CAPÍTULO VII Preterición y Desheredación

5/3/23, 18:57 Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos
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MEMENTO SUCESIONES (CIVIL-FISCAL)
CAPÍTULO VII
Preterición y desheredación
2000 1. Preterición 2005
2. Desheredación 2040
1. Preterición
(CC art.814)
2005 En los siguientes marginales analizaremos entre otras las cuestiones relativas al concepto, principios que
informan su regulación, clases, sujetos y efectos.
2007 Concepto
La preterición es una de las instituciones que tiene por objeto la protección de las legítimas y los derechos
que a los legitimarios como tales les corresponde. Las otras instituciones de protección son las siguientes
acciones:
- de desheredación injusta, en la que el legitimario impugna su desheredación alegando estar mal hecha o
no basarse en las causas que legalmente se establecen,
- de suplemento de legítima del CC art.815, que tiene lugar cuando se ha dejado por el testador al
legitimario menos de lo que por legítima le corresponde,
- de reducción de donaciones y legados inoficiosos, que busca dejar sin efecto donaciones o legados que el
causante hubiera ordenado y que por su importe pueden ser perjudiciales para el legitimario.
En definitiva, la preterición es un engranaje más del mecanismo legal que actúa en la protección de las
legítimas.
No obstante, a la hora de enjuiciar la finalidad de esta figura, algunos consideran que hay que distinguir
entre la preterición errónea y la intencional. En la intencional la finalidad sería proteger a las legítimas,
mientras que la errónea sería un mecanismo para atribuir al preterido su cuota en la sucesión intestada, es
decir, la preterición errónea tiene lugar en caso de falta de previsión, por lo que el legislador considera que
a través de la misma consigue completar la voluntad del causante porque el mismo si hubiera conocido la
existencia del descendiente lo hubiera nombrado heredero o lo hubiera desheredado.
No obstante, la mayoría de la doctrina considera que tanto la preterición intencional como la errónea
buscan proteger las legítimas como resulta de un lado, que el propio CC art.814 diga que «a salvo las
legítimas»; y del otro, que la regulación de la preterición no se encuentre entre las normas que regulan la
sucesión intestada sino entre las destinadas a regular la sucesión forzosa.
Finalmente, la preterición puede definirse como la omisión u olvido por el testador de uno de sus
legitimarios sin desheredarlo expresamente.
2009 Principios que informan la regulación de la preterición

(CC art.814)
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Ante todo, es importante delimitar cuales son los principios que informan dicha institución y el precepto
que la regula, en cuanto nos pueden servir para resolver problemas concretos no recogidos expresamente
en el tenor literal del mismo. Dichos principios son los siguientes:
a) Voluntas testatoris: Principio reflejado de manera clara en el último párrafo del CC art.814, «a salvo las
legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador»; que por su importancia debería
ser el primer párrafo de la norma.
Este principio significa que salvada la «legítima material», es decir, lo que el legitimario en cuanto tal tiene
derecho a percibir, puede el testador modalizar los efectos de una posible preterición, sea errónea o
intencional (por ej. señalando que el preterido se atenga a unas porciones concretas (siempre que respete
que al menos reciba su legítima estricta), o bien asignando la parte de libre disposición a unas personas, y
no a otras o salvando algún legado de la reducción provocada por la preterición).
b) Dualidad de pretericiones . Tiene distintos efectos, incluso fundamentos; y así se destaca que la
preterición intencional está claramente vinculada a la protección de las legítimas y hermanada con la
institución de la desheredación injusta; y por ello, se justifica que el preterido intencional solo pueda
reclamar la legítima estricta (con el matiz que luego veremos), toda vez que al preterir intencionadamente
a un legitimario el testador ha manifestado tácitamente su voluntad de mejorar o dar mejor trato a los
restantes.
Dicho de otra manera: cuando el testador prescinde a conciencia de un legitimario, el Derecho debe
reaccionar rectificando únicamente lo que el testador no debió hacer: privar al heredero forzoso de su
legítima estricta.
En cambio, en la preterición errónea cuando el hecho de prescindir de los legitimarios deriva de que el
testador «desconocía su existencia», hay una firme base para presumir que el contenido del testamento no
se ajusta a lo que el mismo testador hubiese dispuesto, es decir sería distinto, si hubiera conocido la
existencia del preterido.
Por ello, se llama al preterido en las porciones de la sucesión intestada, dado que el fundamento de la
preterición errónea es una presumible voluntad del causante; y parece más conforme a esta el presumir
que hubiera querido llamar a todos sus hijos por igual -incluido el erróneamente preterido- en lugar de
favorecer a los hijos no preteridos más que al viudo, o a los no preteridos.
Precisiones
En el caso de un menor adoptado cuando su padre biológico hubiera fallecido antes de la constitución de la
adopción y le hubiera preterido en testamento, el Tribunal Supremo concluye que recibió válidamente la delación
en el momento en que falleció su padre biológico, ya que todavía no se había constituido la adopción, ni se había
extinguido el vínculo jurídico con su familia de origen (CC art.178). Por ello, la facultad de adquirir la herencia
aceptándola (es decir, el ius delationis) formaba ya parte del patrimonio del menor cuando fue adoptado y no hay
motivo para entender que tal facultad se extinguió por la adopción, por lo que, a partir de ese momento, su
ejercicio correspondía a los padres adoptivos, como representantes del menor (TS 10-5-19, EDJ 574934)
2011 Cuándo se está ante una preterición

Este es un tema polémico y las consecuencias de que se adopte una u otra postura son importantes, toda
vez que si se considera que no hay preterición el legitimario que considere que no ha recibido todo lo que
por legítima le corresponda deberá acudir a la acción de suplemento del CC art.815. Mientras, en cambio,
sí se concluye que en el caso concreto hay preterición se deberá aplicar el CC art.814 con sus distintas
consecuencias según la preterición sea intencional o errónea
De todas formas, hay que tener en cuenta que son dos las variables a conjugar:
- la falta de mención en el testamento provoca la preterición formal);
- la falta de atribución patrimonial de la legítima provoca la preterición material).
Tomando como punto de partida ambas premisas, la doctrina propone hasta cuatro posibles soluciones:
a) Para que haya preterición debe concurrir tanto la formal como la material , y así, hay preterición
siempre que no se mencione al legitimario en el testamento y se acompañe su mención de una atribución
patrimonial, dudándose si sería suficiente para evitarla el que el testador hiciera constar en su testamento
que existía un legitimario y que este recibió su legítima o parte de ella por donación. Así, se considera que
no hay preterición si el testador menciona al hijo y expresa que no le deja nada por haberle hecho ya una
donación, independientemente de que sea verdad o no -aunque en este caso la DGRN exige que debe
concurrir a la partición y consentirla (TS 20-2-81; 6-4-98).
Es una tesis excesivamente rígida porque para excluir la preterición exige que no concurra ni preterición
material ni formal.
b) Lo decisivo es la preterición formal y no la material. Hay preterición siempre que no se mencione al
legitimario en el testamento, aunque hubiera recibido la totalidad o parte de su legítima a través de
donaciones que el causante le efectuó en vida. En cambio, no hay preterición (porque no la hay formal) si
el legitimario ha sido mencionado de forma individualizada en el testamento aunque el testador en el
mismo no le realizó atribución patrimonial alguna porque ni se le llama como heredero ni como legatario,
sino que simplemente el testador en la parte expositiva identifica al legitimario por su condición de
descendiente o ascendiente (por ejemplo lo incluye en la enumeración que hace en su testamento de
quienes son sus hijos) pero luego, a diferencia de a los demás, en la parte dispositiva ni le lega nada ni le
instituye heredero, es decir, no la habría formal sino material.
En este caso, se duda si habría preterición si el testador se limita a decir que lega o deja a sus posibles
legitimarios su legítima estricta, puesto que en este caso no hay individualización del legitimario, aunque
lo cierto es que el causante ha querido cumplir con sus deberes legitimarios.
En fin, esta tesis pone el acento solo en la preterición formal -no mención del legitimario- y le da igual que
no haya habido preterición material. Por tanto, mencionado el legitimario en testamento ya no habrá que
aplicar las normas de la preterición.
2013 c) Fijarse en la preterición material y despreciar la preterición formal . Lo verdaderamente importante
no es que el legitimario haya sido mencionado en el testamento del causante sino que efectivamente
acabe recibiendo su legítima, aunque sea por donaciones, por lo que hay preterición si el legitimario no ha
recibido del causante en todo o en parte su legítima por donación, aunque el causante le hubiera
mencionado en su testamento, siempre que además de mencionarle no haya realizado a su favor alguna
atribución patrimonial, sea a través de un legado o simplemente instituyéndole heredero (TS 7-11-08).
Esta postura tiene a su favor que la legítima se puede percibir por cualquier título (CC art.815) y las
donaciones se imputan por ministerio de la ley a la legítima (CC art.819). Por tanto, la legítima podrá
recibirse incluso íntegramente por medio de donaciones. Así, aunque el legitimario no haya sido
mencionado en testamento si recibió su legítima o parte de ella por donación no hay que aplicar el CC
art.814 y basta si la recibió parcialmente con que exija su complemento vía CC art.815.
Ha sido sostenida por el TS 31-5-10, EDJ 92239 que proclama que la preterición «exige la omisión de
todos o alguno legitimarios en el contenido patrimonial del testamento, sin haberles atribuido en el
mismo o anteriormente ningún bien»; por lo que supera su antigua jurisprudencia (TS 17-6-1908; 22-4-
32) que consideraba que había preterición si un descendiente no era mencionado en el testamento,
aunque por acto intervivos el testador hubiera favorecido al heredero preterido, con lo que el Tribunal
Supremo sigue la senda marcada por su TS 20-2-81, EDJ 1349 que afirmaba que «el heredero forzoso a
quien en vida haya hecho alguna donación el causante, no puede considerarse desheredado ni preterido y
sólo puede reclamar que se complete su legítima».
Sin embargo, dentro de esta tesis, parte de la doctrina la matiza en el sentido que para evitar la
preterición no basta con haber recibido por donación sino que además es necesario que en el testamento
conste esta circunstancia, exigencia que otra parte rechaza (Pérez Ramos) porque desde el momento en
que lo verdaderamente importante es haber recibido la legítima aunque sea por donación ¿qué más da
que esta circunstancia conste en el testamento? Además de exigir para que no haya preterición que en el
testamento se haga constar que se había satisfecho la legítima a través de una donación, se puede
producir el absurdo que si el testador realizó a favor de legitimario una donación aunque no mencionó su
existencia en el testamento se concluya que haya una preterición -que necesariamente deberá ser
intencional porque si el causante donó un bien al legitimario reputado preterido es porque sabía que
existía- y al ser intencional únicamente se conceda al preterido el derecho a recibir su legítima estricta
para lo que en teoría habría de reducir la institución de heredero; pero ante esta pretensión se produciría
la paradoja de que el heredero alegue -y con razón- que no hay nada que reducir porque el presunto
preterido ya ha recibido -tal y como permite el CC art.815- su legítima a través de una donación.
2014 d) La última tesis se sustenta en combinar las otras dos : es decir, lo importante es mantener la vigencia
del testamento (CC art.814) y que al final acabe el legitimario recibiendo su legítima, por lo que para que
haya preterición es necesario que el testador no haya mencionado al legitimario en su testamento y
además no le haya donado cualquier bien o derecho. Basta con que le haya mencionado en el testamento -
aunque no sea como heredero o legatario-, o le haya realizado una donación aunque su existencia no se
mencione en el testamento y ni siquiera se cite al donatario, para que ya no haya preterición. En fin, lo
importante es combinar dos tipos de principios que son esenciales en nuestro derecho sucesorio (Pérez
Ramos): el de que la voluntad del causante es la ley de la sucesión y el de favor testamentii, o de mantener
la vigencia del testamento. Principios íntimamente relacionados y que se manifiestan en el último
apartado del CC art.814.
Conforme a estos principios, hay que mantener la vigencia del testamento, en cuanto expresión de la
última voluntad del causante. Por tanto, si la finalidad de la preterición es proteger la legítima, basta con
que el legitimario haya sido nombrado o haya recibido su legítima en vida. Es decir, para que no haya
preterición, y por tanto se desplieguen sus efectos es suficiente con que no concurra o la preterición
formal o la material, con evitar cualquiera de estas ya es suficiente.
Por consiguiente, si el legitimario ha sido mencionado sin más en el testamento sin realizar a su favor
atribución patrimonial alguna, en la partición se le debe adjudicar bienes suficientes para satisfacer la
misma. En cambio, si el legitimario no ha sido mencionado en el testamento, pero hubiera recibido en vida
del causante su legítima o parte de ella a través de donaciones, no debería haber preterición, puesto que
si bien hay preterición formal no la hay material; y simplemente se deberá hacer constar esta
circunstancia en la partición y declarar que no corresponde al legitimario percibir bienes en virtud de la
sucesión puesto que ya los ha recibido, aunque la DGRN en este caso está exigiendo que concurra a la
partición el legitimario y confirme que efectivamente recibió su legítima en vida mediante donaciones.
Precisiones
1) Que la preterición exija la omisión de todos o alguno legitimarios en el contenido patrimonial del testamento,
sin haberles atribuido ningún bien en el mismo o anteriormente y que le sobrevivan (TS 31-5-10), supera la
antigua jurisprudencia (TS 17-6-1908; 22-4-32) que consideraba que había preterición si un descendiente no era
mencionado en el testamento, aunque por acto intervivos el testador hubiera favorecido al heredero preterido,
por lo que el Tribunal Supremo sigue la senda marcada por el TS 20 -2-81 que afirmaba que el heredero forzoso a
quien en vida haya hecho alguna donación el causante, no puede considerarse desheredado ni preterido y solo
puede reclamar que se complete su legítima al amparo del CC art.815 que le faculta para pedir la integridad de la
porción legitimaria cuando el testador le haya privado de ella.
2) La preterición se salva (Rivera Fernández):
• Mediante la atribución material a favor del legitimario realizada en testamento, bien a título de heredero o
legatario (TS 23-4-32).
• Con una atribución material a favor del legitimario realizada por actos inter vivos. Dicha atribución otorga al
legitimario un título, el de donatario cuya donación es imputable a su legítima (CC art.819), que no es sucesorio
pero con eficacia post mortem suficiente para facilitarle el acceso a la sucesión del causante.
• Con la simple mención del legitimario en el testamento acompañado de un título sucesorio con el que el
heredero forzoso pueda hacer valer sus derechos en la herencia del causante, aun sin atribución material mortis
causa o inter vivos. No ocurre tal cosa cuando el causante realiza una sustitución ejemplar (nº 1112 s.) respecto de
uno de sus hijos incapacitado a favor de otro legitimario nombrado sustituto, ya que, en la sustitución ejemplar, el
ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a
dicho sustituido (TS 7-11-08).
• En principio parece que la preterición presupone la existencia de testamento por lo que no se daría en la
sucesión intestada , no obstante, en realidad no es exactamente así, porque aunque es cierto que el CC art.814
que regula la preterición presupone la existencia de un testamento también puede darse una situación
equivalente a la que provoca la preterición en la sucesión intestada; en concreto, cuando en la declaración de
herederos se omitió algún legitimario. Lo que pasa es que en este caso en sentido técnico no concurriría una
verdadera preterición, por lo que no habría que entrar a debatir si la misma es errónea o intencional, sino que
simplemente debería completarse y corregirse la declaración de herederos incluyendo al heredero ab intestato y
también legitimario olvidado.
2015 Clases de preterición

