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Normas del D.I.Pr..- El ámbito material que tiene esta asignatura y su contenido su
vinculación con todas las disposiciones del derecho, los distintos ámbitos del derecho, Existe
una dispersión normativa, es decir no tenemos un texto uniforme, un código que reúna la
totalidad de disposiciones relativas al DIPr. Esto dificulta la identificación de las normas que
resultan aplicables a la relación jurídica internacional, con los intereses de particulares o
personas privadas en juego. Al margen de esta diversidad de procedimientos o mecanismos de
producción jurídica , si nos adentramos a aquellos que son productos del legislador estatal se
advierte en la Republica Argentina que existe una marcada dispersión normativa, hasta la
sanción de CCYCN Que ha incluido numerosas disposiciones de DTPr en ese título IV del libro
6º No existía una organización normativa Argentina como en gran parte de los círculos
jurídicos de nuestros entorno, no había una ley especial que regule, al menos un sector
sustancial de las cuestiones iusprivatistas internacionales y los problemas del tráfico jurídico
externo, a pesar de la sanción del CCYCN de la inclusión de las disposiciones de DIPr. Este
procedimiento de codificación de las normas de DIPr. No puede considerarse exhaustivo, en
general las distintas cuestiones o materias que conforman el contenido del DIPr se insertan en
cuerpos legales diversos en ocasiones de distinto rango legal, lo cual suscita serios problemas o
dificultades en su reconocimiento y aplicación, porque no se encuentran familiarizados con los
principios o cuestiones que son propias del DIPR. En esta dispersión y multiplicidad normativa
de las disposiciones del DIPR , Para poder distinguirlas y identificarlas podemos hacer algunas
suertes de clasificación o distinción en virtud a la fuente de la cual emanas la estructura que
posee la norma y la extensión y los efecto.
1º aspecto. Distinción en función de la fuente.- Cuando nos referimos a las distintas fuentes a
las cuales se nutren el DIPR, lo primero que podemos advertir, lo primero que evidenciamos
son las fuentes internas distintas de aquellas fuentes internacionales.
POR SU FUENTE:
FUENTES INTERNAS.- Podemos advertir que ha sido desarrolladas en un ámbito local, nacional
o domestico: son la ley en un sentido amplio de término, la jurisprudencia, la costumbre
nacional, los principios generales de derecho local, la doctrina nacional. Se trata de normas
elaboradas en el país, en base a una valoración propia especifica y a partir de la selección de
criterios de asignación de competencia, Judiciales, legislativas y que perseguirán la protección
de intereses propios de cada uno de los estados, nacional, principio y valores nacionales en los
cuales se busca la tutela en determinados intereses frente a una relación jurídica internacional,
estamos frente a normas o en presencia de las llamadas normas de fuente interna, lo que
busca es la tutela ,el resguardo de intereses nacionales de valores nacionales, de principios
nacionales.
FUENTES INTERNACIONALES.- Son aquellas fuentes que se desarrollan a nivel global Ej( las
practicas, los usos y costumbres internacionales, los principios generales del derecho
internacional , la doctrina de los autores extranjeros, la jurisprudencia internacional)
Tambien tenemos que referir a aquellas fuentes que surgen del acuerdo de voluntades de las
autoridades soberanas es decir: los pactos o los tratados internacionales, llamada > Fuente
convencional.
*Ámbito de la que forma parte la Argentina , es decir las normas del Mercosur por las
características propias que tiene esta área de integración no podemos afirmar que el derecho
Mercosureño sea un derecho Autónomo o Institucional al estilo de la unión europea, Ej de la
comunidad andina , sino que por el contrario, los estados parte han decidido no dictar normas
supranacionales sino que regirse en un ámbito de gubernamentalidad y han dispuesto un
mecanismo de incorporación del derecho mercosureño al derecho interno de los estado parte,
es decir el estatus, la mecánica que utiliza la norma del derecho de la integración es distinta en
la unión europea al Mercosur, además de estas importantes diferencias también tenemos que
mencionar que los estados parte del Mercosur poseen distinta concepción frente al derecho
internacional y su relación o influencia, repercusión en el derecho interno de cada uno de los
estados así por Ej Brasil adopta una concepción Dualista respecto a este tema, en tanto que
Argentina adopto el Monismo con supremacía de derecho internacional privado relativo
conforme lo a establecido en el Art 31 inc 22 y 24 de la CN . Su postura que además resulto
clara y tempranamente aplicada por la CSJN a partir del conocido caso Edkmejian c/ Sofovich
y que fue reiterada en numerosas oportunidades por el alto tribunal en el mismo sentido. Es
por eso en Argentina demás de lo expresamente expuesto o previsto por el Art 75inc 24
dictadas las normas supranacionales no encontramos al derecho de la integración como una
categoría de normas autónomas , independientes, sino que el Mercosur se encuentra
subsumidas por lo menos en la actual instancia en el derecho internacional.
*Podemos ver que estas distintas fuentes del DIPR, aplicables a las relaciones jurídicas
internacionales No se encuentran en un mismo pie de igualdad en cuanto a su Jerarquía, si
bien generalmente esa relación jerárquica es establecida por el Legislador, ya sea de una
disposición general como se refirió en el Art 31 CN o Inc 22 y 24 del art 75 puede estar
también referida en la propia norma, decir por si se encuentra por sobre encima de una
determinada disposición, así como en nuestro caso decimo que la norma de derecho interno
se aplican en ausencia de disposiciones de tratados, no obstante estas particulares situaciones
en ciertas ocasiones la jerarquía Normativa, La relación que existe entre las distintas
disposiciones , las distintas fuentes del derecho debe ser determinada o precisada por el
magistrado , además de esta delicada tarea que tiene de establecer cuál es la norma que
resulta aplicable frente a cada caso concreto.
La Ley en sentido Material.- es una norma jurídica que regla de manera general una
multiplicidad de casos , la norma jurídica es un precepto obligatorio del derecho que regula en
un sentido social la conducta humana, nuevas tendencias propician , promueven , que los
problemas que se genera en las relaciones internacionales deben ser resueltos en
determinados ámbitos específicos aptos a tales fines como jurisdicciones especiales y resueltos
por normas de derecho material también especiales. Esta corriente propone la elaboración de
preceptos jurídicos materiales que regulan exclusivamente determinadas categorías de
relaciones jurídicas, resultan aplicables a determinadas categorías de relacione. Esto
solucionaría en tales ámbitos legislativo y en lo judicial conflicto jurisdiccional.
*La norma jurídica definida como un precepto obligatorio del derecho regulador de la
conducta humana en una sociedad se estructura formulando supuestos jurídicos, hipótesis
que van a carrear a determinadas consecuencias también jurídicas. Es decir de producirse
el hecho descripto en ese antecedente normativo en la hipótesis o en el tipo legal de la
norma, se produce, se desencadena determinada consecuencia jurídica. En ciertas
ocasiones la consecuencia jurídica de la conducta descripta en la hipótesis se encuentra
en forma clara, evidente, explicita y directamente indicada en la propia norma, en tanto
que en otros supuestos esa consecuencia jurídica de la conducta debe buscarse en otro
sistema jurídico que ha sido indicado, determinado por la propia norma jurídica del estado,
es asi que la solución al caso esta dada en forma indirecta por la norma del estado o por la
norma del tratado si nos estaos refiriendo a una fuente convencional.
El DIPR. Para el cumplimiento de ese objeto que le es propio que la regulación de la
relación jurídica con elementos de extranjería va utilizar, se va a valer tanto de normas
directas como de normas de estructura indirecta.
Las normas de estructura indirecta son también denominadas Reglas de conflicto ya que
están destinadas a resolver el conflicto normativo es decir: a elegir, a seleccionar, a
determinar entre todos los ordenamientos jurídicos, que poseen alguna vinculación con el
caso ¿Cuál es el derecho que resultara aplicable? También en virtud de la función de
norma electiva de leyes resulta ser la norma característica típica de esta disciplina, por lo
que algunos autores se refieren a ella como norma de DIPR. Es asi que todas estas
expresiones o denominaciones norma indirecta, regla de conflicto o la norma de DIPR. Son
empleadas para referirse a un mismo tipo de disposición la norma de estructura indirecta,
no obstante no debemos olvidar que pertenecen a la esfera del DIPR , Tanto la norma que
tenga por fin establecer una solución a problemas atinentes a una relación jurídica
internacional y que afecten un interés privado sea su estructura directa o indirecta.
De la enunciación de los términos de la norma puede evidenciarse en forma clara y directa cual
es la solución al caso concreto o por el contrario ella no se remite a un ordenamiento jurídico,
en el cual voy a encontrar, voy extraer la solución al caso concreto, esta distinción es a base de
la estructura de la norma, pero tanto la una como la otra son normas del DIPR. Son normas de
las que se valen la signatura para resolver una relación jurídica internacional, para regular una
relación jurídica con el interés de un particular comprometido y que sea desarrollado en un
ámbito internacional, en un ámbito que posee elementos de extranjería.
La otra distinción es tener en cuenta la Extensión que se le daba a esta norma, vemos
en cuanto a la hipótesis de la norma y se encuentran contempladas relaciones jurídicas
desarrolladas en un ámbito territorial ampliado, se esta en presencia de una Norma
onmilateral o omni comprensiva, ya que abarca comprende la situación descripta en ese
antecedente sea que ella este realizada o desarrollada en el territorio del Estado que dicto la
norma , o en un ámbito extranjero.
