LA PARTICIÓN

ARTÍCULO 852.- PARTICIÓN TESTAMENTARIA

No hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en
este caso, solo la reducción en la parte que excede lo permitido por la ley.
No obstante lo señalado en el párrafo precedente, no cabe en ningún supuesto la partición en tanto
permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra sometida la sucesión indivisa, de
ser el caso que ello ocurra.

Comentario

La partición por el testador no necesariamente se traduce en cese de copropiedad. Supóngase que el

testador designa tres herederos indicando que lo son en partes iguales, y tiene un inmueble por valor de
40 unidades y dinero por 20. En este supuesto, la partición testamentaria se produce si el testador
dispone que el dinero se entregue a uno de los herederos y que el inmueble se adjudique en iguales
cuotas a los otros dos. Es decir, habrá habido partición sin que se requieran ulteriores operaciones de
derecho sucesorio, aunque se haya constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda
gobernada por el régimen general ordinario. La posterior partición de este inmueble, en consecuencia,
ya no será partición de la herencia, sino de la propiedad común, en la cual los dos herederos ya han
recibido, en concreto, fracciones o partes alícuotas sobre bien determinado.

Por otro lado, aunque el artículo se refiere a partición "hecha en el testamento", no se requiere que sea
en el mismo testamento en el que instituye a los herederos, ni se exige observancia de una especial
clase de testamento, de manera que puede disponerse en cualquier testamento válido.

Cosa distinta es que por efecto de la partición testamentaria algunos copartícipes hayan quedado como
copropietarios de bienes, y esa partición sí puede pedirse para la extinción de la copropiedad, no con
efectos de extinción de comunidad sucesoria, que nunca llegó a existir, porque la sucesión se abre bajo
el imperio de un testamento que deja todo dividido.

ARTÍCULO 853.- FORMALIDADES DE LA PARTICIÓN CONVENCIONAL

Cuando todos los herederos son capaces y están de acuerdo en la partición, se hará por escritura pública
tratándose de bienes inscritos en registros públicos. En los demás casos, es suficiente documento
privado con firmas notarialmente legalizadas.

Comentario

Efectivamente, si todos los interesados son capaces y están de acuerdo en partir y en la manera de
hacerlo, no hay motivo para exigir la intervención judicial pues el asunto carece de contención o de
incertidumbre jurídica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningún Registro
Público, la escritura pública era requisito excesivo. La certeza de la celebración del acto, de su contenido
y de la fecha, puede obtenerse mediante la legalización notarial de firmas.
Debe repararse, asimismo, en que la disposición alude a Registros Públicos. Esto es, no hace falta
escritura pública cuando los bienes estén inscritos en registros privados como lo es, por ejemplo, la
matrícula de acciones de una sociedad.

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ARTICULO 854.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN JUDICIAL

Si no existe régimen de indivisión, la partición judicial de la herencia puede ser solicitada:

1.- Por cualquier heredero.
2.- Por cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos.

Comentario

1. Plan de exposición
A continuación expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro parecer, presenta este
artículo en relación con los siguientes temas: 1) ¿En qué consiste el régimen de indivisión?, ¿cuáles son
los supuestos en los cuales existe un régimen de indivisión? 2) En relación con los sujetos legitimados
para solicitar la partición: ¿solo tienen legitimación activa los herederos o también los legatarios? y entre
los herederos:

2. Antecedentes
El texto original (artículo 194 del Anteproyecto y artículo 900 del proyecto de la Comisión Reformadora)
de este artículo era el siguiente: "Si el causante No hizo la partición en su testamento, ni la hicieron los
herederos por acuerdo en ellos, y no existe un régimen legal de indivisión, cualquiera de los herederos
o lo acreedores de la sucesión o de cualquiera de ellos puede pedir la partición judicial e la
herencia"(LANATTA, p. 138). Si se compara este texto con el del artículo 854, se advertirá fácilmente
que de los tres supuestos en los cuales, según el texto original, procedía la partición judicial, la Comisión
Revisora suprimió a los dos primeros, a saber: 1) Si el causante no hizo la partición en su testamento;
y, 2) ni la hicieron los herederos por acuerdo entre ellos.
Lo expuesto precedentemente nos permite hacer un primer comentario: existirá la necesidad y la
posibilidad de realizar la partición únicamente cuando los bienes que forman parte de la masa hereditaria
se mantengan en estado de indivisión.
Solo los bienes indivisos pueden ser materia de partición.

