Carmelo Lozano Serrano

Las prestaciones patrimoniales

públicas en la financiación
del gasto público
Es bien notorio que la Ley 13/1989, de Tasas y Precios Públicos, al crear e intro-
ducir en el ordenamiento financiero -precedida por la 39/1988, de
Haciendas Locales- la categoría de «precio público», vino a confundir el hasta
entonces consabido elenco de recursos las Haciendas públicas. Tratándose de
los obtenidos con motivo la prestación de servicios o actividades por los entes
públícos, eran clasificados como tributos (en concreto, tasas) o como ingresos
patrimoniales, sin perjuicio de las exacciones parafiscales, cuya naturaleza tributa-
ria era indiscutida e incluso contaba con una clara proclamación legal por e1
art. 26.2.º LGT. Cuando la STC 185/1995, de 14 de diciembre, declaró inconsti-
tucionales ciertos preceptos de la Ley de 1989, apelando al término «prestaciones
patrimoniales públicas», se abrió una espuerta de dimensiones inciertas, que podía
llevar simplemente a una vuelta a la situación anterior, o, por el contrario, a la
construcción como concepto y categoría jurídica de ése que hasta entonces no
había pasado de ser un mero término constitucional, sin perfiles ni identidad pro-
pios como para definir un nuevo tipo de recursos financieros.

Los cambios normativos provocados por la sentencia en los dos años transcurri-
dos desde que dictada, no han aclarado cuál de esas direcciones es la empren-
dida por el ordenamiento, pero estando aún pendiente el proceso de adaptación
normativa en sus normas principales, la STC 182/1997, de 28 de octubre, ha vuel-
to a echar mano de las «prestaciones patrimoniales públicas» para resolver un
recurso de inconstitucionalidad. Lo que mueve inevitablemente a replantear la
cuestión y a suscitar los problemas más acuciantes a los que se enfrenta todavía
dicho proceso adaptación normativa. Básicamente, si se opta por construir
como concepto y categoría jurídica las prestaciones patrimoniales públicas, confi-
gurando con ello un nuevo recurso financiero, habrá que precisar sus perfiles e
identidad, así como, destacadamente, qué papel incumbe a los principios de justi-
cia financiera en dicha configuración. Con otras palabras, si el ordenamiento va a
arbitrar como recurso específico de las Haciendas públicas dichas prestaciones, la
primera pregunta a resolver consiste en si existen principios de justicia que las dis-
ciplinen y a los que deba plegarse su regulación; o, por el contrario, si no hay prin-
cipios sustantivos que determinen su configuración y régimen jurídico, más allá de
la reserva de ley que les impone la Constitución.

Decíamos que los cambios normativos registrados no permiten concluir la direc-

ción que se va a tomar, aunque ofrecen ciertos indicios. Primeramente, el Real
Decreto-ley 2/1996, 26 de enero, se limitó a enumerar aquellos supuestos que

25

Carmelo Lozano Serrano
habiéndose calificado como precios públicos constituyen prestaciones patrimo-
niales públicas, con un subrepticio afán de convalidación de los mismos que
hubiera requerido una regulación más detallada de los elementos esenciales de
cada una de esas prestaciones. Casi un año después, la Ley Orgánica 3/1996, de
27 de diciembre, modificó el artículo 7 de la LOFCA, optando por restituir al con-
cepto de tasa las prestaciones por utilización privativa del dominio público, y des-
cribiendo los servicios públicos que originan tasas como los no voluntarios, lo que
incluye, además de los jurídicamente obligatorios, los de carácter esencial o
imprescindible y los no concurrentes con el sector privado. A ello se añade la regu-
lación de diversas tasas por las Leyes de Presupuestos promulgadas tras la senten-
cia constitucional citada, así como alguna ley autonómica que reordena la materia,
optando, en el caso de Cataluña, por mantener la denominación de precio públi-
co pero regulando directamente en la norma los elementos esenciales de aquéllos
que constituyen prestaciones patrimoniales públicas (Ley 17 /1996, de 27 de
diciembre).
A estos datos normativos ya en vigor cabe añadir el Borrador de Anteproyecto de
Ley de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, de
junio de 1997, en que de forma similar a lo efectuado por la LOFCA, se alberga
una definición de tasa que incluye los ingresos por utilización del dominio públi-
co y por prestación de servicios obligatorios, esenciales o no concurrentes con el
sector privado. En dicho texto se dispone, asimismo, la modificación del artícu-
lo 26 LGT y de la LHL, al objeto de implantar un concepto homogéneo de tasa
en los distintos subordenamientos de las Haciendas públicas. Manteniendo, no
obstante, el concepto y la categoría de precio público para definir aquellas presta-
ciones por la utilización de servicios en régimen de Derecho público que son
voluntarios.
Más allá, sin embargo, de esas adaptaciones normativas, de las que restan por fina-
lizar nada menos que las referidas al ordenamiento estatal y al local, la primera sen-
tencia constitucional citada tuvo el efecto de provocar la reapertura con tintes de
urgencia y de inmediatez normativa y aplicativa, de la vexata questio de la finan-
ciación de los servicios públicos, especialmente de aquéllos por cuya prestación se
exige al usuario un ingreso público. Cuestión que excede claramente de esos lími-
tes para suscitar -como así ha sido en la doctrina- los problemas más generales
relativos a los modos de financiación del gasto público, al concepto y la extensión
de los tributos como instrumentos financieros y, concreta y directamente, dos
ámbitos de problemas diversos que serán el eje de estas páginas, enunciados ahora
como sigue.
1) Si la «prestación patrimonial pública» constituye una categoría jurídica preci-
sa que identifica un tipo de ingreso público, englobando en su seno los tributos; si
así fuera, la admisibilidad o el rechazo de otras prestaciones públicas coactivas dis-
tintas de las integradas en el deber de contribuir; y, en tal caso, si les resultan apli-
cables los principios de justicia del tributo, si se rigen por otros, o si no se some-
ten a ninguno.
2) Con independencia de las anteriores cuestiones, y con ámbito distinto, la
aceptación o el rechazo de unos «precios públicos» como categoría jurídica dife-
renciada entre los ingresos públicos.
26
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
Problemas que, en lugar de diluirse con el tiempo, han venido a ponerse nueva-
mente sobre la mesa con motivo de la citada sentencia constitucional 182/1997, de
28 de octubre, que al versar sobre la modificación por Decreto-ley del IRPF, ha
ensombrecido la nueva apelación del Tribunal a la categoría «prestación patrimo-
nial pública». Las reformas aún pendientes de normas capitales del ordenamiento
financiero en esta materia, y el cúmulo de problemas no resueltos, abonan por ello
la oportunidad de volver sobre la cuestión, con el afán de recapitular, aun suma-
riamente, los aspectos más controvertidos de la misma.
I. LA CONFIGURACION DE LAS PRESTACIONES
PATRIMONIALES PUBLICAS
POR LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Sintetizando al máximo la conocida construcción que hizo la sentencia de 1995 de
este concepto, diversas notas sirven para su definición.
En primer lugar, la exigencia de reserva de ley para su establecimiento, como
expresamente sienta el artículo 31.3.º CE al recoger el término «prestación patri-
monial pública».
Dicha reserva es apreciada por el Tribunal como relativa, en identidad de térmi-
nos y con el mismo alcance que la aplicable a los tributos, llegando a mencionarla
directamente en varios pasajes como la reserva de ley tributaria, pese a referirla a
las prestaciones patrimoniales públicas. Aunque la propia Constitución permite
separar una reserva de ley específicamente tributaria formulada en términos litera-
les más tajantes por el artículo 13 3, de la prevista en el artículo 31.3. º para la gene-
ralidad de prestaciones públicas, y el Tribunal alguna vez ha parecido debilitarla
en relación con ciertos ingresos tributarios (SSTC 3 7/1981 y 19/1987), no se acoge
a esa eventual diferencia ni a la configuración de dos ámbitos distintos que posi-
bilita el texto constitucional, razonando en sus fudamentos jurídicos 5.º y 6.º a par-
tir del artículo 31.3. º CE y aplicando tout court a las prestaciones patrimoniales
toda_ su construcción de la reserva de ley tributaria (entre las más destacadas, las
SSTC 27/1981, 37/1981, 6/1983, 179/1985, 19/1987). En suma, entendiéndola
exigible para el establecimiento de la prestación, esto es, la definición por la pro-
pia ley de sus elementos esenciales, sin perjuicio de que pueda remitirse al regla-
mento la concreción de aspectos de los mismos en el marco diseñado por la ley 1.
Por otra parte, el significado o fundamento de la reserva de ley, en la sentencia de
1995, se sitúa en la garantía de la autoimposición exigible ante prestaciones coac-
tivas que sólo resultan admisibles cuando han sido establecidas a través del pro-
nunciamiento mediante ley de los representantes políticos de los ciudadanos que
han de soportar tales prestaciones. La insistencia en este aspecto parece, no obs-
tante, reclamada por el razonamiento que va a seguir el Tribunal, identificando la
1 Desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal acusó recibo de la construcción
doctrinal acerca de la reserva de ley, paralela, a su vez, a la sustentada por la doctrina y la
jurisprudencia constitucional italianas. Por todos, véanse los clásicos trabajos de
BARTHOLINI: Il principio di legalitd dei tributi in materia di imposte, Padua, 1957, y, en
España, SAINZ DE BUJANDA: El Derecho, instrumento de política económica, en «Hacienda y
Derecho», II, Madrid, 1962; PÉREZ ROYO, F.: Fundamento y ámbito de la reserva de ley en
materia tributaria, «HPE», 14, 1972.
27

Carmelo Lozano Serrano
prestación patrimonial pública a partir de la reserva de ley, concibiéndola, a raíz
de esa exigencia, como coactiva. Pero no debe suponer ello arrumbar otros fun-
damentos y fines que alberga el principio de reserva de ley, subrayados también
por la jurisprudencia constitucional, incluso en la Sentencia 182/1997, al tratar
nuevamente las prestaciones patrimoniales públicas, en la que se remite a la
19/1987, que puso el acento en la relevancia del principio para lograr la unidad y
coordinación financiera, asegurando la unidad del ordenamiento y la igualdad en
la contribución 2 .
En segundo lugar, la nota que mejor define las prestaciones patrimoniales públi-
cas es, a tenor de la STC 185/1995, la de coactividad, como trasunto y exigencia a
un tiempo de la reserva de ley con que las configura la Constitución 3 • El FJ 3.º de
la sentencia profundiza en esta nota, precisando que no debe entenderse sola-
mente en su sentido jurídico-formal, cuando el servicio o la actividad que origina
la prestacijn del particular es de solicitud o recepción obligatoria por disposición
normativa, o por ser requisito jurídico para la obtención de un servicio o ventaja.
Sino que también ha de extenderse a los supuestos en que no previéndose como
obligatorio el servicio, no pueda sin embargo reputarse voluntaria la solicitud del
mismo por el particular. Bien por tratarse de un servicio indispensable para la vida
personal o social bien porque el ente público aparece como único oferente del ser-
vicio, debido a un monopolio de hecho o de derecho. Con la precisión capital de
que la voluntad del sujeto que resulta relevante no se refiere tanto al servicio
mismo como al presupuesto de hecho constitutivo de una prestación a su cargo,
debiendo apreciarse tal prestación como obligatoria si no es libre el sujeto para
constituirla. En términos del Tribunal, no hay libre voluntad si la única alternati-
va para no soportar la prestación impuesta por un servicio es abstenerse del con-
sumo del mismo, lo que en tal caso permite calificar como coactiva la prestación
que se exige al particular por su utilización 4 .
Junto a estas dos notas definitorias de la prestación patrimonial pública suminis-
tradas por la STC 185/1995, una tercera -la finalidad pública de la prestación-
ha venido a añadirse por la STC 182/1997. Aunque si bien se mira, lo que en ella
se hace es una precisión en torno a dicha nota que contribuye a ampliar los perfi-
les de la noción, abriéndola a supuestos bien distintos de los que abarcaba en el
primero de estos pronunciamientos.
En efecto, en la resolución de 1997, se califica expresamente como prestación
patrimonial pública del artículo 31.3 .º CE, la obligación que se impone al empre-
2 Pone el énfasis en ese fundamento complementario de la autoimposición, PÉREZ
ROYO, F.: Principio de legalidad, deber de contribuir y Decretos-leyes en la Constitución,
«REDC», 13, 1985.
