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PRESENTACIÓN GENERAL
A) Noción general
El DIPr nos muestra que el nuestro no es el único ordenamiento jurídico
existente en la sociedad internacional, y que junto a él coexisten los
ordenamientos jurídicos propios de los cerca de doscientos Estados que hoy la
integran. Igualmente, esa misma realidad nos enseña que la actividad de los
particulares no se restringe a la esfera de nuestro ordenamiento, sino que con
frecuencia esa actividad les vincula con uno o varios ordenamientos
extranjeros.
Ambos datos constituyen los presupuestos generales que justifican la
existencia del DIPr, como con más detenimiento examinaremos a continuación.
(p. ej., los requisitos relativos a la edad o a los impedimentos para celebrar el
matrimonio); que la misma institución difiere en sus principios rectores (así, en
el ámbito del derecho de familia, igualdad de los cónyuges o primacía del
varón); e incluso que unos ordenamientos admiten una determinada
institución jurídica y otros la desconocen (pensemos en la adopción en los
países árabes o en el trust [es un contrato privado por el cual una persona
transfiere un bien o derecho a otra persona de su confianza, con el fin de que
lo controle y administre en beneficio de terceras personas, normalmente
familiares o allegados] del Derecho anglosajón, desconocido en los
ordenamientos de muchos países del continente europeo) o incluso la rechazan
(así, el divorcio, en ciertos ordenamientos).
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En este punto hay que destacar que, si bien es cierto que la existencia de
relaciones privadas por encima de las fronteras jurídicas hunde sus raíces en la
propia naturaleza humana, también lo es que el desarrollo actual de los medios
de comunicación, el turismo, los movimientos migratorios (por razones
económicas u otras), o los procesos de integración, son otros tantos
fenómenos que han contribuido a multiplicar las relaciones privadas
internacionales (o, relaciones de tráfico jurídico externo).
A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como España)
de trabajadores con distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de
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Llegados a este extremo hay que señalar que el examen de la extranjería del
supuesto ha de ser actual, de tal modo que han de tomarse en consideración
las transformaciones sufridas por la relación o situación considerada en el
transcurso del tiempo, aunque deban respetarse las situaciones jurídicas
consolidadas de conformidad con el ordenamiento que les resultara
aplicable con anterioridad. Por hipótesis, en los ejemplos manejados, el
régimen económico matrimonial determinado por el Derecho español (al que
correspondía la relación interna inicial) en el primer supuesto; o, por el
Derecho francés, si Francia hubiera sido el lugar del domicilio o de la primera
residencia habitual del matrimonio.
Otro aspecto a considerar en relación con el tráfico jurídico externo es el
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1. INTRODUCCIÓN
En este punto, entendemos que el DIPr debe ofrecer una respuesta global a las
situaciones jurídicas de las personas inmersas en una relación privada
internacional. Por consiguiente, debe atender a precisar en un sistema jurídico
dado:
1. Quiénes son considerados nacionales, así como los derechos y deberes
de los extranjeros.
2. Cuándo los propios tribunales podrán dar respuesta a las cuestiones
planteadas por tener competencia judicial internacional.
3. Cuál deber ser la ley (propia o extranjera) que resulte aplicable.
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internacional público.
2. CONTENIDO Y PROBLEMAS
4
recuperación.
Esta regulación, que comprende también las cuestiones relativas a la doble
nacionalidad, que se plantean cuando una persona ostenta no sólo la española
sino la de otro Estado, ha de aplicarse por los Jueces y Autoridades españolas
tanto en respuesta a la pretensión directa de un particular sobre uno de los
aspectos a que se refiere, como al tratar de otros problemas, cuando la
nacionalidad sea el punto de conexión de una norma de DIPr que determina el
Derecho que ha de aplicarse a una relación jurídica.
1º. En primer lugar, son normas de DIPr las que fijan los límites de la
jurisdicción estatal, es decir, las que determinan la competencia judicial
internacional de los órganos jurisdiccionales españoles respecto de los litigios
que pueden surgir en las relaciones de tráfico externo. En efecto, por hipótesis,
en el tráfico jurídico externo los supuestos se encuentran vinculados con dos o
más ordenamientos, lo que hace posible que, también en hipótesis, puedan
conocer del mismo los órganos jurisdiccionales de dos o más Estados. En el
Derecho español el punto de partida ha de ser el artículo 24.1 CE, que declara
el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque, como precisa el texto
constitucional más adelante (art. 117.3 CE), la jurisdicción se ejerce «según
las normas de competencia y procedimiento» establecidas en las leyes.
IV.
2º. De otra parte, para los supuestos en que los Tribunales españoles sean
competentes, el legislador introduce peculiaridades en la regulación del
proceso que atienden a la presencia en el mismo de un elemento extranjero.
Cuestiones esencialmente reguladas por la Ley 29/2015, de 30 de julio, de
cooperación jurídica internacional en materia civil, como en normas dispersas
en la propia LEC, aunque sobre toda ella se proyectan las garantías del proceso
recogidas en el artículo 24.2 CE, especialmente en materia de comunicación de
actos procesales, utilización de los medios de prueba y derecho de defensa,
junto al derecho de acceso a la justicia gratuita.
Del mismo modo, también requieren de una regulación específica los actos
procesales (p. ej., de notificación o de práctica de pruebas) que deben ser
realizados en un Estado extranjero (o en España, si el proceso se sigue en el
extranjero). En este aspecto de la asistencia o cooperación judicial
internacional el legislador debe tener presente que el deber de cooperar es un
principio estructural del Derecho internacional público. Pues bien, al igual que
en tal materia, la regulación contenida en la LOPJ (arts. 276 a 278) ha de
completarse con la LCJI [Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en
materia civil] y con la de los convenios internacionales de los que España es
parte y con el Derecho de la UE, según estudiarán en el Tema V.
debatido conduzca a un litigio ante los tribunales. Del mismo modo, son las
normas del foro sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras las
que se aplican a aquellos supuestos en que se desea que una decisión dictada
en el extranjero produzca efectos jurídicos en el foro.
1. INTRODUCCIÓN
La compartimentación del mundo en Estados soberanos con distintas
concepciones de la Justicia provoca que un mismo caso reciba una respuesta
material distinta e incluso contradictoria. A la luz de lo expuesto puede
mantenerse que el DIPr tendría como función principal asegurar la continuidad
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Estos ejemplos evidencian el drama del DIPr: en una situación ideal los
problemas derivados de las situaciones (privadas) internacionales deberían
contar con un régimen jurídico internacional que atendiera a las dificultades
inherentes a la discontinuidad de las relaciones de tráfico externo, de modo
que pudieran resolverse de modo uniforme.
El DIPr es prioritariamente nacional, pero la incidencia de instrumentos
extranacionales (DIPr convencional y de la UE) es cada vez más acusada. Dato
que explica la necesidad de proceder a la unificación internacional. Y, como
veremos, dejando a un lado el Derecho internacional general, muy escaso y
disperso, existe una plataforma convencional amplia resultante de una
incesante cooperación intergubernamental (tratados bilaterales y multilaterales)
en ciertos ámbitos. Destaca, en distinto plano, la acción normativa emprendida
por la Unión Europea en DIPr. Lo que nos sitúa en un panorama caracterizado
por la diversificación del origen de sus normas.
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Este Tema tiene por objeto enseñar cuáles son las principales instancias de
producción de normas de DIPr (o procedimientos de producción jurídica) y
algunos de los problemas que plantean su identificación y correcta aplicación.
Fuentes en sentido formal son los modos de creación de las reglas jurídicas. El
artículo 1 CC al disponer que son fuentes de Derecho, 1la ley, 2la costumbre y
3
los principios generales, indica que en la estructura normativa estatal estas
serían las principales fuentes formales de creación de normas de DIPr.
También lo son 4los tratados internacionales en los que España es parte (art.
1.5 CC).
Esta declaración tan sencilla se proyecta hoy sobre una realidad compleja
marcada por una pluralidad de estructuras normativas en correspondencia con
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A) La Constitución de 1978
La CE se sitúa en el vértice de todo el ordenamiento jurídico.
Pero la CE es, además, el marco dentro del cual debe moverse, tanto el
proceso de elaboración de las normas, como la interpretación; y, finalmente,
establece los mecanismos de incorporación en el orden interno de las normas
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B) La Ley
Las normas de origen legal han sido el eje sobre el que históricamente se
construyó el sistema español de DIPr y ostentan aún un papel significativo.
Los rasgos predominantes del sistema legal son su enorme dispersión y
fragmentación. En origen pero, sobre todo, tras la reforma del Título preliminar
del Código civil por Decreto 1836/1974, prácticamente toda la regulación era la
contenida en los artículos 8 a 12 del Título preliminar. No fue ésta una
regulación completa, pues al incorporar únicamente «normas de conflicto» se
detenía en resolver los problemas derivados del conflicto de leyes.
Este rasgo tan perturbador se ha visto acentuado si cabe, tras las reformas
publicadas en el verano del año 2015. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, contiene disposiciones de DIPr en las materias
pertenecientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, modificando el CC, el
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normas que forman parte del DIPr español, pues precisamente lo que se echa
en falta es el carácter sistemático de la normativa que lo integra.
C) La costumbre
Conforme al artículo 1.3 CC la costumbre interviene únicamente en defecto de
ley. Por ello tradicionalmente tiene escasa repercusión como mecanismo
creador de normas de DIPr.
Sí cabe identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos:
1. Como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción; la
costumbre impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo
pueden ser juzgados con su consentimiento.
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D) El papel de la jurisprudencia
En principio la jurisprudencia no desempeña una función muy distinta de la que
asume en la aplicación de otras ramas del Derecho. El ordenamiento español
se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la principal
fuente de derecho, por contraposición al modelo del common law basado en la
creación judicial del Derecho.
Sí habría que tener presentes dos datos que marcan una cierta tendencia
expansiva de la intervención judicial. En primer lugar, el rasgo común a todo el
ordenamiento es justamente un entendimiento expansivo de la tarea judicial
que obedece a distintas causas: incremento de la litigiosidad, variedad y
complejidad de las relaciones sociales y correlativo incremento de las llamadas
cláusulas generales ante la imposibilidad de prever en la norma todos los casos.
En segundo lugar, en DIPr dicha expansión obedece a unas razones específicas
de esta rama del ordenamiento:
• La intervención judicial es importante en todo el proceso de identificación
y aplicación del DIPr extranacional (convencional y europeo). Los
Convenios internacionales y otras normas de DIPr de origen europeo
tienen una mayor presencia en la regulación de las situaciones privadas
internacionales que en otras parcelas del Derecho, precisamente por la
naturaleza «internacional» de las relaciones que está llamado a regular.