Normas Onmilaterales.- son exaustivas y como Ej: podemos citar muchísimas disposiciones,
como en el CCYCN encontramos art 2621 , 2622 o 2630 entre muchísimos otros , los tenemos
en el ámbito interno pero también los tenemos como norma convencional. En otros supuestos
la norma se limita a regir situaciones ocurridas dentro del territorio del propio estado ompor el
contrario se limita a contemplar solamente a situaciones ocurridas fuera del territorio del
estado, es decir: Relaciones foráneas, por lo que la hipótesis describirá hechos, relaciones
limitadas territorialmente al ámbito local o ámbito extranjero, estamos asi en presencia de
normas unilaterales. Algunos autores en rigor dicen que las normas nacionales solo pueden ser
unilaterales en tanto que las normas bilaterales son características dela fuente convencional.
El autor que sostiene esto es el catedrático de la universidad de Madrid ( Dr Fernandez Rosas )
que el sostiene que el Estado la norma interna no puede imponer soluciones al magistrado
extranjero , por lo tanto la norma de fuente interna solo puede ser redactada de forma
unilateral y contemplar las situaciones o las relaciones jurídicas que se desarrolla dentro del
estado en el ámbito local, en tanto que la norma onmicomprensiva o onmilateral es típica del
Tratado por que allí si los estados se han puesto de acuerdo, han consensuado voluntades , se
han obligado recíprocamente a reconocerse a determinados principios , determinados criterios
y a adoptar determinadas soluciones , es por eso que afirma que las normas internas solo
pueden ser unilaterales en tanto que las normas convencionales , los Tratados si pueden ser de
omnicomprensivas u bilaterales. A pesar de esta afirmación el derecho jurídico Argentino está
plasmado en el ámbito interno de normas omilaterales o onmicomprensivas. Esto tiene una
directa relación de aplicación que nosotros consideramos el derecho la forma de aplicar el
derecho extranjero y nacional y también con el tema del reconocimiento de ejecución de
sentencias laudos, e sistema de control bilateral que hace la R. Argentina.
*otra diferenciación con respecto de las normas LOS EFECTOS QUE PRODUCE UNA
NORMA .- La distinción según el efecto que produce la aplicación de la norma indirecta,
provocando que las normas nacionales resulten aplicables a una situación foránea o el derecho
extranjero resulta aplicable a una situación local, es decir: según este efecto es ¿cuando el
imperio o la mecánica o la norma de conflicto hace que apliquemos derecho nacional a una
situación ocurrida en el extranjero, o cuando produce la norma de conflicto se le vamos
aplicar derecho extranjero a una situación desarrollada dentro del ámbito estatal
(nacional)? Entonces podemos decir que hablamos de una norma de exportación o de
importación. Cuando decimos que aplicamos derecho local, derecho nacional a una relación
jurídica desarrollada en el extranjero estamos hablando que estamos frente a una norma de
exportación en tanto que , cuando la mecánica de conflicto hace que apliquemos derecho
extranjero a una relación jurídica local, estamos hablando de una norma de importación.
Es muy difícil saber el efecto de la norma es de Exportación o importación, sino estamos frente
a un caso concreto, es decir: esta distinción ¿cuál es el efecto que produce la norma de
conflicto? Normalmente lo vamos a identificar, no en abstracto, sino frente a un caso
concreto, es decir: tengo una determinada relación jurídica internacional, se donde se
desarrollo, se cuáles son sus elementos y cuál es el derecho aplicable. Entonces voy a decir: si la
norma de conflicto que me impone determinada solución está operando por su efecto por una
norma de importación o de exportación.
A veces puede ocurrir que una norma indirecta, que una norma de conflicto, posea mas que un
punto de conexión, en base a esto también podemos distinguir las Normas simples de
Normas complejas.
NORMA SIMPLE.- Hablamos de norma simple cuando estamos frente a un único punto de
conexión en la norma de conflicto.
¿Cuáles son los puntos de conexión? Estamos refiriéndonos a los puntos de conexión que son:
El domicilio, la nacionalidad, el lugar de celebración, lugar de situación de un bien ,lugar
de perpetuación. Son entre tantos otros el punto de conexión.
¿Que , cual seria la naturaleza tiene el punto de conexión en la norma jurídica? Existen
distintos criterios a cuales tiene esta consideración que tiene este punto de conexión en la
norma, para alguna parte de la doctrina:
El Dr Pardo.- sigue esta postura , el punto de conexión seria un tercer (3º ) elemento de la
norma jurídica, es decir la norma indirecta, ya no seria la característica de 2 elementos
hipótesis y consecuencia jurídica , antecedente y consecuente, tipo de legalización. Sino que :
tendría tres elementos: Hipótesis, tipo, punto de conexión y consecuencia jurídica. Entonces
el punto de conexión seria este 3º elemento característico en las normas de estructura indirecta.
Otros autores.- discrepan con esta postura.- Ya que sostienen que toda norma jurídica tiene
solamente 2 elementos (antecedente consecuente, tipo legal sanción, hipótesis consecuencia
jurídica)
Lo que ocurre que cuando estamos frente a una norma indirecta, el punto de conexión es la
consecuencia jurídica, es decir: tenemos los hechos descriptos en la hipótesis del antecedente,
y la consecuencia jurídica es el punto de conexión. En esta idea , en esta concepción escribe el
Dr Bshky.
Otra parte de la doctrina como Dra Madis . Victoria Vas … Que también consideran que la
norma jurídica posee 2 elementos. La característica o lo que lo distingue a la postura del Dr
Goshmen es: que entiende que la norma indirecta, la regla de conflicto tiene en realidad 2
consecuencias jurídicas:
*Si yo digo: estos puntos de conexión se presentan de manera acumulativa ¡ quiere decir:
que yo debo recurrir a ambos ordenamientos jurídicos a los que me remite los 2 puntos de
conexión o los distintos puntos de conexión y que debo complementar los requisitos
establecidos por todos esos sistemas jurídicos, por todas esas normas aplicables, para tener
un relación jurídica internacionalmente valida.
Cuando yo tengo en la norma punto de conexión de la forma Alternativa.- Quiere decir que
el Legislador puede optar. Es decir: se puede aplicar tanto el derecho que remite un punto de
conexión o el hecho que me remite el otro punto de conexión, es un criterio muy típico de
cuando estamos determinando jurisdicciones competentes. …. Cuando a veces se recurre a
jurisdicción se le permite al justiciable la opción de Foro, es decir; recurrir ante el Juez de
domicilio del demandado o el lugar de ejecución del contrato. ¿Quién hace la opción? El actor
puede elegir entre un juez o el otro, no hay un preferencia entre un punto de conexión o el
otro , es el actor el que puede tener la alternativa de elegir cual le resulta más adecuado ,más
conveniente, estamos hablando de ley aplicable quizás a los intereses que necesitan regular la
ley que le resulta más favorable y las partes acuerden seleccionar un derecho o el otro.
Punto de conexión Alternativo.- El acto es tan valido se aplique un sistema jurídico o se aplica
el otro, La norma directa acuerda la facultad de elección de 2 o más leyes la cual de las cuales
válidamente podrá realizarse un acto jurídico. Es decir el acto jurídico es internacionalmente
validos ya sean que se respeten los requisitos, las disposiciones, los mandatos o soluciones de
uno u otro sistema jurídico EJ: De Punto de conexión alternativos: lo encontramos el el CCY
CN ART 2627 ,2623, 2630.
Punto de conexión Subsidiario.- es decir el subsidio es a falta de, es decir en defecto, el orden
en el que están puestos los puntos de conexión, nos marcan cierta preferencia, la norma
indirecta no considera que es indistinto la aplicación de un derecho o el otro, la elección de un
juez o del otro. Por el contrario da preferencia, da preeminencia a uno sobre el otro, pero sin
embargo considera que ante la ausencia de normativa específica de un derecho , o la
posibilidad de acceder a una determinada solución, considera que puede aplicarse la solución
alterna, es decir , me da una en subsidio, me da una posibilidad que entra a regir a falta ante la
ausencia , carencia de una solución expresa dentro del sistema jurídico considerado en primer
término. La norma de forma indirecta entonces frente a los puntos de conexión subsidiario,
previendo el supuesto de ausencia del elemento en si como punto de conexión primario, se
fija uno de carácter sucedaño al que podrá recurirse, es decir que el solo supuesto en que no
pueda aplicarse la norma determinada en primer término , el acto debe ser juzgado y
analizado bajo las disposiciones establecidas en forma accesoria, suplementaria, subsidiaria
por la norma de conflicto . EJ. Art 162 ley 23515 o art 2620 1º párrafo del CCYCN.
Punto de conexión Acumulativo.- es otro recurso que se vale la norma de conflicto subordina
cierto evento a 2 o mas leyes tendiente a satisfacer requisitos de cada una de ellas. Con el
Objeto de evitar la celebración de actos jurídicos claudicantes. Es decir . si yo respeto todos los
ordenamientos jurídicos indicados por la norma de conflictos atraves de distintos puntos de
conexión obtengo un acto internacionalmente valido: Es decir . Para que el acto jurídico sea
internacionalmente valido y reconocible, se deben cumplir los requisitos establecidos en las
distintas disposiciones en ambos sistemas jurídicos. Además de esto debemos entender que
ese recurso o ese exigencia de currículo a distintos sistemas jurídicos pueden establecerse en
pie de igualdad, pero también puede tenerse en cuenta que cuando se aplica un derecho
deba ser completado o disminuido por los requisitos dispuestos en otro sistema jurídico. En
este ultimo caso estamos frente a una conexión acumulativa pero desigual. Es decir se da
treminencia a una de las 2 normas o de los sistemas jurídicos por sobre la otra. Es difícil
entender esto: Porque por un lado me exige que la relación jurídica este contemplada
regulada, contenida en ambos sistemas jurídicos. Pero me da preminencia a requisitos
establecidos en una norma por sobre la otra. Ej: se encuentra en las normas de propiedad
intelectual art 15 de la ley 11,533.