3 Destaca la relevancia de la coactividad y su conexión con la reserva de ley en el razo-
namiento de la sentencia, FERNÁNDEZ JUNQUERA: Precios públicos y reserva de ley.
Comentario a la STC 185/1995, «AJA», 243, 1996.
4 Con este razonamiento, el Tribunal se alinea con la posición sostenida por la Corte
Constitucional italiana en su célebre sentencia de 9 de abril de 1969 sobre el canon telefó-
nico, en la que la coactividad se entiende en sentido material y no jurídico-formal, confor-
me destacó la doctrina italiana y buena parte de la española. Sobre la trascendencia de aquel
pronunciamiento, además de las obras de GruLIANI, DE MITA y otras sobre la jurispruden-
cia constitucional, destacó el conocido comentario de FEDELE: Corrispettivi di pubblici ser-
vizi, prestazione imposte, tributi, «Riv. Dir. Fin. Se. Fin.», 1, 1971: Entre nosotros, PALAO
T ABO ADA, con cierto acento crítico, ha subrayado la recepción por el Tribunal español de
la doctrina italiana, Los precios públicos y el principio de legalidad, «QF», 17, 1996.
28
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
sario, por el artículo 129 de la Ley General de Seguridad Social, de abonar al tra-
bajador el salario de los días cuarto a decimoquinto en casos de incapacidad labo-
ral transitoria derivada de enfermedad común o accidente no laboral. En opinión
del Tribunal, que se remite a su pronunciamiento de 1995 reproduciéndolo en
parte, ha de distinguirse claramente entre tributo y prestación patrimonial públi-
ca, desechando la naturaleza tributaria de la obligación empresarial ahora enjui-
ciada, al no tener como destinatario al ente público, sino al trabajador. No escapa,
sin embargo, al concepto de prestación patrimonial pública, entendida como
«imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el esta-
blecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el
concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla», según declaraba la sen-
tencia de 1995. A lo que añade la de 1997, «siempre que como se desprende de la
propia expresión constitucional (prestaciones "de carácter público" dice el
art. 31.3.º CE), la prestación, con independencia de la condición pública o priva-
da de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público».
Con esta precisión incorporada por la sentencia de 1997, resulta contundente la
posición del Tribunal respecto a la distinción entre prestación patrimonial públi-
ca y tributo, lo que explícitamente ya decía en 1995, pero también entre tales pres-
taciones y el concepto de ingreso público. Al englobar entre las primeras el
supuesto citado, es obvio que la prestación patrimonial pública no es siempre un
ingreso público, ni una prestación al ente público, pudiendo asumir desde esta
óptica múltiples modalidades que no se agotan en relaciones jurídicas entre parti-
culares y entes públicos. Dicho más sumariamente, si cabe, ni las prestaciones
patrimoniales públicas son una especie de ingresos públicos, ni, al contrario, los
ingresos públicos son especies de aquélla, pues los calificados como patrimoniales
y sujetos al Derecho privado no son prestaciones impuestas.
Con este planteamiento, los conceptos de ingreso público y de prestación patri-
monial pública se nos presentan como conjuntos diversos, sin perjuicio de que
haya una zona secante entre ellos en la que se sitúan los tributos, además de, en su
caso, otros ingresos públicos coactivos que no merezcan la calificación de tributos.
Y aclarar esa zona secante se enmarca precisamente en el primer ámbito de pro-
blemas arriba enunciado que estas sentencias plantean, debiendo dilucidar si sólo
viene integrada por los tributos, y en esta categoría pueden subsumirse todos los
ingresos en ella contenidos, o si -como dice el Tribunal- junto a los mismos han
de mantenerse otros ingresos coactivos, en cuyo caso debe indagarse si se someten
a los principios de justicia de aquéllos o no se rigen por ninguno.
Pero no es ése el único problema que se suscita, por cuanto la sentencia de 1997
conduce a ulteriores reflexiones que involucran los conceptos cardinales del
Derecho Financiero, no sólo el de ingreso público, sino también el de gasto públi-
co, relación jurídica financiera y otros. Conforme razona expresamente dicha sen-
tencia, reproduciendo la STC 37/1994, sobre la misma cuestión concreta, «no es
irrazonable ni infundada la atribución del carácter de prestación de Seguridad
Social (ya sea por su naturaleza o por su función) a la cantidad a abonar por el
empresario», imponiendo la norma, para poder cumplir la «función del Estado»
prevista por el artículo 41 CE, y ante el aumento del déficit público, «un despla-
zamiento de la carga económica correspondiente, de los fondos de la Seguridad
Social a los empresarios». En consecuencia -concluye la sentencia de 1997- «el
poder público impone a los empresario una prestación pecuniaria que tiene una
29
Carmelo Lozano Serrano
evidente finalidad pública, o, lo que es igual, establece una prestación patrimonial
de carácter público».
El Tribunal español expresamente se remite al precedente italiano para asenta~ ~u
posición, pero no por ello deja de ser sumamente trascendente su construcc10n
para el Derecho financiero 5. La sentencia, en efecto, está proclamando, q~e el
gasto público no se agota exclusivamente por el realizado por entes pubhc~s,
puesto que éstos pueden «desplazarlo» hacia los particulares para que ellos mis-
mos lo atiendan (repárese en que explícitamente se califica como prestación de la
Seguridad Social la que se impone al empresario). En otros términos, ~o est_á iden-
tificando el gasto público por el criterio subjetivo del ente que lo realiza, m por el
criterio objetivo de la relación jurídica entre un ente público y un particular que
procura una entrega de dinero del primero al segundo, sino que ún~camente_ se
identifica por ser un gasto que atiende un fin público o una ne~es1dad socia!,
impuesto al particular por una decisión del poder público, que artic~la, en reali-
dad, una función sustitutiva de los entes públicos por parte de los particulares para
atender las necesidades colectivas, esto es, para destinar directamente recursos de
éstos a su satisfacción 6·
Esta construcción respecto al gasto, acompañada de la que se efectúa respecto a
las prestaciones patrimoniales públicas, que tampoco se agotan con los ingresos al
ente público, dibujan unos perfiles imprecisos desde la óptica jurídica del fenó-
meno financiero. Es cierto, como subrayó en su día la doctrina italiana que comen-
taba los pronunciamientos constitucionales en su país, que los concep~~s ~e tri-
buto, de ingreso público y de gasto público están anclados en la concepc10n hb,eral
del Estado, ligándose aún en demasía a la noción de coactividad y de soberanta, a
las que remitían los primeros tratadistas, sin haber roto amarras ~odavía <;ºn un
fundamento en la potestad de imperio, por mucho que se hayan mtroduc1do los
principios de justicia. Concepción -añadimos ahora-común a todo el Derecho
público continental, que sigue aún los moldes del autoritaris~o ger~áni<;o que lo
puso en pie, manteniendo la autotutela administrativa declarativa y eJecutiv~ co~o
eje sobre el que se edifica todo el ordenamiento público 7 • Lo que no es óbice, sm
5 Además de la sentencia italiana aludida por la española, un precedente más remoto se
encuentra igualmente en la no menos célebre sentencia de la Corte constitucional 92/1972,_
de 18 de mayo, sobre el descuento farmacéutico, comentada por MICHELI: _Pres'.azz~nz
imposte, sconto dei medicinali, capacita contributiva e sostztuzzone tributaria, «Riv. D1r. Fm.
Se. Fin.», 2, 1973. ., b' · d l
6 Desde el punto de vista metodológico, e_so supon_e ~ebasar la c?nce~c.1on su ¡e~1va e
Derecho Financiero y ampliar en buena medida la ob¡et1va: que lo 1dent1f1ca a partir de la
relación jurídico-financiera (vid. SAINZ DE BUJANDA: Sistema de Der~cho Fznanczero,
Madrid, 1977, vol. I, pp. 490 y sigs., y RODRÍGUEZ BEREIJO: Introducczon al estudzo del
Derecho Financiero, Madrid, 1976, pág. 29 y sigs.), así como la ordinamental (VICENTE-
ARCHE DOMINGO: Hacienda Pública y Administración Pública, «HPE», 26, 19'.4), al conc~-
bir como gasto público una relación en que no es parte la Haciend~ Pública, m genera o~h-
gaciones para ella, cayendo fuera del ámbito del _artíc1:1lo 2 LGP. Sm embargo, adop~ar hsa
y llanamente este criterio atraería al Derecho Fmanc1ero todo supuest? e~ _que ex1s_ta un
gasto que atiende un fin colecti~o, invadiei:do otras r~mas del sa?er ¡ur1d1co, deb1~~~0
matizarse, por lo tanto, con el ongen del mismo, que solo pued~ situarse en una dec;ston
del poder público. Como ocurre con los ingresos, rec~u~ados directamente o a traves d~
monopolios y de terceros, cabe pensar que el ente publico puede erogar el, gasto p~r s1
mismo mediante la correspondiente obligación financiera y de pago, o a traves de particu-
lares i~poniendo a éstos una obligación de subvenir ciertas finalidades públicas. . .
7' Por todos, M. S. GIANNINI: Premisas sociológicas e históricas_ del Derecho A~mznzstra-
tivo, Madrid, 1980; CASSESE: Cultura e politica nel Diritto Ammmzstratzvo, Boloma, 1971.
30
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
embargo, ni ha de servir de excusa para no atender a las nuevas manifestaciones
del fenómeno financiero y a las nuevas vías con las que se pretende hacer frente en
un Estado intervencionista a las necesidades colectivas, único fin y fundamento de
un sistema público de ingresos y de gastos.
Conducir al cauce jurídico esas actuaciones financieras públicas continúa siendo
un reto en la actualidad, cuando se han forzado los institutos y las técnicas jurídi-
cas para utilizarlos con finalidades distintas de las que los hicieron nacer. De ahí
que sea loable esa atención, por encima del dato normativo, a la realidad de una
institución, como integrante que es también del fenómeno jurídico, reclamando, al
menos, la reserva de ley para la variedad de prestaciones impuestas a los particu-
lares. Con ello el Tribunal está, en buena medida, zafándose del dato jurídico-posi-
tivo y del régimen jurídico con que la normativa ordinaria contempla figuras muy
diferentes entre sí, para, prescindiendo de su conformación jurídica y en aparente
paradoja, someterlas a una exigencia exquisitamente jurídica, pero de rango cons-
titucional, como es la reserva de ley. Dicho con mayor énfasis, superando la norma
(ordinaria) para afirmar el Derecho (constitucional). Pero en ese propio modo de
operar va intrínseco -como se verá- el riesgo de abandonar las formas jurídicas
fijadas por el Derecho positivo, lo que conduce a la incertidumbre y a tener que
resolver caso por caso cuestiones como la abordada por el Tribunal, al no servir
como criterio determinante la configuración jurídica concreta de un instituto por
la normativa ordinaria. Tarea que puede desempeñar el Tribunal, pero que está
vedada al resto de operadores jurídicos, vinculados por la ley y la configuración
que ofrezca de los institutos jurídicos, a salvo, lógicamente, de plantear cuestiones
de inconstitucionalidad.
Por otra parte, la conducción a moldes y categorías jurídicas no tiene sentido sin
perseguir la justicia, como garantía de los particulares y de las necesidades y los
fines de carácter colectivo. La presencia de los poderes públicos en la dinámica
social y económica no es hoy solamente un fenómeno de la realidad, sino incluso
un mandato jurídico que entre nosotros se plasma en el artículo 1 de la
Constitución y recorre todo su texto, con especial incidencia en el Capítulo III del
Título I y con proyección inexcusable en el Derecho financiero, que no puede con-
cebirse por ello sin los fines y contenidos redistributivos y de justicia con que lo ha
configurado el texto constitucional 8 ·
A la vista de cómo se construye la prestación patrimonial pública por parte de la
jurisprudencia constitucional, se resuelven algunas cuestiones enunciales al inicio
de estas páginas en el primer ámbito de problemas, al ser evidente, en efecto, que
bajo esa denominación se incluyen figuras e institutos jurídicos muy diversos, bien
perfilados algunos de ellos por el ordenamiento y que cuentan con sus respectivos
regímenes jurídicos. En realidad, no se trata, pues, de una categoría judicial de la
que pueda derivarse un régimen determinado, y ni siquiera una naturaleza especí-
fica, albergando en su seno desde ingresos públicos típicos, como los tributos, a
gastos impuestos al particular a favor de sujetos privados, como el expresamente
abordado en la sentencia de 1997. De manera que las únicas notas en común entre
los variopintos supuestos susceptibles de encuadrarse bajo esa denominación son
8 Permitiendo calificarlo como Derecho desigual, según hace RODRÍGUEZ BEREIJO: La
Constitución de 19 78 y el modelo de Estado: Consideraciones sobre la función de la Hacienda
Pública, «Sistema», 53, 1983.