Hay que distinguir entre preterición intencional y no intencional o errónea.
• La preterición intencional es la que hace el testador a propósito, y la errónea surge por la omisión de un
legitimario cuya existencia ignora el testador.
Dado su fundamento, sus consecuencias son distintas:
- la preterición intencional persigue la protección de la legítima (como la desheredación injusta) y una
respetando en lo demás la voluntad del testador;
- la errónea se asienta en la idea de que el testador no habría testado como lo hizo de haber conocido la
existencia del legitimario preterido, y trata de reconstruir la última voluntad del testador con base en esa
presunción.
• La preterición errónea surge por error o ignorancia de las circunstancias reales, o por falta de previsión
de circunstancias futuras, como en la preterición del póstumo. Es decir, alcanza dos supuestos:
- la ignorancia o error en sentido técnico;
- el descuido o la imprevisión, que tiene lugar cuando el testador, aunque conozca el nacimiento de nuevos
legitimarios, no rectifica el testamento.
El caso del descuido sin rectificación del testamento puede generar cierta perplejidad porque parece que
si el causante tiene conocimiento del nacimiento de un nuevo legitimario y no otorga un nuevo
testamento para incluir al nuevo legitimario la preterición debe ser intencional porque sabía que existía el
legitimario y a pesar de ello no modificó el testamento. Sin embargo, aunque este razonamiento parece
lógico está equivocado porque ignora una premisa fundamental cuando hablamos de preterición: para
calificar la preterición como intencional o errónea hay que atender al momento en que se otorgó el
testamento, y en dicho momento no había nacido el legitimario y por tanto no pudo ser
intencionadamente preterido. Simplemente el testador tuvo la imprevisión de no incluir en el testamento
la referencia a que instituía heredero a cualquier legitimario que en el futuro pudiera tener derecho a ello.
En conclusión, si aparecen nuevos legitimarios o se llega a conocer su existencia después de testar, no
cabe hablar de voluntad de exclusión y la preterición será no intencional, salvo que se pruebe (supuesto
raro) que el testador quería privar de legítima a los legitimarios sobrevenidos.
Si el testador conocía la existencia del legitimario, pero ni le nombró en su testamento ni realizó
donación alguna al mismo porque erróneamente creía que no era legitimario, y no tenía derecho alguno en
su sucesión (p.e. en hijos extramatrimoniales), aunque algunos han hablado de preterición errónea, basada
en la creencia del causante de la inexistencia del legitimario, otros consideran que hay que considerarla
intencional, por dos razones; de un lado, porque el testador conoce la existencia del legitimario, y a pesar
de ello nada quiera dejarle al preterido; y del otro, porque si defendemos que esta preterición es errónea
nos encontramos con que deberíamos abrir la sucesión intestada y parece más conforme con la verdadera
voluntad del causante el que solo quiso que el preterido recibiera su legítima estricta. La misma solución
hay que aplicar cuando una reforma posterior de la ley haya convertido en legitimarios a quienes no lo
eran.
Precisiones
Para saber si estamos ante una preterición intencional o no intencional o errónea hay que tener en cuenta el
dato de que el testador en el momento de otorgar el testamento conozca o ignore que la existencia del hijo
preterido, de manera que si se prueba que el testador al tiempo de otorgar su testamento conocía que tenía unos
hijos y sin embargo en el testamento manifestó que no los tenía la preterición es intencional; y en cambio, si
desconocía la existencia del preterido o simplemente no tuvo la precaución de incluir en el testamento una
cláusula por la que en caso de que en el futuro, tras otorgar el testamento, otras personas tuvieran derecho a la
legítima se les llamará como herederos o en su caso legatarios, la preterición será errónea.
2016 Sobre la prueba del carácter intencional o erróneo de la preterición, existen ver tres posturas:
a) No existe presunción legal a favor de la errónea o de la intencional. El que sostenga que la preterición
fue intencional o no intencional, debe probarlo.
b) Se presume la preterición errónea , porque lo lógico es presumir el hecho negativo, esto es, la falta de
intención, por lo que si se pretende que la preterición fue intencional debe probarse la intencionalidad.
c) Se presume la preterición intencional , si se pretende que sea errónea se debe probar, llegando a esta
conclusión por los siguientes argumentos:
- por el hecho de que concurra una preterición se presume que el testador tuvo intención de preterir; y
partiendo de esa premisa, lo que debe ser probado es la no intencionalidad.
- porque los efectos que se atribuyen a la preterición intencional son los más respetuosos con el
mantenimiento de la vigencia del testamento, mientras la errónea obliga a la apertura de la sucesión
intestada, lo que contradice el principio de conservación del testamento (CC art.1284) o favor testamenti.
- además, la propia estructura del CC art.814 demuestra que la regla general está en el párrafo primero
(preterición intencional), y la excepción en el segundo, que comienza por la expresión «sin embargo».
2017 Sujetos preteribles

Son los hijos, o nietos que sean legitimarios.
Se duda si pueden ser preteribles los ascendientes que sean legitimarios , teniendo en cuenta que a su vez
se discute si los ascendientes solo pueden ser legitimarios cuando no existan descendientes por haber
premuerto o nunca haber nacido; o los ascendientes serán también legitimarios, y por ende susceptibles
de ser preteridos cuando los descendientes hayan perdido la condición del legitimarios por ser justamente
desheredado, indignos o haber renunciando. La posición más aceptada es que los ascendientes
únicamente son legitimarios cuando el causante nunca llegó a tener descendientes o habiéndolos tenido
todos ellos le han premuerto, dado que así resulta del CC art.807 que califica a los ascendientes de
legitimarios «a falta de descendientes». Por otro lado en contra de que sean preteribles se puede indicar
que el CC art.814 se refiere a los descendientes, pero parece la posición más segura el considerarlos
preteribles, al menos intencionadamente, porque:
- el CC art.814.1 al regular la preterición intencional se refiere a los «herederos forzosos» mientras que en
el CC art.814.2 al regular la errónea se refiere a los legitimarios hijos o descendientes;
- por una doble circunstancia: los ascendientes pueden ser legitimarios y puede haberlos omitido el
testador en su testamento y no haberles realizado en vida donaciones, por lo que con independencia de la
denominación que demos a la situación jurídica del ascendiente que siendo legitimario no haya recibido su
legítima ni se le haya mencionado en el testamento de su descendiente es indudable que si es legitimario
tiene derecho a su legítima.
También se discute el caso del viudo . Para algunos no puede ser preterido porque legalmente tiene
derecho a su legítima en usufructo, tiene un legado legal, siendo indiferente que haya sido o no
mencionado. Otros consideran que es un legitimario más, en tanto que se le menciona en el CC art.807, y
por ello puede ser preterido, lo que ocurre es que en caso de preterición tiene derecho a su legado legal;
es decir es llamado por la ley a su legado de usufructo con carácter subsidiario, es decir cuando el cónyuge
premuerto en su testamento no realizó ninguna atribución a su favor.T
Los descendientes del desheredado o indigno no pueden considerarse preteridos, pues en ese caso
podrían obtener la nulidad de la institución. Y los CC art.761, 857 solo les dan derecho a la legítima; y no
deben ser considerados de mejor condición que el hijo injustamente desheredado. Sus derechos discurren
por otro cauce -el derecho de representación legal en la legítima- y es intrascendente la preterición.
2019 Voluntad del testador en la preterición

Una vez están a salvo las legítimas , siempre tiene preferencia lo ordenado por el testador (CC art.814).
Este apartado es tan importante que debería ser el primero. Consagra en este ámbito el principio
(también contenido en el CC art.675) de la supremacía de la voluntad del testador como ley de la
sucesión, a salvo los límites imperativos (entre los que se encuentran el respeto a las legítimas, que operan
así como freno a la libertad de testar).
En virtud del CC art.814.5, el testador podrá regular los efectos de la preterición, incluso para la
preterición errónea. Al fin y al cabo, las consecuencias de esta preterición se ordenan por el Código Civil
en base a una voluntad presunta que debe de ceder frente a la real.
Para probar cuál es dicha voluntad, parece que cabe cualquier medio, incluso extrínseco al testamento:
relaciones con el preterido, momento del conocimiento de su existencia, etc.
2021 Efectos de la preterición

Los efectos de la preterición pueden variar según la clase de la misma.
a) Preterición intencional: el preterido puede reclamar lo que por legítima le corresponda. Para ello, hay
que saber a qué tipo de legítima se refiere (CC art.814).
A favor de que se refiera a la legítima larga (la parte del preterido en la legítima estricta y además en el
tercio de mejora) se encuentra el que el Código Civil no distingue, por lo que deben comprenderse ambas.
Parece más segura la tesis que defiende que el preterido intencionadamente únicamente tiene derecho a
su parte en la legítima estricta , puesto que el CC art.814.1 habla de «respetar las mejoras» por lo que el
preterido no tendrá derecho a ellas. Y sobre todo, que en la preterición intencional de descendientes, el
debido respeto a la voluntad del testador nos lleva a equiparar sus efectos a los de la desheredación
injusta, y restringir el derecho del preterido solo a lo que el testador no podía privarle (así, TS 9-10-75,
EDJ 252; 13-7-85, EDJ 7520).
Esta solución nos sirve con carácter general pero debe ser matizada: el preterido tendrá derecho a la
legítima estricta cuando concurra con otros hijos o descendientes, pero tendrá derecho a la legítima
larga cuando no concurra con estos. Para entender esta conclusión hay que acudir a la premisa de que «la
razón que justifica que solo tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido
intencionalmente que concurra con otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la
voluntad del padre, solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante
es ley de la sucesión, ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las
porciones previstas en la ley. Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición
intencional del hijo o descendiente no puede «perjudicar» (CC art.814.I) debe estarse a las facultades de
disposición testamentarias del padre. Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene
derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus
derechos son de dos tercios» (TS 7-10-04, EDJ 147762; 8-10-10, EDJ 226122; 23-6-20, EDJ 592995).
El orden de reducción es el general:
- primero la institución de heredero, que se reducirá hasta donde no se perjudique la propia legítima del
instituido heredero;
- luego, en lo que falte, los legados;
- finalmente, las mejoras.
2022 b) P reterición no intencional o errónea de hijos y descendientes. Cabe diferenciar dos supuestos:
• Preterición de todos : se anularán las disposiciones de contenido patrimonial, por lo que debería abrirse
la sucesión intestada, otorgándose la correspondiente acta notarial de declaración de herederos ab
intestato. Si los herederos están de acuerdo con el preterido erróneamente en atribuirle su parte, no es
necesario que la preterición se declare judicialmente, ni que se proceda a otorgar la correspondiente
declaración de herederos ab intestato bastando con que concurran todos los herederos junto con el
preterido a la partición en la que se atribuiría al preterido su legítima (DGRN Resol 4-5-99).
Genera dudas si subsiste el nombramiento de albaceas y contadores-partidores. Es verdad que no son en
sí una disposición de contenido patrimonial, pero son complemento para la ejecución de las mismas. Por
tanto parece que es dudoso que subsistan, puesto que, finalmente, por la preterición hay que partir entre
personas distintas (y por derechos distintos) de los designados por el testador; aunque también es cierto
que pueden facilitar la ejecución de la última voluntad del causante y en particular la partición, y además
es más conforme con el CC art.814.5 y el principio de conservación del testamento (CC art.1284) su
mantenimiento, en la medida que además no son disposiciones de contenido patrimonial, por lo que Pérez
Ramos se inclina por su mantenimiento.
A pesar del tenor literal de precepto estamos ante una acción rescisoria , por lo tanto: el plazo de
ejercicio de la acción es de 4 años y es un plazo de caducidad, que si el legitimario preterido es menor de
edad se debe contar a partir de que alcance la mayoría de edad (TS 10-12-14, EDJ 279622).
• Preterición de a lgunos: se reduce la institución de heredero pero valen las mandas o legados ordenadas
por cualquier título.
c) P reterición intencional o errónea de ascendientes no perjudica la legítima y se aplicará lo dispuesto
en el párrafo primero del CC art.814. La del cónyuge viudo tampoco le perjudica, conservando la cuota
legal usufructuaria que le corresponda.
Precisiones
Sea cual sea la preterición ante la que nos encontremos, debe declararse la nulidad judicial del testamento, no
pudiendo instarse la sucesión abintestato de forma automática salvo que consientan todos los interesados (DGRN
Resol 2-8-18; 13-9-01).
2025 Casos prácticos

En los siguientes marginales se analizan diversos supuestos. La opinión relativa a cada uno así como la
jurisprudencia y resoluciones aplicables.
2026 Primer supuesto de hecho

El Sr. A, en el año 1985, otorga testamento en el que instituye herederos por partes iguales a sus cinco
hijos y lega a su esposa el usufructo vitalicio de toda su herencia, ordenando que si alguno de sus
herederos no respetase esta disposición quedase reducido a la legítima estricta. Posteriormente, en el año
1991, tiene un hijo extramatrimonial al que reconoce, llamado B. El Sr. A, fallece en el año 2010,
sobreviviéndole los seis hijos y su esposa y sin haber modificado su testamento. Se pregunta sobre la
eficacia de las disposiciones del testamento de A y sobre los trámites que deberán cumplirse para realizar
la aceptación y partición de su herencia
2027 Opinión . Se suscitan varias cuestiones que intentaremos desarrollar por separado. La primera es la
preterición de B , la cual es evidente, al no haberse realizado en el testamento atribución patrimonial
alguna su favor. Al haberse otorgado el testamento por A, antes de haber sido concebido B, por lo que
aquél no podía tener idea de su futura existencia, en principio parece que estamos ante una preterición no
intencional. Frente a ello, puede argumentarse que, si transcurrieron veinte años desde el nacimiento de B
y su padre no modifico el testamento, ordenando alguna disposición a su favor, es porque efectivamente
no quería hacerlo y, por ende, la preterición es intencional. No deja de tener fuerza esta segunda postura,
pero se puede argumentar en contra que el padre no lo hizo porque estaba conforme con los efectos que
el CC atribuye a la preterición no intencional. Así las cosas creemos lo más prudente para apreciar la
intencionalidad atender al momento del otorgamiento del testamento y no aceptar argumentos extra
testamentarios, sin que de alguna forma hayan tenido se reflejo en el testamento, dado el carácter
esencialmente formal de éste. Por ello, consideramos que estamos ante una preterición no intencional,
advirtiendo que nos movemos en el campo de la interpretación y de las presunciones destruibles
mediante prueba en contrario, puesto que la esencia de la preterición errónea es que el testador no habría
testado como lo hizo de haber conocido la existencia del legitimario preterido
El efecto de esta preterición no intencional es el establecido en el CC art.814.2 «Se anulará la institución
de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no
sean inoficiosas». De aquí, que debe anularse la institución de heredero a favor de los cinco hijos
matrimoniales y ser llamados como herederos estos cinco y el hijo extramatrimonial B, como herederos
intestados por partes iguales.
Al legado de usufructo universal a favor del cónyuge debe aplicarse lo ordenado en el mismo artículo:
«Pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean
inoficiosas». Ocurre que este legado grava la legítima estricta, al recaer sobre la totalidad de la herencia,
pero el testador quiso asegurarlo con la cautela socini, en el sentido de que si alguno de sus herederos no
respetase esta disposición quedaría reducido a la legítima estricta. Surge la duda de si esta cautela debe
permanecer al tratarse de herederos llamados por vía de la sucesión intestada y no de la testada
establecida por A. Me inclino por una solución positiva, en base al último párrafo del mismo CC art.814 «A
salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador». Por ello considero que el
cónyuge tendrá derecho al usufructo universal y cada uno de los hijos podrá oponerse a ello, pero el que lo
hiciera, sea o no matrimonial, quedará reducido a su legítima estricta, cumpliéndose de esta forma la
voluntad del testador y respetándose la legítima del que esté disconforme, sea o no hijo matrimonial.
Respecto de los trámites que deberán hacerse debemos distinguir según estén o no de acuerdo todos los
herederos. Si no lo están, habrá que declarar judicialmente la nulidad de la institución de herederos y, una
vez declarada, requerir notarialmente cualquiera de los interesados la declaración de herederos
abintestato, en base a lo dispuesto en el CC art.912. El notario, aunque la preterición sea evidente, no
puede declararla. No obstante, si hubiese acuerdo entre todos los herederos nombrados, manifestando
notarialmente que hubo preterición no intencional, de que la institución de herederos es nula y de que se
proceda sin más a la declaración de herederos abintestato, creemos que puede prescindirse de la
declaración judicial de nulidad de la institución de heredero.
Más aún, quizás con este consentimiento unánime de todos los herederos, manifestado en el momento
de la partición, podría prescindirse incluso del acta notarial de declaración de herederos, pues si bien el
título sucesorio es el testamento o la declaración notarial de herederos, nada impide que los herederos
designados en el testamento y el preterido transijan acordando heredar todos por partes iguales, sin
mayores formalidades, a lo que indirectamente parece referirse la Resol DGRN 13-9-01, «a la indudable
posibilidad de renuncia a la acción de preterición por el perjudicado, o la posibilidad de este de alcanzar un
acuerdo transaccional con los favorecidos por tal testamento que permita sostener su eficacia».
2028 Jurisprudencia . TS 23-1-01, EDJ 426: «Muy al contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los
hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el
mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como
aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento
(...). En definitiva, es cierto que la voluntad del testador ha de considerarse como realmente relevante -así
lo dispone el art.675 CC- pero precisamente la concreta voluntad que el testador ha formado en atención
a la realidad o a la situación que puede contemplar y valorar en el momento en que lleva a cabo el
otorgamiento. Si esa realidad se altera después de forma significativa y el testador omite otorgar nuevo
testamento, revocando, modificando o adicionando el anterior, su voluntad y su intención dejan de ser
relevantes por no haber sido debidamente expresadas, y el intérprete ha de limitarse a la constatación del
hecho omisivo o negativo y a la necesaria aplicación de los preceptos establecidos para dar solución a la
inactividad del causante. Como esta Sala tuvo ocasión de declarar en la ya lejana sentencia de 1 Jul. 1969,
la preterición ha de resultar exclusivamente del testamento, por ser éste la expresión más solemne de
quien dispone de sus bienes para después de su muerte evitando formular hipótesis sobre la posible causa
de la omisión del heredero, ya que la presunta voluntad del causante carece de toda eficacia si no aparece
del propio testamento».
2029 Resoluciones de la DGRN /DGSJFP . DGRN Resol 13-9-01: «La cuestión por decidir es, por tanto, si en el
caso en que el único testamento del causante hubiere sido otorgado antes del nacimiento de todos sus
hijos y descendientes, puede considerarse que este queda automáticamente ineficaz en cuanto a su
contenido patrimonial, sin necesidad de declaración judicial en tal sentido, de modo que el acta notarial de
declaración de herederos pasará a ser el único título que ha de considerarse al tiempo de la partición
hereditaria o si, por el contrario, se precisará la previa declaración judicial de ineficacia del contenido
patrimonial del testamento existente.[...] el principio constitucional de salvaguarda judicial de los
derechos (cfr. Const art.24), en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento
formalmente valido (cfr. CC art.658), mas parece avalar la necesidad de una declaración judicial para
privar de efectos a un testamento que no incurre en caducidad ni en vicios sustanciales de forma, que la
solución contraria (...). Por todo lo expuesto habrá de concluirse que en el caso debatido, no podrá
prescindirse, sin consentimiento de los beneficiarios, o sin la pertinente declaración judicial de ineficacia,
del testamento cuestionado a la hora de formular la partición, y ello sin necesidad de prejuzgar ahora sin
en el pleito consiguiente la carga probatoria corresponde a la que alega la intencionalidad de la
preterición, o, dada la significación de la no revocación del testamento, al que pretenda su ineficacia».
Precisiones
Observar que admite la posibilidad de prescindirse de la declaración judicial de ineficacia con el consentimiento
de los beneficiarios.
La DGRN Resol 2-8-18, trata del siguiente supuesto: «Se trata de una preterición errónea, pues con
posterioridad al otorgamiento del testamento el testador y su esposa adoptan a una hija. En su
testamento el padre había designado heredero a los dos hijos que en ese momento tenía de su primer
matrimonio y a la viuda la deja la cuota legal. La viuda considera que al haber preterición errónea de la hija
adoptiva se produce la nulidad de la institución de heredero y que procede la apertura de la intestada, lo
que la notaria admite, procediendo a autorizar un acta de notoriedad de declaración de herederos
intestados. En base a esta acta se procede a la partición y no comparecen los otros dos hijos instituido en
testamento. La DGRN considera que a falta de los instituidos como herederos en el testamento que
presten su consentimiento el notario no puede declarar la nulidad de un testamento por preterición y
tiene que hacerlo el juez y proceder entonces a la apertura de la intestada».
2031 Segundo supuesto de hecho