Punto de conexión fijos.- Estamos cuando durante el transcurso de la relación jurídica el punto
de conexión no sufre variaciones, es importante por que el punto de conexión nos determina
la ley aplicable. Por lo tanto si el punto de conexión puede variar, puede variar también el
derecho aplicable. Estos puntos de conexión no sufren alteración durante la relación jurídica ,
generalmente se refiere a hechos pasados. Es decir el derecho aplicable al acto determinado
por el punto de conexión, no puede sufrir modificación o alteración, durante la relación
jurídica. Ej . el lugar de celebración: de contrato, del matrimonio, perpetración del delito, lugar
de ejecución del contrato. ) Es decir una vez ocurrido el Emícidio no puede haber un nuevo
lugar de delito, el lugar donde se cometió el delito, ese es el derecho aplicable por lo tato
quedo fijado el derecho aplicable atraves del punto de conexión. Una vez que se celebro el
matrimonio no puede modificarse el derecho aplicable ya que quedo fijado, establecido por el
punto de conexión.
Punto de conexión Mutable.- son aquellos puntos de conexión que durante la vigencia de la
relación jurídica, el transcurso de la relación jurídica pueden sufrir modificación pueden variar.
Pueden mutar, si cambian el punto de conexión, cambiarían en principio el derecho ap`licable.
Los puntos de conexión mutable son: Domicilio, nacionalidad. Es decir , puede cambiar una
persona su domicilio, desde el momento que celebro el contrato hasta el momento en que
ejecuta el contrato, pueden las partes modificar el domicilio . generalmente lo hacen desde
que celebran el matrimonio a la vigencia del matrimonio, entonces estos estos puntos de
conexión mutables que pueden sufrir variaciones para poder determinar el derecho aplicable
normalmente se requiere que la norma los fije, los precise temporalmente. Es decir como la
característica del punto de conexión es que cámbiela norma se ve obligada a fijarlos
temporalmente, entonces vamos encontrar que la norma no refiere solamente al domicilio,
sino dice: el primer domicilio conyugal, para ser aplicable. Dice último domicilio del causante
para establecer la ley aplicable. Es decir como la esencia del punto de conexión es mutable la
norma lo fija temporalmente, la norma dice si el punto de conexión no fuera esencialmente
mutable no necesitaría que la norma de conflicto lo precise en un tiempo durante la vigencia
de la relación jurídica.
Punto de conexión Reales.- son aquellos en los cuales lo esencial para el sistema jurídico, es
la cosa, objeto de la relación jurídica. Entonces el punto de conexión real se refiere a los
Bienes, se refiere a las cosas ) el sistema jurídico determina la ley aplicable en base a la cosa
objeto de la relación jurídica, entonces encontramos punto de conexión reales ( lugar de
situación del inmueble, de la cosa mueble) entonces vemos aca que la ley aplicable se
determina en función del objeto, de la cosa no de la persona , no del acto.
Resumen visto:
Las normas, los distintos tipos de normas que pueden resultar aplicables en el ámbito de esta
disciplina en el DIPR. , a las distintas materias ( materia comercial, familia sucesiones, títulos
valores , derecho penal)hemos visto que nuestro disciplina tiene un ámbito ampliado y pro lo
tanto va utilizar distintas disposiciones, y estas disposiciones van a tener distinta jerarquía,
distinta estructura y es importante aprender ha diferenciar, identificar las normas de las
cuales se vale. Que la disciplina DIPR para resolver los conflictos que se presentan en el ámbito
que le es propio, entonces mas alla de las distinción de normas realizada y las distintas
clasificaciones pueden tener un interés con fines académicos, con fines didácticos y superando
ya con respecto al enfoque que pueda tener esta disciplina a partir del análisis de la norma que
los compones con elementos extranjeros que los resulta relevantes y que tengan importancia
o que le interese ponga en la relación jurídica, es importante que nosotros aprendamos en la
practica a diferenciar estos distintos tipos de norma de las que se vale esta disciplina, como se
aplica cada una de ellas , cuando corresponde la aplicación de cada una de estas disposiciones
y como juega en la norma de conflicto en el ámbito del DIPR, es decir que mas de un interés
académico didáctico también reviste un importante interés practico para distinguir cada tipo
de norma y los puntos de conexión que contienen las normas de conflicto.
Resulta entonces fundamental que el alumno entienda que la relación jurídica internacional el
caso Iustemprivatista internacional al poseer, al tener elementos de contacto con distintos
ordenamientos jurídicos pueden plantear el denominado conflicto legislativo, o , conflicto
jurisdiccional resultando fundamental determinar el ámbito legislativo con su competencia al
caso, y ello, no debe analizarse solo al momento de producirse un conflicto , es decir No
podemos caer en el error de considerar que determinar la ley aplicable solo se hace frente al
caso , al conflicto jurisdiccional o judicial, frente al magistrado competente, sino que también
en una instancia anteriores, una instancia previa resulte importante, resulte de interés
determinar ¿Cuál es el derecho aplicable? Por que las partes necesitan adecuar su conducta a
la ley aplicable al marco jurídico que va regular la relación jurídica entre ellas , porque
solamente así podrán acomodarse su conducta adecuar su conducta conforme al derecho.
El primer termino se debe analizar entonces las normas que poseen vinculación con la relación
jurídica, buscar el ámbito material, temporal ,y espacial de las disposiciones, y de hallarse
varias disposiciones o normas que resulten aplicables al caso o con posibilidad de aplicarse al
caso, deberán considerarse, evaluarse las distintas jerarquías de normas para establecer la
prevalencia de una sobre otra.
También el alumno debe ser capaz de analizar si los hechos del caso, si la relación jurídica
regular se encuentra expresamente contemplada en la hipótesis de la norma, que
entendemos, tengan un interés con el caso. O por el contrario si resulta aplicable la
consecuencia jurídica o si la norma de conflicto nos conduce a la aplicación de un derecho
extranjero, a un derecho foráneo, o, nos remite al derecho propio. Es decir debemos poder
advertir si estamos frente a una norma Directa que frente a una hipótesis contemplada nos
resuelva directamente la cuestión, o , si nos remite a través de un punto de conexión a otras
disposiciones que se pueden encontrar dentro del propio sistema jurídico, o, en un sistema
extranjero, o, en un sistema foráneo.
También se debe poder distinguir, si la norma que resulta aplicable contempla directamente la
solución al caso de forma cierta, evidente, contempla la conducta de las partes como les estoy
diciendo, o, remite a un sistema jurídico extranjero y si estas disposiciones son de fuente
convencional o de derecho interno.
Teoria de la referencia máxima.- Cuando nuestro ordenamiento jurídico nos designa como
aplicarle un ordenamiento jurídico extranjero, ese ordenamiento jurídico extranjero, que es lo
que vamos hacer primero es: vamos a observar la norma de conflicto de ese ordenamiento
jurídico extranjero a la norma indirecta ect. Y primariamente le vamos a prestar atención a que
es lo que dice esa norma de DIP directa… Acá empieza todos los tipos de REENVIO.
Tipos de Reenvió:
Entonces: la norma extranjera nos reenvió, el Juez va a razonar sobre ese derecho extranjero,
porque el derecho extranjero reenvió porque en este caso la nacionalidad era Argentino.
¿Qué es lo que hace el Juez en este tipo de reenvió de 1º grado termina aplicando su propio
derecho interno, es decir su derecho material sustancial, porque , si vuelve a reenviar al
derecho francés se forma un reenvió circular, porque el juez estaría saltando entre 2 normas
de DIPR.
Por lo tanto en el reenvió de primer grado es Aplicar su propio derecho sustancial o material,
ya no va a observar la norma de DIPR.
1.- De una manera arbitraria.- Es decir puede que este regulado en un ordenamiento jurídico
que vamos aceptar el reenvió de 2º grado con una remisión mas. Por lo tanto en el caso de
sucesiones los bienes estaban situados en España hasta ahí tenemos reenvió de 2º grado y si el
ordenamiento jurídico establece que solo se admitía ir a una remisión mas deberíamos
observar los que dice el ordenamiento jurídico Español y hacerle caso hacia la remisión hacia
donde nos mande, en este caso sería el domicilio del heredero único que sería Alemania, hasta
ahí la aceptaría, hasta ahí es algo arbitrario. Porque después que aceptamos el reenvió de 2º
Grado es que estas siendo parte o estas digamos favoreciendo una interpretación a la
referencia máxima, dice que en principio temes que observar la norma INTERNACINAL
PRIVADO de ese ordenamiento jurídico extranjero no habría porque seguirlos en sus distintos
remisiones, por eso se dice que s un corte arbitrario decir, se aceptara la aplicación de reenvió
hasta una 2º remisión, no hasta la primera remisión de reenvió de 2º grado.
2.-llegar a una norma extranjera y que declare su propio derecho interno.- decíamos el
derecho Francés nos remitió al derecho Español ahí tenemos reenvio de 2º grado y resulta que
el derecho español dice, que la sucesiones se van a regir la ley por situación de los bienes, los
bienes están situados en España por lo tanto declara aplicable a su propio derecho interno.
ahí no hay posibilidad de remitirse al derecho de otro estado por lo tanto se termino el reenvio
de 2º grado.