31
Carmelo Lozano Serrano
las destacadas por el Tribunal Constitucional para construir el concepto. Esto es,
la coactividad -entendida en el sentido material que postula el Tribunal-, su
contenido patrimonial y la finalidad pública a que han de obedecer, es decir, la
satisfacción de una necesidad social (interés público en los términos del Tribunal)
atribuida como función a los poderes públicos.
Con esos contornos, cabe incluir como prestación patrimonial pública toda
detracción coactiva del patrimonio del particular, consista ésta en una obligación
de dar al ente público o a particulares, o en una obligación de padecer o soportar,
dando lugar en todo caso a una merma de su riqueza, ya sea definitiva o mera-
mente temporal. Pero sin que pueda ahondarse en el concepto para convertirlo en
categoría jurídica con un régimen determinado, pues con esa amplitud con que se
formula puede acoger institutos tan diversos y de ramas jurídicas diferentes como
la multa, la expropiación forzosa, las cesiones de terrenos por razones urbanísti-
cas, los descuentos y contingentes obligatorios en muchos sectores, y, desde luego,
los tributos y los ingresos anticipados de los mismos, como retenciones e ingresos
a cuenta, sin que entre todos ellos pueda establecerse ninguna otra conexión ni
similitud de régimen jurídico, ni incluso de fines más particulares que el genérico
carácter público de los mismos 9•
Se trata, pues, de un concepto constitucional a efectos de sujetar a reserva de ley
el establecimiento de toda detracción coactiva de riqueza, lo que incluso será
redundante para las instituciones más consolidadas y definidas por el ordena-
miento, como el propio tributo, la multa o la expropiación forzosa, pero que
puede desplegar su eficacia ante nuevas modalidades de detracciones coactivas
que pueden instrumentarse jurídicamente bajo formas muy diversas. Sea cual
fuera la que se utilizara, habrá de ser la ley la que establezca sus elementos esen-
ciales, por mandato expreso del artículo 31.3 ." CE. A estos efectos limitados, pero
relevantes, será útil el concepto, sin que pueda pretenderse adoptarlo como deno-
minación de un recurso financiero específico o de un concreto tipo de ingreso
público diferenciado de los restantes. De modo que la clasificación y articulación
legal de éstos, que se sitúa en un plano distinto, continuará manteniendo la tipo-
logía tradicional de tributos, ingresos patrimoniales y otros, subsistiendo por tanto
el segundo problema que al comenzar estas páginas se formulaba, la duda de si es
posible ampliar dicha tipología con la figura del precio público, como intentó la
Ley de 1989 10 .
A partir de esta constatación, los problemas se entrecruzan, y el concepto de pres-
tación patrimonial pública auspiciado por el Tribunal Constitucional plantea
diversas exigencias que no deben ser eludidas. Primero, tratándose de un concep-
9 Ya en 1975, reaccionaba el profesor VICENTE-ARCHE DOMINGO frente a las preten-
siones de construir una teoría jurídica unitaria que englobara junto a los tributos otras mani-
festaciones y actuaciones imperativas de los poderes públicos sobre el patrimonio de los
particulares, destacando la distinta naturaleza del instituto del tributo, su consideración
legal e incluso constitucional específicas y la improcedencia de subsumir en un totum revo-
lutum institutos jurídicos bien diversos y diferenciados, con fines, estructura y naturaleza
propios de cada uno de ellos. Cfr. sus Apuntes sobre el instituto del tributo con especial
referencia al Derecho español, en especial la nota 20.
10 No desde el ámbito constitucional, sino desde el más limitado del Derecho
Fina_nciero, PALAO TABOADA, op. cit., p. 16, propugna prescindir del concepto prestación
P~tn?1onial pública, en cuanto que no califica ningún tipo específico de recurso o ingreso
publico y puede sembrar confusión en la configuración de los mismos.
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
to que la misma Constitución adopta de modo expreso, habrá de profundizarse en
él por ver si puede dotársele de un contenido propio distinto o, en su caso, susti-
tutivo de otros ya acuñados; o si, por el contrario, se limita a ese alcance recién
expuesto de manto protector, a efectos de la reserva de ley, de institutos diversos
que no pierden su entidad diferenciada. En segundo lugar, ya de cara a nuestra
disciplina, debe tomarse el reto planteado por el Tribunal que expresamente lo
distingue del concepto de tributo, incluyendo éste en aquél, pero sin abordar
-pues tampoco lo requerían las ocasiones- qué otras categorías de ingresos
públicos pudieran subsumirse en el concepto, o si con él se asesta un golpe de gra-
cia definitivo a la parafiscalidad en su aspecto de no sometimiento a la reserva de
ley. En tercer lugar, en fin, debe indagarse si los ingresos públicos no tributarios
que se configuren como prestaciones patrimoniales públicas están sujetos o no a
los principios de justicia financiera, al igual que ya deben estarlo a la reserva de ley,
o si, por el contrario, pueden establecerse libremente por el legislador sin la míni-
ma atención a los principios constitucionales enumerados en el artículo 31.1." CE;
lo que, en otros términos, significa averiguar si los principios de justicia tributaria,
o alguno de ellos, proyectan su eficacia más allá del tributo e incluso, por exten-
sión, a institutos ajenos al Derecho Financiero.
Bien mirado, este último problema es el que unos decenios atrás hubo de abordar
el propio instituto del tributo, debatiéndose entre su mera fundamentación en la
potestad de imperio del Estado, autolimitado constitucionalmente por la reserva
de ley, y la articulación de unos criterios de justicia material que legitimaran la
imposición y evitaran reducirla a la mera coacción por los poderes públicos sobre
la riqueza de los particulares 11 . No es preciso insistir en que conforme la actua-
ción pública ha ido desplegando técnicas y modalidades diversas que inciden
sobre las economías privadas, han surgido figuras que escapaban a los moldes jurí-
dicos tradicionales y, especialmente, a los principios de justicia que respecto a
estos últimos se iban conquistando como garantía del particular y de la propia
colectividad y de los fines generales de la misma. No obstante, afrontar este pro-
blema exige abordar previamente los enunciados anteriormente, recorriendo el
variado elenco de figuras a estudiar, y aun no pudiendo ser éste el marco adecua-
do para tarea de tal envergadura, quizás merezca la pena proseguir con algunas
reflexiones sobre estas cuestiones.
II. LA CONFIGURACION CONSTITUCIONAL DEL TRIBUTO
A partir de la heterogeneidad de figuras susceptibles de integrarse bajo la deno-
minación de prestación patrimonial pública, y aun reduciendo su extensión a las
que constituyen ingresos públicos, conviene, ante todo, su contraste con el con-
11 La historia constitucional de los diversos ordenamientos europeos revela ese proble-
ma a la hora de redactar las máximas prescripciones normativas sobre el tributo incluso
antes de que adquirieran carta de naturaleza los principios de justicia tributaria. Il~strativa
es. la exposición que lleva a cabo sobre el caso italiano ESCRIBANO LóPEZ: Configuración jurí-
dzc~ _del debe~ de contribuir. Perfiles constitucionales, Madrid, 1988, pág. 196 y sigs. La evo-
luc1on postenor del ordenamiento italiano ha mantenido la vigencia de la cuestión, llegan-
do a proclamar~e P?r la Corte con~tituci?nal la aplicación del artículo 53 (principio de
capacidad contnbut1va) a las prestac10nes impuestas del artículo 23 (principio de reserva de
ley), como hizo, entre muchas otras, la ya citada Sentencia 92/1972, de 18 de mayo, y subra-
ya MICHELI, op cit., págs. 125-6.
33
Carmelo Lozano Serrano
cepto de tributo, como categoría e instituto jurídico de mayor elaboración norma-
tiva y doctrinal entre el conjunto de los ingresos públicos coactivos, al objeto de
poder reclamar para este ámbito las prestaciones que presenten notas más próxi-
mas al mismo.
Para ello, sin embargo, no podemos situar el contraste en el terreno de la norma-
ti~a ordinaria, pues precisamente el problema que se quiere resolver es previo a la
misma. No se trata de estudiar el régimen jurídico de una determinada figura
existente y resolver si se acomoda o se puede remitir al del tributo, sino, ex ante,
si ciertas prestaciones coactivas, por presentar una naturaleza similar a la del tri-
bu~o, han de ser reguladas como tales, o, al menos, han de establecerse por el
legislador, en cuanto prestaciones patrimoniales públicas, respetando, además de
la reserva de ley, los principios de justicia que rigen para éstos.
En realidad, la propia legislación ordinaria da pie para este análisis, pues al esta-
blecerse por el artículo 26 LGT las definiciones de las especies tributarias, pese a
que con ellas se agotan las modalidades de tributos, no puede olvidarse que su
apartado 2.º remite a unas u otras las exacciones parafiscales. Lo que significa que
la ley alberga implícitamente un concepto sustancial de tributo que permite recla-
mar para este instituto ingresos públicos no definidos ni configurados en su régi-
men jurídico como tales.
En el ordenamiento hoy vigente, ese concepto sustancial de tributo previo a la
regulación de una determinada figura, no puede obtenerse más que del texto cons-
titucional, cuya parquedad no impide, sin embargo, obtener notas de gran tras-
cendencia para la elaboración de un concepto constitucional de tributo, a partir
de la recepción operada por el artícuo 31.1. º del deber de contribuir 12.
La primera nota evidente que se contiene explícitamente en el artículo 31.1. º es la
conexión constitucional del tributo con el gasto público. No sólo porque sistemá-
ticamente se introdujera un segundo apartado en el artículo 31 destinado a for-
mular un principio de justicia en el gasto, como en su día fue puesto de relieve 13
sino porque en el mismo apartado primero el deber de contribuir no se formul~
en abstracto o en su dimensión puramente formal de deber coactivo, sino que se
recoge en sí mismo para el sostenimiento del gasto público. Lo que permite erigir
como fin definidor del tributo la financiación del gasto público, de manera que
ante prestaciones de dudosa naturaleza habrá de atenderse, ante todo, a si se diri-
gen a financiar el gasto público o, por contra, se configuran para atender otras
finalidades públicas distintas de las financieras.
Desde luego, ello no significa, en absoluto, que los tributos concretos no persigan
otras finalidades y que incluso puedan en algún caso albergar la merma de ingre-
sos que potencialmente pueden procurar en pro de otros fines constitucionales
como reiteradamente ha destacado la doctrina y ha recogido el Tribunal
Constitucional al abordar el tradicional problema de los fines no fiscales de los tri-
12 Ese fue el empeño del profesor VICENTE-ARCHE DOMINGO, op. cit., págs. 458-463,
aun no contando entonces con una Constitución y su sistema de cierre que es el Tribunal
Constitucional. Véase también la citada obra de ESCRIBANO Lc'lPEZ, donde insiste en la rele-
vancia dogmática y normativa de esa recepción y formulación del deber de contribuir.
13 Por to_dos_, RODRÍGUEZ BEREIJO: Derecho Financiero, gasto público y tutela de los inte-
reses comunztartos en la Constitución, en «Estudios sobre el Proyecto de Constitución»
Madrid, 1978.
34
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
butos 14 . Lo que se quiere indicar ahora es que el concepto mismo de tributo se
edifica en nuestro texto constitucional a partir de su finalidad de atender al gasto
público, permitiendo excluir del ámbito sustancial del instituto otras figuras que
también provocan un ingreso al ente público, pero sin que se establezcan para esa
finalidad, como ya puso de relieve BERLIRI al definir el tributo deslindándolo de la
multa.