3. Régimen de indivisión
El único caso donde, no obstante existir una situación o estado de indivisión, no podrá solicitarse la
partición judicial, es cuando existe un régimen de indivisión, el cual puede afectar a todo o a parte de los
bienes de la herencia. En efecto, de lo dispuesto en el artículo 854, se advierte fácilmente que si existe
un régimen de indivisión, no procede la partición judicial de la herencia.

a) Indivisión por voluntad del testador (846).- En este caso, el propio testador es el que establece la
indivisión hasta por un plazo máximo de cuatro años, tratándose de los herederos.

b) Indivisión por voluntad de los sucesores (herederos y legatarios).- En este caso, la limitación a la
partición se presenta con la suscripción de un pacto de indivisión entre los sucesores (847). El pacto
de indivisión constituye un impedimento para la partición, en tanto acto de la manifestación de la
voluntad protegido por el ordenamiento jurídico: si se ha pactado la indivisión, las partes no pueden
requerir la partición. Así queda especificado, en este caso, el impedimento para la partición.

4. Sujetos legitimados para solicitar la partición

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En principio, será necesario identificar el fundamento de la exclusión de la legitimidad activa de los
legatarios, para luego plantear y analizar, de cara a dicha concepción, la posibilidad de que,
excepcionalmente, el legatario pueda gozar de legitimación para solicitar la partición judicial.

a) Fundamento de la ausencia de legitimación activa del legatario.

El fundamento de la exclusión de la legitimación activa del legatario podría descansar en las siguientes
consideraciones:

a.1) Comunidad jurídica.- En términos generales, hay comunidad patrimonial cuando existe unidad de
objeto, es decir, cuando varias personas tengan derecho conjuntamente sobre determinado bien o
bienes. En el Derecho de Sucesiones, en particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre
el conjunto patrimonial pertenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una pluralidad de
personas con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN.
T.III p. 141).

Exclusión de la legitimación del legatario.- Tal característica ordinaria (sucesión a título particular) ha
llevado a afirmar que en el legado desaparece por completo la noción de patrimonio unitario (LAFAILLE,
p. 16). de allí que el legatario, de acuerdo con lo regulado en el artículo materia del presente comentario,
no se encuentra legitimado para solicitar la partición judicial, sencillamente porque no necesita de la
partición para determinar o "particularizar" cuál es el bien o derecho concedido por el testador en calidad
de legado.

En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) ¿Puede solicitar la partición el heredero

voluntario sujeto a condición?; y, 2) ¿El legatario de parte alícuota -único legitimado para solicitar la
partición, como se sustentó en su oportunidad- seguirá legitimado si su derecho se encuentra
subordinado a una condición o a un plazo?

JURISPRUDENCIA
"En el juicio de división y partición deben intervenir todos los herederos del causante, no solo para que
se les reconozca la proporción en que deben participar, sino para intervenir en la partición de los bienes
y absolver la reconvención que se plantee sobre exclusión de determinado bien"
(Exp. N° 698-95-Cajamarca, Diálogo con la Jurisprudencia W 6, p. 245).
"En el juicio de partición se debe citar a todos los interesados con derecho en los bienes materia de la
partición, porque de otro modo la sentencia solo surte efecto respecto de aquéllos que siguieron el juicio"

ARTÍCULO 855.- PARTICIÓN JUDICIAL OBLIGATORIA

La partición judicial es obligatoria en los siguientes casos:

1.- Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2.- Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado
posesión temporal de sus bienes.

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Comentario
En otras palabras, la partición puede realizarse extrajudicialmente y de manera convencional, pero
requiere de aprobación judicial cuando el heredero (o legatario de parte alícuota) sea incapaz o haya
sido declarado ausente. Por eso algunos autores la llaman partición mixta (PÉREZ LASALA y MEDINA,
p. 189).
En consecuencia, por la lógica operación de las normas, en los casos de incapaces o de ausentes la
situación será la siguiente:

a) Si el representante del incapaz o los poseedores temporales de los bienes del ausente han llegado
a un acuerdo con los demás copartícipes, dicho acuerdo queda subordinado a aprobación judicial
preceptiva, que se tramita como disponen los artículos 786 y siguientes del Código Procesal Civil. El
juez y el representante del Ministerio Público, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a la
voluntad de todas o alguna de las partes, sino que se limitan a examinar si hay o no perjuicio a los
derechos del incapaz o del ausente.

b) Si no hay acuerdo con los demás copartícipes, el representante del incapaz o los poseedores de
bienes del ausente tendrán que solicitar la orden judicial de partición, legitimada por lo dispuesto en
el inciso 1) del artículo 854.