3.- Doble reenvió.- es en principio es el mismo camino del reenvió de 1º grado solamente que
después para evitar el tiempo terminan aplicando el derecho sustancial del ordenamiento
jurídico extranjero. Seria así: tenemos en nuestro ordenamiento jurídico norma de conflicto en
una sucesión con el último domicilio del causante es Francia. Francia nos dice que: que la
sucesión se rige por la ley de la nacionalidad resulta que nuestro causante tiene nacionalidad
argentina, por lo tanto reenvía nuestro ordenamiento, hasta ahí reenvió de 1º grado. Después
está entendiendo la causa el Juez argentino, puede decir pero mi norma me reenvía a al
ordenamiento jurídico extranjero, ¿Qué ocurre si yo me vuelvo al ordenamiento jurídico
extranjero a observar la norma de conflicto del ordenamiento jurídico me devuelve al mío y se
ocasiona lo que decía reenvió circular. Entonces lo que hace el juez siguiendo siempre lo que le
envió su norma de conflicto es remitirse ya no a la norma de conflicto de derecho extranjero
sino remitirse sustancial o material a ese ordenamiento jurídico extranjero que seria el de
sucesiones para ver como se reguila.
¿ Cuando hablamos del derecho sustancial o material? es la regulación a esa relación jurídica
sin importar o sin fijarnos o sin tener en cuenta las normas de conflicto ya sea tanto como el
juez competente como el derecho aplicable.
Lo primero que debemos observar es las normas de conflicto, después eso nos va a
llevar a los tipos de reenvió o aun ordenamiento jurídico en un sentido material, como
la de Fondo.
¿Cuál es el fallo histórico por la que se empieza a estudiar el tema de reevio? FALLO FORGO “
Es un señor que nació en fabiero y se muda a los 5 años a Francia (1874) en ese momento se
necesitaba un decreto para tener un domicilio real, sino no lo tenias de hecho efectivo pero no
podias establecer un domicilio ya que se tenia un decreto que asi lo establecía, vive Forgo en
Francia hasta que muere no tenia ascendentes ni descendentes, resulta que deja una gran
fortuna de bienes muebles y aparece el Fisco Frances. Por el otro lado aparecen familiares de
colaterales de 2º grado y entonces esta entre el fisco y estos parientes ¿ que es lo que ocurre
en el caso Forgo? Observan primariamente el derecho Francés que dice que que la sucesión
se rigüe por la ley del domicilio del causante ¿Qué ocurre? Domicilio del causante era en
Faviero, por lo tanto nos remite al derecho Faviero, cuando va observar el derecho Faviero ven
que tenía una norma que decía las sucesiones se rigen por el derecho se rige por el derecho
habitual o ultima residencia del causante, por lo tanto que es lo que termina diciendo el fisco
que vuelve al derecho francés por lo tanto el ultimo domicilio de forgo había sido en Francia
por lo tanto la sucesión se debe regir por el derecho francés.la Corte de la nación francesa le
termina dando la razón al fisco y se termina aplicando el derecho sustancial francés para
regular la sucesión de Forgo y la declara vacante y los bienes pasan hacer del fisco francés. El
domicilio efectivo y el ultimo domicilio si lo tenían considerado el de francia, ahí se estableció
envió de primer grado por lo tanto se quedo con los bienes el Fisco.
Regulación del reenvió en el tratado noo de 1989 pero sii CCYCN “Cuando un derecho
extranjero resulte aplicable en una relación jurídica también es aplicable el DIPR de ese país.
Si el derecho extranjero resulte aplicable………. “estaría regulando el reenvió de 1º grado,
cuando uno acepta el reenvió no sería lógico que aceptes solo el reenvió de 1º grado. no
parece lógico que no aceptamos el reenvió de 2º grado.
LIMITE AL REEVIO.-
>LOCUREGIACTUM.- Es la ley del lugar donde rigen, esto tiene que ver con las formas de los
actos jurídicos.¿porque se establece como limite al reenvio? Por lo siguiente: generalmente es
la máxima que es la regiactum ( que dicen que los actos se rigen por la forma del lugar de
celebración de esos actos jurídicos:)Ej. el contrato. El contrato se rigen por el lugar donde se
celebran en cuanto a la forma es decir las formas establecidas lugar donde se celebro ese acto
jurídico se van a tener como validas. Esto funciona como limite al reevio justamente porque si
aceptamos el reevio sobre esta máxima. Vamos tener que ir a ver las normas referidas a ese
contrato en cuanto a su forma, lo que nos puede llevar a otro reevio. Por lo tanto el reevio no
se aplica a la forma de los actos jurídicos, es un límite a la aplicación de reevio .
¿Qué son las normas de jurisdicción internacional directas? son aquellas normas que dicen
quien tiene jurisdicción para entender en la relación jurídica. En el caso de sucesiones ….
>control bilateral.- es cuando nosotros observamos nuestras normas para ver si le dieron
competencia a ese juez para resolver la cuestión, si ese juez es competente según nuestras
normas ahí podríamos ver la sentencia.
Problema de las Calificaciones.- Mas allá de la postura que se tenga en cuanto, que si la
voy aplicar de cómo un hecho o como un derecho, por las distintas teoría s que hay. Vamos a
ver en el caso de que se determine que se aplica un derecho extranjero.
Hechos:
En el primer caso se aplicaría la ley maltesa y en el segundo caso sería la Francesa. La corte de
Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio es decir de
acuerdo a lo que fallo que daba lugar al planteo de la viuda del usufructo del cuarto de bienes
del marido fallecido. De esta manera las cosas que aplico fue la lexcausa ( fue en este caso en
los impedimentos que se le dio la razón al reclamo de sus derechos).
Teorias de la calificación:
Teorías analógicas. Es la que sostiene la calificación lexfori en este caso la postura es que el
ordenamiento competente para calificar resultaría ser analógicamente el derecho civil del Juez
que entiende en el caso (KAN) Al calificar por la lexfori limita al derecho extranjero, porque
dependiendo al ordenamiento ajeno al ordenamiento que le dio origen a ese término se
estaría calificando como favorable o no entonces estaríamos en una situación incierta, porque
calificar es un acto previo a la determinación de cual va a ser el derecho el derecho material
que resuelva el caso del DIP llevado ante el Juez.
Resumen: Es decir que voy a aplicar el derecho civil del Juez que conocen el pleito.
Teorías autárquicas: es la calificación a la LEXCAUSE esta debe ser dada por la ley
competente para regir la relación jurídica es decir que uno puede ser por la ley que resuelva la
calificación. La calificación es un ACTO PREVIO (sostiene esta postura autores como espanieti
y frankquisten)
Espaniet sostiene.- que cuando es legislador ordena una ley extranjera y una cierta relación
decía que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto se organiza y regula dicha relación, o sea si
no se respeta esa calificación importaría no aplicar a ella la Ley que la ley lexfori declara
aplicable. CRITICA: termina en un círculo vicioso porque no sabemos qué va primero.
-Quien va a determinar es la ley material que rige la relación jurídica, para determinar tengo
que tener definidos los términos de esa norma.
TERCERA POSTURA (sostenida por Rabel) : LA AUTARQUICA EMPIRICA sostenía que debía
calificarse por la LEXFORI, pero aceptar esta cuestión multiplicaría los conflictos de
calificaciones lejos de unificar el concepto. Dice: Entonces lo que se tendría que hacer procurar
una coherencia entre las normas sustanciales y las normas del DIP por el hecho de pertenecer
a un mismo ordenamiento jurídico, sin embargo para este autor es evidente que las reglas de
Internacional privado están destinadas a cumplir una función de regular específicamente el
concurso de distintos ordenamientos de ahí que existe una necesidad de ser coherente en la
redacción de las normas de colisión de los otros ordenamientos jurídicos. Rabel lo que
plantea es: hay que ser coherente en un ordenamiento y en otro a la hora de establecer las
distintas calificaciones que pueden darse.
Legislación: En el Código civil Veleziano y CCYCN actual no existen normas actuales que
regulen el problema de las calificaciones sino que aparecen algunas calificaciones autárquicas
ejemplo. En el CCYCN ART. 957 para tomar como ejemplo define lo que es un contrato.
TTD MONTEVIDEO (1889) (1940) Tienen calificaciones autárquicas o autónomas en los puntos
de conexión ejemplo: TTM (1889) Tiene el ART. 6, 8,34 de derecho civil califican
autárquicamente. TTM (1940) Art. 5ª que establece cual es el lugar de residencia de la persona
y establece el concepto de domicilio, y que se va a entender por domicilio.
CUESTION PREVIA: (CUESTION PRELIMINAR O INCIDENTAL)
Que sería un previo pronunciamiento a aquellas cuestiones que deben ser resueltos previo a
poder resolver la cuestión principal es decir el miollo de la cuestión que se presenta ante un
juez para resolverlo.
Algunos autores consideran que fue ANSILOTI, quien trato por primera vez este tema de lo
que es la cuestión previa.