Tampoco hacer hincapié en esa nota definidora impide, sino todo lo contrario,
calificar como tributo la suma de dinero que un particular entrega a otro para ser
ingresado por éste a los entes públicos, en los casos previstos por la ley, como ocu-
rre en los supuestos de repercusión y desde antiguo en los tributos recaudados
mediante monopolio. Destacando como nota constitutiva la finalidad y no el régi-
men jurídico, no resulta indispensable, para integrar el concepto de tributo, la
relación jurídica directa entre quien lo satisface y el ente público, pudiendo recau-
darlo éste directamente o a través de sujetos interpuestos, lo que afecta a las moda-
lidades de gestión, pero no al contenido sustantivo de la figura ni provoca un cam-
bio en su naturaleza 15.
La segunda nota relevante para un concepto constitucional de tributo a partir del
artículo 31.1.º CE, muy enlazada con la anterior, es que consiste en un ingreso
público dinerario. Aun no formulándose explícitamente, la propia finalidad recién
subrayada exige que se trate, por un lado, de un ingreso, es decir, de una transfe-
rencia definitiva de riqueza a favor del ente público, puesto que de otro modo no
podría éste apropiárselo y destinarlo a cubrir su propio gasto; por otro lado, de
una suma de dinero, pues sentados por la propia Constitución los principios pre-
supuestarios de unidad y universalidad, con sus correlatos de unidad de caja, pre-
supuesto bruto y no afectación, han de ser recursos dinerarios los que luzcan en
los Presupuestos como ingreso público con el que cubrir el gasto público.
Lo anterior deslinda el tributo de aquellas prestaciones coactivas no definitivas, así
como de las que no consisten en dinero, pues en ellas el ente público no persigue
la apropiación de sumas con que financiar el gasto, sino inmovilizar ciertos bienes,
valores o cantidades (contingentes de regulación, garantías, depósitos, etc., o bien
directamente integrar ciertos bienes en el patrimonio público o, cuando menos,
privar de los mismos a los particulares (expropiaciones, comisos, etc.). Asimismo,
tratándose de un ingreso, que aumenta el patrimonio y los recursos del ente públi-
co, no pueden concebirse como tributos los descuentos obligatorios y obligacio-
nes de padecer o soportar que aun con contenido patrimonial no provocan ese
aumento de fondos del ente público, sino, en algún caso, un menor gasto para el
mismo 16 .
14 En la jurisprudencia constitucional española supuso un hito respecto a la admisibili-
dad de los fines no fiscales de los tributos la STC 37/1987, de 26 de marzo. Me permito
remitir a mi trabajo Consecuencias de la jurisprudencia constitucional sobre el Derecho
Financiero y Tributario, Madrid, 1990, págs. 32-33, con sus notas.
15 Respecto a los monopolios, por todos, TEJERIZO LóPEZ: Los monopolios
fiscales, Madrid, 1975.
16 Concebir el ingreso como suma de dinero no impide admitir el pago en especie de
los tributos cuando lo prevea el ordenamiento, e incluso éste exige en tales casos, además
de la aceptación del bien, su previa valoración, que si el sujeto pasivo no acepta podrá sus-
tituir por el dinero correspondiente, haciendo evidente que este último es el objeto de la
' prestación tributaria.
35
Carmelo Lozano Serrano
En tercer lugar, del artículo 31.1." se deriva asimismo la nota definidora del tribu-
to consistente en tratarse de una prestacion coactiva, conforme indica el término
«contribución», pero, sobre todo, porque en el precepto se establece ésta como un
deber de alcance general para «todos» esto es, como un deber de sostener el gasto
público con los criterios que luego se enuncian. Así lo entiende efectivamente el
ordenamiento, configurando la LGT como obligación ex lege el tributo, y some-
tiéndolo a un régimen de Derecho público, como proclama el artículo 31 LGP.
Finalmente, una cuarta nota del concepto constitucional de tributo es su funda-
mento en el genérico deber de solidaridad, como principio que recorre la Carta
Magna, según hizo explícito la STC 110/1984, de 26 de noviembre. Pero con
mayor precisión, el mismo artículo 31.1. º lo concreta en ciertos principios de jus-
ticia material que fundamentan -en el pleno sentido del término, en cuanto que
explican y legitiman- el tributo. Tal y como se formula el precepto, la capacidad
económica es ínsita al tributo, penetrando su concepto y suministrando un elenco
de casos en que puede el legislador imponer el deber de contribuir, así como un
criterio de referencia para la adecuación de la carga tributaria al contribuyente. La
incorporación constitucional de este principio y el resto de los que definen la jus-
ticia tributaria a la propia configuración del deber de contribuir no permite des-
vincular el concepto de tributo de ese fundamento necesario, abandonando el de
la mera coactividad como manifestación del poder de imperio del Estado y sir-
viendo de criterio para deslindar el tributo de otras prestaciones coactivas 17. A
tenor de esa configuración, ya tuvimos ocasión de subrayar hace años que la
Constitución no se limita a establecer un deber de contribuir definido por su
carácter puramente formal y carente de contenido, sino que en ella no cabe cual-
quier deber de contribuir, sino sólo el que fundamentado en la capacidad econó-
mica se ordena al logro de unos fines sustanciales y a la realización de la Justicia,
entendiendo el artículo 31.1.º como una exigencia de resultados que se requiere al
sistema tributario.
No puede silenciarse que ese ligamen entre tributo y justicia tributaria, especial-
mente capacidad económica, ha sido en ocasiones limitado al impuesto; lo que, de
ser así, dejaría fuera del concepto de tributo a tasas y contribuciones especiales,
que, además, como ingresos afectados a un coste no vienen establecidos en fun-
ción de la capacidad económica, ni como indicador objetivo de hechos gravables
ni como cualidad subjetiva del obligado 18 . Con mayor razón, si ello fuera así,
habría de excluir otras prestaciones coactivas que ni siquiera son reguladas como
tributos por el ordenamiento positivo. Sin negar la evidencia de que en esas figu-
17 Es ocioso insistir en la relevancia de esa definición constitucional del deber de con-
tribuir encerrando como contenido intrínseco del deber los principios de justicia. A título
de ejemplo, ya NAWIASKY postulaba un concepto sustantivo que incluso alberga los fines no
fiscale,s del tributo, Cuestiones fundamentales de Derecho Tributario, Madrid, 1982, pág. 44;
en Italia, por todos, MICHELI, Pro/ili critici in tema di potestd di imposizione, «Studi in onore
di Zingali», Milán 1965, vol. II, pág. 454 y sigs., en España antes de la Constitución, CORTÉS
DOMÍNGUEZ: El principio de capacidad contributiva en el marco de la técnica jurídica,
«RDFHP», 60, 1965, y tras la Constitución, MARTÍN DELGADO: Los principios de capacidad
económica e igualdad en la Constitución española de 1978, «HPE», 60, 1979; ESCRIBANO
LóPEZ, op. cit., especialmente págs. 208, 360 y concordantes. Tampoco al Tribunal
Constitucional ha escapado esa penetración de la capacidad económica en el concepto
mismo de tributo, destacando esta conexión en numerosas sentencias, como la 27 /1981,
37/1987, 45/1989, 150/1990, e incluso la 182/1997 que motiva en parte este trabajo.
18 Mostrando que la afectación no supone ruptura del concepto de tributo en conexión
con la capacidad económica, VICENTE-ARCHE DOMINGO, Apuntes... , op. cit., págs. 456-7.
36
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
ras es más difícil la plasmación de la justicia, no sólo las leyes al configurarlas
expresamente como tributos las someten a ellos, sino que tanto la normativa como
la jurisprudencia se hacen eco de los mismos en su ordenación. Así, es significati-
va la proclamación del artículo 24.3 .º LHL respecto a las tasas locales, y resulta
ilustrativa la jurisprudencia del Tribunal Supremo que anula contribuciones espe-
ciales por no respetar, en la cuantía de la base o en los módulos de reparto la pro-
porcionalidad entre beneficio general y beneficio especial, esto es, la manifestación
de capacidad económica que legitima este tributo 19 .
Recapitulando estas notas suministradas por el artículo 31.1. º para sustentar un
concepto sustancial de tributo en el ordenamiento español, obtenido además de la
máxima norma y vinculante, por tanto, para el legislador ordinario, su contraste
con las diversas modalidades de prestaciones patrimoniales públicas permite sen-
tar la naturaleza tributaria de algunas de ellas, así como deslindar otras que no pre-
sentan estos caracteres. Ello confirma en principio la proclamación del Tribunal
Constitucional al configurar más ampliamente el concepto del artículo 31.3 .º CE,
que engloba los tributos, pero que debe mantenerse diferenciado, al subsumir
muchos otros supuestos ajenos a lo tributario.
Por ende, en el variado campo de las prestaciones patrimoniales públicas, sin
entrar en el detalle de la concreta regulación de cada una de ellas, cabe trazar una
división, a nuestros efectos, en tres bloques.
El primero, integrado por todas aquellas prestaciones cuyo fin y fundamento no
son los del tributo (sostener el gasto público de acuerdo con la capacidad econó-
mica y los principios de justicia), y entre las que algunas ni siquiera constituyen
ingresos públicos. Perteneciendo a otras ramas jurídicas y configuradas muchas de
ellas con un régimen jurídico bien definido, que incluye ya la reserva de ley, su
estudio y regulación son ajenos al Derecho financiero, encontrando en sus propias
disciplinas y subordenamientos los principios de justicia que les resultan aplica-
bles. Así, la multa o la expropiación forzosa.
Un segundo bloque viene integrado, además de por los tributos, por prestaciones
que constituyendo materialmente ingresos públicos tienen además como finalidad
financiar el gasto público, sin perjuicio de que -como el propio tributo- puedan
albergar otros fines de regulación, ordenación económica o de ciertos sectores o
mercados, etc. Aunque estén establecidas y reguladas por otros sectores del orde-
namiento, su cualidad de ingresos públicos y su finalidad financiera permite su
contemplación por nuestra disciplina, al menos a los efectos ahora perseguidos de
someterlos a los principios de justicia.
El tercer bloque, en fin, más indefinido dada su variedad de formas jurídicas, abar-
ca los supuestos de prestaciones patrimoniales que no constituyen un ingreso,
pero, sin embargo, se dirigen a la satisfacción de fines públicos de índole finan-
ciera, como atender directamente un gasto público (el pago empresarial por ILT)
o minorar el que soporta el Estado (descuentos impuestos por la norma a favor de
entes públicos, por ejemplo, en los sectores farmacéutico, de la construcción y de
ciertos suministros). Perteneciendo su regulación a sectores ajenos al Derecho
19 Entre otras, SSTS de 7 y 19 de noviembre de 1989, 21 de junio y 19 de diciembre de
1994, 25 de enero de 1996.
37
Carmelo Lozano Serrano
Financiero, la finalidad que encierran permite considerarlos desde la óptica limi-
tada que ahora nos interesa.
Participando todos los supuestos de los tres bloques del concepto de prestación
patrimonial pública, el Tribunal Constitucional ha proclamado su sujeción a la
reserva de ley completando esta exigencia para aquellas hipótesis que no la tuvie-
ran ya establecida en su régimen jurídico. El interrogante que surge, conforme se
enunciaba más arriba, respecto al segundo bloque de modo directo, y aunque con
menor intensidad respecto al tercero, es el sometimiento de tales prestaciones a
criterios de justicia financiera. Esto es, si su ordenación, una vez cubierta la reser-
va de ley, es libérrima para el legislador ordinario, o si, por el contrario, deben
extenderse a ellas los principios que regulan la actividad jurídico-financiera, en la
medida en que unas son ingresos públicos y otras, aun no siéndolo, tienen como
finalidad financiar o disminuir el gasto público. En pocas palabras, se trata de si
pueden imponerse prestaciones coactivas con fines financieros sin atender, en
cambio, los principios de justicia de este sector del ordenamiento.
III. PRESTACIONES PATRIMONIALES PUBLICAS
PARA LA OBTENCION DE INGRESOS.
Aunque un análisis riguroso del problema requiere el estudio concreto del régi-
men jurídico y la configuración de cada prestación patrimonial pública que com-
porte ingreso, y la presente aproximación sólo se efectúa sobre categorías genéri-
cas, es indispensable, tras desechar por ser ajenas al Derecho financiero las que se
incluyen en el primero de los bloques recién descritos, abordar por separado las
integradas en el segundo de los bloques. Es decir, las que se configuran como
ingresos públicos y con la finalidad de su obtención.