ARTÍCULO 856.- SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN POR HEREDERO CONCEBIDO

La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta su
nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad
de alimentos.

Comentario
Nuestro Código Civil presta una especial atención en cuanto se refiere a los derechos patrimoniales del
concebido.

1. El concebido como sujeto de derecho.

De ahí que sea lógico que todos los artículos que en el Código Civil tratan al concebido deben ser
analizados e interpretados a la luz del artículo 1 que le sirve de fundamento. En otros términos, no es
necesario esperar el hecho del nacimiento para que surja un ser humano y, consiguientemente, un
"sujeto de derecho".

Según el Diccionario de la Fernández Sessarego concluye expresando al respecto que si el concebido

no nace con vida o muere durante el proceso de gestación, se extinguen sus derechos personales y los
derechos patrimoniales retornan a las personas que se los atribuyeron o, si fuera el caso, a sus
sucesores. Así, si se trata de una donación, el bien retornará al patrimonio del donante o, en su caso, al
de sus herederos, mientras que, tratándose de una herencia, su parte retornará a incrementar la masa
hereditaria en beneficio de los demás herederos.

2. La partición

Lacruz-Berdejo definen a la partición como "el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad
hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la
herencia" (citados por ZANNONI). Se trata de un acto jurídico en el que se da a cada quien lo que

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legítimamente le corresponde. En razón de ello, los herederos no están obligados a mantener indivisos
los bienes.

En el caso del concebido, la suspensión del acto jurídico de la partición es legal.

Es decir, emana del mandato de una norma jurídica aun contra la voluntad de los herederos. Esta
disposición se funda en la necesidad de proteger los derechos asignados al concebido desde el instante
mismo de su concepción (RODRíGEZ
ESQUECHE).

Existen autores que discuten la calidad de heredero del concebido argumentando posiciones contrarias
a la denominación dada por el artículo bajo comentario cuando se refiere a los derechos del heredero
concebido. Se dice que el concebido no hereda mientras no nazca, pues de lo contrario si el concebido
fuera heredero y no naciera se convertiría en causante, dejando patrimonio a sus sucesores o en
cualquier caso se produciría una sucesión por transmisión, lo que implicaría que los herederos del
concebido tendrían el derecho de aceptar o renunciar la herencia que a este corresponda (OLAVARRíA).
Pero el tema es otro y veámoslo así: Siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que
sucede es que producida su muerte pierde tal calidad. Es decir, si no llega a nacer con vida, la institución
o nombramiento, aunque de validez plena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera habido designación
alguna en su favor (LOHMANN). Este criterio lo fortalecemos con el contexto del artículo 805 inciso 1
del Código Civil cuando, al analizar la institución de la supervivencia de la sucesión testamentaria, dice
que el testamento caduca (es decir pierde eficacia) en cuanto a la institución de heredero si el testador
deja herederos forzosos que estén concebidos al momento de su muerte.

Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus derechos patrimoniales,
incluyendo los sucesorales, en el proyecto de reforma del artículo 1 del Código, que data de 1997, se
aprobó por la Comisión respectiva que, producido el evento de la muerte, los bienes los readquiere el
titular original o, en su caso, sus sucesores. De conformidad con esta redacción aclaratoria del texto del
mencionado artículo 1, no existe duda que, producida la muerte del concebido antes o durante el parto,
los bienes que había adquirido a título de heredero retornan a la masa hereditaria acrecentándose, de
este modo, las cuotas correspondientes a los coherederos.

3. Suspensión de la partición hasta su nacimiento

Este esquema legal se presenta como una medida precautoria (LETTE DEL Río) es decir que, gozando
el concebido de un derecho a la herencia, la misma merece ser protegida en tanto se produzca su
nacimiento, allí se encuentra la medida de cautela y defensa.

