli-
gro” que significa remitir a una ley extranjera aplicable sin saber cuál es
su contenido material. Si el contenido material de la ley extranjera indi-
cada aplicable viola de manera manifiesta las bases, principios y normas
principales* del ordenamiento jurídico del juez, el sistema de DIPr colo-
ca a disposición la cláusula de reserva, que es el orden público. Igual-
mente, ent estos casos, la técnica es de localización de una relación en
contacto con varios órdenes jurídicos. En el caso de las leyes de policía
(loís de police), leyes especiales obligatorias (Sondemnknüpfung zwin-
genderNormen), la técnica esde reglamentación directa, de auto-com-
petencia para regular un caso de la vida privada, que está en contacto
conde.un.ordenamiento jurídico, luego,-un caso normalmente de
pero
por su superiorcontacto con la ley del foro será regulado por
el derecho material del foro de manera “inmediata”, -V _ i› _- -t
Lo queåunbas nociones tienen en común es su' espíritu o ratio estati-
zante. En el caso de las leyes de policía, el Estado 'nacional quiere regular
Asvscros csnsiuttes DEL secroa DEL DERECHO APLICABLE 309
esta relación de la vida y elabora normas que se aplican directamente a
los casos internacionales, sin pasar por las reglas normales del DIPr. Es-
tas normas serían vehículos privilegiados de la realización de los intere-
ses estatales de regulación material en los casos concretos con elementos
internacionales. En verdad, aceptar estas leyes es un limite al ámbito de
aplicación normal de las normas indirectas (Baptista Machado), ya que
la eventual remisión a un derecho material extranjero deja de ser opera-
tiva una vez que la ley material del foro tiene eficacia “internacional”, es
decir, se aplica a casos de DIPr. El Estado aquí designa como aplicable a
su ley internairnaterial y deja de aplicar las normas indirectas de su orde-
namiento. La cuestión se juzga tan importante (por razones económicas,
sociales, culturales, políticas, etc.) que el Estado sólo admite su propia so-
lución, evitando el albur de la aplicación de un derecho extranjero.
Para Moura Ramos, la expresión “leyes de aplicación irunediata” vie-
ne a unir estas dos categorías conocidas del derecho francés, leyes de po-
licía (lois de police et de sureté) y leyes de orden público internacional
(fois d'ordre public) y superar los viejos problemas de definición del or-
den público.-Para este autor, se trata de una tentativa de organización es-
tatal a través de estas leyes materiales que encontrarán aplicación directa
en casos internacionales. Estas normas son parte del nuevo derecho inter-
nacional, como especie nueva de norma “unilateral”, pero regla material,
cuyo campo de aplicación viene delimitado, explicita o implícitamente,
en este caso sometido a normas tradicionales de conflicto.
B) Ejemplos de normas de aplicación inmediata ~ ~ ~-
254; La expresión creada por Pranceskakis no estuvo exenta de críti-
cas, por eso es importante mencionar algunos ejemplos de normas de
aplicación inmediata dados por él mismo. Allí encontramos (cada una en
su-'contexto'"l1istÓrico): -la prohibición de exportar cereales para evitar el
hambre, la prohibición de enajenar inmuebles a favor de extranjeros, el
deber de los padres devigilancia de los. hijos, el, deber de los empleadores
de vigilancia. de losactos de los empleados y la responsabilidad de ahí de-
=\ , _
rivada, la regulación de los pesos y medidas,-_ la ilegislaciónsobre cambio,
las leyes sobre locación urbana, las leyes sobre educacióny protección de
menores. Tales ejemplos tenían en común-el fin especial, de importancia
 Asrscros cantantes ost. sector. nel. nsascuo Arucasts 311
310 Disco P. Fr.tmAunrz Aiuiovo tooonnmwoa)
(

tado a quien le interesa el resultado material de la aplicación de estas not-

tal para un Estado que las normas materiales se aplicarían a todos e in- mas internas a situaciones finternacionales”. En estos casos, la lex fora' es
mediatamente,con independencia de la configuración del caso concreto,
aplicada no como resultado de la remisión hecha por la norma indirecta,
ya que estarían de por medio intereses básicos atinentes a la “organiza-
sino porque ella es la “regla de aplicación material” designada directa-_
ción estatal” (Moura Ramos). Transponiendo tales ejemplos a los de
mente como aplicable por el ordenamiento del juez. - -
nuestros dias, reencontramos estas normas fundamentales, por ejemplo,
en las normas ambientales y de seguridad sobre transporte de cargas tó-
255. Aunque en la concepción habitual de esta metodología se suele
xicas, en las prohibiciones de exportación o importación de determina-
hacer referencia, como nosotros hemos hecho hasta ahora, a estas nor-
dos productos de “riesgo”, en ciertas reglas de protección de todos los
mas materiales irnperativas como parte integrante del ordenamiento del
menores presentes en el territorio de un pais sin importar su nacionali-
juez que interviene en el caso, es decir, de la lex fort', existe la posibili-
dad o domicilio, como son las referidas a la autorización para la salida
dad de que un juez se encuentre, en un caso dado, con la presencia de
de menores o las que combaten el tráfico y secuestro de menores.