Para la legislación ordinaria es indudable que tales prestaciones, al ser ingresos
públicos, se integran en la Hacienda Pública entre los «derechos» que menciona
el artículo 2 LGP como constitutivos de la misma. Más concretamente, a tenor del
artículo 22 de la misma Ley, que enumera los derechos que constituyen su haber,
como exacciones parafiscales [letra a),] si tienen esa naturaleza, o entre «los demás
recursos que obtenga la Hacienda Pública» [letra d)], al no poder encuadrarse
entre los tributos, los ingresos patrimoniales ni el producto de las operaciones de
crédito, que son los restantes conceptos citados por el precepto.
Por variado que sea el elenco de derechos, en nuestro caso prestaciones patrimo-
niales públicas, y por diversas que sean sus configuraciones normativas, el régimen
jurídico del conjunto de derechos de la Hacienda Pública se agota, sin embargo,
en dos posibles modelos. Tratándose de tributos «y de las cantidades que como
ingresos de Derecho público deba percibir», la Hacienda «ostentará las prerroga-
tivas establecidas legalmente» y actuará, en su caso, conforme los correspondien-
tes procedimientos administrativos, según ordena el artículo 31 LGP. Para los
derechos no comprendidos en este artículo, la Hacienda Pública actuará «con
sujeción a las normas y procedimientos del Derecho privado», a tenor del artícu-
lo 35 del mismo Cuerpo legal. Por ende, por mandato expreso de la Ley, ambas
modalidades agotan el régimen jurídico de los ingresos públicos, que sólo podrán
caer bajo uno u otro de estos preceptos.
38
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
Tratándose de prestaciones patrimoniales públicas, parece lógico que se trate de
ingresos de Derecho público y, por consiguiente, se sujeten al régimen previsto por
el artículo 31. E incluso a la inversa, que todo ingreso de Derecho público, en
cuanto coactivo, sea prestación patrimonial pública. Sin embargo, la multiplicidad
de prestaciones existentes permite suscitar dos cuestiones. La primera, si existen
ingresos sujetos al Derecho privado que puedan calificarse de prestación patrimo-
nial pública. La segunda, si existen ingresos de Derecho público que escapen a esa
calificación, como serían, en su caso, los precios públicos subsistentes como tales
tras la sentencia de 1995.
l. INGRESOS DE DERECHO PRIVADO QUE SON PRESTACIONES
PATRIMONIALES PUBLICAS.
La respuesta al primer interrogante formulado la ofrece directamente el Tribunal
Constitucional en su sentencia de 1995, pudiendo decirse que es ése precisamen-
te el núcleo de su argumentación para construir el concepto de prestación patri-
monial pública. La noción de coactividad que en el pronunciamiento se sostiene
como definidora de la categoría, y que explica la exigencia de reserva de ley, no
distingue entre ingresos de derecho público y de derecho privado, englobando
expresamente supuestos de ingresos no configurados como obligatorios por el
ordenamiento, pero que han de tenerse como tales en cuanto se exijan al particu-
lar por el ente público al prestarle servicios esenciales o en los que goza de mono-
polio, ya sea de hecho o de derecho. Supuestos todos ellos, en afirmación del
Tribunal, en los que no puede reputarse libre y voluntaria para el sujeto la realiza-
ción del presupuesto de hecho constitutivo de la prestación mereciendo por tanto
ésta la calificación de coactiva y, como tal, de prestación patrimonial pública.
Aunque este planteamiento conduce inevitablemente al examen caso por caso de
hasta qué punto un servicio y el ingreso anejo presenta esos caracteres, impidien-
do una tipología genérica de los mismos; e incluso viene basado en criterios sus-
ceptibles de variación de un lugar a otro (el monopolio de hecho) 20 y hasta según
los niveles de capacidad económica de los usuarios (el carácter indispensable), nos
parece que tiene el mérito de cerrar el paso a una posible utilización abusiva por
la norma ordinaria de las formas jurídicas, por la vía de sujetar ciertos servicios al
Derecho privado y configurar como ingresos patrimoniales los exigidos por su
prestación. O, sin llegar a este extremo, manteniéndolos en el Derecho público
pero escapando a la reserva de ley y, desde luego, a los principios de justicia finan-
ciera, con el fácil expediente de calificarlos legalmente como no tributarios. Es
precisamente lo que hizo con los precios públicos la Ley de 1989, y ante la varie-
dad de soluciones normativas que podrían adoptarse para huir del molde tribu-
tario, no nos parece incorrecto postular una solución máxima que ataje los posi-
bles vericuetos buscados por la norma ordinaria.
Por otro lado, la alternativa de resolver la cuestión a partir del dato estrictamente
jurídico-normativo de si la prestación sigue un régimen de Derecho público o de
Derecho privado, no parece dar respuesta a la multiplicidad de supuestos en que
se entrecruzan normas adscribibles a uno y otro de estos campos del Derecho.
Como ocurre incluso con los ingresos patrimoniales calificados de derecho priva-
do, que si ad extra se enmarcan en una relación jurídico-privada entre el ente
20 Ello parece sustentar la opinión crítica de PALAO TABOADA, op. cit., pág. 14.
39
Carmelo Lozano Serrano
público y su contratante, cuentan ad intra con la innegable presencia de normas
jurídico-públicas que disciplinan su gestión. El intervencionismo de los poderes
públicos en todos los países desarrollados ha roto en muchas ocasiones los moldes
de aquella división de lo jurídico entre lo público y lo privado, al utilizar para el
logro de fines eminentemente públicos formas e institutos del Derecho privado 21 ,
e incluso en el ámbito de relaciones y actuaciones propias de este último sector, se
registran tendencias hacia la «publificación» de institutos y relaciones de natura-
leza indudablemente privada 22 . No puede extrañar por ello que eximios autores
de ambos campos postulen con alcance general un «derecho común» por encima
de esa división 2 3, o que intenten superarla negando la propia división respecto a
ciertos ingresos 24 o extrayendo de ella el Derecho financiero como sector del
ordenamiento que no permite ser adscrito a ninguno de esos campos 25 .
En la medida en que así son las cosas, la sentencia de 1995 del Tribunal
Constitucional no está sino desvelando el formalismo de revestir como propio del
Derecho privado, basado en la autonomía de la voluntad, un ingreso que se toma
coactivo por las condiciones que rodean su obtención, al margen incluso de las
propias normas jurídico-públicas que recaerán inevitablemente sobre él como
ingreso de un ente público.
De cara a nuestras inquietudes, la conclusión es una respuesta afirmativa al inte-
rrogante que se suscitaba, es decir, la existencia de ingresos calificados legalmente
de derecho privado pero que consituyen prestaciones coactivas, encuadrándose
como tales entre las prestaciones patrimoniales públicas.
Dando un paso más, si tales ingresos son coactivos, y se arbitran con la finalidad
de financiar el coste del servicio que los recauda, o de la actividad del ente públi-
co por la que se exigen, su naturaleza no dista sobremanera de la propia de los tri-
butos. Es decir, se trataría de ingresos públicos dinerarios, con carácter coactivo
percibidos por un ente público para financiar su gasto. De las notas obtenidas al
examinar la configuración constitucional del tributo, tan sólo está ausente en este
caso el fundamento de la prestación en la capacidad económica y el resto de prin-
cipios de justicia.
21 Me permito remitir a mi trabajo Intervencionismo y Derecho Financiero, en el
núm. 55 de esta misma «Revista», 1987, especialmente, pág. 336 y sigs., con sus notas.
22 Así tuve ocasión de estudiarlo, respecto al derecho subjetivo, paradigma del derecho
privado, en Exenciones tributarias y derechos adquirido,; Madrid, 1988.
23 A título de ejemplo, M. S. GIANNINI: Diritto Amministrativo, vol. I, Milán, 1970,
págs. 656-7; GALGANO: Pubblico e privato nella regulazione dei rapporti economicz; en
«Tratatto di diritto comerciale e di diritto pubblico dell'economia», dirigido por él mismo
en 1977.
2 4 Es el planteamiento de SAINZ DE BUJANDA respecto a los ingresos patrimoniales,
defendiendo esta denominación para englobar los ingresos por servicios prestados en régi-
men de derecho privado, pero cuyas normas reguladoras (de los ingresos) son derecho
público. ½'d. Sistema de Derecho Financiero, vol. I, 1977, págs 496-7, vol. II, 1985, pág. 268
y sigs.
25 D'AMATI: Teoria e critica del Diritto Finanziario, Bari, 1981, pág. 126 y sigs., donde
estudia la historia del Fisco y de su gestión, desvelando la «hábil manipulación» de Mayer
sometiendo el Patrimonio público al Derecho privado para, por razones de oportunidad
política, confiar al Derecho público una potestad de imponer tributos, con la consiguiente
escisión del Derecho Financiero.
40
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
Pero tal ausencia es precisamente el origen de nuestras reflexiones, conocida de
antemano como dato de la realidad normativa y a la que se pretende dar la res-
puesta de si cabe exigir también en estas prestaciones la presencia de los princi-
pios de justicia.
Aun difiriendo por el momento esa respuesta, conviene precisar, de lo hasta aquí
expuesto, que las prestaciones que respondan a las características descritas no se
diferencian, salvo en este punto, del concepto sustancial de tributo obtenido a par-
tir del texto constitucional. Y tras los pronunciamientos del Tribunal constitucio-
nal, tampoco en un aspecto cardinal de su régimen jurídico como es la sujeción en
su establecimiento a la reserva de ley. Por ende, dada la coincidencia de notas, bien
puede sostenerse su naturaleza tributaria, cayendo por tanto, en atención a su régi-
men jurídico peculiar, en el mundo de la parafiscalidad.
Es cierto que en una aproximación a institutos de este tipo desde la óptica de la
legislación ordinaria, repele poder considerarlos tributos si se trata de ingresos de
Derecho privado. Pero nos parece que ésa es la conclusión derivada de sostener
una concepción material de la coactividad -como sustenta el Tribunal
Constitucional- más allá de la forma jurídica dada al ingreso, aunque en la sen-
tencia de 1995 sólo se contemplaran ingresos de Derecho público. En definitiva,
dicho carácter coactivo no lo está obteniendo el Tribunal por datos jurídicos de la
regulación de la figura que enjuicia -y así lo advierte al considerar irrelevante por
sí solo el régimen jurídico-público para calificar un ingreso como prestación patri-
monial pública- sino por datos fácticos y circunstancias en que se presta el servi-
cio que son ajenas a lo jurídico-formal (aunque no, quizás, a una concepción más
sustantiva de lo jurídico). De ahí que, si se aceptan esas premisas, se proponga la
inclusión pura y simple de estos ingresos en la parafiscalidad, como ámbito de los
tributos que no vienen regulados como tales, al presentar, a partir de ese carácter
coactivo, las notas que definen el deber de contribuir en el texto constitucional.
No sin destacar el riesgo que conlleva esta forma de razonar al margen de los regí-
menes jurídicos de los ingresos, lo que siendo válido para el Tribunal Cons-
titucional o para la dogmática, comporta riesgos evidentes para la seguridad jurí-
dica si se extiende como forma de operar por los Tribunales de justicia, pudiendo
variar considerablemente sus apreciaciones de las circunstancias de hecho que
rodean no ya cada ingreso público, sino la prestación del servicio por el que se
exigen.
No es preciso reproducir los debates que han llevado entre nosotros a asentar la
naturaleza tributaria de las exacciones parafiscales, hasta el punto de contar con la
prescripción normativa del artículo 26.2.º LGT ya aludida en estas pági-
nas 26· Consecuentemente, si se trata de tributos y ahora se sujetan a reserva de ley,
las notas que mantienen su parafiscalidad se reducen básicamente a su régimen
jurídico de aplicación, así como a su afectación, en la mayoría de supuestos si no
en todos, a los gastos del ente que los recauda, en lugar de financiar genéricamen-
te el gasto público. Su ordenación de acuerdo con la justicia tributaria parece con-
secuencia inevitable en el terreno dogmático, sin perjuicio de que la cualidad y la
estructura de sus presupuestos de hecho y de sus elementos cuantificadores resul-
ten más o menos aptos para reflejar los principios de justicia, como se señala tra-
dicionalmente de las tasas. Aun así, la diversificación de tarifas, la previsión de
26 Por todos, MATEO RODRÍGUEZ: La tributación para/iscal, León, 1978.
41
Carmelo Lozano Serrano
beneficios tributarios y de exenciones y otras medidas pueden, aun de modo indi-
recto, aproximar su regulación a los criterios de justicia financiera, de los que no
deben escapar estas prestaciones.