Al igual que cualquier otra norma, las normas convencionales y actos
normativos de la Unión Europea deben ser invocados por los particulares
en cada litigio concreto (ver Tema VII). Pero la colaboración del juez es
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B) DIPr convencional
La creación de normas de DIPr por vía de tratados internacionales, bilaterales
o multilaterales, tiene por objeto avanzar en la seguridad jurídica de los
particulares. Si la norma con la que se opera es uniforme para un grupo de
Estados, la solución final también será uniforme en ese grupo de Estados.
Corregir la relatividad de las soluciones y suministrar previsibilidad a los
particulares en el tráfico internacional, son los objetivos de la unificación
convencional de las normas de DIPr. Esta idea es central en el ámbito de los
conflictos de leyes y de los conflictos de jurisdicciones.
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La función del DIPr convencional reside pues en aportar una dosis de certeza
en torno a 1qué tribunal va a conocer, 2conforme a qué derecho va a resolver y
3
bajo qué condiciones se va a dar eficacia a la sentencia o documento otorgado
en el extranjero. En suma, conseguir que la solución va a ser idéntica o muy
similar si la demanda se plantea ante un Estado A o un Estado B.
cooperación multilateral.
El desarrollo del Derecho convencional ha estado subordinado a una variedad
de factores:
1. Un primer condicionante deriva de la propia intensidad de la cooperación
o del grado de compromiso que los Estados participantes pretendan
asumir. Así, habrá que diferenciar los tratados que responden al
esquema de la cooperación intergubernamental pura (p. ej., convenios
internacionales bilaterales y multilaterales), de aquellos tratados y
normas internacionales que se gestan en marcos más estrechos de
cooperación o procesos de integración (señaladamente el de integración
europea).
2. Un segundo condicionante tiene que ver con el objetivo que se
propongan los autores, pero sobre todo con la materia que se pretende
regular. Este dato afecta por igual cuando se emprende la unificación en
el ámbito intergubernamental y en el ámbito de integración de la UE. Los
métodos son numerosos y pueden ir desde la unificación pura y simple
del derecho material interno a partir de leyes uniformes, bien resultar un
mandato o directriz para el legislador interno (p. ej., las directivas
europeas). En el extremo opuesto se hallarían las simples
recomendaciones (por las que el autor u organización internacional
sugiere unos estándares mínimos a seguir). Entre uno y otro polo existen
fórmulas de cooperación más ceñidas al objetivo estricto del DIPr, como
la unificación de normas de conflicto de leyes o de jurisdicciones en
convenios internacionales.
Pero en general se ha entendido que la técnica de los convenios
internacionales se presta más a materias en las que existe una fuerte
presencia de intereses estatales (p. ej., en Derecho de familia) mientras que
en el ámbito mercantil y financiero ese interés estatal se debilita y caben por
tanto, aproximaciones más flexibles como son las leyes modelo.
De lo anterior cabe afirmar que según los grandes objetivos que pueden
perseguir los Convenios internacionales de DIPr cabría identificar los siguientes
tipos de Convenios:
1º. Establecer normas materiales uniformes. Entre éstas habría que distinguir
por el número de Estados participantes, los que pueden gestarse en el
contexto de Tratados multilaterales o bilaterales.
Las dificultades consustanciales a todo proceso de unificación de alcance
material uniforme vía convenios internacionales, llevan a Estados y agentes a
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Como prueba de su fuerza normativa hay que destacar la cada vez más
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2º. Otro tipo de Convenios establecen normas uniformes. (1º.) Unas para
resolver los conflictos de jurisdicciones, bien limitadas a la determinación del
tribunal competente, bien abarcando lo relativo al reconocimiento de la eficacia
extrajudicial de la decisión judicial dictada en un Estado más allá de las
fronteras del mismo (p. ej., R. 1215/2012). (2º.) Otros instrumentos unifican
normas para resolver los conflictos de leyes (p. ej., para resolver un divorcio
de un matrimonio mixto de modo que resulte indiferente plantear la demanda
en un Estado o en otro, pues el divorcio se resolverá finalmente conforme a un
mismo ordenamiento); ahora bien, que el objetivo de un convenio sea la
unificación de normas de conflicto no excluye, en cambio, que dentro de un
mismo instrumento puedan coexistir éstas con normas materiales.
Son pautas o guías que permiten a los operadores afianzar la previsión del
derecho aplicable a sus relaciones. Pero, en última instancia, en los supuestos
de concurrencia normativa, resultará insoslayable proceder a una delimitación
estricta de los ámbitos de aplicación respectivos de las normas que se
pretenden aplicar a un mismo problema, esto es, proceder a una localización
previa del supuesto y delimitar el ámbito espacial, material y temporal es una
operación fundamental para decidir, por ejemplo, en un supuesto en el que se
solicite la ejecución de una sentencia extranjera condenatoria al pago de
alimentos hacia un menor extranjero residente en España, cuál de entre los
múltiples instrumentos internacionales en la materia satisface su cumplimiento
(vid. Tema XXI).
español quiere saber cómo y sobre todo dónde reclamar el pago en caso
de impago, que garantías (p. ej., embargo), en caso de triunfo en el
litigio en el extranjero como podrá hacer efectivo el pago, etc.
3º. La recepción del Derecho de la Unión Europea cuenta con sus propios
mecanismos de aseguramiento vinculados con la singularidad de esta
Organización internacional. En primer término, el principio de la eficacia directa,
conforme al cual, las normas europeas pueden desplegar por sí mismas la
totalidad de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a
partir de su entrada en vigor. En segundo lugar, el principio de la primacía. De
éste se infiere la prevalencia del Derecho europeo sobre el derecho interno,
hasta el punto que en caso de choque en cuanto al contenido entre la norma
europea y la norma interna, las autoridades nacionales deberán buscar la vía
de acomodo y, de no hallarse, descartar la aplicación de la norma interna.
En estos casos habrá que primar las reglas contenidas en la norma especial
(Directivas) frente a la norma general (R. Roma I) de acuerdo con el principio
de especialidad que inspira esta cláusula de compatibilidad contenida en la
norma general (art. 23 R. Roma I). Pero, una vez más, proceder a una atenta
delimitación del ámbito material respectivo (contrato de trabajo que se
corresponda con el supuesto contemplado por la Directiva) es la tarea
primordial.
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1. PRESUPUESTOS GENERALES
A) El artículo 149.1.8 de la CE
La coexistencia de diferentes Derechos civiles en España posee unas raíces
históricas que se remontan a la Edad Media.
La norma básica hoy es el artículo 149.1.8. CE, precepto que atribuye al
Estado competencia exclusiva en materia de «legislación civil». Aunque
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1. PRINCIPIOS INFORMADORES
Hemos dicho ya que las normas de competencia judicial internacional otorgan
competencia a los tribunales de un Estado para conocer de un supuesto
internacional cuando éste presenta una conexión relevante con ese Estado. Y
hemos dicho también que el criterio o conexión relevante establecido por el
legislador varía en función del supuesto controvertido. Pues bien, tanto el
legislador español como el legislador europeo se valen de dos principios
informadores para diseñar, a la luz de ese criterio relevante, la norma de
competencia judicial internacional:
1. El primer principio se concreta en la autonomía de la voluntad. Excepto
para casos excepcionales, el legislador ha creado un sistema de
competencia judicial internacional formado por un amplio número de
normas dispositivas. Baste recordar, a estos efectos, que la sumisión
expresa a los tribunales de un determinado Estado (vía cláusula de
atribución de competencia inserta en el contrato) es la forma más común
de designar, en el tráfico comercial internacional, el tribunal competente.
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Por fin, debe advertirse también que el criterio de referencia —domicilio del
demandado en la UE para aplicar los foros general y especiales— no constituye
un criterio que deba cumplirse para aplicar los foros exclusivos de competencia
(art. 24); las cláusulas de sumisión expresa a tribunales (art. 25); y, los foros
en materia de contrato de consumo y contrato de trabajo que son de aplicación
cuando el demandado es el empresario (arts. 18 y 21 respectivamente).
Respecto de la relación del R. Bruselas I refundido con otros instrumentos
internacionales, habrá de estarse a lo establecido en el Capítulo VII del texto
(arts. 67-73). En virtud de estas normas, el Reglamento no prejuzga la
aplicación de las disposiciones que, en materias particulares, regulan la
competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de las resoluciones
contenidas en los actos de la Unión o en las legislaciones nacionales
armonizadas en ejecución de dichos actos (art. 67). Además, el Reglamento
sustituye, para los Estados miembros, a los convenios que regulan las mismas
materias a las que se aplica el Reglamento en cuestión. Sin embargo, el texto
no afecta a los convenios en que los Estados miembros sean parte y que, en
materias particulares, regulan la competencia judicial, el reconocimiento o la
ejecución de resoluciones (art. 71). No obstante, esta última regla queda
supeditada a que el Convenio en cuestión presente un alto grado de
previsibilidad, facilite una buena administración de justicia y permita reducir al
máximo el riesgo de procedimientos paralelos y, además, garantice, en
condiciones al menos tan favorables como las previstas en el Reglamento, la
libre circulación de las resoluciones en materia civil y mercantil y la confianza
recíproca en la justicia en el seno de la Unión.
Debe tenerse muy presente, por tanto, que los foros especiales por razón de la
materia son foros concurrentes con el foro general del domicilio del
demandado; de tal suerte que si estos foros prevén la competencia de los
tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su
domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su demanda o bien ante
los tribunales del Estado del domicilio del demandado o bien ante los tribunales
del Estado designado por el foro especial.
Una categoría particular de los foros especiales podrían considerarse los
denominados foros de protección —propios del R. Bruselas I refundido—.
Estos foros se establecen en atención a la parte más débil en una relación
jurídica. Y tienen la consideración de parte más débil en una relación jurídica
1
el asegurado, 2el consumidor y 3el trabajador. En términos de competencia
judicial internacional, su protección se consigue restringiendo el juego de la
autonomía de la voluntad de las partes, por un lado, y designando como
tribunales competentes los tribunales del lugar de residencia habitual de la
parte débil, por otro.
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Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales
y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al
supuesto excluye el posible juego de estos foros. Su razón de ser radica en el
especial interés del legislador por preservar la jurisdicción de los tribunales de
un Estado concreto en determinados supuestos, siendo que la vinculación con
el Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente competentes es
especialmente intensa. Hasta tal punto es intensa que los tribunales del Estado
que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución
judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
1. CONTRATOS DE SEGURO
Para aplicar los foros en materia de contrato de seguro (arts. 10 a 16 del
Reglamento), el demandado, sea el asegurador, sea el asegurado, deberá
tener su domicilio en la Unión Europea.
Los artículos del texto europeo que regulan la competencia judicial
internacional en este ámbito pueden clasificarse según la posición procesal que
asuman las partes. A grandes rasgos, esta sería la clasificación resultante:
Si el asegurador es la parte demandada, el asegurado podrá plantear su
demanda:
1. Ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de su domicilio.
2. Ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el
asegurador tenga su domicilio.
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demanda ante los tribunales del domicilio del tomador del seguro, asegurado o
beneficiario (art. 14).