Hechos:
Sostienen que eran una familia inglesa originarios de la India donde habitaban tenia esta
familia varios hijos legitimos y había adoptado bajo la ley India a un niño llamado
Socalingam esta adopción se realizo con la Ley India el padre adoptivo poseía bienes,
muebles e inmuebles en la Conchinchina Francesa una zona meridional que hoy es
Vietnam sometida a la Ley Francesa. Socalingam se casa tiene un hijo legitimo fallece
Socalingam previamente a su padre adoptivo, al momento de fallecer su padre éste tres
años antes de fallecer en 1925, en 1922 había otorgado un testamento por un notario de
las Indias Francesas desheredando y dejando afuera a su nieto adoptivo (hijo de
Socalingam) este nieto representado por su madre por ser menor de edad se presenta
ante la justicia francesa impugnando el testamento por entender que se había dejado
afuera a un heredero forzoso conforme a las leyes francesas – que acuerdan si el derecho
de sucesión del causante al nieto adoptivo por derecho a representación a su padre
premonoto ¿Qué es lo que sostiene el tribunal de Seigon? Este tribunal en 1928 la Corte
en el tribunal de Seigon en 1929 y la Corte de casación Francesa en 1931 rechazan esa
impugnación fundamentando que si bien la adopción era válida conforme a la ley india no
era válida en el derecho francés que regula la sucesión, toda vez que el Art. 344 del Código
Francés establecía que la adopción realizada por un adoptante existiendo hijos legítimos
no era válida es decir, vulneraba el orden publico por lo tanto no se podía
reconocer.
Entonces resolviendo esta cuestión previa por la Ley sustancial que regia la cuestión
principal es decir por la Ley norma material francesa determinando que la cuestión previa
es decir que esta adopción no era válida, no teniendo la validez para este caso no se podía
considerar que tenía vocación sucesoria el nieto, por lo tanto se había quedado fuera en el
reparto de los bienes y no considerado como heredero.
Hay autores que señalan: Que señalan que en ciertos casos de se debe resolver la
cuestión previa por las reglas de conflicto distintas a las del foro, cuando estas últimas
declaran precisamente aplicables a un derecho jurídico que invalida a una situación
jurídica instituida regularmente en el país de origen reconociendo asi como unos derechos
adquiridos. Cuando existen derechos adquiridos en un territorio determinado para las
normas del DIPR se encuentran derechos adquiridos reconocidos en un territorio salvo que
se vulnere el orden público internacional en el otro territorio, yo debo reconocer esos
derechos adquiridos. En cuanto no vulnere el espíritu de la normativa del ordenamiento a
los que pretendo reconocer.
1) Aplicar la cuestión previa la misma ley sustancial que rige la cuestión principal
2) La segunda solución posible que aplicar a la cuestión previa la norma indirecta del DIPR
de la legislación que regula la cuestión principal o bien aplicar a la cuestión previa la norma
sustancial que rige la misma, o aplicar a la cuestión previa la norma indirecta del DIP que
rige la misma. Es decir: a la cuestión previa puedo aplicar la norma material que rige la
cuestión principal la norma inidirecta de la legislación que rige la cuestión principal o bien
la norma material que rige a la cuestión previa o la norma indirecta de DIPR que rige la
cuestión previa.
O lo que rige la cuestión o lo que rige la cuestión previa. Normas de conflicto o normas
materiales. Desde esas cuatro cuestiones diferentes se la puede resolver la cuestión
previa.
Estos puntos lo que buscan es dar la solución mas posible y dar a la discrecionalidad del
Juez que entiende la causa, a elegir entre una postura o la otra depende el entuerto que se
le ha planteado y lo que haga a favorecer el reconocimiento del instituto de la que se este
planteando o el caso que se plantea. Esa discrecionalidad tiene que estar fundada.
CASO GRIMALDI:
Clases 15/5
- La convención tiene como fin la restitución internacional de menores e intentar que el menor
sea restituido lo mas pronto posible, al lugar de su residencia habitual.
- Se aplica a todo menor de 16 años. No es lo mismo que decir que los que son menores en su
lugar de residencia habitual. Es independiente a la ley del lugar. Es 16 años.
Derecho de custodia > aquellos que tienen responsabilidad sobre el menor, tienen derecho y
obligación de educarlos, ejercer la patria potestad. Para la convención, el derecho de custodia
comprende todo eso y el derecho de elegir donde el menor va a tener su residencia habitual.
Es la posibilidad, que tiene aquel que ejerce la responsabilidad parental, de elegir donde el
menor tiene su residencia habitual.
Derecho de visita> hace referencia al derecho-deber de los padres y madres que no gozan de
la guarda y custodia a relacionarse y comunicarse con sus hijos e hijas.
Sustracción ilícita del menor > cuando se saca al menor sin permiso, del lugar de residencia
habitual y se lo lleva a otro E.
Retención ilícita > cuando habiendo un permiso previo de traslado, ese permiso vence y la
persona retiene en ese otro lugar al menor. Y no regresa al menor a su residencia habitual.
- La convención tiene por único fin la restitución del menor. No implica sanciones para los
padres. No bajo esta convención. Si se puede hacer por otra vía con el juez del lugar de
residencia habitual (responsabilidad parental, etc.), pero no por la convención, no hay sanción
per sé.
PROCEDIMIENTO
- Cada país designa una autoridad central administrativa (en ARG es el Min de Rel Ext), que
intentará de brindar toda la cooperación posible a la resolución del caso, ya sea voluntaria o
judicialmente.
- Aquel padre que esta en el lugar de residencia del menor, hace la denuncia en la autoridad
designada, de que le menor ha sido retenido o sustraído. La autoridad, intentará contactar a la
autoridad central del otro E, para que esa autoridad, intente localizar en su territorio al menor.
Una vez localizado, va a intentar corroborar que tenga las condiciones sanitarias cumplidas,
que no sea maltratado, etc. Primariamente, se va a tratar una restitución del menor de una
manera voluntaria. Se inicia una especie de negociación, para restituirlo voluntariamente lo
más rápido posible.
- Cuando no es posible que sea voluntario, se comienza con la etapa judicial de la convención.
Aparece en escena un juez que va a decidir la restitución o no, es el juez del lugar donde el
menor se encuentra efectivamente (sustraído o retenido), no el juez de su residencia habitual
(estado requirente). Es decir, es el juez del estado requerido.
- El juez puede negar la restitución, por algunas excepciones, que deberán ser interpretadas de
manera restrictiva:
1).- Que el legitimado para pedir la restitución, no haya ejercido efectivamente el derecho de
custodia, o que no sea de aquellos que son legitimados por la ley del lugar de residencia
habitual. Es decir, tenes que tener el derecho de custodia según la ley de la residencia habitual.
El juez del estado requerido tiene que comprobar que efectivamente existe esto. En caso de la
retención, el juez tiene que chequear que exista un permiso, y que ese permiso este
efectivamente vencido.
2).- Que exista un grave riesgo físico o psíquico a restituir al menor al lugar de su residencia
habitual. Esto tiene que ser entendido de una manera muy restrictiva, porque a veces se hace
una
interpretación muy amplia. El daño psíquico tiene que ser mayor que el normalmente
generado por el proceso en si (estar con un padre en otro E, mudarse a otro, volver, etc.)
3).- Que el menor se oponga a la restitución al lugar de su residencia habitual. Esto tiene que
ser entendido teniendo en cuenta el interés superior del niño, pero no implica que tiene que si
o si hacerle caso. Se tendrá en cuenta siempre que tenga una edad y madurez suficiente
(capacidad progresiva), para evitar manipulaciones por los padres. Solamente configura una
excepción, siempre que el menor diga que se opone, pero que tenga una edad o grado de
madurez suficiente.
- El juez del estado requerido NO puede indagar sobre las cuestiones de fondo del derecho de
custodia, para no transformar en un debate innecesario mientras el menor esta retenido/
sustraído. Debe dejar que se discuta en el lugar donde el menor tiene su residencia habitual.
Este juez solo se limita a decidir si se restituye o no. En principio DEBE restituir, a menos que
se de alguna de las excepciones mencionadas.
- Cuando no se sabe donde esta, se da aviso a INTERPOL. Cuando INTERPOL lo localiza, ahí se
activa la convención.
- En principio no hay plazo para restituir. Pero dice que en el plazo de seis semanas debe estar
solucionada la cuestión, o el juez debe haber dictado en el plazo de seis semanas sentencia. Si
no, se puede pedir explicaciones de por qué no fue así, pero no hay sanción.
- ¿Qué pasa cuando después de las seis semanas no se resolvió? Los casos que más rápido se
resolvieron llegando a corte, tardaron 2 años y medio. En ese caso, el menor cambia su centro
de vida. Por eso se pone hincapié en que sea lo más rápido posible. Aún así, puede pasar que
el poder judicial decida la restitución à en general cuando pasa tanto tiempo el juez alega el
riesgo psíquico, para no admitir las dilaciones en el proceso.
- Uno tiene un año para pedir la restitución. Después de ese tiempo, lo podés pedir, pero va a
existir una presunción de que el menor ya cambió su centro de vida. Por ende, si el juez
verifica esto, se configura otra excepción a la restitución.
- En principio es gratis para el progenitor, según el tratado o acuerdos entre los países. Las
comunicaciones de autoridades centrales van en inglés y no hay que pagar otras traducciones.
Cuando litigas en el otro E, va a ser en el idioma de ese E. Y los pedidos del juez, van a ser a las
autoridades centrales que se encargarán de eso, por ende, tampoco lo abonás.
- Ir directo al juez del lugar. No es obligatorio ir a la autoridad central como requisito previo.
- La idea es que la autoridad central no sea una traba para iniciar la actividad judicial.
º ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las
personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes
que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde
permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el
regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión. > si uno va directamente al juez del E requerido, el
juez debe procurar que el acuerdo sea llevado a cabo a través de negociación y acuerdo de
voluntades.