El Sr. A, en estado de viudo y con tres hijos, otorga en el año 1985 testamento en el que lega a su hijo B la
legítima estricta e instituye herederos a sus hijos C y D, en la siguiente proporción: a C en un tercera parte
de la herencia y a D en dos terceras partes. Posteriormente en el año 1991 tiene un hijo extramatrimonial
al que reconoce, llamado E. El Sr. A, fallece en el año 2010, sobreviviéndole los cuatro hijos y sin haber
modificado su testamento. Se pregunta sobre la eficacia de las disposiciones del testamento de A.
2032 Opinión . Reiteramos los argumentos expuestos en el caso anterior sobre la existencia en un caso como
éste de una preterición no intencional del hijo E. Nos centramos exclusivamente en la eficacia de las
disposiciones testamentarias.
A nuestro juicio, B solo debe percibir su legítima estricta, pues la disposición ordenada a su favor debe
mantenerse en base, de una parte, a lo dispuesto en el CC art.814.2: «valdrán las mandas y mejoras
https://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do?nref=7dddbbd0&producto=UNIVERSAL&idFragmento=A563&marginales_pre… 10/36
ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas» y, de otra, conforme a lo
dispuesto en el último párrafo del mismo artículo: «a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo
ordenado por el testador». En nuestro caso, A ordenó que B solo recibiera la legítima estricta, es una
disposición que debe respetarse, pues no perjudica a la legítima y sería infringir la voluntad del testador y
un absurdo que por causa de la preterición, B recibiera por vía de legado la legítima estricta y además
participará en la institución de heredero, con infracción flagrante de la voluntad del testador.
Planteadas así las cosas sucederían como herederos los otros tres hijos, pero en qué proporción. Podría
sostenerse que por partes iguales, al quedar anulada la institución de heredero. Sin embargo, el testador
ordeno en su testamento que D recibiera como heredero el doble que C o si se quiere decir de otra forma
D dos terceras partes y C una tercera. Por tanto el testador mejoró a su hijo D y creemos que esa mejora
ha de ser respetada, en base a lo transcrito anteriormente del CC art.814 que aunque se anule la
institución de heredero «valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y
otras no sean inoficiosas». D ha sido mejorado como heredero, o sea, por el título de heredero y el artículo
814 ordena la subsistencia de las mejoras ordenadas por cualquier título, lo que ratifica el último párrafo
del mismo artículo que «a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador».
Sentado lo anterior, mayor duda nos surge determinar la proporción en que C, D y E deben suceder. Se
trata de interpretar la voluntad del testador, lo que realmente quiso, si pretendía que D recibiera dos
terceras partes de la herencia, previa deducción de la legítima estricta de B, o el doble que su hermano C.
Quizás lo más acorde con una interpretación literal del testamento es mantener a D mejorado en la
tercera parte y las dos terceras partes restantes distribuirse por partes iguales entre el mismo D, C y el
preterido E. La otra solución es la sucesión por D en dos cuartas partes y C y E, en una cuarta parte cada
uno. Nos inclinaríamos por la primera solución, pero insistiendo que no es un tema matemático, sino de
buscar lo que sea más acorde con esa voluntad.
2033 Jurisprudencia : TS 10-12-14, EDJ 279622: «Principio que, entre otros extremos, determina que la
voluntad manifestada por el testador (art.675 CC) siga siendo el criterio rector para la interpretación de
las cuestiones que suscite bien la ineficacia de la institución de heredero, caso de la determinación
patrimonial del derecho hereditario del heredero preterido, o bien, supuesto tratado en el presente caso,
de la responsabilidad proporcional al llamamiento y cuota hereditaria establecida respecto del valor de
reintegración derivado de la indebida venta de un inmueble hereditario por los beneficiarios estatuidos
testamentariamente. Si bien, este último aspecto podría haber tenido una distinta solución jurídica con
base al CC art.1084».
TS 23-6-15, EDJ 122580: «Así, en primer lugar, tal y como esta Sala ha señalado en su sentencia de 10 de
diciembre de 2014 (núm 695/2014), a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un
heredero forzoso (art.814 CC), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción
que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la
invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las
acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De
ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es,
heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que
resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante».
2034 Tercer supuesto de hecho: Preterición ascendiente

El Sr. A, fallece sin descendientes, casado con B y sobreviviéndole su madre C, bajo testamento en el que
instituye heredera a su esposa, sin dejar disposición patrimonial alguna a favor de su madre. Se pregunta
por la eficacia del contenido de este testamento.
2035 Opinión
Hay preterición de la madre, pero conforme al CC art.814.1, no perjudica la legítima, tan solo se producirá
la reducción de la institución de heredero. Conforme al art.809, la legítima del ascendiente en
concurrencia, con cónyuge, es de la tercera parte. Por tanto, C tendrá derecho a una tercera parte de la
herencia. Al recibir B dos terceras parte, en pleno dominio queda pagada en su legítima que es el
usufructo de la mitad, al concurrir con ascendientes, conforme el CC art.837.
A mi juicio, no sucede como heredera la madre, sino como legataria de parte alícuota, en virtud de este
llamamiento legal del párrafo primero del art.814. Cámara considera que si es heredera, pues entra en la
herencia, mediante la reducción de la institución de heredero, como expresamente dice el art.814. Sin
embargo, su situación es la misma que el hijo o descendiente preterido intencionadamente que conserva
la legítima y si el testador intencionadamente le excluyo carece de lógica que sea heredero quien el
testador no quería que lo fuese. Por otra parte, el CC art.815 párrafo último, establece que a salvo las
legítimas tendrá preferencia lo ordenado por el testador y lo ordenado por A es que fuera heredera su
esposa y no su madre.
2036 Cuarto supuesto de hecho. Preterición intencional
El Sr. B en estado de soltero tiene un hijo extramatrimonial , llamado H, al que no reconoce. Sabedor de la
existencia de este hijo, otorga testamento en el que instituye herederos por partes iguales a sus sobrinos
S1 y S2. Al fallecer B, H obtiene sentencia reconociendo su filiación, respecto de B, por lo que procede a
reclamar lo que por legítima le corresponde.
2037 Opinión . El Sr. H tiene derecho a suceder como legitimario a B, pues la sentencia de filiación tiene
carácter declarativo, por lo que para apreciar su capacidad para suceder se atiende no a la fecha de la
sentencia, sino al hecho de que el hijo viviera al fallecer el padre, lo que ha ocurrido en nuestro caso. B,
otorgó testamento sabiendo que tenía un hijo y, no obstante, no le deja por ningún título, disposición
patrimonial, produciéndose, en consecuencia, una preterición intencional. Conforme al CC art.814: «La
preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes
que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias».
Por tanto, H no queda perjudicado en su legítima y la institución de heredero habrá que reducirla, en la
proporción que éste deba percibirla. Suele decirse que la legítima que le corresponde al preterido es la
legítima corta que, en nuestro, caso sería de una tercera parte de la herencia, pero será si concurre con
otros hijos o descendientes del testador, pero al concurrir H con sobrinos, éstos no tienen derecho alguno
a la parte de legítima, por lo que el hijo preterido deberá recibir dos terceras partes de la herencia. Es lo
sostenido por nuestro TS en la sentencia que recogemos a continuación.
2038 Jurisprudencia TS 23-6-20, EDJ 592995: «La Audiencia ha considerado que la legítima de los legitimarios
que no puede ser perjudicada es la corta o estricta (un tercio) y los legitimarios preteridos recurren en
casación argumentando que tienen derecho a la legítima larga (dos tercios). La decisión de la Audiencia
coincide con la que propone la doctrina y esta sala ha mantenido cuando el hijo o descendiente preterido
intencionalmente concurre con otros hijos o descendientes no preteridos (sentencias 310/1998, de 6 de
abril, y 752/2002, de 9 de julio), aplicando a la redacción del art.814.I CC después de la reforma por la Ley
11/1981, de 13 de mayo, el mismo criterio que se había mantenido ya para la desheredación injusta, para
una norma semejante (art.851 CC), en la sentencia de 23 de enero de 1953. La razón que justifica que solo
tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido intencionalmente que concurre con
otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la voluntad del padre, solo tiene derecho a la
legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión (art.808 y 675 CC), ya
que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley
(art.808 y 823 CC). Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición
intencional del hijo o descendiente no puede «perjudicar» (art.814.I CC) debe estarse a las facultades de
disposición testamentarias del padre. Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene
derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus
derechos son de dos tercios, tal y como se aplicó, en las sentencias 981/2004, de 7 de octubre, y
613/2010, de 8 de octubre. En el caso litigioso los demandantes, hijos preteridos, concurren a la herencia
con los sobrinos del causante instituidos herederos. Por las razones expuestas, tienen derecho a la
legítima de dos tercios».
2. Desheredación
2040 a. Requisitos para que la desheredación sea justa 2041.1
b. Reflejo en el testamento de los requisitos necesarios para considerar a la

desheredación como justa 2043.2
c. Consentimiento de la partición por el legitimario desheredado 2043.3
d. Desheredación parcial y condicional 2044
e. Efectos de la desheredación 2044.1
f. Oposición del desheredado a la desheredación 2045
g. Desheredación injusta 2054
h. Reconciliación de ofensor y ofendido 2058
i. Casos prácticos 2070
2041 La desheredación es la institución mediante la cual el testador, en virtud de una declaración expresa
realizada en su testamento, priva de su legítima a un heredero forzoso, en base a una de las causas tasadas
establecidas en la ley (DGRN Resol 6-3-19; 15-7-17). Puede ser justa o injusta, según responda o no a las
causas legalmente tasadas de desheredación o respondiendo a las mismas no respete los requisitos
necesarios para llevarla a cabo (que se haga en testamento, que el desheredado tenga capacidad para
serlo y que se identifique al desheredado).
En los últimos años se ha producido un renacer de la institución de la desheredación como consecuencia
de la jurisprudencia del TS que ha admitido como causa para poder desheredar a los hijos el maltrato
psicológico con lo que en la práctica se ha aumentado mucho los testamentos que contienen
desheredaciones, y esos testamentos, fallecido el testador han desembocado en particiones que han
llegado al Registro de la propiedad motivando calificaciones negativas que han sido recurridas ante la
DGSJyFP generándose una completa doctrina sobre el tema (simplemente tengamos en cuanta que en la
primera década del s. XXI la Dg dictó 2 Resoluciones sobre la desheredación, en cambio en la segunda
década, tras la nueva jurisprudencia del TS, la DG ha dictado 12 Resoluciones…)
a. Requisitos para que la desheredación sea justa

CC art.848
2041.1 A la vista del concepto expuesto, resultan que cuatro son los requisitos para que la desheredación sea
justa y se considere por tanto bien hecha:
- Que se funde en una causa legal (nº 2041.2).
- Que se haga en testamento expresando la causa (nº 2042).
- Que se identifique al desheredado (nº 2042.1).
- Que al tiempo de otorgarse el testamento el desheredado tenga capacidad (nº 2042.2).
Vamos a analizarlos por separado.

2041.2 Que se funde en causa legal
La desheredación solo puede tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley (CC
art.848) y es preciso que la causa que justifica la desheredación «haya ocurrido antes de que se otorgue el
testamento» (DGRN Resol 6-3-19).
Respecto a cuáles son las causas de desheredación. En la interpretación de este requisito la
jurisprudencia ha ido evolucionando:
2041.3 Jurisprudencia tradicional

No admitía más causas de desheredación que las previstas legalmente, cuya enumeración se entendía
exhaustiva, sin comprender en ella otras distintas, aun cuando guardaran analogía o fueran de mayor
entidad, porque de otra forma, se daría al traste con todo el sistema legitimario (TS 9-7-74, EDJ 425; 8-11-
76 o 19-12-88, EDJ 9929), y defendía una interpretación restrictiva de las existentes, por aplicación del
principio general del Derecho odiosa sunt restringenda (TS 30-9-75, EDJ 236). Esa interpretación
restrictiva implicaba que no puede admitirse ni la analogía, ni la interpretación extensiva, ni siquiera la
argumentación de minoris ad maiorem, es decir no puede aducirse que sancionándose con la
desheredación una determinada conducta, la ejecución de la misma en grado superior debe sancionarse
con desheredación cuando la misma no está prevista (TS 14-3-94, EDJ 2319; 4-11-97, EDJ 7844).
Es decir, partía de la base que el principio general a proteger no era la libertad de testar sino las
legítimas, de manera que la desheredación como excepciones a las legítimas debía interpretarse
restrictivamente.
Se admitían únicamente como causas de desheredación de los hijos o descendientes (CC art.852 s.):
a) La incapacidad para suceder por indignidad (CC art.852 y 756.1, 2, 3, 5 y 6):
• ser condenado por sentencia firme por atentar:
- contra la vida o causar lesiones graves o ejercer violencia física o psíquica contra el causante, su pareja o
sus ascendientes o descendientes;
- contra la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del causante, su pareja o sus ascendientes o
descendientes;
• acusar falsamente al causante de un delito grave;
• obligar al causante a hacer o cambiar el testamento bajo amenaza, fraude o violencia;
• impedir al causante hacer o modificar el testamento bajo amenaza, fraude o violencia o suplantar,
ocultar o modificar el testamento.
b) Para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas por indignidad (CC art.853):
• negar, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda;
• maltratar de obra o injuriar gravemente de palabra.
c) Para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas por indignidad (CC art.170 y
854):
• perder la patria potestad por incumplimiento de sus deberes o por causa criminal o matrimonial;
• negar los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo;
• atentar uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.
d) Para desheredar al cónyuge, además de las señaladas por indignidad (CC art.170 y 855):
• incumplir grave o reiteradamente los deberes conyugales;
• perder la patria potestad por incumplimiento de sus deberes o por causa criminal o matrimonial;
• negar alimentos a los hijos o al otro cónyuge;
• atentar contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.
2041.4 Jurisprudencia moderna