Por fin, el Reglamento reduce ostensiblemente el alcance de los acuerdos de
elección de foro (autonomía de la voluntad) en este ámbito, pues, en términos
generales, éstos sólo prevalecerán respecto de los foros descritos cuando sean
posteriores al nacimiento del litigio, o cuando permitan al tomador del seguro,
al asegurado o al beneficiario formular demandas ante órganos jurisdiccionales
distintos de los indicados.
En los supuestos en los que el demandado —ya sea el asegurador, ya sea el
asegurado— no tenga su domicilio en la UE, la competencia judicial
internacional de los Tribunales españoles en esta materia queda regulada en el
artículo 22 quinquies LOPJ.
2. CONTRATOS DE CONSUMO
La aplicación de los foros de competencia en materia de consumo exige que
una de las partes (consumidor persona física) contrate para un uso que pueda
considerarse ajeno a su actividad profesional. A diferencia de lo que ocurre en
la aplicación de los foros en materia de contrato de seguro, para aplicar los
foros en materia de contrato de consumo previstos en el R. Bruselas I
refundido no es necesario que el demandado (cocontratante del consumidor
[empresario]) tenga su domicilio en la UE.
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Art. 18.1: «La acción entablada por un consumidor contra la otra parte
contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con
independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional
del lugar en que esté domiciliado el consumidor».
Art. 17.2: «Cuando el cocontratante del consumidor no esté domiciliado
en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier
otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará para todos
los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado
miembro».
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3. CONTRATO DE TRABAJO
Del mismo modo que ocurre en el sector de los contratos de consumo, no es
necesario que el empresario (demandado) tenga su domicilio en la Unión
Europea para que los foros de competencia en materia de contrato de trabajo
del Reglamento sean de aplicación (arts. 20-23).
A los efectos de la aplicación de estos foros, el TJUE ha precisado que podrá
considerarse que existe un contrato de trabajo cuando exista un vínculo de
dependencia del trabajador con respecto al empleador. Del mismo modo, el
TJUE ha precisado que trabajador es aquella persona que realiza, durante
cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas
prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución.
especial por razón de la materia) no impide que las partes pacten la sumisión a
los tribunales de otro Estado. Ello es posible, además, porque los foros general
y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo (frente a
los foros exclusivos, que son de aplicación imperativa). En consecuencia, las
partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado
determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados
por el foro general o por el foro especial por razón de la materia. Los límites
más importantes de la autonomía de la voluntad radican, por un lado, en el
respeto a los foros exclusivos y, por otro, en el respeto a los particulares
límites impuestos por los foros de protección, cuando las cláusulas pretendan
hacerse valer en este ámbito.
2. LA SUMISIÓN TÁCITA
Tanto el artículo 26 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 bis 3 LOPJ
regulan la sumisión tácita. Se considera que la sumisión tácita es una
manifestación más de la autonomía de la voluntad, en tanto que se produce
cuando el demandado comparece en juicio sin impugnar la competencia del
órgano jurisdiccional. Si se da esta circunstancia (de sumisión tácita), el
órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se declarará
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competente.
La regla de la sumisión tácita tiene un límite, cual es que el objeto del litigio no
constituya una materia prevista en alguno de los foros de competencia judicial
exclusiva previstos en el artículo 24 del Reglamento. Dicho límite opera tanto
en aplicación del artículo 26 del Reglamento como en aplicación del artículo 22
bis 3 LOPJ.
En el marco del R. Bruselas I refundido, la sumisión tácita es posible aun
cuando exista una cláusula anterior de sumisión expresa a tribunales. Además,
en los supuestos en los que el demandado sea el tomador de un seguro, el
asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el
consumidor o el trabajador (en definitiva, las partes débiles en una relación
jurídica objeto de los foros de protección), el órgano jurisdiccional ante el que
se plantee la demanda deberá asegurarse, antes de asumir su competencia,
que tal demandado ha sido informado de su derecho a impugnar la
competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o
no (art. 26.2 del Reglamento).
En el marco del artículo 22 bis 3 LOPJ, existe sumisión tácita cuando la
comparecencia del demandado no tenga por objeto impugnar la competencia
—mediante declinatoria—.
El segundo párrafo del artículo 722 LEC 2000 establece: «Sin perjuicio de
las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las
normas comunitarias que sean de aplicación, también se podrá solicitar
de un Tribunal español por quien acredite ser parte de un proceso
jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de
medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos,
salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen
exclusivamente competentes los Tribunales españoles».
A la luz del régimen legal enunciado, desde la perspectiva del juez español
pueden plantearse los siguientes supuestos:
1. Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales
españoles (supuesta su competencia) y se pretenda el exequátur de las
cautelas obtenidas ante los tribunales de otro Estado miembro, se
aplicará el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el R.
Bruselas I refundido si la materia objeto del litigio está incluida en el
ámbito de aplicación de este texto. Si, por el contrario, la materia no
entra dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento (ni de otro
Reglamento o texto internacional), será de aplicación el régimen de
fuente interna del Estado donde pretendan hacerse valer.
2. Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de
Estado extranjero, los tribunales españoles podrán actuar como foro
especial para adoptar medidas cautelares respecto de personas o bienes
que se hallen en territorio español. Estas medidas podrán ser adoptadas,
bien por requerimiento del tribunal extranjero que conoce del
procedimiento principal, bien directamente por el demandante ante el
Tribunal español.
Pese al paralelismo de los regímenes previstos tanto en el Reglamento europeo
como en la LOPJ, es necesario señalar que el régimen del R. Bruselas I
refundido presenta unos matices propios que condicionan su misma
aplicabilidad.
Así, debe destacarse, en primer lugar, que sólo debe tenerse en cuenta la
compatibilidad de la medida con el sistema del Reglamento si: (a) la medida
en cuestión se solicita ante un tribunal distinto del que está conociendo de la
controversia a título principal; o, (b) si la medida en cuestión pretende
beneficiarse del régimen de exequátur previsto en el Reglamento. Y es que, si
la medida es otorgada por el tribunal de un Estado miembro que está
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distingue hasta cuatro elementos que la medida debe reunir a los efectos de su
inclusión en el Reglamento: 1Periculum in mora, 2subordinación respecto de un
proceso principal, 3provisionalidad en el tiempo e 4instrumentalidad de su
contenido.
Debe tenerse en cuenta, además, que no todo tipo de medida cautelar o
provisional tiene cabida en el sistema del R. Bruselas I refundido. Primero,
porque no todo tipo de medida prevista en los ordenamientos de los Estados
miembros tiene naturaleza estrictamente cautelar, y, segundo, porque aun
teniéndola, puede quedar excluida del ámbito del Reglamento por razón de la
materia.
Así, por ejemplo, son incompatibles con el sistema del Reglamento tanto
una medida que tenga por objeto ordenar el examen de un testigo con el
fin de permitir al solicitante evaluar la oportunidad de una acción
eventual, determinar el fundamento de tal acción y apreciar la
pertinencia de los motivos que pueden invocarse en ese contexto; como
una medida que tenga por objeto el pago en concepto de entrega a
cuenta de una contraprestación contractual; así como una orden
conminatoria consistente en prohibir a una persona entablar un
procedimiento ante los órganos judiciales de otro Estado miembro —anti-
suit injunctions—.
1. LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD
ejecutada en España.
1. EL EXTRANJERO EN EL PROCESO
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tiene, por el hecho de serlo, capacidad para ser parte (in genere) en el proceso
civil internacional.
B) Capacidad procesal
En un estadio diferente se encuentra la capacidad procesal para comparecer en
juicio o capacidad de obrar procesal que, para el proceso civil con elemento
extranjero, tiene su referencia normativa básica en los artículos 6 y 7 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, expresamente concebidos para el proceso interno y
que hay que aplicar al proceso civil con elemento extranjero, que no por ello
deja de ser proceso interno.
Conforme al artículo 7 de la LEC, sólo podrán comparecer en juicio los que
estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles y, en caso de no estarlo,
mediante la representación o asistencia, autorización, habilitación o defensor
exigidos por la ley.
D) Legitimación
En cuanto a la legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil
internacional, con relación al derecho interno y, por tanto, también referible al
tráfico externo, no constituye un presupuesto del derecho al proceso como la
capacidad para ser parte o la capacidad procesal, «es decir, del derecho a una
sentencia sobre el fondo, sino un presupuesto de la acción, esto es, uno de los
elementos necesarios para tener derecho a una tutela judicial concreta».
En el plano de la ley aplicable a la legitimación en el proceso civil internacional,
habrá que descartar la solución a la que aparentemente nos remitiría el
artículo 3 de la LEC y, en atención al asunto, habrá que aplicar la ley
designada a tal efecto para regir el fondo (lex causae). Estamos pues ante otra
excepción a la regla lex fori regit processum del artículo 3 de la LEC. Pero este
principio general también puede quebrar a favor de la lex fori siempre que el
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aforismo da mihi factum dabo tibi ius [«dame los hechos, yo te daré el
derecho», es decir, la consecuencia jurídica de dichos hechos], con el que
guarda relación histórica el principio de congruencia entre la parte dispositiva
de la sentencia y el petitum de las pretensiones que da origen al proceso.
Pero el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, los órganos
jurisdiccionales en general y la mayor parte de la doctrina española, se resiste
hoy por hoy a aceptar la aconstitucionalidad de los artículos 281.2 de la LEC y
33 de la LCJI.
Aunque ya se ha tratado de este tema importante en la Parte General, al tratar
de los problemas de aplicación de las normas de derecho internacional privado,
hay que tener presente que en el artículo 281.2 de la LEC se dispone que «el
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tutela judicial efectiva (art. 3.3. LCJI) y se hará de acuerdo con los principios
de flexibilidad y coordinación (art. 3.4. LCJI). En los supuestos en que las
autoridades extranjeras denieguen de forma reiterada la cooperación o la
prohíban, el Gobierno español podrá, mediante real decreto, establecer la no
cooperación con dichos Estados (art. 3.2 LCJI).
El ámbito de aplicación de la LCJI abarca, en particular, «los actos de
comunicación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales, tales como
notificaciones, citaciones y requerimientos, así como a las comisiones
rogatorias que tengan por objeto los actos relativos a la obtención y práctica
de pruebas» (art. 5 LCJI) y la transmisión de solicitudes de cooperación ad
extra puede llevarse a cabo:
a) Por vía consular y diplomática.
b) Mediante autoridades centrales.
c) Directamente entre los órganos jurisdiccionales.
d) Por conducto notarial, si ello es compatible con la naturaleza del acto de
cooperación (art. 9 LCJI).
En cuanto al contenido y requisitos de las solicitudes de cooperación y
asistencia internacional, que deben estar traducidas al idioma de la
autoridad o Estado requerido, han de precisar quiénes son las autoridades
requirente y requerida, la persona a quien se refiera el trámite de la solicitud,
el proceso judicial y objeto del mismo y los documentos que se acompañen
han de estar traducidos, legalizados o apostillados.