Hay proyectos para regular leyes aparte sobre restitución internacional de menores (izquierda
y peronismo), que, si uno los lee, agilizan bastante el tema, pero aún así en ningún proyecto se
establece la resolución en 6 semanas. à por ende, no se pueden comparar, ya que en nuestro
poder judicial es imposible resolver en menos de 6 semanas.
Los proyectos suman, porque tratan de darle un tratamiento especial al tema. Pero los plazos
no son los que se trabajan en los juzgados de familia.
Clases 19/5
MATRIMONIO
¿Qué se entiende por matrimonio? ¿Qué ley debería calificar lo que se entiende por matrimonio?
Dentro de matrimonio hay diferentes tipos de uniones de acuerdo con la legislación. Hay legislaciones
que tomen matrimonio lo que nosotros consideramos, o que se tome como unión convivencial. Puede
ser entre personas del mismo sexo o no, de dos o más personas. Por tiempo determinado, o irrevocable.
En principio se debe recurrir a la lex causae -> ley del lugar donde se celebró. Va a determinar lo que es el
matrimonio, su validez y demás. Solo queda como ultima instancia el orden publico internacional, es decir,
se puede desconocer un matrimonio porque violaría el sistema de tu E o también se puede reconocer.
FORMA
Cuestiones de forma intrínseca, ¿cuál es el criterio regulador? -> ley del lugar de celebración
1) Estatuto personal -> se somete la capacidad de contraer matrimonio ala ley del domicilio o de la
nacionalidad. En este caso, hay diferentes leyes aplicables y pueden surgir diferentes impedimentos. Por
ende, puede que las diferentes legislaciones sean contrarias entre sí.
2) Lugar de celebración del matrimonio -> primero porque ya tenes bajo una misma ley todo lo que sea
causales e impedimentos.
RELACIONES PERSONALES DEL MATRIMONIO ->derechos y deberes que se deben los cónyuges entre sí.
Criterios reguladores -> se rigen por la nacionalidad común de los contrayentes o del marido; domicilio
conyugal; lugar de residencia común de los esposos.
RELACIONES PATRIMONIALES DEL MATRIOMONIO -> relación que tienen los cónyuges en cuanto a la
administración, distribución, goce de los bienes del matrimonio.
Criterios reguladores -> tienen que ver con la política legislativa que adopte cada estado en cuanto a los
bienes matrimoniales.
º Ley del lugar de situación de los bienes: tiene sus complicaciones si hay bienes situados en diferentes
lugares, porque cada uno tendría su propia legislación. Va a haber diversidad de leyes, por ende, puede
ser que en un determinado lugar un bien no sea ganancial, y generaría inconvenientes.
º Ley del domicilio de las partes/domicilio conyugal: puede haber clausulas abiertas, porque en
principio, si el matrimonio, a través del tiempo muta su domicilio, cambiaria la ley aplicable a estas
relaciones. Hay legislaciones que son más restrictivas, con cláusulas cerradas, con un régimen inmutable
ya que fija el primer domicilio conyugal para someter la relación patrimonial, es decir, solo se somete a
una única ley en el tiempo.
DIVORCIO
Hay legislaciones en las que el divorcio solo se refiere a la separación de cuerpo. No hacen referencias al
divorcio vincular (por ejemplo, en argentina antes de la ley 23515).
ºDivorcio sanción-> hay un cónyuge que es “culpable” del fin de ese matrimonio. En argentina antes del
CCC era de esta manera. Había causales de disolución (injurias graves, adulterio, etc.), juicio
contradictorio, el juez intentaba la recomposición hasta que empezó a primar el principio de la
autonomía de la voluntad.
º Divorcio remedio-> trata de remediar una situación en la que los cónyuges por un tema de primar su
voluntad no consideran que quieran estar casados, por ende, trata de recomponer la vida a como era
antes de casarse. Hay causales objetivas, divorcios unilaterales (como en nuestro CCC).
Criterios reguladores:
- Ley del juez que entiende la causa, independientemente de la nacionalidad, del domicilio conyugal.
- Ley del lugar de celebración del matrimonio: los que sostienen esta teoría, asimilan al matrimonio con
un contrato y, por ende, entienden que se usa también para resolverlo.
- Estatuto personal: nacionalidad común, o domicilio común de los cónyuges. Los que sostienen este
criterio, lo hacen en virtud de entender que esto hace al estado y capacidad de la persona. Es decir, el
divorcio cambia el estado de la persona.
FUENTE INTERNA
- Capacidad
Artículo 11.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y
validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese
celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos (ORDEN
PUBLICO):
a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años cumplidos en
el varón y doce en la mujer;
Art. 13.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y
validez del mismo, ser rigen por la ley de lugar en donde se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere
celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes impedimentos (ORDEN
PUBLICO): à no queda obligado a reconocer
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce años cumplidos
en el varón y doce en la mujer.
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice,
para casarse con el cónyuge supérstite;
ARTICULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
ARTICULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;
El Articulo 2622 no tiene en cuenta el inciso F y G porque NO son impedimentos. -> ORDEN PUBLICO
INTERNO ->limita la autonomía de la voluntad de las partes, ya que tenemos que cumplir si o si todos los
incisos.
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial.
- Relaciones personales
Artículo 12.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales,
se rigen por las leyes del domicilio matrimonial.
Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo
domicilio.
Art. 14.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales,
se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
ARTICULO 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen
por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
- Relaciones patrimoniales
Artículo 40.- Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes
que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté
prohibido por la ley del lugar de su situación.
Artículo 41.- En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo
que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos
sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo,
antes de la celebración del matrimonio.
Artículo 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se
rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
Artículo 43.- El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya
sean adquiridos antes o después del cambio. -> Régimen inmutable
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer
domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la
ley del lugar de situación de los bienes. -> régimen inmutable
- Divorcio
ARTICULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio
conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges
ARTICULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales
de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.
a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el
cual se celebró. à ver cual es la ley en donde se celebró
Tres interpretaciones:
2) Siempre que según la ley del domicilio matrimonial y según la ley del lugar donde se celebró exista
divorcio y causales coincidan y ambas reconozcan las causales. Si es contradictorio, eso también debe
estar regulado por la ley del lugar donde se celebró.
a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde
el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo
admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con
las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;
c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.
Clase 22/5
SUCESIONES
- Desventajas
1) En este caso tendrías problemas con las calificaciones (lo resuelve la ley de fondo/ o el juez
que resuelve la causa). El acreedor tiene mas probabilidad de cobrar su crédito.
2) En esta teoría no considera que se vulnere el derecho del fisco, porque no se le impide
cobrar tributos. Esta el recurso la expropiación del bien.
- Ventajas
Teoría de la pluralidad tiene como idea principal los bienes. Se resuelve de manera
separada (se arman tantas masas hereditarias como bienes haya en distintos territorios).
Aplicar esta teoría depende de la política legislativa del país (hay que ver de que tratados es
parte cada E)
- Desventajas
1) En este caso el fisco del país puede verse afectado, cuando la ley aplicable al último
domicilio del causante desconociese el derecho del fisco.
Puede suceder que los países estén involucrados en un mismo tratado se aplica ese tratado
para la sucesión
Artículo 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte
de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto, no obstante, el testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados
Contratantes, será admitido en todos los demás.
Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto, no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera
de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.
ARTICULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho
del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino. argentina sigue la teoría de la unidad
atenuada
- Toda la sucesión se rige por el derecho del domicilio. Los bienes muebles e inmuebles en el
extranjero se rigen por derecho del domicilio. Pero los situados en la argentina, si o si, se rigen
por la ley de argentina.
ARTICULO 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.
- Si quedaron bienes muebles en diferentes países, el juez argentino tiene jurisdicción solo
para la porción que esta situada en la argentina y solo le puede aplicar derecho argentino.
- Si el ultimo domicilio es en otro país, será el juez de ese país el que tenga jurisdicción para
dictar una sentencia.
CLASE 26/5
-BIENES Y FORMAS
Criterios reguladores
1) Locus regit actum (lugar donde rige el acto) la ley que va a regir ese acto jurídico va a
ser la ley del lugar de celebración de ese acto jurídico y esa ley va a regir la forma de
instrumentación
Fundamentos no hay un solo argumento para poder consolidarla como superior a la lex
causae. Son complejos los fundamentos.
2) Ley que rige el fondo del acto jurídico (lex causae) ver cual es la ley de fondo aplicable
al contrato. Esa ley va a decir cuál es la forma extrínseca. SAVIGNY adhería con este criterio,
es decir, la ley del lugar de ejecución del contrato.
- Savigny aplica una excepción a este criterio, por una cuestión de practicidad, la forma del
acto jurídico podía regirse por la ley del lugar donde se celebra ese acto jurídico (era
facultativo)
3) Mixto lo que se puede hacer es regir la forma del acto jurídico por la ley del lugar de
celebración, salvo en aquellos supuestos en los que las partes sean de la misma nacionalidad
y se use la ley nacional, o la ley del lugar de ejecución. Para que las pactes puedan pactarlo,
deben estar seguras de que la ley que le van a aplicar a ese acto jurídico permita este tipo de
pactos. Si no lo establece, no van a poder hacer esto facultativamente.