normas irnperativas en otro ordenamiento vinculado con el caso, ya sea
'Para que una norma sea considerada como de policía, de orden públi-
en el de la lex causas (que es como se llama al derecho que resulta apli-
co internacional o de aplicación inmediata, es necesario el pronuncia-
cable en virtud de la remisión realizada por la norma indirecta) o en el
miento concreto y tópico del órgano jurisdiccional de cada país, ya que
de un tercer Estado. Con un carácter.más o menos general puede decirse
dicho carácter no viene normalmente indicado por el legislador. Debe
que las normas de aplicación inmediata de la lex causae deben ser apli-
verse claramente que tales normas manifiestan su intención de aplicarse
cadas, a menos que exista una manifiesta incompatibilidad entre ellas y
a todos los casos, aun internacionales, en razón de la materia implicada
otras normas del mismo carácter presentes en la lex fori y aplicables al
y de la vinculación del caso con el foro. Así, si las leyes materiales de pro-
mismo caso concreto. Sería bastante contradictorio decir que se aplica
tección de los consumidores incluyen y responsabilizan, en determinados
un derecho extranjero e ignorar del mismo precisamente lo que el legis-
casos, a los fabricantes en el exterior, es decir, resultan aplicables a las re-
lador de ese Estado considera como fundamental. Respecto de las nor-
laciones de consumo internacionales (en cuestiones tan variadas como el
mas de aplicación inmediata de terceros Estados, existe una tendencia a
comercio electrónico o los contratos de multipropiedad) y aseguran dere-
dar facultades al juez para que las tome en consideración, siempre que
chos a todos los nacionales y extranjeros en esta situación, ¿cómo negar
estén estrechamente vinculadas con el caso y que la solución del mismo
que quieren verse aplicadas directamente? Si las reglas de protección del
carezca de sentido o de efectividad si se prescinde de ellas. Tal es la so-
menor en un país se aplican, no sólo de forma cautelar, sino siempre a to-
lución incluida en el art. 7 de la Convención de Roma sobre ley aplica-
dos los menores en aquel territorio, justamente para su efectiva protec-
ble a las obligaciones contractuales (1980), vigente en todos los países
ción, sin importar su nacionalidad, ¿seria esto una aplicación “inmediata”
de la CE, en el art. 11 de la Convención interamericana sobre la misma
o implícita utilización del elemento de conexión domicilio y/o residencia
materia (1994), y en sistemas estatales como el suizo (art. 19).
de los menores? Realmente, la razón parece estar con Francesltakis que
las sistematizó todas sobre una sola denominación e identificó un nuevo
C) Diferencias con las normas espacialmente
método dentro del sector del derecho aplicable, consistente en estas nor-
condicionadas o autolimitadas
mas materiales internas que encuentran aplicación a los casos de DIPr,
descartando el recurso explícito al método clásico de atribución. Ellas eje-
256. Entre las técnicas de solución directa de los conflictos de leyes
cutan la función del DIPr respecto a cuestiones concretas en un contexto
en el espacio merece destacarse la teoría de De Nova de las “normas es-
socio-histórico determinado, en el cual se piensa que presentan una im-
pacialmente condicionadas o autolimitadas” (“norme sostianziali auto-
portancia fundamental para el ordenamiento jurídico de un pais. Es al Es-
312 Di-Eco P. Psawanotz Aaaoro_(cooaD1:~iaDoR) Aseecros GENERALES DEL secroa ost. DERECHO APLICABLE 313

limitate"), que alcanzó éxito en el sistema angloamericano pero que en tales presentes en las normas, para saber cuál de las normas materiales
el espacio europeo y latinoamericano obtuvo poca repercusión, tal vez debe aplicar. Aquí la norma material se autolimita, al afirmar su propia
justamente por su espíritu pragmático y por su semejanza con la teoría ratio, esto es, cuándo y cómo “quiere” (luego, debe) ser aplicada por el
de Franceskakis, antes presentada y normalmente aceptada, de las leyes juez nacional y por el juez extranjero.
de aplicación inmediata.