Los funcionarios diplomáticos y consulares españoles acreditados en el
extranjero podrán ejecutar diligencias de los procedimientos judiciales
tramitados en España, 1siempre que no implique coacción, 2que no se exija la
presencia de autoridad judicial, 3hayan de realizarse en la demarcación
consular 4y a ello no se oponga la legislación del Estado receptor (art. 15 LCJI).
En relación con la tramitación de la cooperación y asistencia judicial
internacional ad intra, cuando las solicitudes tengan origen en autoridades
extranjeras y se dirijan a los órganos jurisdiccionales españoles, en términos
generales tendrá que comprobarse que concurren los criterios de adecuación
ya señalados para la cooperación y asistencia judicial internacional ad extra
(arts. 277 LEC y 3.1 y concordantes de la LCJI). Conforme a lo dispuesto en
los artículos 278 de la LEC y 14 de la LCJI, la cooperación internacional ad
intra sólo podrá ser denegada en los siguientes supuestos:
1. Cuando el objeto o finalidad de cooperación solicitada sea
manifiestamente contrario al orden público.
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1. ASPECTOS GENERALES
Entre las cuestiones que constituyen el objeto de estudio del Derecho procesal
civil internacional hay que distinguir claramente entre aquellas que se suscitan
cuando el proceso se inicia en España y aquellas otras en las que el proceso se
inicia y desarrolla en el extranjero. Respecto al primer grupo de cuestiones,
hemos estudiado ya tanto la competencia judicial internacional como la
capacidad del litigante extranjero y el régimen de las actuaciones procesales.
Dentro del segundo orden de cuestiones (proceso abierto y desarrollado en el
extranjero), tenemos que determinar ahora cuál es la eficacia en España de las
decisiones judiciales extranjeras; es decir, qué efectos producen en España
aquellas decisiones que son resultado de un proceso abierto, desarrollado y
concluido fuera de nuestras fronteras. Estamos hablando, pues, de la
posibilidad de que esas resoluciones produzcan ciertos efectos en España.
B) Extranjería de la resolución
También hay que hacer dos precisiones respecto a lo que significa
«extranjería» de la decisión. En primer lugar, cabe destacar que «extranjera»
es un concepto relativo, pues, lo que es extranjero para un país, es nacional
para otro. Por tanto, siempre hay que considerar la extranjería de la decisión
en relación al Estado donde se pide el reconocimiento. Así, es extranjera toda
decisión que emana de la autoridad judicial de un Estado distinto de aquél en
que se pide el reconocimiento. En segundo lugar, que la noción «extranjería»
de una decisión, a los efectos que estamos tratando, significa que emana de
un Estado y no de una jurisdicción surgida de algún órgano internacional o de
alguna confesión religiosa.
A) Introducción
Al ser la jurisdicción un atributo de la soberanía, en principio, las decisiones
dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado sólo tienen efectos dentro
de sus fronteras. El Derecho internacional público no impone a los Estados la
obligación de tomar en consideración las decisiones extranjeras. Sin embargo,
es deseable que este principio de exclusividad de la soberanía sea
complementado con la posibilidad de que se dé cierto valor a las resoluciones
extranjeras, de una manera sencilla y poco costosa; esto es, que los efectos de
esas resoluciones tengan eficacia jurídica en los demás países. Las ventajas de
este sistema son múltiples. Razones de economía procesal, de seguridad
jurídica, de armonía de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos, han
conducido a que, en todos los Estados, existan procedimientos que permitan el
reconocimiento o la ejecución de resoluciones extranjeras.
Ahora bien, así como las garantías procesales son necesarias en cualquier
proceso, igualmente han de darse cuando se trata de homologar una decisión
extranjera. De ahí que existan distintos mecanismos que pueden garantizar el
cumplimiento de una serie de condiciones, sin las cuales la sentencia
extranjera puede no ser reconocida ni ejecutada. La decisión de los órganos
encargados del control de esas condiciones se limita a aceptar o rechazar la
eficacia de la resolución extranjera, en base al cumplimiento o no de dichas
condiciones. Por tanto, no existe posibilidad de revisar la resolución extranjera
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Tres ejemplos nos ayudarán a distinguir los distintos tipos de efectos que
pueden pretenderse. En el primero de ellos, un español divorciado por
sentencia extranjera necesita su inscripción en el Registro español para
proceder a un nuevo matrimonio en España. En el segundo, el
condenado por una sentencia extranjera al pago de una cantidad sólo
tiene bienes en España. El acreedor invoca la sentencia en España para
lograr la ejecución forzosa sobre tales bienes. En el tercero, una
extranjera divorciada necesita acreditar su estado civil para contraer
nuevas nupcias en España.
Ahora bien, no todos los efectos necesitan de los mismos instrumentos para su
realización. Dependiendo del efecto pretendido y del alcance con que se
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Los efectos que se buscan a través del reconocimiento pueden ser varios y
condicionan el sistema a utilizar para su obtención; es decir, el control de la
regularidad de la decisión, habrá de ser uno u otro, según los efectos que se
busquen. Así, puede tratarse del efecto de cosa juzgada, con alcance general
en el Estado requerido, ya sea en su efecto negativo (la misma cuestión no
puede volver a juzgarse) ya sea en su efecto positivo (admisión de la
situación nueva creada por la decisión que vincula a las partes y a los jueces
en decisiones posteriores). En tales casos, únicamente se alcanza el efecto
pretendido cuando el reconocimiento se ha invocado a título principal y, por
tanto, el control de regularidad se ha llevado a cabo por un procedimiento
especial, llamado exequátur. Este procedimiento puede ser bien el previsto en
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demanda pide ante el juez que está conociendo del pleito que reconozca esa
sentencia. Si la reconoce, desplegará efectos de cosa juzgada, por lo que el
pleito en España deberá «cerrarse»]. La decisión extranjera producirá efectos
únicamente en el proceso en que se plantea; esto es, en relación al caso
concreto. Otras veces lo que interesa es la invocación de la decisión extranjera
ante una Autoridad no judicial (por ejemplo, para proceder a su inscripción
registral). En estos dos últimos supuestos el reconocimiento puede producirse
sin necesidad de procedimiento alguno (reconocimiento automático), es decir,
sin procedimiento de exequátur, y los efectos son limitados y provisionales
(carecen del efecto de cosa juzgada, pues, como anteriormente advertimos, si
se pretende el efecto general de cosa juzgada hay que acudir a un
procedimiento especial, con la excepción ya señalada de algunos Reglamentos
UE).
2º. La «ejecución» supone un paso más: hacer cumplir esa decisión. Por tanto,
implica un poder coactivo que únicamente corresponde al Estado. Es evidente
que algunas decisiones extranjeras (las de condena al pago de una cantidad,
por ejemplo) necesitan no sólo el reconocimiento sino también la ejecución. Y
es también evidente que el ejercicio de la coacción por parte del Estado no
puede ser ejercido por Autoridades extranjeras y, por lo tanto, corresponde en
exclusiva al Estado donde tal ejecución haya de llevarse a cabo. Ello supone
que, en contraste con el reconocimiento, en que pueden existir diferentes
sistemas (reconocimiento automático o procedimiento especial), para proceder
a la ejecución será siempre necesario un procedimiento especial (con la
excepción de algunos Reglamentos europeos).
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Por tanto, los mecanismos de ejecución y sus límites son los propios del país
donde la ejecución se lleva a cabo.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Los reglamentos de la Unión Europea que vamos a estudiar tienen como
finalidad facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales
extranjeras entre los Estados miembros. Por tanto, y hasta el momento, sólo
serán aplicables cuando la resolución provenga de un país comunitario; en otro
caso, se aplicará el régimen convencional o el derecho interno.
A) Consideraciones generales
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia en interpretación de los textos
anteriores a este Reglamento (Convenio de Bruselas y R. Bruselas I) es
igualmente válida en lo que a este Tema se refiere.
Una condición necesaria para conseguir el objetivo de facilitar la «libre
circulación de decisiones» en el espacio judicial europeo es la simplificación de
las formalidades exigidas para el reconocimiento y ejecución de las
resoluciones. Por ello, el Reglamento no se limita a regular el reconocimiento y
la ejecución, sino que ha sido concebido como un instrumento de los llamados
«dobles»; es decir, que regula tanto 1la competencia como 2el reconocimiento
y ejecución de decisiones, haciendo innecesario el control de la competencia
del juez del Estado de origen por parte del juez del Estado requerido y
favoreciendo así el reconocimiento.
Esta finalidad del Reglamento —simplificar el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones— se pone de manifiesto en varios puntos de su Capítulo III. Por
un lado, en la posibilidad que en él se otorga de un reconocimiento automático
de las resoluciones, es decir, sin necesidad de acudir a procedimiento alguno.
Por otro lado, cuando haya que recurrir al procedimiento especial, diseñado en
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B) Decisiones reguladas
C) Reconocimiento y ejecución
1. ASPECTOS GENERALES
El número de Convenios internacionales que forman parte del ordenamiento
español en el sector del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras
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V. EL RÉGIMEN AUTÓNOMO
La Ley de Cooperación Jurídica internacional en materia civil (Ley 29/2015, de
30 de julio de 2015) en su Título V aborda de manera exhaustiva el
reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y documentos
públicos extranjeros.
Como ya vimos, en ausencia de norma de Derecho comunitario o de Tratados
específicos, será aplicable el régimen que en esta Ley se define.
En cuanto al reconocimiento de las resoluciones judiciales de jurisdicción
voluntaria, la LCJI citada, en su artículo 41.2, extiende sus disposiciones
respecto a reconocimiento y ejecución a las resoluciones extranjeras definitivas
adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
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Pese al carácter erga omnes del CNY, debe tenerse en cuenta que el texto
neoyorquino no impide el juego de otras normas de reconocimiento y ejecución.
En efecto, el artículo VII del Convenio recoge el principio de aplicación de la
norma más favorable. Se trata de una cláusula de compatibilidad en virtud de
la cual el demandante en el proceso de exequátur de un laudo arbitral podrá
solicitar ante el tribunal competente la aplicación de aquella norma —convenio
bilateral— que considere más favorable a su pretensión. Bien entendido, sin
embargo, que no es posible la invocación de normas aisladas de cuerpos
legales diferentes. Y es que, la remisión que permite el artículo VII es una
remisión en bloque a un sistema determinado.
I. INTRODUCCIÓN
Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, delega en sus jueces, notarios,
registradores y otras autoridades el ejercicio de ciertas funciones (judicial,
autentificadora, registral) que cristalizan en una variada tipología de
documentos. Al ser eficaces dentro de los límites en las fronteras del Estado de
la autoridad que los dicta, la circulación más allá de esa frontera precisa de la
articulación de soluciones para que puedan producir el efecto pretendido.