2. LA PRETENDIDA SUBSISTENCIA DE PRECIOS PUBLICOS
COMO CATEGORIA JURIDICA AUTONOMA.
El segundo ámbito de problemas formulado al desbrozar las prestaciones patri-
moniales públicas que constituyen un ingreso, residía en si existen ingresos de
derecho público que no sean prestaciones patrimoniales públicas. En otros térmi-
nos, el problema se centra en si caben ingresos de Derecho público por la presta-
ción de servicios o actividades por los entes públicos que no sean coactivos, pues-
to que si se exigieran sin relación con un servicio o una actividad del ente público
se asimilarían directamente al impuesto.
Partiendo como en el anterior interrogante de las sentencias constitucionales que
han abordado la materia, la respuesta parece afirmativa, al precisar el Tribunal en
su pronunciamiento de 1995 que no invalidaba el nomen iuris de precio público,
ni analizaba esta categoría, siendo su objetivo únicamente aislar de entre ellos los
que por ser prestaciones coactivas han de englobarse bajo la noción del artícu-
lo 31.3.º y sujetarse a la reserva de ley. Pero aclarando también que no es suficien-
te para que un ingreso sea calificado como prestación patrimonial pública que su
régimen jurídico sea de Derecho público, debiendo utilizarse como criterio la
coactividad en el presupuesto de hecho constitutivo de la prestación, no en su régi-
men jurídico. Y ésa es la orientación del ya citado Anteproyecto de Ley de reor-
denación de las prestaciones patrimoniales públicas de junio de 1997, al mantener
como categoría jurídica autónoma, calificadora de un determinado tipo de ingre-
so, el precio público.
La cuestión que surge inmediatamente no es, desde luego, novedosa, habiendo
recorrido prácticamente desde sus inicios la construcción jurídica del fenómeno
financiero y del Derecho tributario. No es otra que la posibilidad o imposibilidad
de distinguir, entre los ingresos de Derecho público exigidos a los particulares por
la prestación de servicios o actividades, aquéllos que sean tributos (concretamen-
te, tasas) de los que no tengan esa naturaleza, pudiendo calificarse de modos diver-
sos, como ahora se hace con el término «precio público». Obviamente, no se sus-
cita la duda si se atiende al régimen jurídico del ingreso y se estima relevante que
sea de Derecho público en cuanto que eso encierra el ejercicio de potestades ínsi-
to a los procedimientos administrativos para exigirlo, con la carga inherente de
coactividad que ello conlleva 27 .
Pero aun aceptando la premisa formulada por el Tribunal de considerar irrelevan-
te el régimen jurídico para definir la coactividad o no de la prestación, y sin pre-
tender reproducir ahora un siglo de debates en torno a la cuestión, puede sinteti-
zarse el estado de la misma en los términos ya conocidos que niegan esa
posibilidad desde la óptica jurídica, por mucho que desde el campo económico se
intenten diferenciar criterios y realidades que pueden ser diversos.
Varios han sido, en efecto, los criterios acuñados por los tratadistas para intentar
trazar la línea divisoria entre servicios que han de financiarse con tasas y los que
27 Así parece entenderlo PALAO TABOADA, op. y loc.cit.
42
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
pueden prestarse a cambio de un precio. El carácter esencial del servicio, en las
construcciones de RAu y ScHALL (acogido ahora por el Tribunal), la naturaleza
administrativa del mismo, según PUGLIESE, la existencia de monopolio, para
CAMMEO y RicCA-SALERNO (también relevante para el Tribunal), y hasta la gestión
directa del mismo por el ente público, han sido criterios que en distintos momen-
tos se han esgrimido para concluir que cuando se dieran respecto de un servicio
generarían tasas, financiándose en cambio mediante precios en otro caso.
Hace ya casi medio siglo que entre nosotros el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA 28
razonó la naturaleza tributaria de tasa de las variadas figuras de ingresos por la
prestación de servicios o actividades, poniendo de relieve la inexistencia de crite-
rios sustantivos que a priori determinaran el modo de financiación de un servicio,
siendo una mera opción de política financiera decidir costearlo por la generalidad
de ciudadanos o repercutiendo todo o parte de su coste sobre los usuarios del ser-
vicio. No encontramos razones en los años transcurridos ni en la realidad jurídico-
financiera vivida hasta hoy que nos hagan diferir en lo básico de esa construcción,
y si acaso se añaden argumentos que vienen a confirmarla, vista la ruptura del
servicio público, del gasto público y de los ingresos que lo sostienen y, sobre todo,
de la justicia financiera, que otras soluciones provocan, urgiendo a una necesaria
reconstrucción unitaria del ciclo financiero que ponga coto a la parafiscalidad y al
gasto extrapresupuestario resultante de aquellos intentos 29 .
Aun teniendo presente la precisión indispensable del Tribunal Constitucional ya
reseñada de no atender tanto a la coactividad del servicio como del propio ingre-
so que por él se exige, no parece que pueda alcanzarse una solución diferente. En
principio, en efecto, cabría estimar que si dicho ingreso se enmarca como precio
de un contrato habría libertad del particular para constituir la prestación, aunque
fuera un contrato de Derecho público, pudiendo calificarse como precio público.
Por el contrario, si el ingreso se prevé como consecuencia de un presupuesto de
hecho normativo, surgiendo por su realización sin el concurso de la voluntad del
sujeto, debería hablarse de tasa. Ello, sin embargo, ha de matizarse, como hace el
propio Tribunal, rebasando la configuración formal de la prestación para analizar
si resulta coactiva, pues en tal caso, aun canalizada a través de un contrato caería
bajo la noción de prestación patrimonial pública sujeta a reserva de ley. Por tanto,
sólo serían clasificables como precios públicos, en cuanto categoría jurídica autó-
noma, los precios de Derecho público no coactivos. Pero el análisis de este carác-
ter sólo puede llevarse a cabo en cada caso concreto, como afirma el propio
Tribunal, dependiendo de la configuración legal pero también de circunstancias
de hecho ajenas a la prestación y a la propia prestación del servicio.
Si es así, llegamos a una petición de principio, pues sólo cabe analizar ex post cada
concreta prestación para apreciar si es o no coactiva, y aun así con la incerti-
dumbre de que puede serlo para unos sectores de población y no para otros, o por
razones puramente coyunturales de un momento, como ocurre con las notas del
carácter esencial del servicio y ofrecerse en monopolio de hecho, que pueden con-
currir o no, por ejemplo, en función de la capacidad económica del usuario. ¿O
28 En su conocido trabajo Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios públi-
cos, «RAP», 12, 1953.
29 Como ya expuse en Intervencionismo y... , op. cit., pág. 362 y sigs., centradas en la
empresa pública, pero cuyos argumentos resultan aún de mayor aplicación a los servicios
públicos.
43
 Carmelo Lozano Serrano
acaso no son esenciales y en monopolio de hecho servicios como educación, sani-
dad, transporte u otros si la oferta privada exige precios inalcanzables para bajos
estratos de capacidad económica? Pero en ningún caso ello resuelve la cuestión
previa que se formulaba: si existen criterios que a la hora de establecer un servicio
indiquen ex ante al legislador el modo de financiación que debe prever, entre tasas,
precios o sin repercutir su coste sobre sus usuarios. Ni tampoco se resuelve el pro-
blema posterior de calificar una prestación ya establecida, pues no siendo relevan-
te su régimen jurídico, sólo lo será si es coactiva o no. En el primer caso, estaría-
mos ante un ingreso público coactivo para financiar un servicio público; es decir,
un tributo parafiscal. En el segundo, ante un ingreso público voluntario con-
sistente en un precio, que aun sometido al Derecho público, no dejaría de ser pre-
cio, sin que nada le añada el adjetivo «público». En suma, de aplicar los criterios
postulados por el Tribunal, ante la misma indefinición señalada por toda la doc-
trina respecto a la Ley de 1989 y a los criterios que pretendió fijar para el deslin-
de entre tasa y precio público
Ello nos lleva a seguir negando la posibilidad como instituto jurídico de un pre-
tendido precio público, reclamando la subsunción de los conceptos así calificados
en el de tasa, y, por ende, en el ele tributo, o, en su caso, en el de precio, como
ingreso patrimonial, no encontrando argumentos consistentes para alzar un ter-
tium genus entre tributos e ingresos patrimoniales 30_
Llegados a este punto, el problema que parece hallarse en el fondo ele este debate
acerca ele la admisibilidad de institutos jurídico-financieros distintos del tributo y
del precio -sin más adjetivos- es, en realidad, el de los modos de financiación
de los servicios públicos, y conforme se ha planteado históricamente por la cien-
cia económica, el de si existen principios de financiación basados en el intercam-
bio o beneficio junto al que en ella se formula como de capacidad de pago.
Tratándose, pues, de cómo se financia el gasto público y a través de qué criterios,
es preciso abordar la cuestión sin esconder esta implicación, lo que nos llevará
directamente a responder a las inquietudes manifestadas desde el principio de
estas páginas sobre la aplicación de los criterios de justicia a los ingresos públicos
calificados como prestaciones patrimoniales públicas, e incluso más alla, si algunas
de ellas que no son ingreso pero tienen finalidades financieras, han de plegarse
también o no a dichos principios.
IV. CRITERIOS PARA LA FINANCIACION DEL GASTO PUBLICO.
La contemplación constitucional del gasto público, aparte de su ordenación for-
mal en los artículos 133.4.º y 134, se contiene en el artículo 31 de la Constitución.
En él, su apartado segundo prescribe que el gasto público realizará una asignación
equitativa de los recursos públicos, programándose y ejecutándose con criterios de
eficiencia y economía, mientras que su apartado primero establece el deber de
todos de contribuir a su sostenimiento.
El alcance de dichas reglas es la cuestión central que debe resolverse para poder
responder a las dudas que se vienen planteando a lo largo de estas páginas, y es lo
que ahora nos ocupa.
30
Partidario de mantener la categoría jurídica de precios públicos, tras la sentencia de
1995, se muestra FALCÓN Y TELLA, en el editorial de Quincena Fiscal, 2, 1996.
44
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
1. EL DEBER DE CONTRIBUIR AL SOSTENIMIENTO DE LOS GASTOS PUBLICOS.
En el artículo 31.1. º se establece, según unánime apreciación por doctrina, juris-
prudencia constitucional y jurisprudencia ordinaria, el deber de contribuir, revis-
tiéndose este precepto de máxima del sistema tributario y de los principios que
han de ordenarlo, conforme reza expresamente su tenor literal. Por tanto, es indis-
cutible que dicha norma se erige en criterio de legitimidad de cualquier manifes-
tación tributaria, que sólo si se acopla a ella podrá reputarse válida y admisible en
nuestro ordenamiento.
Obtenidos de este modo por mandato constitucional expreso los principios de jus-
ticia de los tributos, aun con la necesaria precisión de los mismos que para cada
caso controvertido pueda aportar el Tribunal Constitucional como intérprete
máximo de la Primera norma, la cuestión que se suscita a nuestros efectos es la del
ámbito del precepto. Concretamente, si está regulando exclusivamente el deber de
contribuir o, al contrario, puede extender sus prescripciones más allá de los tri-
butos.
Observando su tenor literal cabe apreciar en su formulación dos planos distintos.
Por un lacio, como objetivo o fin de la norma, conectado directamente con el apar-
tado segundo regulador del gasto público, el establecimiento para tocios de un
deber de contribuir al mismo ele acuerdo con su capacidad económica; por el otro,
el instrumento a través del que debe hacerse efectivo («mediante») dicho deber,
que es un sistema tributario inspirado en los principios que recoge.
Por eso, al abordar el concepto constitucional de tributo se decía que la
Constitución no se limita a formular en abstracto un deber de contribuir, ni es váli-
da para ella cualquier modalidad de dicho deber, pues está indicando expresa-
mente, además de su finalidad financiera, los caracteres que ha ele reunir el ins-
trumento tributario a través del que se haga efectivo aquel deber, y que sólo
articulado según los principios que cita podrá reputarse legítimo. En otros térmi-
nos, no se limita el texto constitucional a fijar un deber formal o abstracto como
pura imposición de la prestación, despojado de todo contenido, sino que ordena
cómo ha de configurarse dicho deber en su aspecto material o sustantivo. Eso es
lo que permite sostener que los principios de justicia penetran en el concepto de
tributo, y que éste, a partir de la Constitución, no puede definirse solamente como
mero deber de allegar fondos al erario público.