La interpretación jurisprudencial se ha visto alterada, por lo que el propio TS califica de «interpretación
flexible del CC art.853.2» (TS 24-5-22, EDJ 588523) que se inicia con las TS 3-6-14, EDJ 99484; 30-1-15,
EDJ 16322, en las que el TS amparándose en que conforme al CC art.3.2 las normas deben interpretarse
con arreglo «a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas», admitió como causa para que los
padres puedan desheredar a los hijos el abandono del testador o la falta de trato con el mismo,
justificando su consideración como causas de desheredación el que el CC art.852 considera como causa
para que los padres puedan desheredar a los hijos el que el hijo-desheredado haya «maltratado de obra»
al padre-desheredante y, dentro del concepto amplio de maltrato de obra se puede incluir, junto al
maltrato físico, también el maltrato psicológico, y a su vez, dentro del maltrato psicológico, se puede
incluir el causado en el testador por su abandono por el desheredado imputable a este último.
No obstante, la aceptación como causa de desheredación del maltrato psicológico causando por el
abandono por el hijo de su padre o la falta de trato debe ser matizado teniendo en cuenta las siguientes
premisas:
• Hay que diferenciar dos planos:
- se debe admitir una extensión de las concretas causas previstas haciendo una interpretación flexible de
las mismas conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen;
- en atención al espíritu sancionador que tienen las causas de desheredación a la hora de valorar en
concreto si existe una causa de desheredación se debe hacer una interpretación rígida y restrictiva.
El TS nos viene a decir que una cosa es admitir que como las normas deben interpretarse conforme a la
realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas (CC art.3.2) dentro de la causa de desheredación
maltrato de obra o de palabra se pueda incluir no solo el maltrato físico sino también el psicológico; y otra
distinta que una vez admitido como causa de desheredación el maltrato psicológico se deba ser flexible a
la hora de apreciar en el caso concreto si concurrió el mismo; inclinándose el TS por defender que -como
sucede con el resto de causas de desheredación- se debe ser riguroso a la hora de aceptar su
concurrencia. Esto es, «sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la
causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante
al hijo» (TS 19-2-19, EDJ 512289).
• El abandono -o la falta de relación en la medida que pueda ser considerada abandono- por sí solo no es
causa de desheredación. Lo que es causa de desheredación es el maltrato psicológico que es
consecuencia de que el hijo-desheredado abandone o se niegue a tener relación con el progenitor-
desheredante. Así resulta de que se exija que el hijo maltrate al padre, por lo que no puede maltratarle si
es el padre quien no tiene relación y abandona al hijo, siempre, que por su parte, el hijo esté dispuesto a
tener relación con el padre que finalmente le deshereda (CC art.852.2); y se encuentra en la misma línea el
Código Civil Catalán cuando incluye como causa de desheredación la ausencia manifiesta y continuada de
relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al
legitimario (CCC art.451-17.e).
Esta idea es recogida por la jurisprudencia que declara que la falta de relación familiar afectiva solo si es
continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de daño psicológico (TS 27-6-
18; EDJ 511589; AP Pontevedra 18-2-19, EDJ 520258), sin que la desheredación pueda basarse en meros
sentimientos del testador (AP Murcia 27-5-19, EDJ 629633).
Es aconsejable que a la hora de redactar el testamento se haga constar que no se tiene trato por causa
imputable al desheredado, y a pesar de que el testador ha intentado restablecer el contacto.
• Hay jurisprudencia que concluye que no es posible apreciar la culpabilidad del rechazo al abuelo por
parte del nieto menor de edad (AP Asturias 15-3-17, EDJ 54610). Conclusión que no comparto, porque un
nieto de 16 ó 17 años tiene la suficiente madurez y autonomía para poder intentar relacionarse con su
abuelo y esta idea parece palpitar en DGRN Resol 25-5-17 cuando declara que se requiere un mínimo de
madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa
y ese mínimo de madurez no tiene que coincidir con la mayoría de edad.
2041.5 Maltrato psicológico
Un tema polémico es si, además de que el maltrato psicológico proceda de la falta de trato o abandono
imputable al desheredado, se necesita que este comportamiento no esté justificado. De la jurisprudencia
se desprende que no basta con que el desheredado no haya tenido relación con el testador por causa a él
imputable, sino que además es necesario que su actitud no esté justificada por ejemplo por un
comportamiento pasado del testador o porque este previamente le abandonó (TS 13-5-19, EDJ 578107).
Incluso AP Asturias 15-3-17, EDJ 54610, respecto a la desheredación de una nieta que alcanzando la
mayoría edad no intenta relacionarse con su abuelo concluye que si, por influencia de terceras personas
ha creído que eran su padre y abuelo los que optaron por cortar la comunicación con ella, es lógico pensar
que no tratara de reanudar la relación con los mismos, albergando cierto rechazo a su familia paterna.
Sin embargo, a mi juicio, esta posición de la jurisprudencia, por rígida, es rechazable, más aún cuando nos
fijamos en el CC art.853, en el que mientras que en apartado 1º se reputa como causa de desheredación
haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda, en el apartado
2º se limita a tipificar como causa de desheredación el maltrato de obra y la injuria grave de palabra sin
exigir que dicho maltrato o injuria sea sin motivo legítimo.
Como hemos destacado la causa de desheredación no es el distanciamiento sino el maltrato psicológico
que el mismo causa, por esa razón puede haber maltrato psicológico, y por ende desheredación, aunque
no haya distanciamiento, por ejemplo porque el testador alegue que los continuos desprecios o faltas de
atención o cuidados implican para él un maltrato psicológico.
2041.6 Grado o entidad de menoscabo psíquico. También se ha discutido si se debe ponderar y valorar el grado
o entidad de menoscabo psíquico que en el testador causa el distanciamiento y la falta de relación. Es
decir, ¿cualquier abandono o falta de relación tienen entidad suficiente para amparar una desheredación?
Así, parece entenderlo el TS cuando afirma que «es preciso ponderar y valorar si, en atención a las
circunstancias del caso, el distanciamiento y la falta de relación son imputables al legitimario y además
han causado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad como para poder reconducirlos a la
causa legal del «maltrato de obra» prevista en el CC art.853.2» (TS 24-5-22, EDJ 588523).
A la vista de esta sentencia parece que la misma exige que el distanciamiento y la falta de relación tenga
cierta entidad, lo que para algunos se ha considerado como un cambio de rumbo en la postura del TS
sobre la desheredación por maltrato psicológico consistente, frente a la jurisprudencia anterior, en un
endurecimiento en su apreciación. No obstante, creo que es una conclusión algo precipitada y alarmista,
es cierto que el TS por primera vez exige que la falta de relación haya causado al testador un menoscabo
psíquico con entidad para poder considerarlo maltrato de obra, pero no lo es menos que ni define que
entidad será necesaria ni cual será la mínima exigible. Esto último es muy importante porque estamos ante
un concepto indeterminado y plenamente subjetivo, que además debe partir de la premisa de que en
principio toda falta de relación con un hijo es dolorosa, con lo que la cuestión debe centrarse si este
distanciamiento tiene la suficiente entidad para causar un maltrato psicológico, con el problema de que es
algo totalmente personal y muy difícil de calificar y calibrar. Con además una dificultad añadida: que el CC
art.853.2ª no exige que el maltrato de obra o de palabra sea «grave» a diferencia de la injuria de palabra.
Una vez que la jurisprudencia acepta que el maltrato al que se refiere el CC art.853.2ª puede ser tanto
físico como psíquico el pretender graduar este último es prácticamente imposible porque a diferencia del
maltrato físico en el que se puede medir la intensidad del mismo por el daño hecho en el cuerpo el psíquico
-si se me permite la licencia- implica un daño en el alma, y como tal por esencia voluble, huidizo y difícil de
calibrar, ni siquiera acudiendo al criterio objetivo del plazo porque un distanciamiento de muy poco
tiempo para una persona puede ser muy doloroso y no tanto para otra. En definitiva, que es aventurado
sostener que el TS está endureciendo la desheredación por maltrato psicológico, puesto que el exigir que
el mismo cierta entidad es algo muy difícil de valorar en la práctica. Tal vez lo que quiere es recalcar que
bajo la excusa del maltrato psicológico no se puede pretender cambiar de un sistema de legítimas como
freno a uno de libertad de testar.
Sin embargo, por prudencia es recomendable que en el testamento se haga constar que manifiesta el
testador que el distanciamiento o falta de relación tiene entidad suficiente para causarle un maltrato
psicológico y que efectivamente se lo ha causado. En este punto es complicado el poner en relación esta
reflexión con el hecho que el CC art.852.2ª incluye como causa de desheredación «la injuria grave de
palabra», puesto que se podría decir que cualquier insulto o menosprecio de un hijo a un padre no será
causa de desheredación sino es grave e implica un comportamiento subsumible en el tipo penal de la
injuria, sin embargo, creo que es una conclusión equivocada puesto que el maltrato por si, solo es causa de
desheredación y ese maltrato puede -y suele- exteriorizarse a través de las palabras. En caso contrario
llegaríamos al absurdo de admitir como causa de desheredación si un hijo sin motivo cortara la relación
con su padre y cuando este pretende tenerla le da la callada por respuesta; y en cambio no sería causa de
desheredación si lo que hace es contestarle con menosprecos e insultos salvo que fuesen graves y
reunieran los requisitos para sancionarse penalmente como delito de injurias…o que se sostuviera que la
falta de trato es motivo lícito de desheredación porque provoca un maltrato psicológico y en cambio un
trato consistente en vejaciones, menosprecios, acoso y abuso no lo es salvo que las palabras empleadas
fuesen constitutivas de un delito grave de injurias…
En fin, en mi opinión la clave es que la causa de desheredación es que un hijo maltrate psicológicamente a
su padre sea cual sea su origen o como se manifieste dicho maltrato.
Reconciliación posterior La reconciliación posterior del hijo con el padre deja sin efecto la
desheredación por mor del CC art.856, pero la posterior convivencia conjunta del testador con el
desheredado no implica forzosamente la existencia de una reconciliación que deje sin efecto la
desheredación realizada, por ejemplo, no existió reconciliación posterior al considerar acreditado que el
desheredado residió en casa de su madre durante sus últimos meses de vida por razones económicas y no
de cuidados y asistencia para con su madre (TS 13-5-19, EDJ 578107).
2042 Que se haga en testamento expresando la causa

(CC art.849)
• Aunque no sea en testamento otorgado ante notario (p.e. en testamento ológrafo, aunque por su
dificultad técnica siempre es aconsejable que se haga en testamento abierto notarial para así contar con el
asesoramiento del notario). Por lo tanto, no será suficiente con que la desheredación se realice en un
documento público distinto del testamento notarial, y por ello la DGSJFP Resol 10-2-21 considera como
mal hecha una desheredación en la que el testador en su testamento se limita a fundar la desheredación
en un artículo del Código Civil -que no un apartado del mismo-, y luego complementa esta mención
indicando el comportamiento que justificó la desheredación en un acta de manifestaciones otorgada
posteriormente ante el mismo notario. Siendo el argumento para fundar dicha conclusión el que «la
expresión de dicha causa (de desheredación) tiene carácter solemne y por ello debe manifestarse en
testamento (CC art.849; TS 15-6-90, EDJ 6394; 27-6-18, EDJ 511589; 13-5-19, EDJ 578107)». Y es que
no hay que olvidar que el testamento es el negocio jurídico formal por excelencia y que la desheredación
está privando a un legitimario de aquello a que por ministerio de la ley en principio tiene derecho, por lo
que es lógico que esta privación esté sujeta a determinadas cautelas y solemnidades.
• La jurisprudencia y la DGSJyFP admiten dos formas de hacer constar en el testamento la
desheredación:
- O el testador expresa en el testamento la concreta causa legal de desheredación
- O el causante se limita a exponer en el testamento la específica conducta tipificada por el CC como
causa de desheredación, sin que como dice la DGRN/DGSJyFP (DGRN Resol 25-5-17; 3-10-19; 5-11-20;
10-2-21) «a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ‘ex ante' la prueba de la certeza de la
causa desheredationis. Esta prueba solo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el
privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria».
Por esta razón la DGSJFP ha considerado como mal hecha, y por tanto constitutiva de una desheredación
injusta, la desheredación en la que en el testamento el testador se remite sin más a un artículo del Código
Civil en lugar de al concreto apartado del mismo que contiene la específica causa de desheredación
(DGSJFP Resol 10-2-21).
Para llegar a esta conclusión la DGRN se basa en que «la voluntad de desheredar no solo debe ser
explícita (no se admite la desheredación tácita) sino además bien determinada. Esta exigencia de
determinación se proyecta en un doble sentido: por una parte, se debe expresar en el testamento una
causa legal, que, si no ha de ser probada por el testador, al menos ha de ser alegada como fundamento de
la privación sucesoria, ya por referencia a la norma que la tipifica ya mediante la imputación de la
conducta tipificada. Aunque la jurisprudencia ha sido flexible en cuando al modo de indicación de la razón
de la desheredación, ha de resultar una imputación en términos que no dejen duda de quién incurrió en la
causa, o cometió el hecho constitutivo de la misma, evitando las referencias genéricas que, por su
ambigüedad, crean inseguridad» (DGRN Resol 25-5-17; 3-10-19).
Precisiones
O el testador expresa en el testamento la concreta causa legal de desheredación por referencia al apartado del
artículo del CC que la recoge, o se limita a exponer en el mismo la específica conducta tipificada por el CC como
causa de desheredación (DGRN Resol 6-3-19).
2042.1 Que se identifique al desheredado

La DGRN impone como un requisito de la desheredación «la perfecta identificación del sujeto que sufre la
privación de su legítima, al menos con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero por su
nombre y apellidos (CC art.772) ya que es preciso que el desheredado sea susceptible de imputación y
para imputarle la conducta que justifica la desheredación es imprescindible que sea perfectamente
identificado, es decir ha de resultar una imputación en términos que no dejen duda de quién incurrió en la
causa, o cometió el hecho constitutivo de la misma, evitando las referencias genéricas que, por su
ambigüedad, crean inseguridad» (DGRN Resol 6-3-19).
Pero, a pesar de la rotundidad de estas conclusiones de la DGRN que podría llevar con facilidad a pensar
que siempre que se desherede genéricamente a los descendientes la desheredación es injusta, lo cierto
es que el tema no es algo tan sencillo tratándose de desheredación de un hijo y los hijos de este (los nietos)
o incluso sus nietos (bisnietos del testador) por el maltrato psicológico originado por la falta de trato,
puesto que no es raro que si el padre no tiene trato con un determinado hijo por causa a él imputable
tampoco lo tenga con los hijos de este.
En fin, en estos casos es complicado conciliar el que la DGRN exija una perfecta identificación del
desheredado con que la reciente jurisprudencia del TS permita desheredar por falta de trato, ya que es
muy posible que el testador no pueda identificar a los descendientes que pretende desheredar porque ni
siquiera los conoce, con lo que se origina la paradoja que para que la desheredación sea justa se debe
identificar a los desheredados, y para poder identificarles se les debe conocer, y precisamente esta falta de
conocimiento justifica la desheredación.
No es cierto que conforme al Código Civil sea preciso designar al heredero por su nombre y apellidos ,
puesto que si bien así lo dice el primer párrafo del CC art.772, también lo es que el segundo párrafo nos
dice que «aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designa de modo que no pueda
dudarse quién sea el instituido vale la institución», y añade el párrafo tercero que en el testamento del
adoptante «la expresión genérica hijo o hijos comprende a los adoptivos, con lo que es posible utilizar la
expresión genérica 'nieto o nietos', y si se les puede de esta manera designar para ser instituidos ¿por qué
no podrían de esta misma forma ser desheredados?»
De todas formas, la posición de la DG al final no es tan estricta como en principio se muestra, ya que,
aunque parece exigir que se identifique al desheredado por su nombre y apellidos, lo cierto es que ha
admitido (DGRN Resol 23-5-12) que genéricamente se designe a los desheredados -por ejemplo, a un
concreto hijo y a sus hijos cuyos nombres el testador ignora- «siempre que en la escritura de partición se
haga constar quiénes son los desheredados completando la desheredación genérica hecha en el
testamento». Y es que lo relevante es que no haya dudas de quién incurrió en la causa de desheredación o
cometió el hecho constitutivo de la misma, evitando las referencias genéricas que, por su ambigüedad,
crean inseguridad (DGRN Resol 25-5-17; 3-10-19;10-2-21).
La concreción e identificación de los desheredados en la partición lo pueden hacer los herederos, en