En el presente Tema se examinan, en primer lugar, el efecto ejecutivo que se
deriva de ciertos documentos públicos extranjeros. Junto a las reglas típicas en
este sector, hay un incremento de Certificados europeos o documentos
uniformes expedidos por autoridades judiciales o no judiciales de los Estados
miembros de la UE, en el curso de procedimientos europeos anejos a ciertos
Reglamentos de la UE que aseguran el efecto ejecutivo (I).
Por otra parte, todos los documentos públicos extranjeros —resoluciones
judiciales, certificaciones registrales, etc.—, plantean el problema de su
eficacia extraterritorial a efectos probatorios (efecto probatorio) y como títulos
eventualmente inscribibles en un Registro español (efecto registral). Se han
llamado también efectos «impropios» dado que es el Estado receptor el que
establece los requisitos o condiciones para que puedan ser acogidos. En
general no precisan el paso por el procedimiento de exequátur, como
procedimiento adicional, aunque sí han de observar determinadas condiciones
de validez, contrastada por mecanismos de control más flexibles y rápidos que
facilitan la eficacia extraterritorial (II).
Por último, si nos colocamos en la situación inversa, esto es, en la emisión de
documentos públicos en España, se suscita el problema del derecho aplicable a
la forma de los actos y negocios jurídicos otorgados ante autoridad española.
La validez formal está condicionada por lo que disponga la ley rectora
designada por la norma de conflicto competente (III).
Con carácter previo se impone una consideración de carácter terminológico. En
primer lugar, resulta preferible hablar de documentos extranjeros (o
procedentes de autoridades extranjeras) en lugar de documentos otorgados o
dictados en el extranjero, dado que esta última denominación abarcaría los
actos realizados con intervención de autoridades extranjeras, pero también de
autoridades diplomáticas o consulares de España en el extranjero. Los actos
otorgados ante autoridades diplomáticas y consulares españolas en el
extranjero son actos españoles. Las autoridades diplomáticas y consulares son
autoridades españolas en el exterior y están sujetas a la ley española en su
intervención.
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En segundo lugar, hay que diferenciar los documentos públicos (arts. 1216 ss
CC y 317 LEC) de los documentos privados (art. 1225 CC). Para el concepto de
documento público se ha de acudir a dos disposiciones centrales:
1. Por una parte, el artículo 1216 del Código civil caracteriza a los primeros
como «…los autorizados por un Notario o empleado público competente,
con las solemnidades requeridas por la ley».
2. En el plano procesal la LEC 2000, sin definirlos, se refiere entre otros a
«resoluciones y diligencias y actuaciones judiciales, los intervenidos por
corredores de comercio, las certificaciones de registros de la propiedad,
mercantil, civil y en general los expedidos por funcionarios públicos
facultados» (art. 317).
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2º. Pueden ser objeto del TEE las resoluciones judiciales, transacciones
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3º. La autoridad que entiende en origen tendrá que respetar, por una parte,
los foros de competencia exclusivos del R. Bruselas I refundido; y, por otra, el
mínimo material uniforme, esto es, las normas relativas al procedimiento de
notificación del escrito de incoación (arts. 13-15); las referentes al deber de
información al deudor (arts. 16-17), con las que se supone que toma la
decisión de no personarse; finalmente, se reconoce asimismo a las partes un
derecho de revisión en casos excepcionales (art. 19), siendo éste su rasgo
caracterizador: el control reside en el país de origen o país de emisión del
certificado.
4º. Una vez dictada la decisión (bien de condena al pago de la cantidad, bien
reconocido el crédito ante autoridad pública) y emitido por la autoridad que
sea competente el Certificado de Título Ejecutivo Europeo, contra la que no
cabe recurso, es título de ejecución. Por tanto, la decisión (p. ej., de condena
al pago de una cantidad) puede ser objeto de ejecución en todos los demás
Estados miembros. El R. TEE incluye los formularios normalizados del
Certificado de Título Ejecutivo Europeo, que han de ser cumplimentados por el
mismo órgano jurisdiccional o autoridad que dictó la resolución.
9.1 CC), validez de la relación en cuanto al fondo (ley rectora del fondo) y
regularidad formal del documento (ley rectora de la forma, establecida por el
art. 11 CC y Convenios internacionales en la materia).
1º. La referencia del artículo 323.2.1 LEC 2000 a «los requisitos que se exijan
en el país donde se han otorgado», significa que la regularidad formal del
documento debe establecerse según lo exigido por la ley del país de
otorgamiento o lex loci. La lex loci normalmente va a coincidir con la lex auctor
o ley de la autoridad interviniente: el documento ha de ser formalmente válido
conforme a la ley del país de otorgamiento, que generalmente va a coincidir
con la ley de la autoridad que interviene el acto.
2. EFICACIA REGISTRAL
Las inscripciones en un Registro español se practican mediante documentos
auténticos o, en los casos señalados por la Ley, mediante declaración (art.
23.1 LRC 1957). El DIPr se ocupa del acceso de resoluciones y documentos
públicos extranjeros. Ello implica el cumplimiento de unas condiciones que
establece la legislación española o los convenios internacionales y reglamentos
europeos en la materia. En conjunto son condiciones más estrictas que cuando
se trata de hacer valer la resolución judicial o un documento público extranjero
como medio de prueba.
Las decisiones judiciales son constitutivas de una situación nueva (p. ej.,
sentencia de divorcio), mientras que otros documentos se limitarían a la
declaración de situación o de derecho preexistente (p. ej., certificación
de nacimiento). Es una diferencia que parece útil tener presente aunque
no marca grandes diferencias en el tratamiento de su eficacia
extraterritorial.
3º. El acceso al Registro requiere bien el paso por el exequátur, bien otro tipo
de control previo a la inscripción ante la misma autoridad registral que es el
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exigidas para la inscripción por la Ley española; esto es, que consten los
mismos extremos.
D) La Jurisprudencia de la DGRN
Complementariamente resulta relevante la abundante jurisprudencia de la
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determinados actos o negocios jurídicos se lleve a cabo por medios que traigan
aparejada su publicidad (p. ej., acceso al Registro). El legislador puede utilizar
los cauces formales para controlar la correcta utilización del Derecho por los
particulares (p. ej., control por la fe pública notarial).
Además, determinados actos jurídicos requieren para su eficacia una
determinada forma (forma ad validitatem) y no sólo para su prueba. Por
ejemplo, es nulo, para nuestro CC, el matrimonio que se contraiga sin la
intervención de la autoridad o el funcionario ante el que debe celebrarse; o el
artículo 1280 CC prescribe las solemnidades que han de observarse para
contraer determinadas obligaciones.
En los actos y negocios jurídicos internacionales, por estar vinculados con dos
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o más ordenamientos, habrá que establecer cuál de entre las leyes vinculadas
con el acto o negocio jurídico decide acerca de la validez formal. La respuesta
se halla en el artículo 11 del CC.
1. RÉGIMEN GENERAL
2º. En esta regla general se utilizan tres conexiones: 1el contrato, 2el
testamento y 3cualquier otro acto jurídico será válido si lo es conforme a la ley
del país de otorgamiento, a la ley rectora del fondo o a la ley personal del
disponente o común a los otorgantes.
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2. REGÍMENES ESPECIALES
El artículo 11.1, inciso segundo, CC añade dos regímenes especiales.
Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles
otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos
radiquen.
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3º. Por último, se prevé que dichos actos puedan otorgarse ante autoridad
diplomática o consular. En tal caso «será de aplicación la ley española» (art.
11.3 CC). Al respecto conviene tener en cuenta que los funcionarios
diplomáticos y consulares son autoridades españolas en el exterior que ejercen
funciones notariales, registrales y de jurisdicción voluntaria en virtud de las
obligaciones asumidas por el Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones
consulares, y la Ley 1/2014, de Acción y Servicio exterior del Estado, de 26 de
marzo de 2014. La previsión del artículo 11.3 CC es una regla de
funcionamiento para dichas autoridades. Es obvio que cuando elevan un
documento a escritura pública, sus actuaciones están sujetas al ordenamiento
español. Pero eso no significa que, por ejemplo, la validez formal de un
contrato internacional que las partes quieran elevar a documento público —
requiriendo su intervención como fedatarios públicos en el extranjero— el
documento únicamente esté sujeto a la ley española. Entrarán en línea de
cuenta las exigencias previstas por la ley rectora del contrato (designadas
conforme a las conexiones del R. Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales).
la persona, al que resultan aplicables todas las reglas generales del estado civil
(eficacia general, indisponibilidad, etc.). La cualidad de nacional es un
presupuesto de derechos y obligaciones de su titular respecto del Estado. La
concreción de cuál sea la nacionalidad es también fundamental en el proceso
de aplicación de las normas de conflicto cuando sea utilizada como punto de
conexión.
El concepto jurídico de nacionalidad surge y se configura en relación con las
personas físicas. Ahora bien, por extensión, el mismo término nacionalidad se
utiliza para designar la especial relación de un Estado con determinadas
personas jurídicas y con ciertas cosas (fundamentalmente buques y aeronaves)
de gran importancia en la vida económica de un país.
2º. Por filiación adoptiva. El artículo 19.1 CC equipara a los hijos adoptados
con los hijos por naturaleza tal y como dispone el artículo 108 CC a efectos de
nacionalidad. Esta asimilación no puede ser total ya que, al no derivar del
hecho del nacimiento, la nacionalidad se obtiene por el adoptado menor de 18
años únicamente a partir del momento de la adopción. La extinción de la
adopción no es causa de perdida de la nacionalidad.
1º. En el artículo 17.1.b) aparece el criterio subsidiario del ius soli, al disponer
que son españoles de origen «los nacidos en España de padres extranjeros si
al menos uno de estos hubiera nacido también en España». La segunda parte
de este párrafo recoge la tradicional excepción referida a los hijos de
funcionario diplomático o consular acreditado en España, que aún nacido en
España de progenitor nacido en España no será español conforme a este
apartado.
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2º. El criterio de ius soli aparece de nuevo en el apartado c) del mismo artículo
17.1, según el cual son españoles de origen «los nacidos en España de padres
extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno
de ellos atribuye al hijo una nacionalidad». Esta disposición trata de dar una
respuesta eficaz al problema de la apatridia. Evitando la conversión en
apátridas de los nacidos en España de padres bien apátridas, bien extranjeros,
cuya legislación siga estrictamente el criterio del ius soli, sin otorgar por tanto
su nacionalidad a los nacidos fuera del territorio nacional.
A) Opción
La opción constituye un modo especialmente favorable de adquisición de la
nacionalidad española que permite a los extranjeros, que tienen una especial
vinculación con nuestro país, adquirirla a través de una mera declaración
unilateral de voluntad, sujeta generalmente a plazos preclusivos para su
ejercicio, y que no necesita de homologación estatal.
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española aquellos que «estén
o hayan estado sujetos» a la patria potestad de un español. Este derecho
a optar se refiere únicamente a aquellos casos de menores sometidos a
la patria potestad de extranjeros o extranjero que adquiere la
nacionalidad española.