Una redacción más clara del artículo bajo comentario podría haber sido, en nuestro concepto, la
siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos sea concebido, la partición será suspendida
hasta su nacimiento.

4. La madre y el goce de los derechos hereditarios

No hay nada que beneficie más directamente al concebido que el bienestar de su gestante, lo que
conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse de los bienes materia de la herencia de aquel
siempre que lo requiera, es decir si necesitase ser asistida.
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido pero que la madre lo
ejercita estos derechos en nombre y en bienestar de su hijo.
la madre no estará obligada a restituir lo que se le hubiere asignado a menos que se probase que
procedió de mala fe (por ejemplo, un supuesto embarazo).

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ARTICULO 857.- SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN POR ACUERDO CONVENCIONAL O DECISIÓN
JUDICIAL

Puede también diferirse o suspenderse la partición respecto de todos los bienes o de parte de ellos, por
acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando
la ejecución inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para
asegurar el pago de deudas o legados.

Comentario
El Código alude a dos casos de suspensión de la partición. En el numeral 856 se prevé un caso de
suspensión legalmente obligatoria respecto de toda la herencia; y el artículo 857 respecta a suspensión
total o parcial por convenio de los interesados o por decisión judicial.
El precepto del artículo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse separadamente: la posición
o suspensión de la partición; los alcances, a saber, si la partición es total o parcial; la fuente de la
decisión, o sea, convencional o judicial; el plazo, y las razones justificantes.

Tema que no se alcanza a comprender a plenitud es la referencia a un plazo de dos años. No se entiende
por varias razones. La primera es sobre si dicho plazo máximo (que debe contarse desde la solicitud,
no desde surgida la indivisión) se refiere exclusivamente a la suspensión decretada por resolución
judicial, o también a la que se decida por acuerdo de los interesados.

En efecto, si los herederos pueden acordar la continuación de la indivisión hasta por cuatro años, a tenor
del citado artículo 847, lo natural es que el mismo plazo debiera haberse considerado en el 857. Ferrero
(p. 886) es del mismo criterio.
Además ¿por qué la ley habría de poner plazo a la voluntad unánime de los interesados? La segunda
razón es que el bienio puede resultar insuficiente, particularmente si el propósito es asegurar o posibilitar
el pago de deudas que sean exigibles después de tal plazo, o si se trata, por ejemplo, de legados sujetos
a condición o plazos suspensivos más largos.

Otro asunto regulado por el artículo toca a los motivos justificantes de la suspensión, y se consignan
dos: el notable perjuicio al patrimonio hereditario y la necesidad de asegurar el pago de deudas y
legados. A ellas hay que agregar, me parece, la existencia de patrimonio familiar, que no se extingue
por la muerte del propietario constituyente del beneficio, a favor de tercero (artículos 488, 498 Y 499)
que le sobreviva. Por lo tanto, el bien afecto no podrá ser objeto de partición mientras no sea cancelada
dicha calidad.

La necesidad de asegurar el pago de deudas y legados es perfectamente explicable. En adición al

artículo 875 ya citado, conviene recordar que el albacea (o quien ejerza funciones equivalentes) tiene
como uno de sus deberes (artículo
787, inc. 7) vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, de los herederos, o del
juez, en lo que fuera indispensable para pagar las deudas de la herencia o los legados. De manera,
pues, que la previsión del artículo 857 solo parece referirse al caso de los legados o de las obligaciones
que todavía no hubieran llegado a ser exigibles o que, siéndolo, estuvieran faltas de cumplimiento.
Por cierto, el precepto del 857 no es pertinente cuando el legado haya sido impuesto a un heredero o
legatario singulares, de modo que no afecte a los demás y, por lo tanto, no pueda ser perjudicado por la
división y partición.

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ARTÍCULO 858.- GARANTÍAS ENTRE LOS PARTÍCIPES

Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sobre la obligación de
colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se hará la partición prestando garantía para
los resultados del juicio que se promoviere.