cuanto continuadores de la personalidad del causante, o el albacea o contador-partidor testamentario o
dativo, en cuanto ejecutores e intérpretes de la última voluntad, y no parece que deba apoyarse en
documentación (libro de familia) o declaraciones de testigos, puesto que la DGRN no lo exige y cuando
exige que «es preciso establecer (…) quiénes son los legitimarios que deja el testador para determinar
quienes están comprendidos en el ámbito de la desheredación», considera que esta determinación se debe
realizar «en principio por lo que resulte de las manifestaciones del otorgante del documento particional»
(DGRN Resol 6-3-19; DGRN Resol 23-5-12). Pero, no obstante, considero que, en la medida de lo posible,
es aconsejable acudir a ellos en cuanto que ayudan a reforzar la declaración de los otorgantes.
En resumen, las opciones son dos:
- en el testamento se identifica por su nombre y apellidos al desheredado «al menos con el mismo rigor
que se exige para la designación de heredero por su nombre y apellidos (CC art.772)» (DGRN Resol 6-3-
19); o
- en el testamento aunque no se identifique por su nombre y apellidos al desheredado se establece los
elementos para que sea determinable, por ejemplo haciendo constar la relación de parentesco del
desheredado con el testador; y posteriormente, en la partición -por los demás herederos, albacea o
contador-partidor- se procede a identificar a los desheredados.
Precisiones
En principio es necesario la perfecta identificación del sujeto al que se deshereda, «al menos con el mismo rigor
que se exige para la designación de heredero por su nombre y apellidos (CC art.772)» (DGRN Resol 6-3-19).
Subsidiariamente, la falta de una perfecta identificación del desheredado puede paliarse porque los mismos en el
testamento sean «perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien
sea el sujeto afectado» (DGRN Resol 6-3-19). Por tanto, es posible una desheredación genérica (por ejemplo de los
hijos), pero en este caso será necesario que la escritura de herencia complete la desheredación identificando a los
desheredados, es decir: consiguientemente, es en la escritura de herencia donde, para complementar el título
sucesorio por falta de suficiente concreción de este, ha de plasmarse la determinación de los sujetos
comprendidos en esa exclusión legitimaria genérica, como una de las bases determinantes del acto partitivo o de
adjudicación de bienes hereditarios (DGRN Resol 23-5-12).
2042.2 Que al tiempo de otorgarse el testamento el desheredado tenga

capacidad para serlo
El último requisito que debe cumplir la desheredación es que el desheredado tenga capacidad para serlo, y
además no al tiempo del fallecimiento del causante, sino al tiempo del otorgamiento del testamento. Esto
último es así, porque la facultad que tiene el testador de privar a un legitimario de aquello a que
legalmente tiene derecho se funda en que el desheredado al tiempo de otorgar el testamento incurrió en
una causa legal de desheredación y que esta le era imputable, y para que le sea imputable es necesario
«que el desheredado sea susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y
tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa
legal de desheredación» (DGRN Resol 6-3-19).
La capacidad para ser desheredado se debe detentar al tiempo de otorgarse el testamento. Esto último
puede generar dudas, puesto que podría defenderse que de la misma manera que la reconciliación
posterior a otorgar el testamento deja sin efectos la desheredación ya hecha; lo importante es que la
conducta que ampara la desheredación se haya mantenido y sea imputable a persona con capacidad al
tiempo del fallecimiento. Se ve claro con el ejemplo del maltrato, imaginemos que se deshereda por
abandono a un hijo y a su hijo (nieto del testador) de 13 años porque no tiene relación alguna con el
abuelo. Según la DG la desheredación del nieto sería injusta porque al tiempo de serle imputable la causa
de desheredación carecía de capacidad para serle achacable dicho comportamiento ¿pero si mantiene
esta actitud, el abandono de su abuelo hasta el momento de su fallecimiento, momento en que ya tenía
edad para haber intentado relacionarse con su abuelo? ¿acaso no estamos obligando al testador a reiterar
la desheredación ya hecha a mediada que los desheredados alcancen la mayor edad, aunque a la inversa
no exigimos el otorgamiento de un nuevo testamento en el que el testador reconozca la reconciliación?
En fin, aunque discutible, y dejando claro que no es el criterio de la DGSJyFP, sería defendible que al final
lo decisivo no es que el desheredado tuviera capacidad para serlo al tiempo de otorgar el testamento, sino
que durante la vida del testador haya tenido dicha capacidad y le fuera imputable el comportamiento que
justificó la concreta desheredación.
Precisiones
Respecto a la relación de la desheredación con el tiempo, esto es con el momento del otorgamiento del
testamento y el del fallecimiento del testador o de apertura de la sucesión hay que tener en cuenta tres premisas:
• Se atiende al momento del otorgamiento del testamento en cuanto al cumplimiento de los requisitos de
existencia del desheredado y capacidad para serlo. Esto es así, porque la desheredación se funda en que el
causante puede al tiempo de hacer testamento desheredar a uno de sus legitimarios porque el mismo ha incurrido
en una causa legal de desheredación y la misma le era, o le fue con anterioridad a ese momento imputable. Por
tanto, la desheredación será injusta cuando la imputabilidad, esto es la capacidad para ser desheredado, no se
tenía al tiempo de otorgar el testamento y sí al tiempo del fallecimiento.
• Se atiendo al tiempo del otorgamiento del testamento en cuanto a la concurrencia de la causa de
desheredación. Es preciso que la conducta constitutiva de la causa de desheredación hubiera acontecido antes
(DGRN Resol 6-3-19) o al tiempo de otorgar el testamento.
• Se atiende al momento de la apertura de la sucesión, esto es del fallecimiento del desheredante para apreciar si
hubo reconciliación entre ofensor y ofendido que hubiera dejado sin efecto la desheredación.
2043 Pero ¿cuál es la capacidad necesaria para poder ser desheredado? «El Código Civil -a diferencia de lo que
hizo algún texto legal anterior, como Las Partidas- no expresa ni concreta la capacidad para ser
desheredado, lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una
persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa» (DGRN Resol 6-3-19).
Lo que no se puede es desheredar a descendientes no nacidos al tiempo de otorgamiento del testamento
que contiene la desheredación (aunque sí nacidos o concebidos al tiempo del fallecimiento del causante),
o de poca edad ya que la desheredación requiere que se atribuya al desheredado una acción u omisión que
la ley tipifique como bastante para privarle de la legítima, y que haya ocurrido antes de que se otorgue el
testamento y, difícilmente, puede ser imputable dicho comportamiento a un descendiente de poca edad
(DGRN Resol 23-5-12).
Llama la atención que la DG, prudentemente, evite fijar una edad mínima concreta, aunque:
• No hay duda que no habrá ningún problema si el desheredado es mayor de edad; y
• también podría dudarse si tiene 16 años cumplidos, desde el momento que con dicha edad se le
reconoce capacidad para realizar actos tan importantes como suplir la autorización judicial en la
realización de actos de enajenación por sus padres en su nombre (CC art.166); o
• los 14 años en cuanto que con esa edad puede testar; y es que ¿si puede otorgar testamento y por tanto
desheredar porque no puede ser desheredado?, y es que ¿tiene sentido distinguir entre la capacidad de
desheredación activa y la pasiva?
En opinión de Pérez Ramos, la clave debe estar no tanto el que el desheredado tenga la edad suficiente
para ser responsable civilmente, sino que tenga la mínima madurez para voluntaria y conscientemente
haber llevado a cabo la conducta concreta que justifica la desheredación; p.e., el negarse a tener
relaciones con el progenitor que le deshereda.
No obstante, parece que este no es el criterio de la DGRN, que parece atender al criterio de la edad
mínima para ser civilmente responsable del acto que se imputa al desheredado; aunque, por otro lado, no
hay que dar demasiada importancia a la referencia que hace a la capacidad para ser civilmente
responsable, porque también atiende al criterio de la capacidad «para realizar los actos tipificados como
causa de desheredación» (DGRN Resol 25-5-17; 6-3-19).
Finalmente, nos encontramos con el problema de si es necesario acreditar que el legitimario tenía
capacidad para ser desheredado.
En principio, podría pensarse que no es necesario porque la DGSJyFP sostiene que la causa de
desheredación que figura en el testamento se presume que es cierta , incluso cuando extrajudicialmente
lo contradijera el desheredado, y esa misma doctrina debería extenderse a la cuestión de la capacidad o
idoneidad para ser desheredado, toda vez que si se debe presumir que la causa de desheredación es
cierta, puesto que forma parte de un testamento que si reúne los requisitos formales que le son propios
mientras no sea judicialmente no se declare lo contrario (lo que exigirá que se impugne y judicialmente
se dé la razón al demandante) debe reputarse como válido, no se entiende por qué esta presunción de
validez no se extiende también a los demás requisitos de la desheredación, en concreto a la capacidad
para ser desheredado. Pero lo cierto es que no es la postura de la DG que declara que «sin embargo, esta
doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una
causa de las tipificadas en la Ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del
testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo un recién nacido) resulte que
no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables
de la conducta que se les imputa» (DGRN Resol 23-5-12).
2043.1 Para la DG es necesario que se acredite que el desheredado tenía idoneidad para ser desheredado al
tiempo del otorgamiento del testamento «es preciso que el desheredado sea susceptible de imputación,
esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea
jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación» (DGRN Resol 6-3-
19), si bien, de la misma podemos extraer las siguientes conclusiones de relevancia práctica:
a) Si el testador identifica en el testamento a los desheredados y declara que tienen capacidad para serlo
habrá que presumir que dicha declaración es cierta y no debe ser completada (debe poder deducirse del
título de la sucesión, o del documento atributivo de la herencia, la aptitud genérica del desheredado para
serlo (DGRN Resol 23-5-12).
b) Sin embargo ha de completarse la desheredación en los siguientes casos:
• Si se identifica al desheredado, pero nada se dice en el testamento de su capacidad para serlo.
• O si se identifica al desheredado genéricamente (p.e., deshereda genéricamente a los posibles hijos del
hijo que deshereda (DGRN Resol 11-6-20); o cuando en el testamento identificó a unos nietos que
deshereda, y que habían adquirido la condición de legitimarios por premoriencia de su padre (hijo del
testador) por el CC art.814.3, y además deshereda genéricamente a sus descendientes, esto es, bisnietos
del testador (DGRN Resol 6-3-19).
Y para completar la desheredación debe hacerse constar en la partición que el desheredado tenía
capacidad para serlo para lo cual podrá acudirse a:
• Hacer constar la edad del desheredado basándose el heredero en datos que se puede obtener del
Registro Civil (DGRN Resol 23-5-12).
• Hacerse constar por los herederos en la partición que al fallecimiento del testador no existía el
legitimario desheredado, y de ser este descendiente, que tampoco existían descendientes del mismo que
ocupen su lugar como legitimarios por derecho de representación.
• Hacerse constar por los herederos en la partición que ignoran la existencia de los desheredados y de
descendientes de los mismos que adquieren en su lugar la condición de legitimarios. Y es que «hay que
partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los
hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza», reforzando esta
conclusión (DGRN Resol 29-9-10; 6-3-19; 11-6-20) en la aplicación de su asentada doctrina de más de un
siglo, que se sustenta en «que ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que
la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios en un
testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su
fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó
ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido
procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa» (DGSFP Resol

11-6-20).
Precisiones
Si examinamos la doctrina de la DGSJFP llegamos a la conclusión de que:

• Si el testador desheredó a algunos de sus descendientes genéricamente (p.e. desheredó a un hijo al que
identifica y a sus descendientes (DGSJFP Resol 11-6-20), o a unos nietos a quienes identifica que adquirieron la
condición de legitimarios por premoriencia de su padre (hijo del testador) CC art.814.3, y genéricamente a sus
descendientes (DGRN Resol 6-3-19) «basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes
ulteriores (…). Hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de
probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza» (DGSJFP Resol
6-3-19) .
• Si el testador desheredó a alguno de sus descendientes identificados parece que hay que acreditar que al
tiempo de otorgarse el testamento tenían capacidad para ser desheredados, para lo que se puede acudir a lo que
el testador haya declarado en su testamento (que se presume válido y verdadero) o en su defecto al registro civil
para averiguar su edad; y una vez determinado que tenían capacidad para ser desheredados, debe completarse
con la manifestación de los herederos de que se ignora si el desheredado ha dejado descendientes que adquieran
la condición de legitimarios por derecho de representación.
b. Reflejo en el testamento de los requisitos necesarios

para considerar a la desheredación como justa
2043.2 A la hora de redactar el testamento es muy importante tener en cuenta los cuatro requisitos que hemos
expuesto y que han sido elaborados por la jurisprudencia y la doctrina de la DGSJyFP basándose en los
escasos preceptos que el CC dedica a esta figura.
Dos son los motivos para ser cuidadoso a la hora de incluir en un testamento de una desheredación:
a) Que la desheredación es injusta no solo porque la causa no sea cierta sino también porque, aunque lo
sea no se cumplan los requisitos que hemos expuesto, es decir, que no se haga en testamento, que no se
exprese correctamente la causa de desheredación, que no se identifique convenientemente al
desheredado o que este no tenga capacidad para serlo.
b) Si el desheredado impugna judicialmente la desheredación corresponde a los herederos del causante
probar la certeza de la causa de desheredación, hay que intentar que la redacción en el testamento de la
concreta causa de desheredación se realice de tal forma que se produzca una alteración de la carga de la
prueba. Me explico: está claro que la carga de probar que la causa era cierta corresponde a los herederos
del testador, pero si la redacción del testamento es lo suficientemente cuidadosa, en la práctica se puede
lograr que a los herederos del causante les sea más fácil probar la certeza de la causa puesto que la
primera prueba será la propia declaración del testador. Así, tratándose de una desheredación por maltrato
psicológico, lo recomendable es que el testador en el testamento haga constar que carece de relación con
el hijo al que quiere desheredar y que esta ha tenido la suficiente entidad para causarle un maltrato
psicológico que justifique la desheredación…De esta forma, cuando el desheredado impugne
judicialmente la desheredación los herederos del testador podrán alegar como prueba de la certeza de la
causa lo reconocido por el propio testador en su testamento.
A la vista de los requisitos expuestos parece aconsejable que en la redacción del testamento el notario
realice las siguientes menciones:
1. Es necesario expresar en el testamento la causa de la desheredación o el comportamiento tipificado
como causa de desheredación, siendo desheredación injusta la que no exprese la causa de desheredación
o contenga una referencia meramente genérica a un precepto del CC y no a uno de sus concretos
apartados.
2. Si la causa por la que se deshereda a un descendiente es el maltrato psicológico que ha provocado en el
testador el abandono, es necesario que la falta de trato fuese imputable al desheredado, por lo que es
aconsejable que el testador exprese que la falta de trato es por causa imputable al desheredado y que él
ha intentado tenerlo. Además, es aconsejable que se indique que la falta de trato ha tenido la suficiente
entidad para provocarle un maltrato psicológico que justifique la desheredación.
3. Es necesario que el testador identifique al desheredado, y si no se lo hace que indique las
circunstancias que permitan determinarlo (p.e., los hijos de mi hijo X) y que se complete la identificación
por los herederos a la hora de hacer la partición, o se incluya su declaración de que al tiempo de fallecer el
testador no existían, o simplemente que se ignora su existencia o identidad.
Es especialmente interesante tener en cuenta esta circunstancia en los casos de desheredación por
maltrato psicológico de un hijo puesto que por el CC art.857 sus hijos (los nietos) adquirirán la condición
de legitimarios por derecho de representación.
4. Es necesario que el desheredado al tiempo de realizarse el comportamiento que justifica la
desheredación (en caso de abandono se atenderá al tiempo del otorgamiento del testamento) tuviera la
madurez o edad suficiente para serle imputable jurídicamente la causa de desheredación. Por lo que es
aconsejable que el testador haga constar esta circunstancia en el testamento.
En el supuesto que la desheredación se base en el maltrato psicológico provocado por la falta de trato el
testador debe expresar que el desheredado carece de descendientes, o que ignora su existencia, y si los
tuviera y si ignorara su edad ni nombre de apellidos puede desheredarlos genéricamente aduciendo
abandono.
c. Consentimiento de la partición por el legitimario