2. Tienen derecho a la opción 1aquellas cuya filiación o nacimiento en
España haya sido determinado después de los 18 años; y el 2caso del
adoptado mayor de 18 años. En ambos casos la nacionalidad así
adquirida será de origen.
3. Finalmente, también pueden optar las personas cuyo padre o madre
hubiera sido originariamente español y nacido en España (exiliados, etc.).
La declaración de opción se formulará por el propio interesado, 1si está
emancipado o es mayor de 18 años; y 2asistido por su representante legal, si
es mayor de 14 años; 3o aun cuando estando incapacitado, así lo permita la
sentencia de incapacitación. La opción caducará a los 20 años de edad, plazo
que se prolongará hasta dos años después de la emancipación si el optante no
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B) Naturalización
El segundo modo de adquisición no automática de la nacionalidad española es
la naturalización, que comporta los dos elementos siguientes:
1. La decisión de la Autoridad concediendo al particular la posibilidad de
adquirir así la nacionalidad española.
2. La posterior declaración de voluntad del extranjero de adquirir la
nacionalidad.
Una vez obtenida la concesión, el extranjero queda en situación similar a la de
aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad española.
La naturalización puede obtenerse a través de dos vías: 1por carta de
naturaleza, o, 2por residencia en España; en ambos casos la nacionalidad
obtenida no será de origen.
ejercerse dentro del plazo de 180 días a partir de la notificación, pasados los
cuales caduca la concesión. De tal modo que, en este plazo, el solicitante
comparecerá ante el funcionario competente para cumplir con los requisitos
exigidos en el artículo 23 del Código Civil, que son los mismos que se exigen
también para la adquisición por opción.
La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía
judicial contencioso administrativa. En los demás procesos, contra las
resoluciones de la DGRN, será competente el Juzgado de Primera Instancia del
domicilio del recurrente. La inscripción en el Registro de la nacionalidad
adquirida por opción, por residencia o por carta de naturaleza tiene carácter
constitutivo.
3º. Pérdida por atribución por la ley del país de residencia de su nacionalidad.
Este tipo de pérdida está referido únicamente a los que, habiendo nacido y
residiendo en el extranjero, ostenten la nacionalidad española por ser hijos de
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Vamos a examinar, atendiendo a las líneas marcadas por los Convenios, por
una parte, el procedimiento para alcanzar la doble nacionalidad, y, en segundo
lugar, el alcance real de la doble nacionalidad así obtenida.
Respecto al primer punto, el procedimiento previsto para alcanzar la doble
nacionalidad, aunque con diferencias menores, es similar en casi todos los
convenios. La obtención en su marco de la nacionalidad de una de las partes
contratantes (cuando se ostenta la nacionalidad de origen de la otra) depende
de un acto voluntario del individuo, estructurado en torno a la noción de
domicilio registral que juega en este contexto en un doble plano:
• Formal (puesto que la inscripción registral tiene efectos constitutivos).
• Material (dado que para poder invocar la aplicación del convenio se exige
el establecimiento efectivo en el país cuya nacionalidad se desea
adquirir).
La nueva nacionalidad así obtenida pasa a ser la nacionalidad dominante. Así
pues, en los Convenios no modificados en este punto por Protocolos, es la
coincidencia de nacionalidad y domicilio la que determina el carácter
dominante de una de las nacionalidades en juego.
Ahora bien, en todo caso, la obtención de la segunda nacionalidad (que a partir
de este momento pasa a ser la nacionalidad dominante) se hará en las
condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de
las partes contratantes; lo que significa que, cuando se trate de la nacionalidad
española, su concesión no va a ser automática, dado que, junto al requisito de
la residencia, se exige la tramitación de un expediente y la inscripción en el
Registro, que tiene carácter constitutivo (art. 68 de la LRC).
Veamos ahora el segundo punto que hemos seleccionado para contrastar la
auténtica naturaleza de estos sistemas pactados, y que se centra en el
establecimiento del alcance real de la doble nacionalidad, obtenida por la
aplicación de sus normas. Es aquí donde han venido a incidir los Protocolos
modificando los Convenios en vigor. Por tanto partiremos de los Convenios que
no han sido modificados por ellos, si bien, en este aspecto aún los modificados,
en muchos casos, con diferencias de detalle, conducen a situaciones que sólo
en sentido amplio pueden calificarse como de doble nacionalidad.
En efecto, en todos ellos se parte, expresa o implícitamente, del supuesto de
base de que «no hay ninguna objeción jurídica para que una persona pueda
tener dos nacionalidades, a condición de que sólo una de ellas tenga plena
eficacia». De ahí que aunque se mantenga la nacionalidad originaria queden en
suspenso los derechos que de la misma se derivan, por lo que, en ningún caso,
podrán invocarse simultáneamente ambas nacionalidades.
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Por lo que respecta a dichos Protocolos podemos establecer dos grupos, según
el alcance de las modificaciones que introducen en la naturaleza de la doble
nacionalidad, prevista en los Convenios:
1. El más numeroso, puede caracterizarse porque en todos ellos se repite la
idea de que ninguno de los beneficiarios del Convenio pierde, por el
hecho de adquirir la nacionalidad del otro Estado, la facultad de ejercer
en el territorio del Estado adoptante los derechos que provengan de su
nacionalidad de origen. Es decir, ambas nacionalidades serán operativas
sin ninguna condición (caso del Protocolo suscrito con la República de
Colombia), o bien, como se afirma en otros de los Protocolos (en
concreto los establecidos con Argentina, Guatemala, República
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puntualizado que la competencia de los Estados para definir quiénes son sus
nacionales, y, por tanto, quienes tienen la condición de ciudadanos europeos,
no engloba la capacidad para determinar, ante un supuesto de doble
nacionalidad, cuál de ellas es la efectiva de cara al derecho europeo.
Desde la segunda perspectiva apuntada, en el Derecho interno español, el
artículo 9.9 del CC dispone que «prevalecerá en todo caso la nacionalidad
española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los
Tratados internacionales». Cuando ninguna de las nacionalidades en litigio sea
española, el artículo 9.9 en su párrafo 2 ordena estar a lo que dispone el
artículo 9.10, que opta por la conexión de la residencia habitual para
determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene
indeterminada. Opción por el punto de conexión de la residencia habitual que,
en este supuesto, se justificaría por el deseo del legislador de evitar que
nuestros tribunales decidan sobre cuál sea la nacionalidad relevante de quien
ostenta más de una, todas ellas extranjeras.
Una regla básica, rectora en el tema, exige que la adquisición o pérdida de una
nacionalidad se enjuicie a la luz de las leyes que la regulan. Lo que nos
conduce, cada vez que se trate de una nacionalidad extranjera, a la aplicación
por nuestros Tribunales del Derecho extranjero de que se trate, en los
términos y con los límites con que dicha aplicación se produce en el sistema
español de DIPr.
Señalemos, finalmente, en relación con este punto, que, en el caso de acciones
declarativas, los pronunciamientos en materia de nacionalidad de los
Tribunales españoles gozaran de la protección que les otorga el artículo 222
LEC 2000, cuando extiende la presunción de cosa juzgada frente a terceros a
todas las decisiones que afecten al estado civil, a partir de su anotación o
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Debe quedar claro que el legislador si está facultado para configurar —ex
artículo 13.1 CE— las condiciones de ejercicio respecto de determinados
derechos y libertades por parte de los extranjeros, debiendo respetar su
contenido esencial y siempre que la limitación sea proporcional a la finalidad
perseguida (preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente
protegidos).
En el apartado siguiente se examinarán las condiciones de ejercicio de los
derechos y libertades de los extranjeros, tal y como los formula la LOEx (arts.
3 a 22).
5. EL RÉGIMEN SANCIONADOR
El incumplimiento o contravención de la normativa de extranjería puede dar
lugar a la comisión de infracciones administrativas de carácter leve, grave o
muy grave (arts. 51 y ss). Estas infracciones se sancionan generalmente con
multas que oscilan entre 500 euros (las leves) hasta 100.000 euros (las muy
graves). Atendiendo a la gravedad de la infracción, la sanción puede consistir
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dolencias que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas a las que
nos estamos refiriendo (art. 15.9). Con el objeto de salvaguardar las garantías
jurídicas, la resolución de expulsión requerirá la intervención de la Abogacía
del Estado (art. 16). Si se solicitara como medida cautelar la suspensión de la
ejecución, con carácter general, se paralizará hasta tanto se haya decidido
sobre la medida cautelar (art. 17).
sobre el Derecho que debe regirla. Dado que, por definición, en la relación o
situación considerada existen elementos que la vinculan con distintos sistemas
jurídicos, la cuestión será la de saber con cuál de ellos guarda una relación
más estrecha o, por decirlo con la terminología del mismo SAVIGNY, en donde
tiene su sede. De este modo, la respuesta a la pregunta sobre la capacidad del
peruano se hallaría en dos fases. En la primera, una norma (denominada
norma de conflicto) decidiría qué ley rige la capacidad de las personas,
designando, en hipótesis, bien la ley de la nacionalidad, bien la ley de la
residencia habitual. Despejada esa duda inicial, habría que buscar en la ley
designada —la española o la peruana— la regulación concreta sobre la
capacidad de las personas.
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Pues bien, el análisis de cualquier sistema jurídico nos muestra que, en cuanto
a la ley aplicable a las relaciones privadas internacionales, las normas de
conflicto coexisten con normas materiales que desempeñan distintas funciones,
desde la regulación autónoma, al auxilio para la aplicación de otras normas. De
este modo, se impone el necesario equilibrio entre una irreductible
unilateralidad, pues es deber ineludible de todo ordenamiento jurídico fijar su
ámbito de aplicación personal y territorial, y una deseable apertura a la
aplicación de otros Derechos con los que la relación o situación privada se
encuentre significativamente conectada.
D) La lex mercatoria
En distinto orden de consideraciones, en este apartado hay que dejar
constancia de la formación en el tráfico internacional, a partir especialmente de
la segunda mitad del siglo XX y con apoyo en un desarrollo sin precedentes del
arbitraje internacional, de una denominada lex mercatoria de origen
consuetudinario, gestada en la práctica del tráfico comercial internacional. Esta
nueva lex mercatoria presenta a su favor la evidente adecuación de sus
soluciones a las exigencias de un tráfico internacional en que
consuetudinariamente se han gestado y consagrado por órganos corporativos,
como la Cámara de Comercio Internacional. No obstante, varios factores deben
contribuir a dimensionar en sus justos términos el alcance de esta normativa
consuetudinaria:
• De una parte, su carácter fragmentario aleja a esta normativa de su
posible consideración como sistema jurídico del comercio internacional.
• De otra, el reconocimiento por los Estados de los laudos arbitrales, que
no aplican un ordenamiento estatal sino tales normas «anacionales», es
una decisión que depende de cada Estado.
• Por último, por «idóneas» que sean las normas consagradas, no cabe
olvidar que también en el comercio internacional existen fuertes y
débiles que requieren protección, y unos intereses generales que hay
que preservar.