Pero si del instrumento tributario pasamos a centrar la atención en el fin u objeti-
vo ele la norma, encontramos que éste consiste en establecer con absoluta genera-
lidad el deber de que «tocios contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos
ele acuerdo con su capacidad económica». El mandato ele sufragar el gasto públi-
co aparece, por consiguiente, con dos principios bien determinados, el de genera-
lidad y el de capacidad económica. Lo que plantea la cuestión ele si dicho manda-
to o deber sólo se articula a través del instrumento después citado, el sistema
tributario, o caben otras formas de cumplimiento del deber de sostener los gastos
públicos. Y aun previamente a ello, cabe preguntarse si el artículo 31.1.º tiene
como objetivo establecer un deber de contribuir o más bien, dando por sentada su
existencia, y contemplando el gasto público, que aborda también el apartado
siguiente, lo que persigue es ordenar su financiación por todos y de acuerdo con
su capacidad económica.
45

Carmelo Lozano Serrano
Siendo más precisos, la primera cuestión se centra en si el verbo «contribuir» equi-
vale a «tributar».O lo que es lo mismo pero formulado de otra manera, si el fenó-
meno tributario agota las modalidades de contribución al sostenimiento de los gas-
tos públicos. Evidentemente, en la propia formulación de los problemas puede
prefigurarse su solución, y nuestro caso no es una excepción.
Enfocado desde la primera formulación, y con el alcance usual que se da al térmi-
no «contribuir», parece evidente que ambos verbos han de considerarse, a los
efectos del precepto, como sinónimos, pues cada vez que en doctrina y en juris-
prudencia se apela al deber de contribuir se está haciendo referencia al deber de
tributar, y el problema de la configuración de aquel deber es mutatis mutandis el
de la configuración del sistema tributario. En tal medida, la «contribución» al
gasto público se identifica con la aportación coactiva por parte de los particulares
de recursos con los que sostener el gasto, y con ese alcance es entendido el verbo
tanto en sentido jurídico como en sentido usual.
Si atendemos a la segunda formulación del problema recogido en el penúltimo
párrafo, la respuesta ya no aparece tan clara ni unívoca. Es obvio que el sistema
tributario no agota las fuentes de ingresos que sostienen el gasto público, pues ello
supondría la inexistencia de ingresos patrimoniales, de ingresos por operaciones
de crédito y, en fin, de otros ingresos públicos con finalidad distinta de la finan-
ciera, pero que inevitablemente también sostienen el gasto público, gozando todos
ellos igualmente de previsión constitucional. Pero aun descartando estos últimos
como ajenos a nuestra disciplina, para centrarnos en aquellos ingresos cuya finali-
dad es atender el gasto, nadie pretende mantener que el tributo es la única forma
de allegar fondos al erario público, e incluso desde esta constatación, el verbo
«contribuir» adopta un segundo significado diametralmente opuesto al primero,
en la medida en que se «contribuye» a una finalidad o a un gasto colectivos cuan-
do se ayuda al mismo, esto es, cuando voluntariamente se aportan fondos para
cubrirlo, pues si se viene obligado a ello lo que se está es «cumpliendo» un deber.
De manera que dicho verbo, antes identificativo de un deber legal, puede asumir
también el significado de una aportación voluntaria, tanto en su sentido jurídico
como en el usual. Si así fuera, el precepto no perdería sentido, pues la duda pre-
via a que más arriba se aludía al contemplarlo desde la óptica del gasto público,
podría resolverse afirmando que lo que el precepto persigue no es tanto fijar el
deber de tributar como un deber de financiar el gasto público por todos y con-
forme a su capacidad económica, tanto si se usan tributos para ello como si se usan
ingresos patrimoniales no coactivos.
Con esta digresión no se pretende, desde luego, subvertir el sentido del artícu-
lo 31.1." CE como el precepto que establece en nuestro ordenamiento el deber de
tributar, sino poner de relieve, únicamente, la obviedad de que el tribljtO no es el
único instrumento que sostiene el gasto público. Aunque, desde luego, el más
importante, y precisamente por su significación, pero, sobre todo, por su carácter
coactivo y su naturaleza de detracción impuesta de la propiedad privada de los
ciudadanos, ha merecido en todas las Constituciones una proclamación específica
que despejara las dudas sobre su legitimidad y sirviera de autorización a los pode-
res públicos para su exigencia. No siendo casual que se ubique justo antes del pre-
cepto que reconoce la propiedad privada.
El problema, por consiguiente, deslindados los dos planos del deber de sostener
el gasto público y del instrumento tributario como medio para ello, es el de si otros
46
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
instrumentos financieros cuentan con criterios constitucionales sobre su regula-
ción o están huérfanos de ellos. Si se prefiere, si la «contribución» al gasto públi-
co sólo se articula a través de tributos o si en su ámbito cabe incluir otros ingre-
sos, incluso voluntarios, sometidos a la generalidad y capacidad económica.
No parece exagerado afirmar que la insistencia histórica de las Constituciones en
recoger el deber de tributar se asienta, como principal motivo, en su carácter coac-
tivo. Así se ha explicado desde siempre la necesidad de la ley para poder estable-
cer tributos. Y su fundamento en la autoimposición -sin perjuicio de otros con-
tenidos o finalidades de la reserva de ley- sigue apreciándose como determinante,
como ocurre, sin ir más lejos, en las sentencias constitucionales que abordan las
prestaciones patrimoniales públicas.
Habiéndose definido estas últimas precisamente a partir de su sujeción a dicho
principio por el artículo 31.3 ." CE, como prestaciones materialmente coactivas,
aun no articuladas por el ordenamiento en términos obligatorios, no hay razones
para que las garantías y cautelas previstas respecto a los tributos no les resulten
también aplicables. Aunque no vengan establecidas como ingresos fiscales, se con-
cluía anteriormente en el carácter parafiscal de las que constituían ingresos, y, por
ende, en su naturaleza tributaria, cayendo plenamente en las previsiones del apar-
tado l.º del artículo 31 respecto a los criterios materiales de justicia de los tributos.
Ahora, sin embargo, además de ese razonamiento antes seguido, se refuerza esa
conclusión al entender, a partir del texto de este último precepto, que incluso
negando su naturaleza tributaria y expulsándolas del ámbito de los principios de
justicia del tributo, lo que no pueden dejar de ser es «contribución» al sosteni-
miento de los gastos públicos, incluso desechando el sentido más amplio de este
verbo y restringiéndolo a su acepción inicial como imposición por los poderes
públicos de allegar fondos al erario público. Eso significa que aun no concebidas
como tributos no dejarían de ser, en cuanto coactivas, manifestación de un deber
de contribuir al gasto público, sometiéndose a los principios de generalidad y de
capacidad económica, que son los dos que se formulan como propios del deber de
contribuir, sin perjuicio de que para el instrumento tributario se añadan otros
como la igualdad, la progresividad y la no confiscatoriedad.
Por una vía o por otra -afirmando su naturaleza de tributo parafiscal o mera-
mente integrándolas en la «contribución» a los gastos públicos-, y mejor por las
dos conjuntamente, se llega a la conclusión de someter a las prestaciones patrimo-
niales públicas dirigidas a la obtención de ingresos a principios de justicia que
complementan su ya proclamada expresamente por el artículo 31.3." sujeción a la
reserva de ley. De modo que esta última exigencia no responde sólo al aspecto for-
mal de garantizar la autoimposición, sino también a que al establecerse por ley,
ésta habrá de ordenarlas, al menos, de acuerdo con la capacidad económica de los
llamados a soportarlas, respetando asimismo el principio de generalidad en su
imposición y exigencia.
Pero si en su coactividad y afectación a la riqueza de los particulares reside la nece-
sidad de someterlas a los principios enunciados, estas mismas notas se dan en
aquellos supuestos que el Tribunal Constitucional incluye bajo la noción de pres-
taciones patrimoniales públicas que, sin ser ingresos públicos, tienen finalidad
financiera. Esto es, en aquéllas, como la de la Sentencia 182/1997 de abonar el
salario por ILT, que suponen la imposición de un gasto al particular para atender
47
Carmelo Lozano Serrano
una necesidad social, calificándose incluso como gasto público, según se vio. De
modo que toda «contribución al sostenimiento de los gastos públicos», sea por la
vía de un ingreso coactivo, sea por la de gasto coactivo, se someta a los principios
que la Constitución exige para dicha contribución.
Ello supone que los principios de justicia financiera, al menos generalidad y capa-
cidad económica, son predicables de toda detracción coactiva del patrimonio de
los particulares cuyo fin sea financiar el gasto público, lo que extiende el ámbito
de dichos principios más allá de nuestra disciplina, afectando a institutos surgidos
en otras ramas del Derecho, pero que no dejan de ser contribución impuesta al
gasto público. De tales detracciones coactivas, las que consistan en un ingreso
público y puedan subsumirse bajo la naturaleza tributaria deberán, además, res-
petar los principios que el artículo 31.1. º exige al sistema tributario, aunque el
ordenamiento no las regule ni articule como tributos.
Esta conclusión, que adoptada en su literalidad puede resultar forzada a partir úni-
camente del artícuo 31.1.º, si se estimara que no es posible esa escisión de dos pla-
nos en su texto, e incluso negando la vú atractiva del tributo respecto de los ingre-
sos parafiscales, se confirma, sin embargo, atendiendo a otras razones de diversa
índole que a continuación se exponen.
2. EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD ECONOMICA COMO CRITERIO
DE REPARTO DEL GASTO PUBLICO.
Aun sin necesidad de ahondar ahora en el contenido de este principio, suficiente-
mente conocido, ciertas reflexiones sobre el mismo coadyuvan a mantener la con-
clusión recién formulada de someter a su directriz el conjunto de prestaciones
patrimoniales públicas con finalidad financiera.
Ya desde sus primeras formulaciones jurídicas en los años sesenta se entrevió la
potencialidad del principio para extenderse mas allá del fenómeno tributario,
incluso en la doctrina italiana, pese a que la formulación constitucional de la capa-
cidad contributiva en ese país pueda entenderse más ligada aún que en nuestro
ordenamiento al instituto del tributo 31 .
Tal extensión viene dificultada, sin embargo, si se entiende el principio al modo
como lo hace entre nosotros el artículo 26 LGT al definir el impuesto, a partir de
cuyo texto se adopta el principio como requisito objetivo de los hechos gravados,
que habrán de consistir en manifestaciones de capacidad contributiva, como con-
secuencia de la posesión de un patrimonio, la circulación de los bienes o la adqui-
sición o gasto de la renta. Bien sea, como precisaba la STC 37/1987, de 2 de marzo,
como riqueza real o potencial, pero, en todo caso, como exigencia lógica de rique-
za que obliga al legislador a gravar allí donde la riqueza se encuentre, según los tér-
31 GIARDINA: Le basi teoriche del principio della capacita contributiva, Milán, 1961,
pág. 457 y sigs., sugiere que en cuanto principio constitucional, dada la interdependencia
entre los que regulan materias análogas, la capacidad contributiva puede desplegar cierta
eficacia directriz sobre los ingresos públicos no tributarios, más allá de su ámbito peculiar
de actuación que es el tributo. Por su parte, MAFFEZZONI: Il principio di capacita contributi-
va nel Diritto Finanziario, Turín, 1970, pág. 7 y sigs., sostiene abiertamente que dicho prin-
cipio se aplica a todos los ingresos públicos, a partir de la conexión que establece entre el
contenido del mismo, como índice del disfrute de servicios públicos, y el concepto de gasto
público.
48
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
minos de la STC 27/1981, de 20 de julio. Si se piensa que las prestaciones patri-
moniales públicas nunca van a recaer sobre hechos que indiquen globalmente un
índice de capacidad económica, y que buen número de ellas se establecen por la
prestación de servicios o actividades por los entes públicos, es técnicamente difí-
cil que tales presupuestos de hecho recojan el principio, viniendo determinados,
además, por el coste del servicio o la actividad.