desheredado
2043.3 Puede generar dudas la aplicación del precepto que dispone que la prueba de la causa de la
desheredación corresponde a los herederos del testador si el desheredado la negare (CC art.850). De
manera que a la vista de este precepto podría pensarse que debe ser oído siempre, y por tanto citado, y si
no consiente la partición porque se así lo expresa o simplemente no comparece, necesariamente debe
acudirse a formalizarse judicialmente.
Sin embargo, esta postura -por otro lado poco práctica- ha sido superada; y de la doctrina de la DGRN
(DGRN Resol 21-11-14; 6-5-16; 28-1-21) sobre el tema podemos deducir las siguientes consecuencias:
a) Cuando se pretende realizar una partición de herencia basada en el testamento que contiene una
desheredación no es necesario que se cite al desheredado, ni que éste concurra a la partición, incluso
cuando el mismo se hubiera opuesto extrajudicialmente, por ejemplo manifestando su disconformidad en
un acta otorgada ante Notario, porque «la privación de eficacia del contenido patrimonial del testamento
en el que se les desheredó exige, a falta de conformidad de todos los afectados , una previa declaración
judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien este legitimado para ello, provoque su
pérdida de eficacia (total o parcial)» (DGRN Resol 21-11-14).
b) Sostener que el que el desheredado alegue que no es cierta la causa de desheredación no es suficiente
para entenderla mal hecha, y por tanto, para que el afectado sea considerado como injustamente
desheredado y por tanto debe intervenir como legitimario en la partición se basa en el argumento de que
salvo todos los afectados lo acuerden debe entenderse que el testamento es válido y debe surtir
efectos , y por consiguiente debe reputarse que la desheredación está bien hecha ya que como proclama
la DGRN «el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (Const art.24) en conjunción
con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (CC art.658), conduce
inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no
incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma» (DGRN Resol 6-5-16; 13-9-01).
c) Por tanto, para dejar sin efecto la desheredación , se requiere una declaración judicial o la
conformidad al respecto de todos los afectados, entendiendo por tales tanto el que en el testamento fue
desheredado como aquellos que se ven perjudicados por el hecho de que la desheredación se considere
como injusta, es decir, los que de considerarse la desheredación justa y por tanto bien hecha estarían
llamados a recibir la porción del desheredado, esto es: los hijos de éste que deberían ocupar su lugar por
derecho de representación (CC art.857), y a falta de estos, los sustitutos vulgares nombrados al
desheredado y en su defecto, los coherederos que deberían resultar favorecidos por el derecho de
acrecer.
Precisiones
En los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o
descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la
conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la
legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (DGRN Resol 3-
10-19; 5-11-20; 28-1-21).
2043.4 d) Partiendo de que el testamento es válido y debe surtir efectos, y por tanto que la desheredación es
justa deberán intervenir en la partición los hijos del desheredado que adquirirán la condición de
legitimarios en lugar de éste por derecho de representación (CC art. 857). En el caso de que no existieran
para la DGRN Resol 11-6-20 no es necesario para inscribir la partición probar que no existen
descendientes del desheredado sino que basta la declaración en dicho sentido de los herederos
concurrentes a la partición. Y se basa esta conclusión en dos argumentos: de un lado, el principio general
de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos
registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza; y del otro, en aplicar la doctrina centenaria de
la DGRN que no exigía la prueba de la inexistencia de descendientes en caso de premoriencia del
desheredado, o de la existencia de otros hijos distintos de los mencionados en el testamento, cuando el
testador instituía herederos a unos hijos y llamaba como tales a «cualesquiera otros que pudiera tener».
e) En el fondo, la DGRN lo que hace es circunscribir el CC art.851 al ámbito judicial , lo que por otro lado
tiene sentido desde el momento que el mismo se refiere a la prueba de la certeza de la desheredación, que
en cuanto prueba debe desarrollarse en sede judicial. Es decir, hay que distinguir en el ámbito judicial y en
el extrajudicial:
• En el extrajudicial se presume que la causa de desheredación incluida es cierta, por lo que si el
desheredado pretende que se considere injusta deberá impugnarla judicialmente. La clave es que el
testamento se presume válido, y también por ello la desheredación que en el mismo se incluye.
• En el judicial se produce una inversión de la carga de la prueba y el desheredado que impugne la
desheredación alegando que la causa no es cierta no deberá probar esta circunstancia.
En definitiva, en el ámbito extrajudicial juega una presunción inversa a la prevista en el judicial, si bien
con un matiz importante: el que se parta de la premisa de que el testamento es válido y por ello la
desheredación no purifica a ésta última de todas sus posibles defectos; o dicho de otra forma, lo que se
está presumiendo es que la causa alegada por el testador es cierta, pero la desheredación para ser válida
debe cumplir otros requisitos (identificación del desheredado y expresión de la causa de desheredación) y
la falta de estos requisitos no se puede sin más salvar alegando que se presume que el testamento es
válido.
d. Desheredación parcial y condicional

2044 Puede plantearse la duda de si es posible la desheredación parcial o condicional.
a) Desheredación parcial . Algunos admiten la desheredación parcial, pues que si el testador puede
desheredar completamente no se ve obstáculo para que, a su libre arbitrio, pueda hacerlo parcialmente;
incluso entiende que si se asigna un bien al parcialmente desheredado, este pueda imputarse en el tercio
de legítima, pues la expresión del CC art.857 de que los hijos y descendientes del desheredado ocuparán
su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto de la legítima, solo puede entenderse
en el sentido de que reciban aquello de lo que el legitimario no haya sido justamente privado por el
testador.
El problema es el determinar qué extensión puede tener la desheredación parcial. No veo inconveniente
en que prive todo menos la legítima estricta, de la misma razón que el testador simplemente se puede
limitar a llamar a su hijo a su legítima estricta, pero es más dudoso que como consecuencia de la
desheredación lo que se haga es dejar a un hijo solo parte de lo que por legítima estricta tiene derecho,
aunque lo cierto es que si el testador puede en virtud de la desheredación privar a un hijo de toda su
legítima no tendría que haber razón que impidiera dejarle solo parte de esta; es decir, desheredarle en
parte.
b) Desheredación condicional. No parece haber duda en que no es válido que el testador deje prevista su
desheredación para el caso de que el legitimario incurra en el futuro en causa de desheredación (el CC
art.849 exige que la causa se haya producido ya con anterioridad).
Se admite que la desheredación se condicione a que no cambie de actitud el desheredado , es decir, a que
se enmiende. Considero que es una cláusula poco práctica y puede generar problemas de aplicación,
aunque puede tener sentido cuando el testador deshereda, pero preferiría no hacerlo. Es decir, que
deshereda, pero con la esperanza de que al final el desheredado cambie de actitud. Aunque en este caso se
podría alegar que en lugar de incluir en el testamento esta enrevesada cláusula sería más sencillo que el
testador sin más otorgase un nuevo testamento revocando la desheredación puede que tenga sentido si el
testador tiene miedo que en el futuro pueda perder la capacidad y por ello no pueda otorgar nuevo
testamento. De todas formas, si al final se incluye esta cláusula sería recomendable que se indique la
persona que debe apreciar que el desheredado cambió de actitud, tal vez un albacea contador-partidor al
que expresamente se atribuya esta facultad.
También se admite por la doctrina que se haga constar en el testamento que la desheredación no surtirá
efectos sin más desde el fallecimiento del testador sino que además será necesario que judicialmente se
declare que la causa alegada era cierta, aunque considero que es una cláusula testamentaria difícil de
aplicar en la práctica puesto que el legislador se basa en que se presume que la causa es cierta y
corresponde al juez enjuiciarla la realidad de la certeza únicamente cuando el desheredado se oponga a
ella, pero no en cambio prevé que los favorecidos por la desheredación tengan que ejercitar una acción
para que en el ámbito judicial se declare que la causa de desheredación era cierta.
e. Efectos de la desheredación
2044.1 Sobre la porción del desheredado
El desheredado pierde su derecho a legitima , a los derechos que pudieran quedar subsistentes de
testamentos anteriores, y poder suceder como heredero ab intestato.
Es lógico que también pierda sus derechos en la intestada, pues si pierde el derecho a legítima, tanto más
ha de entenderse que se le priva de aquella porción que la ley le asigna subsidiariamente y de la que el
testador podría privarle libremente; y además es el criterio que inspira al legislador desde el momento que
en el CC art.929 expresamente reconoce el derecho de representación y, este artículo, se encuentra en el
capítulo que en el Código Civil se dedica a sucesión intestada, con lo que indierectamente está admitiendo
que la desheredación juega también en la intestada.
Se pueden plantear problemas en supuestos como los de sucesiones especiales como la reversión. Así,
respecto a si puede el ascendiente desheredado, revertir bienes que el mismo hubiere donado al
desheredante, una primera interpretación negaría este derecho por la vía expansiva de la desheredación,
que se extiende a toda la sucesión, pero si consideramos que el opera fuera de la sucesión ordinaria, como
sucesión especial por ministerio de la Ley, podemos entender que al margen de la desheredación el bien
revierte o vuelve al ascendiente donante que fue desheredado por su descendiente. Y lo mismo si
entendemos que es un supuesto de reversión, revocación o resolución de la donación (CC art.812).
En el caso de sustituciones fideicomisarias como el fideicomisario sucede no al fiduciario sino al
fideicomitente la desheredación que importa será la que ordene este último.
En el supuesto del derecho de transmisión de seguirse la teoría (patrocinada por el TS) de que el
transmisario sucede directamente al primer causante; si este desheredó justamente al transmisario este
no puede sucederle; en cambio, si el que deshereda al transmisario es el transmitente este no puede
suceder al primer causante porque como no adquiere la condición de heredero del transmitente no puede
ejercitar positivamente el ius delationis para suceder directamente al primer causante.
2044.2 Las donaciones que hubiere hecho el testador en vida al posteriormente desheredado , no quedan
revocadas, pues las donaciones tienen sus propias causas de revocación y entre ellas no se encuentran el
haber sido desheredado salvo que la concreta causa de desheredación lo fuera también de revocación por
ingratitud y el donante en vida hubiera ejercitado la acción de revocación (CC art.653). Cuestión distinta
es que ocurrirá con la imputación de la donación realizada al legitimario desheredado.
Parece una cuestión de difícil solución puesto que parece claro que la donación ya no es imputable a la
legítima, ya que el desheredado como consecuencia de la desheredación ya no es legitimario . En cuanto
al tercio libre parece que la donación sería imputable al mismo por el hecho de no caber en los demás y si
pierde la condición de legitimario debe ser tratado como extraño y las atribuciones gratuitas hechas a los
extraños son imputables al tercio libre, y respecto al tercio de mejora la cuestión es más dudosa porque la
imputación al mismo debe ser expresa CC art.825, por lo que si al hacerse la donación se atribuyó a la
misma el concepto de mejora, este es revocable (CC art.828), pero es dudoso que la desheredación
implique su revocación.
A juicio de Pérez Ramos cuesta pensar que pueda mantenerse la imputación al tercio de mejora de una
donación de un hijo que ha sido desheredado, puesto si el testador-donante no ha querido ni siquiera que
reciba aquello a lo que legamente en principio tiene derecho -la legítima estricta - menos va a querer
respecto al tercio de mejora. Lo mismo podría decirse respecto al tercio libre , ya que ¿acaso no
sostenemos que la desheredación no solo priva al desheredado de su participación en la legítima sino en
toda la herencia? Pensemos que es aceptado sin problemas que si un hijo es desheredado luego no puede
ser heredero ab intestato. La verdad es que es un tema muy complejo porque en el mismo choca la
voluntad del causante de no dejar nada al desheredado con el hecho que en su día consintió una donación
y que la misma en si misma es irrevocable; además en contra de la revocación podría alegarse que la
jurisprudencia ha sostenido que si se hace una donación a un hijo y tiempo después el testador lega a otro
hijo por entero el tercio libre, ello no impedirá por el CC art.828 que la donación sea imputable al tercio
libre
El desheredado pierde derecho a percibir alimentos, si se demuestra que ha cometido una falta de las que
dan lugar a desheredación.
Asimismo, pierde todo derecho a bienes reservables , pues el hijo desheredado por el padre o la madre
justamente pierde todo derecho a reserva, pero si tuviera hijos o descendientes, estos pueden adquirir
este derecho (CC art.857 y 973). Esto es extensible a la reserva lineal (CC art.811), aunque esto es
discutible como en el caso de la reversión (nº 2044.1).
El padre o la madre desheredados no tienen la administración de los bienes adquiridos por sus hijos
cuando estos son menores de edad (CC art.164.2).
2044.3 Sobre la legítima vacante del desheredado

Los hijos o descendientes del desheredado ocupan su lugar y conservan los derechos de herederos
forzosos respecto a la legítima (CC art.857). Así, en una lectura superficial del precepto podría
erróneamente pensarse, que desheredado un legitimario-ascendiente, sus hijos ocupan su lugar y, por
tanto, si el legitimario era un abuelo del testador, pasan a ocupar su lugar los hijos del desheredado y por
tanto los tíos del causante. No obstante, esta solución es absurda porque convertiría en legitimarios a los
que nunca pueden serlo (los tíos del causante) y además el CC art.857 contempla un caso de derecho de
representación y el CC art.925.1 es claro cuando proclama que el derecho de representación tiene
siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente.
En conclusión, el derecho de representación únicamente tiene lugar en la desheredación cuando el

desheredado fue un hijo o descendiente, y a su vez dejó hijos o descendientes que no fuero desheredados.
Respecto a la extensión del derecho de representación, el mismo se extiende en principio únicamente a lo
que por legítima estricta correspondía al desheredado; decimos «en principio», porque si el testador
desheredó a su único hijo y no dispuso del tercio de mejora a favor de alguno de sus nietos, los hijos de
este deben ser llamados no a la legítima estricta sino a la legítima larga que engloba también al tercio de
mejora. Es decir, parece razonable considerar que, desheredado un hijo, a falta de disposición
testamentaria al respecto, la voluntad del testador es que los hijos del desheredado sean únicamente
llamados a la legítima estricta, lo que ocurre es que si no hay más que un hijo y este es desheredado no
queda más remedio que llamar a sus hijos a la legítima larga.
El CC art.857 habla de hijos o descendientes , lo que puede plantear la duda de qué ocurre cuando el
testador desheredó a un hijo que al fallecimiento del causante tenía hijos y nietos (por tanto, nietos y
bisnietos del testador desheredante) ¿serán llamados todos ellos a ocupar el lugar del desheredado o
únicamente los más próximos en grado? El que el precepto hable de hijos o descendientes de manera
alternativa presupone que deben ser llamados o unos u otros , pero no todos ellos, puesto que si así fuera
utilizaría la expresión «hijos y descendientes». Además, esta conclusión se ve reforzada por la aplicación
por analogía a la representación en la sucesión forzosa (que es lo que es el CC art.857) del CC art.921
previsto para la sucesión intestada que proclama que en las herencias el pariente más próximo en grado
excluye al más remoto.
2044.4 Hay que tener cuidado en la práctica con la posible concurrencia de eventos que provocan el juego del
derecho de representación. Así imaginemos que en el testamento se deshereda a un hijo, y sus hijos, o un
hijo premuere al desheredado dejando a su vez descendientes; o el caso en que un hijo premuere
adquiriendo la condición de legitimarios por derecho de representación sus hijos (nietos del testador) que
a su vez son desheredados adquiriendo la condición de legitimarios por derecho de representación los
hijos de estos últimos (los bisnietos del testador); puede sorprender el que se extienda tanto la búsqueda
del legitimarios pero es lo que también sucedería en caso de premoriencia de los hijos y nietos del
testador, y además el CC art.857 no solo habla de hijos sino también de descendientes.
Si se ignora si existen descendientes debe hacerse constar así en la escritura de partición, bastando para
ello la mera manifestación del heredero o herederos instituidos que otorguen la misma, dado que se trata
de acreditar un hecho negativo (DGRN Resol 29-9-10). En esta línea, no debe acreditarse la inexistencia
de otros descendientes a los designados en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de
todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de
otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia esta que aparece contradicha
en la propia regulación legal (LH art.14; DGRN Resol 6-5-16; 4-5-99; 6-3-19).
En caso de que el descendiente desheredado fuera el único descendiente la duda es si pasan a ser
legitimarios los ascendientes del testador-desheredante pero la respuesta debe ser negativa, pues la
legítima de los ascendientes es solo «a falta de descendientes» y no en el caso de ser los descendientes del
testador desheredados o indignos, de manera que a falta de otros legitimarios, la porción del desheredado
pasa a incrementar la porción disponible a favor del heredero, o falta de este, se debe abrir la sucesión
intestada, pero no pasan a ser legitimarios los ascendientes si viven.
En el caso de que el desheredado sea el viudo , al corresponderle un usufructo, y ser este personal, su
desheredación impide que se pueda trasmitir.
f. Oposición del desheredado a la desheredación