Si uno de los problemas básicos del DIPr (que en otra época se con-
cebía prácticamente como el “único” problema) consiste, de un lado, en Bibliografía complementaria
la diversidad de las leyes en contacto con un caso concreto de la vida pri-
vada y, de otro, en la necesidad de escoger una solución justa y útil a la BONOMI, A., Le norme imperative nel diritto intemazionale pri:/aro, Zurich,
comunidad internacional, dos caminos fueron usados históricamente Schultess, 1998; GOLDSCHMIDT, W., “Normas Generales de la CIDIP II. Hacia
por el DIPr: inicialmente, se partía de una determinada ley nacional y se una teoría general del derecho internacional privado interamericano”, Anuario
esclarecía su campo de aplicación; después de Savigny, se parte de una re- jurídico Interamericano 1979, Washington D.C., Secretaria General de la Orga-
lación jurídica con contactos internacionales y se procura su localización, nización de los Estados Americanos, 1980, p. 141; MAEKELT, T.B. DE, Normas
indicando la ley aplicable a esta relación. Si a lo largo del siglo XX priori- generales de derecho internacional privado en América, Caracas, Universidad
zamos el segundo camino, en tiempos postmodernos de pluralidad nece- Central de Venezuela, 1984; MARQUES DOS SANTOS, A., As normas de aplicação
saria y simultaneidad de métodos del DIPr (]ayme),›la teoría de De Nova imediata no direiro internacional privado. Esboço de ama teoria geral, Coimbra,
Almedina, 1991 (2 vols.); PARRA-ARANGUREN, G., “La Convención Interameri-
-que se aproxima al primer camino- puede ahora ganar en importancia.
cana sobre Normas Generales de DIPr. (Montevideo, 1979)”, en La codificación
Estas normas espacialmente condicionadas 0 aurolimitadas serían nor-
del derecho internacional privado en América, t. I, Caracas, Universidad Central
mas que “desean” aplicarse a las situaciones de la vida que se encuentren de Venezuela, 1984; SOI_ARi BARRANDEGUY, M., “El derecho extranjero y su tra-
ligadas al orden socio-jurídico del respectivo Estado por alguna conexión 0 tamiento procesal en el sistema de derecho internacional privado uruguayo”, RU-
contacto espacial suficiente, como ellas expresamente establecen en su pre- DI, 4, 1994; TÁLICE, _j., “Interpretación e integración en el derecho internacional
cepto material 0 como se puede deducir de su finalidad. La especificidad de privado”, RUDI, 3, 1993; TELLECHEA BERGMAN, E., “Aplicación, tratamiento e
estas normas de derecho material reside en el hecho de que ellas, aun sien- información del derecho extranjero y su regulación en nuestro derecho interna-
do derecho material, delimitan su propio ámbito de aplicación a través de cional privado de fuente convencional y nacional”, en Derecho internacional
un proceso muy semejante al de las reglas unilaterales de derecho aplicable. privado y derecho procesal internacional, Montevideo, A.M. Fernández, 1982.
El ejemplo traído por Ferrer Correia son las rules inglesas sobre trust y la
prohibición de perpetuidad, que encuentran aplicación sólo cuando el trust
debe ser generado en Inglaterra o afectar patrimonio inglés.
La semejanza con las normas unilaterales de DIPr es, sin embargo,
formal, pues en las normas materiales autolimitadas los límites impues-
tos a su aplicación espacial derivan de los fines (intereses gubernamen-
tales) indicados por la propia norma y no, como el sistema del DIPr, de
una idea de justicia conflictual o de respeto a varios intereses (de las par-
tes, del Estado y del tráfico -Pér'ez_Vera†-), implicadosen el caso concre-
to; Siendo así, se entiende porqué esta teoría alcanzó éxito en el sistema
angloamericano, donde cabe al juez ponderar los intereses gubernamen-