Esa dificultad, no obstante, se atenúa y desaparece en la medida en que la capaci-
dad económica se entienda no sólo con ese alcance concreto de suministrar un
catálogo de hechos imponibles que el legislador puede y debe gravar, sino también
como cualidad o potencia económica del sujeto a la que debe acomodarse la carga
tributaria, incidiendo el principio no sólo en la selección de hechos imponibles
sino en la articulación entera del tributo 32 . Con esta dimensión subjetiva, el prin-
cipio justifica y explica ciertos tratamientos dados a la materia imponible por los
impuestos personales, como es el caso de los mínimos exentos de contribuir, los
beneficios por gastos familiares o personales y otros, que se articulan a partir de la
consideración global de las circunstancias del sujeto, pues todas ellas pueden
determinar su capacidad económica, haciéndola variar entre dos individuos con
idéntico nivel de riqueza, sea la renta o el patrimonio.
Si bien se mira, la propia formulación del artículo 31.1.º parece plegarse literalmen-
te a esa consideración subjetiva de la capacidad económica al referirla a «todos» y
como cualidad de quienes han de contribuir al gasto público. Dimensión más
explícitamente presente aún en la propia LGT, cuyo artículo 3, entre los que sien-
tan los principios generales del orden tributario, obliga literalmente a que <da
ordenación de los tributos ha de basarse en la capacidad económica de las perso-
nas llamadas a satisfacerlos ... », formulando de tal modo el principio que ninguna
duda cabe de que se concibe como cualidad personal del sujeto, sin perjuicio de
su dimensión objetiva. Cualidad subjetiva de los contribuyentes que no ha dejado
tampoco de señalar el Tribunal Constitucional en los pronunciamientos más direc-
tamente ligados a una observación global de los sujetos tributarios, como es el
caso, entre otras, de la STC 45/1989, de 20 de febrero, al abordar de lleno la posi-
ción subjetiva de los particulares frente al IRPF y, por extensión, al tributo.
Con esta dimensión subjetiva que adquiere el principio de capacidad económica,
desaparecen los argumentos que intentan limitarlo a ciertas manifestaciones del
deber de contribuir, alegando la dificultad técnica para que ciertos hechos grava-
dos por tasas y contribuciones especiales puedan recoger las exigencias del prin-
cipio. Es verdad que algunos de los presupuestos de hecho de estas figuras tribu-
tarias difícilmente pueden concebirse como manifestación de capacidad
económica, si no es en un sentido tan abstracto y teórico de la misma que la hace
inservible como criterio de enjuiciamiento constitucional. En cambio, como cuali-
dad del sujeto, no puede negarse que cualquier figura tributaria es apta para orde-
narse según dicha cualidad, conforme exige el artículo 3 LGT. Y a ello responden
técnicas como la discriminación de tarifas, la previsión de bonificaciones y exen-
ciones, etc., frecuentes incluso en los tributos impuestos por la utilización de
servicios públicos. Con lo que decaen los obstáculos para entender aplicable el
principio a las prestaciones patrimoniales públicas por la prestación de servicios,
32 Conforme lo expuso entre nosotros CORTÉS DOMÍNGUEZ, op. cit., y se explicó por
la doctrina italiana en construcciones como las de GAFFURI, MosCHETTI, MARSAGLIA,
MICHELI y otros.
49
Carmelo Lozano Serrano
permitiendo extender su ámbito más allá de los institutos tributarios articulados
como tales.
A este respecto, no puede olvidarse que al establecerse prestaciones patrimoniales
públicas con finalidad financiera, no se está sino articulando un modo de finan-
ciación del gasto público, concretamente repartiendo éste entre los particulares
imponiéndoles coactivamente su sostenimiento. En el texto constitucional no apa-
rece otro criterio de distribución y reparto del gasto público distinto de la capaci-
da? económica y, con ella, de los principios que conforman una «asignación equi-
tativa de los recursos públicos». Si se observa esta fórmula expresiva de la justicia
en el gasto, a lo que se obliga en ella es a que a través de esta vertiente de la acti-
vidad financiera se repartan equitativamente los recursos públicos. E imposible
será realizarlo sí la obtención de los mismos no atiende a criterios similares de
reparto que sean también equitativos. Por ende, dada la insistencia de la
Constitución en sentar los principios más específicos que conforman la equidad,
no puede desecharse, al hablar de la financiación pública, el de capacidad econó-
mica como principio propio de la obtención del gasto, sin perjuicio de los restan-
tes que definen la justicia financiera, que no es sino la expresión en este terreno
del ideal de justicia que recorre el texto constitucional.
Desde esta perspectiva del principio que le dota de relevancia como criterio cons-
titucional para la obtención y el reparto del gasto público, no puede extrañar en
absoluto que nuestro ordenamiento contemple ya la extensión del principio a par-
celas y sectores totalmente ajenos al Derecho financiero, en los que se utiliza la
capacidad económica como criterio para la asignación del gasto público. Piénsese,
por citar derechos reconocidos constitucionalmente, que la adscripción de pues-
tos escolares, de becas y ayudas educativas de diversos tipos (de estudios, come-
dor, libros, etc.), o de viviendas de protección oficial, entre otros, utilizan la capa-
cidad económica, a través de la declaración del IRPF, para asignar el gasto. Con
mayor razón, cabe pensar, ha de operar este principio cuando se trata de una mate-
ria plenamente financiera como es financiarlo a través de prestaciones patrimo-
niales públicas, aunque no pudieran ser subsumidas bajo la naturaleza tributaría.
A este respecto, sobre todo si se trata de prestaciones impuestas por la recepción,
utilización o disfrute de servicios y actividades por parte de los entes públicos, es
frecue_nte, sin embargo, que la cuantía de la prestación exigida al particular se fije
a partir del coste del servicio, registrándose incluso mandatos normativos que así
lo estipulan, como ha ocurrido con las tasas, las contribuciones especiales y los
precios públicos. En tal caso, anida de modo explícito o implícito en dicha deter-
minación el principio del beneficio, esgrimido en la historia financiera como direc-
triz para la financiación de servicios públicos no esenciales, o para aquéllos en los
que se quiere restringir el acceso indiscriminado por todos los ciudadanos, reper-
cutiendo sobre los usuarios la totalidad o parte del coste del servicio.
Debe observarse, sin embargo, que dicho principio en el reparto del gasto públi-
co no cuenta con respaldo constitucional, por lo que su predicamento desde el
punto de vista económico no se ha traducido en una recepción del mismo en la
máxima norma jurídica. Norma que en cambio recoge e impone otros principios
para la financiación del gasto público. Desde la óptica jurídica, por tanto, nunca
pueden situarse en un mismo plano ambos criterios, y cuando la norma ordinaria
apela al criterio del coste no puede perder de vista que está vinculada por los que
en nuestro ordenamiento se elevan a principios de justicia. Ni incluso consideran-
50
Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público
do aquel criterio como expresión de la eficiencia y economía a que se obliga al
gasto público, pues es unánime la percepción de que estos criterios se sitúan por
el artículo 31.2." a un nivel inferior que el principio de asignación equitativa del
gasto, que es el que expresa la justicia.
Teniendo presente este último postulado, así como los principios del artícu-
lo 31.1." respecto a cómo debe financiarse el gasto público, es obvio que no se
compadece demasiado bien el diseño de la justicia financiera albergado por la
Constitución con el que resulta del principio del beneficio. Máxime cuando el
elenco de bienes y servicios cuya provisión se concibe como función de los pode-
res públicos es tan amplio como el contenido en el Capítulo III del Título I del
texto constitucional, que, además, insiste en otros preceptos sobre la orientación
redístributiva y tendente a la igualdad que ha de impregnar la actuación financie-
ra de los entes públicos.
1
Desde un punto de vista más específico, cabe afirmar incluso la imposibilidad lógi-
ca de repercutir íntegramente el coste de un servicio sobre sus usuarios, pues ello
presupone que la actividad o prestación en que aquél consiste es capaz de disgre-
garse en tantas relaciones bilaterales como prestaciones del mismo se dieran. En
cada una de esas relaciones se buscaría, según el principio del beneficio, el equili-
brio entre el coste que supone para el servicio su prestación a ese usuario y el
ingreso que a éste se le exige por obtenerlo o utilizarlo. Ello olvida, sin embargo,
que el servicio público, por definición, atiende una finalidad colectiva, y esa
dimensión general, si todo el coste se repercute sobre sus usuarios, no va a recaer
sobre la colectividad, sino sobre los destinatarios del servicio o la actividad. Con
lo que éstos soportan más de lo que reciben, al tener que financiar entre ellos ese
plus que encierra el servicio. De manera que incluso el propio criterio del coste se
ve forzosamente abandonado de forma subrepticia cuando el total del mismo se
pretende repercutir sobre los usuarios 33.
Si a estas reflexiones se añaden los efectos ya antes apuntados que provocan los
intentos de separar unos ingresos públicos, basados en el principio de coste o de
beneficio, del conjunto de ingresos basados en los principios del artículo 31.1.", es
la propia concepción unitaria del gasto público y de la Hacienda pública la que
acaba por resquebrajarse, dando paso a circuitos financieros que atienden a mode-
los distintos de financiación. No parece ser ése el empeño de la Constitución al
perfilar la actividad financiera de los entes públicos, y por eso no resulta admisi-
ble postular unas prestaciones patrimoniales públicas, tendentes a la obtención de
ingresos, que se articulan y se ordenan según criterios y principios ajenos a los
generales de la justicia financiera. Por eso, es más plausible estimar su plena suje-
ción a dichos principios, en cuanto detracciones coactivas de riqueza impuestas a
los particulares a través de las que se sostiene el gasto público, sean como ingreso,
sean como gasto que se les obliga a soportar.
Esta dimensión colectiva y no exclusivamente bilateral de la financiación de los
servicios públicos obliga a apreciar en el deber de contribución al sostenimiento
de gasto un instituto jurídico que atiende una necesidad social de índole general.
No la tutela de un interés personificado en la Administración pública, que así con-
33 Ya L.V. BERLIRI, con antelación a la eclosión de los estudios sobre los principios de
justicia financiera, advertía de la imposibilidad lógica y jurídica de financiar servicios públi-
cos haciendo recaer todo su coste sobre sus usuarios, en La giusta imposta, págs. 34-35.
51
Carmelo Lozano Serrano

cebido siempre habría de situarse por encima del interés del particular. Este enfo-
que, demasiado presente en diversos pronunciamientos del Tribunal Cons-
titucional, conduce a la formalización y sacralización del deber de contribuir,
como opuesto y contradictorio con el interés del particular en conservar su rique-
za al abrigo de los tributos, y sirve para justificar, desde esta perspectiva, aplica-
ciones y proyecciones del mismo que incluso en ocasiones afectan a los derechos
fundamentales, y, a la postre, se vuelven contra el propio deber de contribuir, al
privar a éste de su única legitimación, que es la de medio de financiación de un
gasto con el que se satisfacen necesidades sociales 34 .

34 Son bien conocidas las sentencias que entre nosotros han primado en exceso el deber
de contribuir como tutela de un interés público fiscal que acaba siendo un impedimento
para la satisfacción de las necesidades colectivas. A guisa de ejemplo, repárese en que por
defender éste se niegan los efectos anulatorios y de restitución a las sentencias constitucio-
nales, a partir de la STC 45/1989, con lo que directamente se atenta, a nuestro modo de ver,
contra una necesidad social mucho más relevante que la de tributar, que es la de que no
haya normas inconstitucionales que puedan durante años provocar sus efectos sin que pue-
dan luego revisarse éstos. O se desvincula la igualdad tributaria del principio de igualdad,
clave del arco de nuestro texto constitucional, negando que pueda sustentar un recurso de
amparo; restringiéndose asimismo el derecho a la tutela judicial efectiva al primar la habili-
tación presupuestaria para gastar sobre el derecho a la ejecución de sentencias condenato-
rias de la Administración. Por no citar cuestiones «menores» como la débil justificación de
la diferente cuantificación <le los intereses de demora. Véase una exposición global de estas
cuestiones, por TEJERIZO LóPEZ: El principio de tutela judicial efectiva y los procedimientos
tributarios, en esta «Revista», 82/1994, y por GARCÍA ANOVEROS: Una nueva Ley General
Tributaria. Problemas de constitucionalidad, núm. 90, 1996, en esta misma «Revista».

52