Comentario

La razón y conveniencia del precepto son plausibles: es decir, que superado el impedimento
testamentario (artículo 846), convencional (artículo 847), judicial (artículo 857) o legal, que no permitan
división, los desacuerdos o controversias entre los partícipes no obsten la partición prolongando
indefinidamente el estado de indivisión, especialmente cuando con ello se causa perjuicio a otros
interesados en la partición, no afectados por la desavenencia (ROCA JUAN, p. 68)
Y, además, como apuntan Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (p. 151), se procura impedir que un
heredero rebelde o caprichoso pueda obligar a sus copartícipes a incurrir en elevados gastos y
dilaciones, simplemente con no consentir en la partición voluntaria, o como medio para obtener ventajas,
pues los demás preferirían ceder antes que litigar.

Por otro lado, la norma menciona tres posibles causas o motivos de desacuerdo:

a) derechos de los herederos, como he referido, copartícipes en general.

b) obligación de colacionar.
c) el valor de los bienes colacionables.

La primera preocupación que promueve el enunciado es si la mención es numerus cIausus, O si es

meramente enunciativa, admitiendo la posibilidad de otro tipo de discrepancias.

Por último, en cuanto al "juicio que se promoviere", parece atendible pensar que el juicio referido es el
futuro proceso judicial o arbitral en el cual se discuta. Las pretensiones que convencionalmente no
pudieron superarse al hacer la partición.
Sin embargo, no es este juicio el único que cabe en la lógica de la norma; también debe quedar incluido
el proceso ya existente y todavía no terminado, cuyo resultado puede influir en las operaciones divisorias
y de valoración de cuotas, y en la determinación de lo que a cada partícipe debiera adjudicarse.
Tema de alguna manera conflictivo es el del plazo. ¿Cuánto tiempo hay para promover el juicio? Dicho
de otro modo, ¿prescribe o caduca el derecho para iniciar el proceso que ponga fin a la disputa y defina
los derechos que provisionalmente fueron acordados en la partición? Una primera reacción llevaría a
responder que no prescribe ni caduca, por aplicación de la regla del artículo 985 del Código (la acción
de partición es imprescriptible), trasladada a los coherederos o copartícipes del caudal sucesorio
indiviso.

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ARTICULO 859.- ADJUDICACIÓN EN ESPECIE

Los bienes se adjudicarán en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible, el valor de sus
cuotas le será pagado en dinero.

Comentario

La razón del precepto es clara: de conformidad con el artículo 660, desde el momento de la muerte del
causante sus bienes se transmiten a sus sucesores. De manera, pues, que, salvo disposición distinta
del testador o debido a otras circunstancias a las que más adelante me referiré, las adjudicaciones deben
realizarse de preferencia en especie, precisamente con los propios activos de la masa indivisa (o con
los que en ella hubieran ingresado), procurando atribuciones singulares que eviten la continuación de la
indivisión, pero ya no como indivisión sucesoria sino como copropiedad o cotitularidad.

Como excepción a la adjudicación en especie, la norma apunta que, cuando no sea posible, el valor de
sus cuotas será pagado en dinero. Esto sí aconseja algunos comentarios especiales.

a) Bien mirado el punto, siempre es posible la adjudicación en especie y consiguiente extinción de la

indivisión sucesoria, pues la comunidad sucesoria queda extinguida y la relación comunitaria general
sobre los bienes es sustituida o transformada por la copropiedad o cotitularidad, conservándose los
mismos porcentajes pero ya en directa relación con el bien o derecho.

b) Precisamente la falta de conveniencia (o de comodidad, como dice la norma del 861) dependerá
de la naturaleza de los elementos patrimoniales, que al dividirse en partes (si es que fueran divisibles)
o continuar en copropiedad pueden quedar reducidos en el valor intrínseco o comercial, etc.,
haciendo desaconsejables tales modalidades de partición. A ello se refiere el numeral 861.

c) Atendiendo a lo anterior, el pago en dinero hereditario por el valor de las cuotas solo será pertinente
cuando haya tal dinero y, además, no existan bienes "cómodamente partibles". Pues si en la masa
no hay dinero podría ser menester proceder a la venta de bienes, según previene el artículo 860.

ARTICULO 860.- VENTA DE BIENES

Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se refiere el artículo 859, se procederá a la venta
de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con
aprobación judicial.