2045 Si el desheredado se opone a su desheredación, es decir, alega que la causa no es cierta , corresponde a los
herederos del testador el probar que era cierta la causa de desheredación (CC art.850). No obstante, el
problema se plantea en cómo interpretar este precepto, y en concreto si la oposición del que se considera
injustamente desheredado debe ser realizada exclusivamente en vía judicial o puede ser suficiente con
que se limite a manifestarla al notario que está elaborando la partición o a los demás herederos, o al
contador-partidor testamentario o dativo encargado de realizar el cuaderno particional. Este tema ha sido
resuelto por la DGSJFP Resol 10-2-21 que concluye que para que la negación de la certeza de la causa de
la desheredación prive a esta de su eficacia debe aquella realizarse ante los tribunales de justicia. Y funda
esta conclusión en dos argumentos:
a) A juicio de Pérez Ramos, lo deduce de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS 31-10-95, EDJ
5672), de un lado, considere que existe litiscorsorcio pasivo necesario respecto a los hijos del
desheredado cuando este interpone demanda para negar la certeza de la causa de desheredación, ya que
«los hijos del desheredado tienen la cualidad de legitimarios sin necesidad de esperar al resultado del
proceso judicial», es decir, que lo son mientras no se resulte de la sentencia lo contrario, lo que en opinión
implica que si deben necesariamente demandados porque se les considera legitimarios mientras que por
sentencia se diga lo contrario, necesariamente se debe concluir que la mera manifestación en contra del
desheredado, incluso aunque la misma se instrumentalice a través de una demanda es suficiente para que
se considere la desheredación mal hecha. Y del otro, el que los herederos del testador deban probar la
certeza de la causa de desheredación para la jurisprudencia es una «ventaja de índole procesal, y más
concretamente de naturaleza probatoria», por lo que por si sola no implica que la desheredación
automáticamente pase a ser injusta.
2045.1 b) Es el resultado del axioma de que hay que partir que la desheredación se funda en causa cierta porque
se contiene en un testamento y este se presume bien hecho mientras judicialmente no se destruya su
eficacia puesto que como declara la DGSFP Resol 10-2-21, «es doctrina reiterada de esta Dirección
General (DGRN Resol 5-10-18; 6-3-19; 3-10-19; 11-6-20; 5-11-20; 28-1-21) respecto de la existencia de
legitimarios desheredados como motivo de la suspensión de la inscripción , que la privación de eficacia
del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los
afectados», una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté
legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio
constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (Const art.24) en conjunción con el valor de ley de
la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (CC art.658).
Sin embargo, Pérez Ramos cree que todo lo anterior no significa que el notario que debe autorizar la
escritura de partición, o en su caso el contador-partidor testamentario o dativo que deba otorgarla o el
registrador que inscribirla, no deba tener en cuenta cualquier oposición del desheredado, puesto que no
solo deben tenerla en consideración sino además deben negarse a otorgar, o autorizar la escritura de
partición o en su caso inscribirla aunque nada diga el desheredado cuando no se cumplan los requisitos
mínimos de la desheredación (que se haga en testamento, que se exprese causa tipificada legalmente
como de desheredación y que se identifique o sea determinable el desheredado). Siendo dudoso si a la
hora de otorgarse la escritura de partición o inscribirse la misma en el Registro debe exigirse por el
notario o el registrador que se le acredite que los desheredados tenían la edad suficiente para tener
capacidad para ser desheredados o son cuestiones que no debe controlar ni el notario ni el registrador, de
la misma manera que no tienen por qué entrar a valorar la justicia o no de la causa, incluso cuando el
desheredado comparezca ante el Notario para expresar que a su juicio la causa de desheredación era
injusta.
Pero no deben tener en cuenta que el desheredado alegue extrajudicialmente que no era cierta la causa
de desheredación. En fin, el notario o el registrador pueden llegar a tener dudas de que la causa de
desheredación sea cierta, pero esas dudas carecen de importancia: mientras que el desheredado no
impugne judicialmente por no cierta la desheredación el notario y el registrador deben presumir que está
bien hecha.
2048 Incluso, en teoría, al amparo del TS 31-10-95, EDJ 5672 podría defenderse que mientras no recaiga
sentencia firme que declare la desheredación como injusta puede tomarse reputarse como justa y por
ende otorgarse la escritura de partición sin necesidad del consentimiento del desheredado (o por el
contador-partidor por si solo sin respetar la legítima de quien en testamento fue desheredado), ya que si
los descendientes del desheredado, esto es los que ocupan por derecho de representación su lugar en la
legítima, deben ser necesariamente demandados porque hasta la sentencia que diga lo contrario se les
debe considerar como legitimarios, esta consideración debe extenderse a todos los efectos incluidos el de
partir, sin perjuicio de que el desheredado podría solicitar la anotación preventiva en el Registro de la
propiedad en los inmuebles del causante de la demanda.
No obstante, Pérez Ramos rechaza esta última conclusión, al igual que lo hace la DGRN cuando se limita a
sostener que no impide la inscripción de la partición la alegación extrajudicial de la falta de certeza de la
desheredación, puesto que siendo cierto que la alegación judicial de no ser cierta la causa de
desheredación no convierte esta automáticamente en injusta sino que únicamente impone a los
herederos del testador la necesidad de probar lo contario esta consecuencia ya es lo suficientemente
importante para suspender el otorgamiento de la escritura de partición, en cuanto que la misma genera
una apariencia de legalidad (CC art.1218) salvo que en la escritura de particion se haga constar esta
circunstancia supeditando sus efectos al resultado del pleito.
Es decir, no es que no se pueda otorgar la escritura de partición sino que esta se puede autorizar pero
subordinando sus efectos a que la desheredación al final se considere judicialmente como bien hecha, por
lo que mientras tanto no producirá consecuencias, salvo que si finalmente se considera judicialmente que
la desheredación fue bien hecha los herederos que consintieron la partición quedarán vinculados por el
consentimiento prestado, que además vinculará a sus herederos. Es decir, si se otorga la partición
haciéndose constar que los efectos últimos de la misma -básicamente transmitir la propiedad de los
bienes (CC art.1068) está condicionados a que judicialmente no se altere la premisa de que la
desheredación era justa, una vez que se produzca este evento, ninguno de los herederos firmantes, o si ha
fallecido, sus herederos pueden pretender que la partición no les vincule porque no la consintieron tras
una sentencia que decía que no era necesario que además consintiera la partición el desheredado porque
la desheredación era injusta.
g. Desheredación injusta
2054 La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza si fuera contradicha no se
probara o que no sea una de las señaladas en el código, anula la institución de heredero , en cuanto
perjudique al desheredado, pero valen los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo
que no perjudiquen a dicha legitima (CC art.851). También incluye la doctrina entre las hipótesis de
desheredación injusta a los efectos de someterlos a sus consecuencias jurídicas los casos de
desheredación mal hecha por ser genérica o desheredar a quien no tenía capacidad para ser desheredado,
o no haberse hecho en testamento válido.
Respecto a la acción de desheredación injusta se puede decir:
a) Es personalísima y para algunos, en la porción del injustamente desheredado se abre la sucesión
intestada. Aunque otros sostienen que no se abre ninguna sucesión especial, sino que se restituye la
legítima reduciendo para ello las disposiciones precisas.
b) No opera ipso iure. Es preciso ejercitarla, como lo demuestra el que el desheredado puede aceptarla no
ejercitando la pertinente acción de desheredación injusta; además si la preterición intencional es
equiparable a la desheredación injusta y para que surta efectos es necesario reclamarla, el mismo
tratamiento debe predicarse de la desheredación injusta.
c) El plazo de la acción es discutido: para algunos, es de 6 años para bienes muebles y de 30 años para
bienes inmuebles (prescripción de interés); para otros, se aplica el del CC art.1964, que es el general para
las acciones sin plazo especial (5 años). Es quizá la más seguida por el TS, en todas las acciones de
impugnación de disposiciones testamentarias.
Otros, en cambio, entienden que es una acción rescisoria (no de nulidad pese a su expresión literal) y
aplica el plazo del CC art.1299, de 4 años,
Finalmente, algunos aluden al LH art.15.iv, que al mencionar «legítimas» establece que cuando el causante
desherede a algún legitimario, se entiende que los legitimarios aludidos aceptan respecto de tercero la
desheredación, si durante el plazo de 5 años no impugnan la disposición.

2056 Derechos del desheredado injustamente
Se mantienen dos tesis:
a) De un lado se defiende que el injustamente desheredado, (tratándose de descendientes) tiene derecho
solo a la legítima estricta, pues la voluntad del testador es ley de la sucesión, salvo de aquella porción que
la ley ha reservado a los herederos forzosos, y a ella debe constreñirse la reclamación del legitimario (CC
art.808).
b) Del otro, en una posición minoritaria, se sostiene que el desheredado injustamente tiene derecho a
reclamar la legítima larga, puesto que para que haya mejora se requiere, que en principio el testador haya
expresado la voluntad de mejorar (CC art.825 y 828) y no puede valer como voluntad de mejorar -y por
ende como mejora tácita- una desheredación injustamente expresada.
Finalmente, por la misma razón que el preterido pueda concurrir a la partición y recibir su parte, se admite
que quien crea que ha sido injustamente desheredado llegue a un acuerdo con el resto de los herederos .
En este supuesto en la escritura de partición se hará constar que un legitimario considera que ha sido
injustamente desheredado y por los demás herederos -en cuanto continuadores de la personalidad del
causante- se reconoce esta circunstancia, bien sea porque la causa de desheredación no se expresó en el
testamento o bien porque reconozcan que habiéndose mencionado los hechos que la fundan no
acontecieron, es decir, no fueron ciertos (Pérez Ramos). En la propia escritura de partición se puede
satisfacer su legítima estricta al ahora reconocido como injustamente desheredado.
h. Reconciliación de ofensor y ofendido

2058 La posibilidad de reconciliación priva del derecho de desheredar y deja sin efecto la desheredación ya
hecha (CC art.856).
La reconciliación posterior a la realización del testamento, deja esta sin efecto. Esta reconciliación es un
acto bilateral. Pero para la mayoría de la doctrina, el mismo efecto tiene el perdón unilateral, como en el
caso de la indignidad.
Puede tener lugar por remisión o perdón expreso o tácito, solemne o no. Por aplicación analógica del CC
art.757, cabe por remisión expresa en documento público: testamento abierto, u otra escritura pública.
Pero también por otros documentos, como testamento ológrafo. A falta de documentación, cabe
cualquier otra ante los tribunales.
Ha de ser especial para esa causa, no siendo suficiente un perdón general en el testamento, ni el llamado
perdón de conciencia.
En cuanto a quién es el ofendido con el que ha de reconciliarse el ofensor, se indica que normalmente es el
testador y ello aunque la ofensa no se le haya inferido directamente a él (atentado contra su cónyuge o
ascendientes, por remisión al CC art.756), salvo en otros supuestos en que los que han de reconciliarse
son los directamente implicados p.e. justa causa para desheredar a los padres o ascendientes: haber
atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación (CC
art.854.3).
En cuanto a los supuestos de remisión tácita se suele decir que hay que tener en cuenta que la renuncia a
desheredar resulta tácitamente del hecho de realizar testamento conociendo la causa de desheredación y
no constatándola. También la asignación de bienes por vía de donación o legado al posible desheredado,
lleva consigo un perdón; aunque en el caso de un legado podría tratarse de desheredación parcial. E
incluso en el caso de donación.
No obstante, no es fácil conciliar el carácter formal y solemne que acompaña a la desheredación con el
perdón tácito , puesto que si se hace un testamento conociendo la causa de desheredar y no se constata,
lo que no hay es desheredación, es decir, la desheredación no surte efectos sin más, por ministerio de la
ley, por el hecho de concurrir el comportamiento que la ampara, es además necesario que el testador
quiera desheredar y así lo exprese en testamento. Respecto a la posibilidad de hacer donaciones al

desheredado es verdad que puede ser un caso de remisión tácita, pero siempre que la donación o
atribución gratuita sea realizada tras otorgar el testamento en el que el donante-testador desheredo al
legitimario-donatario pero nunca cuando tiene lugar con anterioridad, es decir, cuando la donación se
realiza antes de haberse otorgado el testamento.
El perdón es irrevocable. La revocación del testamento que lo contenga no afecta a tal remisión.
i. Casos prácticos
2070 En los siguientes marginales se analizan diversos supuestos de hecho. La opinión sobre los mismos y
jurisprudencia aplicable.
Primer supuesto de hecho

2071 El Sr. A, fallece en el año 2005, divorciado de su esposa a instancia de ella por infidelidad conyugal de su
marido, dejando únicamente dos hijos B y C y dos nietos, hijos de B, llamados D y E. Su fallecimiento
ocurre bajo testamento, otorgado en el año 2000, cuando su nieto D, tenía 17 años y E, 10 años, en el que
deshereda a sus dos hijos y a sus nietos D y E. A su hijo B y a su nietos los deshereda por haberle
maltratado de obra al echarle de la casa con los que convivía pocos días antes de otorgar el testamento,
encontrándose abandonado y sin lugar a donde ir hasta que pudo alojarse en una residencia y a su hijo C lo
deshereda por haberle injuriado de palabra, en el procedimiento de divorcio, al afirmar a preguntas del
juez que Z más que empleada de su padre, era la querida del mismo, con la que engañaba a su madre. En
dicho testamento instituye heredero a su hermano F. En vida había donado a cada uno de sus hijos B y C
importantes cantidades de dinero. El heredero nombrado pretende aceptar la herencia de su hermana y
adjudicarse los bienes que la integran, en base al referido testamento, pero los desheredados niegan las
causas de la desheredación, oponiéndose a ello. Se acude en consulta sobre el alcance y eficacia de las
desheredaciones ordenadas.
2072 Opinión
La desheredación produce sus efectos mientras no sea negada o se opongan a ella los desheredados, es
decir que a falta de esa negativa u oposición, el heredero podría aceptar la herencia y adjudicarse los
bienes que la integran. Al haberse producido esa negativa, el heredero no podrá actuar hasta que se
resuelva judicialmente sobre la certeza y añadiríamos legalidad de las causas de las desheredaciones,
conforme a lo dispuesto en el CC art.850. Ello nos obliga a analizar las causas alegadas.
La desheredación de B y sus hijos se basa en haberle maltratado de obra . Determinar si hay maltrato o
injurias es un problema de hecho. A nuestro juicio, el maltrato no exige una agresión física, basta como
dice el diccionario tratar mal y no cabe duda que echar a un padre de la casa sin tener donde ir es tratarle
mal. Admitamos que resulta probada la intervención en ello de B y sus dos hijos, creemos entonces que la
desheredación del hijo sería correcta, pero nos surge la duda de las de los nietos. Es evidente que en teoría
se puede desheredar a los nietos, aún viviendo los padres, como lo dice el CC art.853 («serán también
justas causas para desheredar a los hijos y descendientes»), ahora bien ¿puede desheredarse a menores
de edad?Creo debe distinguirse, según tuviesen o no, cuando sucedió el hecho, edad de imputación. En
este sentido el nieto de 17 años creemos que si tiene edad de imputación, desde el momento que ya la
tiene penal, por lo que su desheredación se ajusta a la ley, pero creemos que no la tiene el de diez años, por
lo que consideramos que la desheredación de E es injusta y le será de aplicación el CC art.857: «los hijos o
descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos
respecto a la legítima».
Conforme a lo anterior E, ocupará el lugar de su padre respecto de lo que éste tendría que haber recibido
como legitimario, anulándose la institución de heredero en cuanto perjudique a lo que su padre debería
haber recibido como tal legitimario. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia consideran que el
injustamente desheredado solo tiene derecho a la legítima estricta, pero en nuestro caso al no haber
mejorado el testador a ningún hijo o descendiente, pues fue nombrado heredero un hermano, tal legítima
no pude ser la corta, porque supondría disponer del tercio de mejora a favor de un extraño, como es el
hermano, en contra de lo dispuesto en el CC art.823. Por ello, en principio E, recibiría una tercera parte de
la herencia, pues como veremos posteriormente, la desheredación de C la consideramos también injusta.
Ocurre, sin embargo, que A había hecho en vida donaciones importantes a sus dos hijos; estas donaciones
no quedan revocadas por causa de la desheredación, pues no estamos ante ninguno de los supuestos de
revocación de donaciones, de aquí que para el cómputo o fijación de las legítimas habrá que sumar al valor
de los bienes que quedaren a la muerte del testador (relictum) el de las donaciones colacionables
(donatum), conforme dispone el CC art.818. Sobre esta base se calculará el valor de la legítima, pero como
B recibió de su padre importantes cantidades de dinero, las mismas habrán de traerse a colación,
considerándose que están hechas a cuenta de la legítima. La imputación a lo que debe recibir E de las
donaciones que se hicieron a su padre lo apoyamos en la dicción literal del CC art.857 que los hijos del
desheredado ocuparán el lugar del padre y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la
legítima, pero lógicamente los que tenía el padre y no otros y analógicamente en el artículo 1038 del
mismo cuerpo legal «cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con
sus tíos y primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan
heredado». Decimos que este último precepto es de aplicación analógica, al estar redactado para el caso
de premoriencia y no de desheredación y por además plantearse aquí una concurrencia no solo con
herederos forzosos (F no es heredero forzoso) en la que no podemos entrar. Conforme a lo anterior la
suma que resulte del donatum más el relictum se dividirá por tres y a una tercera parte se le restará el valor
de las donaciones que A hizo a su hijo B y la diferencia, si es que existe, será lo que deba recibir E.
La desheredación de C la hace por considerar que le injurió de palabra, en el procedimiento de divorcio, al
afirmar ante el juez que Z más que empleada de su padre, era la querida del mismo, con la que engañaba a
su madre. Consideramos que ello no es una injuria que justifique una desheredación, pues es esencial en la
misma el animus iniuriandi, lo que aquí no se da, pues se trata de contestar a un interrogatorio judicial,
máxime cuando el divorcio se apoyó en la infidelidad del esposo. Por ello, consideramos que la
desheredación de C es injusta y las consideraciones hechas anteriormente respecto a lo que debía percibir
el nieto y la imputación de lo donado son igualmente de aplicación al hijo C.
Por último, si E es menor de edad, su padre, al estar desheredado, no podrá administrar los bienes que
herede su hijo, conforme al CC art.164.2.
2073 Jurisprudencia
TS 6-4-98, EDJ 2541: «La desheredación injusta ha de comportar que la institución de heredero hecha en
favor de M deba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso
intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado, según establecen los art.814.1 CC
(para la preterición intencional) y 851 del mismo cuerpo legal (para la desheredación injusta), cuya
legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene declarado esta
Sala para supuestos análogos al que aquí nos ocupa (TS 23-1-59, EDJ 1532; 9-10-75, EDJ 252 y 13-7-85,
EDJ 7520). Por todo lo anteriormente razonado, los expresados motivos 4 y 5 han de ser estimados, en el
sentido antes dicho de que la institución de heredero hecha en favor de M solamente ha de ser anulada en
la medida en que perjudique la legítima estricta o corta del demandante»
TS 30-1-15, EDJ 16322: «En orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa
justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la
actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental
de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el
maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y
precisa al respecto (...). En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su
fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la
persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (Const art.10) y su
proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios,
especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio
reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de
protección integral de la violencia de género, 1/2004».
2073.1 Resoluciones DGRN/DGSJFP
DGRN Resol 6-3-19: Considera válida la partición sin presencia del desheredado. «En consecuencia,
cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y
atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos
legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de
la legítima (...) Sin embargo, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las
desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas
inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado
(por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para
poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa. También debe poder deducirse
del título de la sucesión, o del documento atributivo de la herencia, la aptitud genérica del desheredado
para serlo (...) Por ello (...) si bien los llamados en testamento (o, en defecto de llamamiento testamentario,
por ley) pueden, por si solos, realizar la adjudicación o partición de herencia, sin necesidad del concurso de
los desheredados expresamente, es preciso que la autorización de la correspondiente escritura pública de
herencia, otorgada sin la concurrencia de los expresamente desheredados, debe contener los datos
suficientes para deducir, en los términos expresados, la plena legitimación de los otorgantes».
DGSJFP 28-1-21: La DG mantiene el criterio anterior, incluso en un supuesto en que al no probarse la
causa de la desheredación, los herederos reconocen la legítima de la desheredada, de acuerdo con ella,
pero la RDG considera: «En el presente caso comparece y consiente en la escritura la hija legitimaria que
ha contradicho la causa de desheredación, por lo que los herederos, al no poder probar la certeza de dicha
causa, han acordado que conserve su derecho legitimario. Y la cuestión que se ha de resolver ahora es si
puede entenderse que los otorgantes de dicha escritura constituyen todo el elenco de «afectados que
tienen que dar su conformidad» como consecuencia de la privación de la eficacia del contenido económico
del testamento. El CC art.857 establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar
y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». Por ello, es doctrina de este
Centro Directivo que en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la
vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los
efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de
su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de
desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). Por las razones
expuestas, debe confirmarse la calificación impugnada y, como ya expresó este Centro Directivo en la
citada Resolución de 3 de octubre de 2019, es procedente exigir que, si la desheredada carece de
descendientes, se manifieste expresamente por los otorgantes, y, en otro caso, se acredite (mediante acta
de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son esos hijos o
descendientes, manifestando expresamente que son los únicos; siendo necesaria su intervención en la
operaciones de adjudicación de la herencia».
Segundo supuesto de hecho