De ahí que, pese al interés teórico y práctico que suscita, la lex mercatoria
está lejos de ser una panacea.
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A grandes rasgos podría decirse que, en el marco del Derecho público, existen
normas imperativas con una finalidad de protección, junto a otras que cabría
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calificar de dirección. Entre las primeras hay que situar, por ejemplo, las
normas destinadas a la protección de adultos.
1. CONCEPTO
Junto a las normas materiales sustantivas, que aportan una solución directa a
las cuestiones suscitadas, el DIPr aborda la regulación del tráfico jurídico
externo recurriendo a otro tipo de normas; en este caso, normas indirectas. El
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indiscutible, de acuerdo con el artículo 12.6 del CC, según el cual «Los
Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho
español».
De los ejemplos se puede inferir, con facilidad, que entre los Convenios que
establecen la colaboración de autoridades se distinguen dos tipos:
1. Aquellos que establecen autónomamente el deber de cooperar, sin
regular de modo simultáneo, ni los problemas de los tribunales
competentes, ni los del Derecho aplicable.
2. Los textos que tratan de la cooperación entre autoridades, como un
complemento de la regulación de dichos problemas.
Otros criterios de clasificación serían posibles, distinguiendo, por ejemplo,
entre los Convenios que prevén la creación de autoridades centrales, que
canalicen la cooperación, y convenios de cooperación horizontal entre las
autoridades competentes en el plano interno.
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Por otro lado, y para solucionar estos problemas calificatorios, tanto en los
Reglamentos de la Unión Europea, como en los Convenios internacionales se
procede en muchas ocasiones a definir el significado concreto de los supuestos
o conceptos insertos en las normas llevando a cabo una «calificación
autónoma», a través de normas materiales.
3. EL CONFLICTO DE CALIFICACIONES
Una vez seleccionada la norma de conflicto y determinado el punto de
conexión, nos encontramos ante la legislación que ha sido designada como la
más adecuada para resolver el problema planteado. Ahora bien, también
dentro de ese Derecho es necesario individualizar las reglas concretas
aplicables al supuesto. Es aquí donde puede surgir el llamado «conflicto de
calificaciones» que, en este caso, se refiere a la calificación de la norma
reclamada. ¿Ha de procederse a una calificación de la norma material
extranjera para saber a qué categoría jurídica pertenece en su propio
ordenamiento (calificación según la lex causae)? o simplemente ¿aplicamos al
supuesto las disposiciones extranjeras, a las que nos ha remitido la norma de
conflicto del foro, sin interesarnos en qué categoría están clasificadas?
A través de esta sentencia podemos ver hasta qué punto lo que hemos llamado
primera calificación (la del supuesto) y la segunda (de la norma a aplicar)
están íntimamente ligadas, de manera que si aceptamos la calificación fori
para la primera, el elegir la calificación causae para la segunda lleva, bien a
una laguna de leyes a aplicar, bien a un cúmulo de las mismas. Evidentemente,
si, para seguir con el ejemplo, en la primera calificación —la que le permitió
seleccionar una norma de conflicto—, el Tribunal alemán optó por calificar la
prescripción como perteneciente al Derecho de obligaciones, frente a la
calificación «procesal» que le otorga la ley americana, resulta lógico que la
aplicación de esa norma de conflicto le condujera a una «laguna» en el
Derecho americano, ya que en ésta la prescripción se regula en otra rama
jurídica.
Dejando de lado algunos casos excepcionales, a los que luego nos referiremos,
se puede considerar que el Tribunal, una vez elegida la norma de conflicto, y,
por tanto, el ordenamiento aplicable, ya no ha de preocuparse de la categoría
jurídica a que pertenece la norma reclamada; y es que ése, en definitiva, es un
problema cuya solución ha quedado predeterminada en la primera fase. En la
práctica, a partir de ese momento, cuando el Tribunal del foro acude a la ley
extranjera reclamada lo hace para resolver la existencia de un derecho, los
incidentes que hayan podido modificarlo, etc.; en suma, para resolver el tema
en litigio bajo su jurisdicción, aplicando las normas extranjeras, con
independencia de la categoría jurídica a que pertenezcan en el ordenamiento
en que se insertan. Si el caso planteado es lo suficientemente preciso, no se
plantea, pues, problema de calificación. Sólo excepcionalmente, si el caso se
ha planteado en términos amplios y, además, han sido dos o más las normas
de conflicto aplicadas y dos o más los derechos reclamados, el papel del foro
será mayor. En efecto, ante este verdadero conflicto de calificaciones, el juez
ha de proceder a una calificación de las normas sustantivas, determinando la
esfera de aplicación de cada una de las leyes en presencia, calificándolas de
acuerdo a las categorías del foro para evitar que se produzca una laguna o
cúmulo ante las diferentes calificaciones de los Derechos en presencia.
Pero esta aplicación distributiva de leyes materiales distintas a un mismo
problema, de manera que no se produzca un resultado injusto, es una labor
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1º. La reducción del estudio del fraude a la ley al área del Derecho aplicable
deriva de la época en que sólo ese sector se consideraba parte de nuestra
disciplina. En este ámbito, se trata de la utilización de una norma de conflicto
para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como «la
alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho
utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión, de tal manera que
el reclamo de la norma se hace a un Derecho distinto de aquel que hubiera
sido aplicable». El fraude a la ley en este sentido se define en el artículo 12.4
de nuestro CC, que puede operar tanto en los conflictos internacionales como
en los internos, siendo más frecuente en estos últimos.
este sector cabe pensar que el fraude podría operar, por ejemplo,
internacionalizando falsamente el contrato, de manera que le sea aplicable la
norma de conflicto.
La figura del fraude recogida en el artículo 12.4 CC resulta en extremo
restrictiva, al contemplar únicamente el fraude a la norma material imperativa
española, excluyendo, por tanto, el fraude a la norma de conflicto y también el
fraude a la norma extranjera. De tal modo que esta definición resulta superflua
en nuestro ordenamiento: el artículo 6.4 CC recoge ya, tanto el tipo de fraude
descrito, como su sanción.
3º. El fraude a las normas de extranjería suele realizarse a través del fraude a
las normas de nacionalidad, y con la finalidad de evitar la aplicación de las
primeras. Por ejemplo, para evitar la expulsión del territorio nacional, el
extranjero puede adquirir la nacionalidad española, a través de los medios ya
descritos en el apartado anterior.
A) Objeto de la prueba
El objeto de la prueba es el Derecho extranjero. Éste deberá ser siempre
probado (art. 281.2 LEC 2000) y, por tanto, se excluye la aplicación del
artículo 281.3 LEC 2000, a cuyo tenor, se eximen de prueba los hechos sobre
los que exista conformidad de las partes.
Deberá ser probado «en lo que respecta a su contenido y vigencia» (art.
281.2). El juez debe quedar convencido tanto de que el derecho alegado es
aplicable al caso, como de su contenido, vigencia e interpretación. Es necesario
probar el sentido, alcance e interpretación que la disposición invocada posea
en cada ordenamiento. Ello exige, en consecuencia, la prueba de la
jurisprudencia de los tribunales del país al que pertenece el derecho alegado;
esto es, que no basta la «cita aislada» de preceptos legales de un
ordenamiento extranjero. Se requiere demostrar, además, que es derecho en
vigor y no una norma o jurisprudencia vigentes en tiempo pasado. En principio
corresponde a la parte que lo invoque. Dispone de todos los medios de prueba
para convencer al juez sobre estos extremos.
De nuevo se parte en el tema de la prueba de la cuestión de si cabe la
colaboración entre juez y partes, sin olvidar que el mandato dirigido al juez es
un quehacer facultativo («pudiendo valerse…» o «podrá acordar…»). En el
supuesto de que las partes, aún argumentando en torno al derecho extranjero,
no lo prueben, la solución de la jurisprudencia es la misma que en la cuestión
anterior: la aplicación subsidiaria del derecho español. Se impone pues,
como solución general, la aplicación de la ley española si las partes no
prueban el derecho extranjero alegado.
Ahora bien, cuando el derecho extranjero haya sido introducido por la parte en
el proceso y haya sido imposible su prueba por causas ajenas a ella (es decir,
si ha utilizado todos los medios a su alcance sin éxito), la colaboración del juez
pasa de ser facultativa a ser obligatoria.
B) Momento de la prueba
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C) Medios de prueba
Caben pues, los medios de prueba habituales en el proceso abierto en España.
El artículo 281 LEC 2000 señala que el Tribunal puede valerse de «cuantos
medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». Ahora bien, de
los medios enumerados en el artículo 299 LEC 2000, únicamente serían
utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas documentales y
el dictamen de peritos.
información acerca del Derecho extranjero (arts. 34-36 LCJI), es decir, que
cuentan con más medios en esa tarea. De modo que, en primer término, la
LCJI introduce un sistema de cooperación a través de la autoridad central (M°
de Justicia) y ésta a su vez recabará la información, vía consular o vía
autoridad central local (arts. 35 y ss LCJI).
En ese ámbito los desarrollos han sido enormes en este sector. Destaca en
particular, la Red Judicial Europea, creada por una Decisión del Consejo de la
UE, que establece mecanismos orientados a facilitar la cooperación judicial en
materia civil y mercantil, entre los que se contempla la información acerca del
Derecho de la UE así como sobre el contenido y vigencia del Derecho de los
Estados miembros.
LCJI para recabar información acerca del Derecho extranjero (arts. 35 ss).
3º. La principal singularidad es que las normas reguladoras del Registro civil,
del Registro de la propiedad, del Registro mercantil y de la actividad notarial,
autorizan a autoridades registrales y notariales a aplicar el derecho extranjero
por su conocimiento privado, sin necesidad de prueba por las partes.
Dichas autoridades no están, pues, obligadas a conocer el derecho extranjero,
como tampoco a realizar esfuerzo alguno más allá de lo razonable, para
conocerlo. La indagación del contenido del ordenamiento extranjero designado
competente por la norma de conflicto española es, pues, una facultad. Pero por
si alguna razón lo conociesen, podrán aplicarlo de oficio.
Tales extremos pueden ser acreditados por informe emitido, bien (1º.) por
Notario o Cónsul español, bien (2º.) por diplomático o cónsul o autoridad
competente del país cuya legislación actual resulte aplicable (art. 100.1 LRC).
(3º.) Más útil y rápida resultará la colaboración de los cónsules extranjeros
(del país de procedencia) acreditados en España.
En el ámbito notarial el medio de prueba de la capacidad para otorgar
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III. EL REENVÍO
El reenvío se plantea al individualizar la consecuencia jurídica, es decir, la
respuesta material en el marco de un ordenamiento extranjero.