Ordenamiento interno
ARTICULO 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos,
su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. LOCUS REGIT ACTUM
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada. à cuando tenemos un acto jurídico que se celebra en otro lugar, pero ese acto va a
desarrollarse acá, tenemos que observar las exigencias de acuerdo con la calidad del
instrumento (publico/privado) que lo dirá la ley de fondo. Una vez determinada la calidad, se
aplica la primer parte del artículo, es decir el instrumento se va a llevar a cabo de acuerdo
con la ley del lugar de celebración. Se compara que las cuestiones generales no tengan una
diferencia sustancial. No hace falta que sean del todo iguales.
Artículo 39.- Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se
otorgan. à LOCUS REGIT ACTUM
Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo. à
LEX CAUSAE
Art. 36.- La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del
lugar en donde se celebran u otorgan. à la ley de fondo decide la calidad del documento.
Pero las formas y solemnidades (la reglamentación), se rigen por la ley del lugar donde se
celebran. Nuestro CCC coincide con esto.
· BIENES
Se consideran individualmente.
Criterios reguladores:
1) Lugar de situación todas las cuestiones relativas a los bienes se rigen por el lugar de
situación. La calificación lo decide esta ley (si es mueble/inmueble), cuales son los derechos
reales a los que pueden ser sometidos esos bienes. La única cuestión que queda por fuera de
este criterio es la capacidad para adquirir ese bien inmueble, esa capacidad surge por la ley
del domicilio del comprador.
2) Domicilio del propietario se rigen por la ley del domicilio del propietario. La capacidad
para adquirirlos siempre o casi siempre se rige por esta ley. Se le critica, los bienes en
condominio con personas de diferentes domicilios o nacionalidades (hay propietarios
sometidos a ordenamientos jurídicos diferentes)
Ordenamiento interno
Artículo 26.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la
ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta
o relativa, y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.
Artículo 30.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos
con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición.
Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma
exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los
derechos mencionados.
Art. 32.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley
del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad
absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.
Art. 34.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los
interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley y del
lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de
situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción
real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron
aplicables
ARTICULO 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de
su situación.
ARTICULO 2664.- Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están
situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
ARTICULO 2665.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en el que fueron
registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes .
ARTICULO 2666.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del
domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son
competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.--> BIENES MUEBLES
ARTICULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país
extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la
misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos
públicos y se presenten legalizados.
ARTICULO 2668.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
ARTICULO 2670.- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. se aplica la ley
del domicilio del propietario
- Hay clausulas donde uno u otro asume los riesgos de perdida (cuando un bien está en
traslado). Pero no necesariamente se controvierte o se tiene normal puntuación sobre el
hecho en concreto desde cuando uno es dueño o no.
Concepto: aspecto extrínseco; solemnidades que la ley impone como requisitos para que un AJ
exista o sea válido.
· DIPr: se centra en el problema de determinar si la forma se rige o no por la misma ley que
rige al fondo (lugar de celebración)
→ criterios reguladores:
1. locus regis actum (ley del lugar del otorgamiento del acto). (S), era mas conforme a la
esencia de la naturaleza que el fondo y la forma se regulen por misma ley pero por una
cuestión practica no sigue esto.
· Pueden ser ad solemnitatem (bajo pena de nulidad) o ad probationem (hacen a la prueba del
acto)
· Cám. de París: se pronuncia por la nulidad, entendiendo que debió realizarlo conforme a la
ley del lugar de celebración
El caso POMMEREU.
M. Pommereu era gobernador de Douai y, siendo original de Paris, habia testado en el lugar de
su residencia en forma olografa. A su muerte en 1719, herederos y legatarios pleitearon acerca
de la validez del testamento. Los herederos sostenian:
3) que, aun teniendo su domicilio en Paris, debia seguir la costumbre de Douai para su
testamento.
La sentencia de primera instancia anulo el testamento por las segundas razones, pero eludio y
dejo sin resolver la tercera de las cuestiones planteadas. En grado de apelacion, la Gran
Camara de Apelaciones de Paris se pronuncio en el mismo sentido, es decir, por la nulidad del
testamento, diciendo que si bien el testador estaba domiciliado en Paris, al redactar su
testamento, conforme con lo planteado por los herederos, debio hacerlo conforme con la ley
del lugar de celebration, lo cual implico introducir la exigencia de la aplicacion de la regla locus
regit actum. Con acierto, esta decision ha sido calificada como una suerte de acta bautismal de
la regla.
· Fundamentos
1. soberanía territorial: quien contrata en un país, se somete a las leyes del lugar y, por lo
tanto, tácitamente acepta que las mismas regulen las formas de ese acto
2. OP: de las formas de los actos, por estar íntimamente vinculadas con la moral y buenas
costumbres
3. consenso universal: se trata de una cost. generalizada por los E°s, consentida en forma
unánime
El principio general de la regla locus regit actum se encuentra contenido en los articulos 12,
950 y 1180
→ Excepciones:
· testamento realizado en otro país (válido si cumple con formas de ley donde reside, de la
nación a la que pertenece, o las que establece el CC)
1. ley que rige el fondo del acto determina la calidad del instrumento
3. formas s/ publicidad del acto se rigen por la ley de c/ E° (lugar donde se publica en el
registro)
Articulo 1, que establece que se aplicara a los documentos publicos que hayan sido extendidos
en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro
Estado contratante.
El alcance de la supresion de la legalización resulta del articulo 2, que establece: "Cada Estado
contratante eximira de la legalizaci6n a los documentos a los que se aplique la presente
Convencion, y que deban ser presentados en su territorio. La legalización, segun la presente
Convencion, solo consistira en la formalidad por la cual los funcionarios diplomaticos o
consulares del pais en cuyo territorio deba ser presentado el documento, certifican la
autenticidad de la firma, el caracter con que actuo el signatario del documento y, de
corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento".
El articulo 3 dispone que "la unica formalidad que podra ser exigida para certificar la
autenticidad de la firma, el caracter con que ha actuado el signatario del documento y, de
corresponder, la identidad del sello o del timbre que lleva el documento, sera una acotación
que debera ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se origino el
documento".
La apostilla debe:
1) Ser hecha en el mismo documento o en una prolongation del mismo, de conformidad con
un modelo que figura en el Anexo de la Convencion;
2) tener la forma de un cuadrado de nueve centimetros de lado como minimo, con los itemes
numerados y uniformes que podran ser redactados en el idioma oficial de la autoridad que lo
expida;
3) el titulo "apostille" (Convencion de La Haya del 5 de octubre de 1961) debera estar escrito
en frances, para facilitar la individualization y por ende el sometimiento al regimen de la
Convencion.
sello y timbre, a su vez, estaran exentos de toda otra constancia; que la autenticidad de la
certificacion podrá ser yerificada ya que cada autoridad de aplicacion debe Uevar un Registro o
fichero, donde hace constar el niimero de orden, el nombre del signatario del documento
publico y el caracter que reviste, esto si esta firmado, y en el supuesto de no estarlo, se debera
consignar el nombre de la autoridad que lo ha sellado o timbrado.
Para que tenga que haber una preselección de una ley aplicable. ¿Qué tiene que haber?
Tiene que haber autonomía de la voluntad de las partes para preseleccionar esa ley aplicable
-para la autonomía de la voluntad, va haber una tesis una escuela afirmadora de la autonomía
y tesis negatoria de la autonomía de la voluntad. ¿ sobre que específicamente? Sobre si existe
la autonomía de la voluntad para seleccionar la ley aplicable a los contratos .
2 tesis:
1º tesis afirmatorio.- que dice que es un derecho inherente humana, nivel superior
sobre cualquier norma, que no este escrita o que prohíba preselección a la ley aplicable al
contrato, es un derecho positivo cundo las leyes permiten a alas partes seleccionar las leyes es
argumento IUSNATURALISTA dice: que esta facultad de las partes de preseleccionar la
ley aplicable tiene parte inherente a la persona humana por lo tanto va hacer superior y va
primar sobre cualquier norma. ( es decir las partes tienen primacía de ese derecho para
preseleccionar la ley aplocable)
argumento positivista.-
Cómo se resuelve?
- rígidos: puntos de conexión lugar de celebración y lugar de ejecución, si llevamos a cabo este
criterio
-flexible: tiene que ver con una teoría de la prestación más característica del contrato, esta
intenta que la ley que resuelve el contrato sea aquella( hay 2 vertientes) 1 sea la ley del
domicilio del prestado y la otra del lugar de la ejecución de la prestación más característica del
contrato: es aquella en la cual no está la prestación dineraria es la que da el título al
contrato( ej compraventa: el bien es la característica del contrato), no siempre es aplicable
( prestaciones de igual jerarquía o las dos son dinerarias)
Ej: contrato de mutuo no hay una prestación más carácteristica, amabas dinerarias.
Prestaciones que no se pueden decir cuál es la más característica
Crítica teoría de la prestación más característica: consolidación de aquel país más desarrollado
porque ahí está el domicilio del prestador más característico del contrato, x eso tienen la ley
de su domicilio aplicable a los contratos
Se puede utilizar la teoría de la prestación más característica para calificar lo que se debe
entender cómo criterio rígido (lugar de ejecución/lugar de celebración) flexibilización en la
calificación de criterio rígido.