2074 El mismo caso anterior, pero en el que A, antes de fallecer, en su última enfermedad y después de haber
otorgado el testamento en el que hizo las desheredaciones, firma en un documento privado, cuya
autenticidad no se discute, que perdona de todo corazón a cuantos le hayan ofendido a lo largo de su vida,
especialmente a sus hijos y nietos y que pide perdón a aquéllos a quienes él haya ofendido. ¿Supone ello
revocación de la desheredación?
2074.1 Opinión
El CC art.856 dispone que: «La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del
derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha». Este artículo para dejar sin efecto la
desheredación hecha exige una reconciliación , ello nos hace dudar si exige un cambio de actitud de
ambas partes o basta con la del ofendido manifestada mediante el perdón. Literalmente el artículo se
refiere a los dos, al ofensor y al ofendido. El Diccionario de la RAE define la palabra reconciliar como:
«Volver a las amistades, o atraer y acordar los ánimos desunidos». Con el simple perdón las amistades no
vuelven, pero sí que se está atrayendo a los ánimos desunidos. Pensamos, aunque es discutible, que si la
desheredación tiene su fundamento en una ofensa sufrida por el testador y éste la perdona, no parece
lógico seguirla manteniendo. No obstante, para que ese perdón pudiera revocar la desheredación creemos
que debe ser específico de la ofensa recibida y no genérico como ha ocurrido en nuestro caso, a menos
que ante él los hijos desheredados hubiesen reanudado las relaciones con su padre, pero entonces se
habría producido una reconciliación.
Por ello, no creemos que la desheredación, en el supuesto planteado, haya quedado revocada con ese
perdón genérico.
2074.2 Jurisprudencia
TS 27-6-18, EDJ 511589: En segundo lugar, cabe añadir que, a pesar de que el CC art.856 solo menciona
la reconciliación como causa que impide desheredar o que priva de eficacia a la desheredación ya hecha,
ello no podría impedir la eficacia del perdón de la ofensa concreta que, de haber quedado acreditada, lo
que no ha sucedido en el caso, fuera causa de desheredación, pues quien puede hacer valer la causa de
desheredación también puede remitirla eficazmente.
AP Cuenca 20-11-18, EDJ 665884: «Al recoger el criterio doctrinal de exégesis del término reconciliación
en relación con la desheredación, exponiendo que la misma requiere una relación bilateral y recíproca de
hecho, distinguiéndose entre la figura del mero perdón y la de la reconciliación, indicando que el perdón
se ha de extender a la desheredación y no simplemente a la ofensa recibida, y que por ello el perdón, para
extinguir la desheredación, ha de ser determinado y específico, orientado hacia el acto ofensivo concreto,
con intención de rehabilitar al ofensor, no bastando el simple perdón que con carácter general se dirige
hacia todos los que en la vida ofendieron al causante; añadiendo que si la desheredación hubiere sido
ordenada en testamento, únicamente podrá concederse el perdón bien realizando un testamento
posterior en el que se incluya al desheredado o bien remitiendo expresamente al desheredado a través de
documento público. Y nada de ello sucedió en el caso que nos ocupa; razón por la cual una hipotética
reconciliación en ningún caso podría tener aquí las consecuencias previstas en el art.856 CC».
Tercer supuesto de hecho. Desheredación e indignidad para suceder

2074.3 El Sr. B, fallece en estado de viudo, con testamento en el que deshereda a su única hija, llamada C, con
fundamento en el CC art.853, por abandono y por maltrato de obra e injurias graves de palabra e instituye
heredero a su hermano H; la desheredación de C no se discute. C tiene una hija llamada N, que no es
desheredada, ni citada en el testamento. Al reclamar N su legítima, H considera que no tiene derecho a
ella, en base al CC art.756.7º, ya que la nieta abandono totalmente a B en los últimos años de su vida, no
visitándole en ningún momento y, aunque el abuelo tenía una buena posición patrimonial, estaba solo y
enfermo, necesitaba de cuidados, dada su avanzada edad, incluso en los dos últimos años padecía
demencia senil.
2074.4 Opinión
Al estar desheredada C, ocupa su lugar la hija, conforme al CC art.857: «Los hijos o descendientes del
desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima».
La actitud de la nieta , con su abuelo, seguramente puede ser considerada como causa de desheredación ,
pues ese abandono implica un mal trato sicológico, tal y como viene admitiéndolo nuestra reciente
jurisprudencia. Sin embargo, su abuelo no la desheredo, por lo que el heredero lo que pretende es que se
la considere incapaz de suceder por causa de indignidad, en base a lo dispuesto en el CC art.756.7º: «7.º
Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no
le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los art.142 y 146 CC.»
La discapacidad de B parece clara, aunque no exista resolución judicial que la declare, pues el CC en su
anterior redacción hablaba sin más de discapacidad y en la actual lo ratifica aún más. Pero el tema no es el
de la discapacidad, sino si la obligación de alimentos a que se refieren el CC art.142 y 146 comprende los
cuidados afectivo o solo los materiales. Parece claro que la contestación debe ser negativa, como nos dice
el Tribunal Supremo en la sentencia que posteriormente transcribimos: «Las atenciones debidas a que
hace mención el art.750.7º CC son exclusivamente de carácter patrimonial, esto es, que el contenido de la
obligación alimenticia es estrictamente patrimonial, económico y, por ende, desligado de toda obligación
de carácter personal, como sería el cuidado de la persona del alimentado». Efectivamente ambos artículos
se refieren exclusivamente a este tipo de obligaciones y en una materia, como la indignidad para suceder,
no pueden ser objeto de una interpretación extensiva; la reforma del CC por la Ley para apoyo a las
personas con discapacidad podía haber contemplado el maltrato psicológico y, sin embargo, sigue sin
hacerlo. En conclusión, N tiene derecho a reclamar su legítima, representado a su madre, en dos terceras
partes de la herencia, excluyéndose la preterición, no solo por el CC art.857, sino también por el CC
art.814: «Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la
herencia del ascendiente y no se consideran preteridos»; C no fue preterida, si desheredada que es
concepto diferente. La institución de heredero a favor de C permanece.
2074.5 Jurisprudencia
TS 2-7-19, EDJ 639181: «Lo que haya de entenderse por alimentos lo determina el art.142 CC. Integra
su contenido el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica, la educación e instrucción y el
embarazo y parto. Basta la lectura del precepto para deducir, y así lo sostiene autorizada doctrina
científica, que las atenciones debidas a que hace mención el art.750.7º CC son exclusivamente de carácter
patrimonial, esto es, que el contenido de la obligación alimenticia es estrictamente patrimonial,
económico y, por ende, desligado de toda obligación de carácter personal, como sería el cuidado de la
persona del alimentado. 2.- La interrogante que plantea la parte recurrente y que también se planteó el
tribunal de apelación, es si lo decidido por el Tribunal Supremo para la desheredación (sentencias n.º
258/2014, de 3 de junio, y n.º 59/2015, de 30 de enero de 2015) respecto a la interpretación del maltrato
de obra, incluyendo en él el maltrato psicológico o emocional, es susceptible de ser trasladado a la causa
7.ª del art.756 CC, incluyendo en «las atenciones debidas» obligaciones personales de cuidado,
seguimiento y relación emocional y no solo las patrimoniales de los art.142 y 146 CC. Según las citadas
sentencias, en el supuesto en ellas analizado de deheredación, tal interpretación flexible se apoya en la
realidad social, el signo cultural y los valores del momento en que se aplica. 3.- La sentencia recurrida no
desconoce la doctrina de la sala, pero entiende que lo mantenido por ella para el maltrato de obra como
causa de desheredación, integrando en él el maltrato psicológico y emocional, no puede trasladarse a la
causa de incapacidad para suceder por indignidad que es objeto de debate. La realidad social, cultural y los
valores del momento no son otros que los que contempla la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre
protección patrimonial de personas con discapacidad, esto es, en respuesta a una demanda social de los
valores del momento respecto de estas personas. Por tanto, para acudir a la interpretación flexible de esta
concreta causa no se pueden utilizar los motivos que proporcionaron la del maltrato de obra a efectos de
desheredacion».
2074.6 Tal argumento se refuerza porque el art.756 CC ha sido reformado por a Ley de Jurisdicción Voluntaria
(Ley 15/2015), y en su Exposición de Motivos afirma que «se introduce, por considerarse necesario su
adaptación a la nueva realidad social y desarrollo legislativo en el ámbito penal, una nueva regulación de
las causas de indignidad para suceder". Si la reforma tiene incidencia en el abandono, hubiese sido ocasión
propicia a los valores del momento incluir en las «atenciones debidas» (art.756.7.ª CC) obligaciones de
contenido personal. Nada de esto se hizo y como sostiene la sentencia recurrida ese maltrato psicológico
o emocional no puede considerarse como una negación de alimentos, que es en lo que se concreta las
atenciones debidas. Que no cabe confundir una y otra atención se colige del art.853 CC, que contempla la
negación de alimentos y el maltrato de obra, en el que jurisprudencialmente se integraría el emocional o
psicológico, como causas diferentes de deheredación en sus n.º 1.º y 2.º. 4.- Lo dicho no empece a que algún
sector de la doctrina científica mantenga que en la causa 7.ª del art.756 CC, se debería haber incluido el
cuidado y atención personal de la persona con discapacidad. Es cierto que de conformidad con la doctrina
de la sala esos incumplimientos, como maltrato psicológico o emocional, podrían ser causa de
desheredación, pero también lo es que para ello será preciso que la persona con discapacidad lo sea en un
grado que le permita testar».
2076 Cuarto supuesto de hecho. Donación hecha a un hijo desheredado

El Sr. A fallece, el 20 de septiembre de 2012, en estado de divorciado de G, con testamento que había
otorgado en el 2005, dejando cuatro hijos que le sobreviven (B, C, D y E), mayores de edad y con
testamento notarial en el que:
Primero. Deshereda a su hijo B: «por haberle injuriado gravemente de palabra».
Segundo. Instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos C, D y E, a los que sustituye vulgarmente
por sus respectivas estirpes de descendientes».
La desheredación no se discute..En el año 2004, el Sr. A había hecho al hijo desheredado una donación en
metálico de 55.000 euros. B, tiene un único hijo, llamado B 1, que para nada se cita en el testamento de su
abuelo.
2077 Opinión . Desheredación de B. El haber injuriado el hijo gravemente al padre de palabra es una causa de
desheredación, conforme dispone el CC art. 853.2ª. Se trata de una justa desheredación que debemos
aceptar, pues el desheredado no se opone a ello. Al quedar desheredado, conforme dispone el CC art.857
los hijos del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto
de la legítima, por lo que B 1 tendrá derecho a la legítima, en virtud del derecho de representación. No ha
sido citado en el testamento, lo que nos plantea la duda de si ha sido preterido, a lo que consideramos
debe contestarse negativamente, en base al artículo citado, al CC art.814, en su párrafo tercero, «los
descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del
ascendiente y no se consideran preteridos».
A nuestro juicio, la donación hecha a B no queda revocada por la desheredación, pues ésta no es causa de
revocación. Cosa distinta es que si pudiera haber revocado la misma por ingratitud, para el supuesto de
que las injurias pudieran considerarse como un delito contra la persona del donante (CC art.648.1), pero la
acción prescribió por transcurso del plazo de un año (CC art.652) y además no es transmisible a los
herederos del donante (CC art.653). De lo anterior se deduce:
1.Que esta donación deberá computarse para el cálculo de la legítima, conforme ordena el CC art.818.
2.Que además deberá imputarse a la legítima del donatario, pues al representar al padre su hijo no tiene
más derechos como herederos forzosos que los que tuviera el padre.
3.Que consideramos con la mayor parte de la doctrina que B 1 solo tendrá derecho a la legítima estricta.

CAPÍTULO VII Preterición y Desheredación

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CAPÍTULO VII Preterición y Desheredación

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5/3/23, 18:57 Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos

2000 1. Preterición 2005

2009 Principios que informan la regulación de la preterición

2011 Cuándo se está ante una preterición

2015 Clases de preterición

2017 Sujetos preteribles

2019 Voluntad del testador en la preterición

2021 Efectos de la preterición

2025 Casos prácticos

2026 Primer supuesto de hecho

2031 Segundo supuesto de hecho

2034 Tercer supuesto de hecho: Preterición ascendiente

b. Reflejo en el testamento de los requisitos necesarios para considerar a la

c. Consentimiento de la partición por el legitimario desheredado 2043.3

d. Desheredación parcial y condicional 2044

e. Efectos de la desheredación 2044.1

f. Oposición del desheredado a la desheredación 2045

g. Desheredación injusta 2054

h. Reconciliación de ofensor y ofendido 2058

i. Casos prácticos 2070

a. Requisitos para que la desheredación sea justa

Vamos a analizarlos por separado.

2041.3 Jurisprudencia tradicional

2041.4 Jurisprudencia moderna

2042 Que se haga en testamento expresando la causa

2042.1 Que se identifique al desheredado

La concreción e identificación de los desheredados en la partición lo pueden hacer los herederos, en

2042.2 Que al tiempo de otorgarse el testamento el desheredado tenga

procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa» (DGSFP Resol

Si examinamos la doctrina de la DGSJFP llegamos a la conclusión de que:

b. Reflejo en el testamento de los requisitos necesarios

c. Consentimiento de la partición por el legitimario

d. Desheredación parcial y condicional

2044.3 Sobre la legítima vacante del desheredado

En conclusión, el derecho de representación únicamente tiene lugar en la desheredación cuando el

f. Oposición del desheredado a la desheredación

desheredación, si durante el plazo de 5 años no impugnan la disposición.

h. Reconciliación de ofensor y ofendido

quiera desheredar y así lo exprese en testamento. Respecto a la posibilidad de hacer donaciones al

Primer supuesto de hecho

Segundo supuesto de hecho

Tercer supuesto de hecho. Desheredación e indignidad para suceder

2076 Cuarto supuesto de hecho. Donación hecha a un hijo desheredado

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