1. CONCEPTO
El legislador quiere que la cuestión que se ventila en España y conforme a la
norma de conflicto española sea resuelta de igual modo a cómo sería si la
cuestión litigiosa se suscitara ante esa otra jurisdicción. Por eso el mandato de
remisión que efectúa la norma de conflicto española en favor de un
ordenamiento extranjero se entiende hecho a la totalidad de dicho
ordenamiento. Dicha remisión comprende también sus propias normas de
conflicto. De modo que, puede ocurrir que aquel utilice, para la misma materia,
una conexión distinta de la que utiliza la norma de conflicto española.
en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que
no sea la española».
2. CLASES
Cabe identificar dos tipos según el alcance de la remisión:
1. En el ejemplo del inglés fallecido en España con bienes en nuestro país,
la cuestión reside en si se debe admitir o no el reenvío de retorno que el
ordenamiento británico provocaría a favor del ordenamiento español
(reenvío de retorno o de primer grado).
2. Cabe además la posibilidad de que la norma de conflicto extranjera
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1. CONCEPTO
En la búsqueda de la respuesta material aplicable al caso, una dificultad
adicional puede surgir cuando en el ordenamiento designado por la norma de
conflicto española coexisten una pluralidad de ordenamientos jurídicos
potencialmente aplicables a la cuestión planteada. Esto ocurre cada vez que el
ordenamiento extranjero constituye lo que técnicamente se denomina un
ordenamiento jurídicamente complejo u ordenamiento no unitario en Estados
plurilegislativos. La referencia a un Estado plurilegislativo es el problema al que
da respuesta el artículo 12.5 CC.
La base del Estado plurilegislativo puede ser territorial, cuando dentro de un
mismo Estado coexisten dos o más unidades territoriales con competencia
normativa atribuida para dictar normas en materia de Derecho privado (sería
el caso de España, en virtud de los dispuesto por el artículo 149.1.8 CE). Da
lugar a conflictos interterritoriales que pueden tener repercusiones o verse
involucrados con un conflicto internacional.
Recordemos también que la pluralidad legislativa dentro de un mismo Estado
no afecta por igual a todas las materias. El ámbito de materias en el que se da
una mayor incidencia del fenómeno plurilegislativo es el referente al derecho
de familia y sucesiones. Por el contrario, su incidencia es menor en el ámbito
patrimonial y económico.
2. CLASES
Las normas de remisión son de distintos tipos:
1. La remisión será indirecta cuando la norma de conflicto del foro se
entiende hecha a la norma de conflictos internos del ordenamiento
extranjero designado (normas del tipo del art. 16 CC).
2. Directa, cuando la norma de conflicto no designaría en puridad el
ordenamiento de un Estado sino la ley de una unidad territorial dentro
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otra.
V. LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICIÓN
Un problema adicional tiene que ver con la falta de concordancia entre la
regulación conflictual de los ordenamientos en presencia —el derecho del foro
y el ordenamiento llamado a resolver la cuestión—, y la discordancia puede
alcanzar las soluciones materiales. En ocasiones las discordancias entre los
sistemas de DIPr en presencia está prevista en la propia norma. Pero la
tendencia es reconocer al juez o autoridad competente el deber de coordinar el
contenido de dos o más leyes materiales.
1. ADAPTACIÓN
La adaptación puede ser una técnica de prevención de las dificultades
señaladas cuando aparece recogida en una norma de conflicto.
El art. 9.8 último inciso CC, establece que los derechos del cónyuge
supérstite están sujetos a la ley rectora del régimen económico, pero
deja a salvo las legítimas de los descendientes, que se regirían por la
aplicable a la sucesión. El legislador tenía prevista una solución justa
para el cónyuge supérstite: a un régimen de separación le corresponden
mayores derechos hereditarios y a un régimen de gananciales, una parte
de la herencia más reducida. Cuando son dos los sistemas jurídicos en
presencia, uno el que rige la sucesión y otro el régimen de bienes, se
podía dar el caso en que el cónyuge quede excesivamente beneficiado o
lo contrario. Es aquí donde aparece la necesidad de armonizar ambas
leyes para llegar a un resultado justo.
El legislador puede utilizar una norma material para ajustar el contenido de las
leyes (la ley rectora del régimen de bienes y la de la sucesión) y así eliminar la
falta de coordinación.
Ahora bien, dada la multiplicidad de supuestos y variantes de inadaptación que
en la práctica pueden darse, los sistemas de DIPr (entre ellos, el español) no
dan una respuesta global. La adaptación aparece como una técnica de solución:
se trata de proceder a adaptar normas materiales que, procedentes de
distintos sistemas jurídicos, no están concebidas para funcionar conjuntamente.
Corresponde al juez proceder a la armonización de los derechos materiales
implicados: bien por una aplicación distributiva de las distintas leyes materiales,
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2. TRANSPOSICIÓN
La diversidad material provoca asimismo supuestos de transposición.
Consistiría en «transportar una relación jurídica de un sistema jurídico
extranjero en el cual esta relación se ha constituido, a otros sistema jurídico
que desconoce esa institución o conociéndola la dota de distinto carácter». El
hecho de que el ordenamiento español no conozca una determinada institución
o la caracterice de un modo diferente no debe ser motivo suficiente para
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denegarle toda eficacia. Eso sí, reconocerla presupone que se de una cierta
equivalencia entre la institución extranjera y una institución prevista por la ley
española. La equivalencia se establecerá a partir de un análisis comparativo de
los derechos materiales enfrentados, de suerte que el resultado final pueda
resultar «aceptable» para los ordenamientos implicados.
La transposición, como la adaptación, requieren la intervención judicial o la de
otras autoridades competentes (notarios, registradores).
El ámbito de los derechos reales sobre bienes inmuebles es rico en ejemplos
de auténticos supuestos de transposición. El problema estriba, por ejemplo, en
reconocer los efectos extraterritoriales de las garantías mobiliarias en los
supuestos de desplazamiento más allá del Estado donde se constituyen, siendo
éste un sector marcado por las divergencias entre los derechos materiales
involucrados. La transposición consistiría en reconocer la validez y el efecto
frente a terceros de las garantías constituidas en el extranjero y al amparo de
una ley extranjera, buscando en el ordenamiento —español— un tipo de
garantía que cumpla una función equivalente.
1. CONCEPTO
El orden público se ha definido como «el conjunto de normas y principios que,
en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores
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2. CONTENIDO
Para activar la cláusula de orden público es necesario decidir con carácter
previo cuáles son los principios o valores fundamentales e irrenunciables para
un ordenamiento. Dado que el contenido del orden público es esencialmente
nacional, solo podemos intentar identificarlo en el Ordenamiento español.
2º. Es la CE de 1978 el texto que fija el marco de legalidad. Así, entre los
principios y valores habría que incluir los derechos fundamentales reconocidos
por el Capítulo Primero del Título I de la CE (arts. 11-38). A destacar los
derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24), de igualdad (arts. 14 y 32), al
honor y a la intimidad personal y familiar (art. 18) o a la libertad religiosa (art.
16). Derechos fundamentales todos ellos de protección «fuerte» pues, en el
ámbito interno, su vulneración comporta la posibilidad de hacerlos valer en
recurso de amparo ante el TC (art. 53). Un dato éste que explica su
insoslayable proyección a los supuestos internacionales, pues no sería de
recibo que la autoridad española tutelara los derechos fundamentales en las
situaciones internas y se desvinculara del marco constitucional por el hecho de
que la situación esté sujeta a un derecho extranjero.
Por razón de la materia el orden público irradia toda su potencia en las
materias que forman parte del estatuto personal (estado civil y relaciones
familiares y sucesorias). Sobre todo porque en el sistema español la conexión
ley nacional tiene una amplia presencia, de modo que con frecuencia los
problemas a resolver se sitúan bajo el ámbito de leyes extranjeras. El
incremento de la inmigración ha multiplicado ciertos problemas,
fundamentalmente en los supuestos de remisión a sistemas jurídicos
confesionales, respecto a los que nuestras autoridades han ido avanzando,
articulando respuestas específicas (véanse en especial los temas XV y XVI).
4º. No hay que olvidar que sobre ésta planea una estructura normativa
jerárquicamente superior en la materia, a la que da entrada el artículo 10.2 CE.
En consecuencia los derechos humanos reconocidos en los Tratados
internacionales constituyen canon de interpretación de los derechos
fundamentales recogidos en la CE, por lo que pueden modular el contenido y
alcance de un derecho o libertad. Destacan, por una parte, el CEDH, y su
instancia de aplicación, el TEDH.
Ciertamente no corresponde al TEDH como tampoco al TJUE definir el concepto
de orden público de cada Estado miembro pues, como hemos dicho, el orden
público es esencialmente nacional. Pero uno y otro sí pueden controlar los
límites de esa cláusula. Como asimismo el TEDH puede, y de hecho es su
función, escrutar la aplicación de las normas nacionales y europeas de DIPr a
la luz de los parámetros del CEDH. Desde esta perspectiva el margen de
exclusividad estatal en la delimitación del orden público va desapareciendo
progresivamente.
3. CARACTERES
La activación de la cláusula de orden público parece contraria a la idea de
cooperación en un mundo cada vez más interdependiente. En la medida en que
la autoridad española deniega la pretensión (p. ej., impide la celebración del
matrimonio cuando uno de los contrayentes está vinculado por un matrimonio
anterior) puede introducir un factor de distorsión importante en la regulación
de las relaciones privadas internacionales. Sobre todo en la medida en que un
recurso amplio a dicha excepción aleje las soluciones del interés de los
particulares multiplicando las situaciones claudicantes. De ahí que sea
tendencia la reducción del juego de la cláusula de orden público. Esa tendencia
se revela en el examen de sus caracteres.
hermenéutico de las normas «la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas». Así, el orden público ha de aplicarse siempre con su contenido
actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado.
3º. Otros criterios reductores del juego de la excepción de orden público tienen
que ver con su relatividad. Admitido que éste sería otro de sus principales
rasgos, la doctrina ha avanzado en la idea de establecer unas condiciones de
aplicación que servirían para marcar sus contornos. Se trataría de que sea
cada juez (o autoridad) la que decida si el derecho extranjero, tal y como es
aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que se hubiera
llegado de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto exige: examinar el
contenido del derecho extranjero y verificar no tanto si la norma extranjera es
contraria en abstracto al orden público, como si lo es en el caso concreto; por
último, escrutando la ley del foro, el juez debe decidir en qué aspectos el
derecho del foro puede ceder ante el derecho extranjero, lo que exige del
juzgador una opción casi personal en cuanto al valor y fundamento del derecho
del foro.
4. EFECTOS
Cuando el Derecho extranjero, en la determinación del derecho aplicable, se
declara contrario al orden público del foro, resulta inevitable su exclusión y la
aplicación sustitutiva del derecho del foro (función de evicción del Derecho
extranjero reclamado). El derecho material español sustituye al derecho
extranjero designado por la norma de conflicto, aun cuando esta competencia
residual de la ley del foro no tenga apoyo en el derecho positivo español.
No obstante, a veces, será preciso descender al caso para decidir si, ante la
vulneración del orden público español, cabe la articulación por el juez de una
solución ad hoc para el caso concreto.