Art 2653CCCN: a pedido de parte y excepcionalmente, el juez puede aplicar la ley con la cual la
prestación presente los vínculos más estrecho
Consumidor pasivo derecho aplicable de su domicilio o residencia habitual (en gran) en virtud
de proteger a la parte más débil del contrato
Art2654 CCCN: amplitud de foro, el consumidor tiene la elección de interponer la demanda del
lugar de cumplimiento, etc. Crítica es que no incluye el propio de toda institución de
consumidor ( el propio del dom del o res. Habitual consumidor) pero con la amplitud es muy
difícil que no coincida
La acción entablada contra el consumidor el foro de derecho es del domicilio del consumidor
Inc A: pasivo
InC B: pasivo
Inc D: pasivo ( ej paquetes turísticos que empiezan y terminan en otro estado) ( ver cuándo
dice en su defecto)
CLASE 5/6
Temas:
1. Introducción I y II al Dipr.
4. Clasificación de Normas.
5. Jurisdicción Internacional I.
NORMAS
El DIPR utiliza dentro de su estructura, diferentes tipos de normas. Que a su vez están dentro de las
fuentes de derecho interno o internacional.
- Normas directas à regulan la cuestión en la misma norma. Tienen inserta la solución. Por ejemplo, el
que matare a otro recibirá cárcel de 8 a 25 años.
- Normas indirectas/ de conflicto à no tienen una solución a la hipótesis en la misma norma. Y aparece el
punto de conexión. Si o si, tiene punto de conexión y no tiene resuelta la cuestión en la misma norma.
Punto de conexión: medio técnico jurídico para vincular la hipótesis con la solución que surge en un
determinado ordenamiento jurídico. Lo que hace es unir la hipótesis que en la norma indirecta no tiene
solución, con el ordenamiento jurídico de donde se va a desprender esa solución. Por ejemplo, la
capacidad se rige por la ley del domicilio de la persona (el domicilio es el punto de conexión)
3) Punto de conexión à algunos autores lo incluyen dentro de la estructura como 3° elemento. Otros lo
incluyen dentro de la consecuencia jurídica. Por su parte, un tercer grupo de autores, dicen que en las
normas directas son dos partes, pero en las normas indirectas hay dos consecuencias jurídicas:
- Mediata, desconocida, no observable per sé, determinable: aquello a donde te envió el punto de
conexión.
Puntos de conexión
- Personales: aquellos que tengan que ver con la persona. (domicilio, residencia, nacionalidad)
- Reales: aquellos que tengan que ver con los bienes. (lugar de situación)
- Relativos a los actos: aquellos que tienen que ver con los actos jurídicos (lugar de celebración, lugar de
ejecución, lugar de registración)
- Fijos: se mantienen constantes. No son susceptibles de modificación. Van a ser por ejemplo, el lugar de
celebración del contrato, lugar de perpetración del delito
- Mutables: pueden cambiar en el tiempo. Generalmente, cuando cambia el punto de conexión, cambia
la ley aplicable. La mayoría de los de persona son mutables.
- Mutables con fijación temporal: por su naturaleza son mutables, pero el legislador establece una
fijación temporal (domicilio al tiempo de su fallecimiento, ultima residencia). Como sabe que es mutable
en el tiempo, le da una fijación en el tiempo.
- Iguales: la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven cada uno con
independencia del otro. Y sólo el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a una
solución positiva. Se da un cumplimiento igual en su totalidad.
- Desiguales: aplicar un solo derecho que resulta completado o disminuido por otro derecho, que
funciona junto con él como su límite mínimo o máximo. (Se tienen en consideración dos derechos, pero
se aplica uno). Es decir que los puntos de conexión son desiguales cuando uno de los sistemas jurídicos
funciona como tope o limitación de otro. (No se aplica el derecho en su totalidad, sino que se aplica un
derecho y el otro funciona como tope o límite). NO ENTRA EN EL PARCIAL
2) No acumulativos
- Simples: se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto. Hay un solo punto de
conexión.
->Subsidiario: la norma indirecta emplea un solo punto de conexión, pero acude a un segundo punto de
contacto en caso de que el primer punto de conexión fracase
-> Alternativo: la norma indirecta ofrece varios puntos de conexión, entre los cuales se debe llevar a
cabo una elección, según la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho determinado, a fin de
aplicar uno sólo. La norma tiene muchos “o”, dando lugar a la opción. Por lo general la elección es a
favor del derecho más beneficioso.
Según el carácter de la conexión: Según el criterio de mayor o menor aptitud que el legislador deja en
manos de quien aplica el derecho (el juez), podrá ser rígido o flexible.
- Rígido: La norma de conflicto puede adoptar una elección relativamente rígida del derecho
competente. En nuestro sistema, la norma de conflicto realiza elecciones rígidas.
- Flexible: El legislador puede omitir la determinación del principio de elección rígida y delegar la
apreciación al juez. Se va a basar en el principio de proximidad.
INTRODUCCION AL DIPR
- Principios
JURISDICCIÓN
- Jurisdicción directa
- Foros exorbitantes à no tienen vinculación concreta. Cualquier foro que tenga que ver con
nacionalidad, en argentina es exorbitante.
- Prorroga de jurisdicción
- Arbitraje
FUENTES
¿Qué es una fuente? à Son las bases que crean o verifican las normas que después están en el
ordenamiento jurídico (interno/tratados/convenciones).
Cuando hay conflicto entre derecho internacional y fuente interna à teoría dualista y teoría monista.
- Teoría dualista à existen dos sistemas jurídicos distintos e independientes y para poder utilizar derecho
internacional en derecho interno, debe existir un acto de incorporación. Es decir, incorporar el derecho
internacional en el derecho interno.
- Teoría monista à supone un ordenamiento jurídico solo que se encuentra formado por estos
subsistemas (derecho internacional y derecho interno). El problema es empezar a ver como se
relacionan estos dos tipos de fuentes y cual, en el caso particular, prevalece sobre la otra.
ºMonismo con primacía del derecho internacional absoluto à esta vertiente, determina que el derecho
internacional se ubica en la punta de la pirámide, y prevalece sobre el derecho interno. Cualquier norma
que sea contraria al derecho internacional no entra en vigor, o no prevalecería sobre lo internacional.
ºMonismo con primacía del derecho interno à esta vertiente, ubica en la punta de la pirámide al
derecho interno, y después, el derecho internacional. En conflicto entre TTII y ley, prevalece la ley.
º Teoría de la coordinación à esboza una igualdad jerárquica entre tratado y ley. Para resolver un
conflicto de fuentes, se hace a través de los principios generales del derecho.
Cuatro fallos:
Tiene que ver con unos precios que se estaban cobrando a Martin y cía., que no se deberían cobrar por
la aplicación del tratado de Montevideo del 40. Había conflicto entre tratado y ley interna, el tratado
establecía que no debía pagar y la ley decía que sí. La CSJN, analiza el art 31 de la CN, que establece que
la CN, el TTII son la ley suprema de la nación. La CSJN, dice que estaban en un pie de igualdad. Por ende,
se resuelve por principios generales. Por tanto, como la ley era posterior al tratado, debía prevalecer la
ley por sobre el tratado TEORIA DE LA COORDINACIÓN MONISTA
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
artículo 46.
El fallo es de 1992, el derecho a réplica no estaba reglamentado en el derecho interno. Se tenía como un
derecho implícito, pero no estaba reglamentado. Si estaba reglamentado en el Pacto de San José de
Costa Rica. El conflicto es entre un tratado y la omisión de Argentina de reglamentar ese derecho. Y no
reglamentarlo significaba incumplir con el tratado.
Invocando el art 27, que establece que no se puede invocar el derecho interno para incumplir con
obligaciones internacionales argumento de la corte para decir que el TTII tiene una jerarquía superior
a la omisión de dictar esa ley interna.
- Para llevar a cabo un tratado deben intervenir dos poderes, PEN que negocia el tratado, el PL que lo
aprueba, y otra vez, el PEN que lo ratifica. La omisión de dictar el derecho a réplica, al estar en contra de
un tratado, esta violando la división de poderes, porque el PL unilateralmente se esta quedando con una
facultad que les corresponde a los dos poderes.
En este fallo se empieza a introducir el art 27 de la CVSDT, y se empieza a ver que por encima de la ley
están los TTDDHH.
La comisión es un ente binacional creado para controlar la represa de salto grande, había un contador
de la Comisión, que no quedo conforme con la regulación de sus honorarios. La Comisión tenia
inmunidad de jurisdicción, y los conflictos debían resolverse a través de un tribunal arbitral. Llega a la
CSJN, que cita el art 27 y establece que ya eso estaba resuelto por el tribunal arbitral. Dice que el
derecho internacional esta por encima del derecho interno, y agrega que solo una vez asegurados los
principios de derecho público. Es decir, los principios del derecho publico están por encima del derecho
internacional y que luego el derecho internacional esta por encima del derecho interno. MONISMO
MODERADO
Los principios de derecho publico à parte dogmática de la CN. Como no es un TTDDHH, establece que
todos los tratados están por encima del derecho interno, dejando afuera los principios de derecho
público.
Es del 1994 posterior a la reforma de la CN, pero los hechos fueron anteriores, por ende, se tenia que
aplicar la anterior CN. Es un fallo que tiene que ver con un sistema de integración, que deja establecido
que no solo ya son los TTDDHH, sino que los TT de Integración van a ser superiores al derecho interno.
Esboza el art 27. En uno de sus fundamentos, Boggiano, nombra el pacta sunt servanda.à MONISMO
MODERADO
1) Fuentes creadoras
- TTII
- Costumbre fuente creadora. Tiene requisitos para ser observable como costumbre per sé. Es una
conducta que es reiterada en el tiempo y aquellos que la observan tienen conciencia de obligatoriedad
de seguir ejerciendo esa conducta.
- Principios generales del derecho fuente creadora. Principio de no dañar, principio de buena fe, etc.
2) Fuentes que verifican/auxiliares
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si
las partes así lo convinieren.