Comentario
La regla del artículo 860 debió estar situada después de la contenida en el 861, porque lo lógico es que
solamente se recurra a la venta de activos cuando la naturaleza, calidad, especie, etc. de los mismos
no permita una conveniente ("cómoda", dice el precepto) partición material. Es decir, que lo usual y
corriente es que los copartícipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a distribuirse la
masa indivisa tal como ella es y está, porque no tiene sentido convertirla en líquida si se la pueden
repartir de otra manera que les convenga más. Establecido lo anterior, la lectura y aplicación de la norma
requiere un sosegado análisis, conforme detallamos a continuación.

La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario para el pago" de las cuotas. ¿Si no
lo hubiera dónde? Pareciera que se ha pensado que no haya dinero en la masa hereditaria original. Y

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eso puede ser cierto, pero no solo eso lo es. Porque, bien pensado, lo importante es que haya dinero,
no importa su origen. Y el origen de este dinero puede ser diverso: el que hubiera en el caudal relicto
propiamente dicho dejado por el testador; el dinero obtenido por frutos producidos por la masa y no
repartidos anteriormente (por ejemplo, lo dispuesto por el artículo 846); el dinero resultante de
indemnizaciones de seguros; el recibido por ventas efectuadas antes de iniciarse el proceso particional;
el que esté dispuesto a ser entregado por un copartícipe para compensar la adjudicación de bienes
materiales en exceso de su cuota; el que provenga de colación, o de reducción mediante abono en
dinero de donaciones o legados inoficiosos; el que cuota o de bienes que continúan indivisos. En fin, las
posibilidades son numerosas. Por lo demás, lo de dinero necesario es una mera forma de referirse a
suficiente.

En el supuesto de que no se hubiera podido obtener el dinero y que los bienes no puedan ser partibles
o que, siéndolo, se tenga que hacer la partición desmereciendo su valor, "se procederá a la venta de los
bienes hereditarios que sea menester". Esta venta, insisto, solo tiene razón de ser cuando ninguno de
los copartícipes está dispuesto a compensar a los demás, con bienes o dinero extrahereditarios. Por
tanto, cuando se habla de venta, lo lógico es que se está pensando en venta a terceros.

ARTICULO 861.- PARTICIÓN DE BIENES PARTIBLES

Si en la herencia hay bienes que pueden ser cómodamente partibles, su partición material se efectuará
adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda.

Comentario
La norma no suscita especial dificultad de comprensión. Solo extremando mucho el análisis el artículo
se presta a los siguientes comentarios:

a) El sentido, a estos fines, de la expresión "cómodamente", que presumiblemente debe denotar lo

fácil, simple, factible o manejable al momento de la partición, no cuando se abre la sucesión.

Además el artículo se refiere a que "si en la herencia hay bienes que pueden ser cómodamente
partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que todos lo sean. Consecuentemente, la
hipótesis legal es que la partición pueda efectuarse de tal manera que los bienes no se fraccionen
en su naturaleza intrínseca (perdiendo o disminuyendo notoriamente su esencia o su valor, o
cesando de servir a sus fines) (AZZARITI, p. 349) Y que preferentemente no queden adjudicados
a varios conjuntamente. Por ello, lo más razonable es que el artículo se hubiera completado con
la idea que recoge el artículo 720 del Código italiano, según el cual los bienes no divisibles se
adjudican por entero al copartícipe de mayor cuota, o a las de los otros que pidan conjuntamente
su adjudicación.

b) El segundo y último punto a considerar es la frase según la cual la "partición material se efectuará
adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda".

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ARTÍCULO 862 PRORRATEO DE EXCESOS

Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reducirán, a
prorrata, salvo lo dispuesto por aquél.

Comentario

1. Generalidades
Un examen más minucioso provoca algunas reflexiones, sin embargo. La primera, que si el artículo se
refiere solamente y nada más que a porciones o encuentro ocioso. En efecto, las porciones son parte
porcentual de algo, de manera que matemáticamente hablando es imposible que las partes excedan del
todo. Es improbable, pues, que el legislador haya querido estatuir un artículo para contemplar tan
peregrina posibilidad. Se impone, entonces, buscar otras posibilidades de entenderlo y se me ocurren
las siguientes:

a) Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo tanto, como el
artículo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una interpretación de lo que se hubiera
querido disponer, y si no se concluye que la reducción debe ser de otra manera, deberá realizarse
de modo proporcional entre todos los beneficiarios de las porciones, hasta la reducción al todo,
puesto que se tratará de un simple error de cálculo que solamente da lugar a rectificación (artículo
204). Caso especial en que la reducción no debe afectar a todos, sino solo a algunos, es cuando
el nombramiento haya sido en parte individual y en parte grupal, cuando el exceso se produzca
dentro del grupo.
b) Que por "porciones" se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a elementos patrimoniales
concretos, en cuyo caso verdaderamente no puede haber exceso alguno siempre que, por
supuesto, tales elementos existan en la herencia.
c) Que habiéndose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se hubiera asignado un
elemento patrimonial inexistente en el caudal relicto, hipótesis en la cual lo razonable será
concluir que dicha institución ha quedado implícitamente revocada y desprovista de contenido,
de manera que no se ve motivo para que tenga que haber reducción en los derechos de los
demás.
d) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la cuota y el de lo
adjudicado testamentariamente para ella, no la haya posteriormente, sea porque el bien atribuido
ha cambiado de valor, sea porque ha cambiado el valor de los demás bienes. Nuevamente
estamos ante un caso de interpretación de testamento.

La segunda cuestión sobre la cual queremos reflexionar es a quiénes son asignadas dichas porciones.
Se entiende que a los herederos no legitimarios, a los legitimarios en adición a su legítima o a los
legatarios de parte alícuota. La hipótesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios,
que no participan de la masa indivisa ni de la partición y que solamente ven reducida su participación en
cuanto lesione la legítima. Queda a salvo, por supuesto, lo contemplado en el artículo 771, que tiene un
tratamiento ajeno al del artículo 862. La tercera cuestión a reflexionar es ¿cuál es el plazo para demandar
la reducción?

2. Las fases particionales

Hechas estas precisiones, a continuación analizo las fases en las que se lleva a cabo la partición.
Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303) que la partición tiene la siguiente secuencia
esencial: 1) inventario, 2) valoración, 3) lotización y 4) adjudicación.

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- En atención a la determinación de la legítima y la comprobación de si existe o no lesión a ella, la
valoración debe hacerse considerando dos momentos distintos. El momento de la apertura de la
sucesión, para conocer el quantum de la legítima, y por ende saber si las liberalidades y los legados
exceden o no de la cuota de libre disposición, para en razón de lo que resulte, efectuar las reducciones
necesarias, con los criterios ya expuestos en su lugar. En cambio, para la valoración de lo que será
objeto de la partición propiamente dicha (considerando los aumentos –tales como utilidades y mejoras-
, las disminuciones -tales como daños, créditos incobrables o pérdidas en negociosy las sustituciones),
deben tenerse en cuenta los valores existentes a la fecha del cierre de la valoración, lo más
cercanamente posible a la formación de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicación
(MALAURIE, p. 445).

a) Liquidación.- La liquidación propiamente dicha no es indispensable y dependerá de las

circunstancias. Caso no inusitado es que sea necesario vender o disponer de bienes para equilibrar
los lotes o hijuelas.

Por último, frecuentemente deben considerarse tres factores complementarios en esta fase de
liquidación. El primero, que consiste en la aplicación de los artículos
731 y 732 sobre los derechos de habitación o usufructo inmobiliario del cónyuge supérstite. El segundo,
en la posibilidad de que el cónyuge opte por el usufructo de un tercio de la herencia (artículo 823). Y el
tercero es que exista un legado en forma de pensión, para cubrirla para lo cual acaso convenga reservar
un capital.

b) Lotización.- Liquidada la herencia como se ha señalado en el apartado anterior, corresponderá

que, con base en las respectivas cuotas de participación, se las dote de contenido. A los singulares
contenidos que se atribuirán a cada cuota se les suele denominar genéricamente lotes o hijuelas.
Esta fase de la partición, por lo tanto, implicará distribuir los elementos patrimoniales en lotes
proporcionales a las cuotas de participación, de manera que coincidan los valores porque es premisa
indispensable de la división en porciones, que tengan valores iguales o proporcionales a las cuotas
(BURDESE, p. 175).

La casuística es inmensa y tan variable como lo es una sucesión respecto de otra, y en este sentido el
legislador ha hecho bien, me parece, en no estatuir ninguna restricción particular. Por lo demás, si todos
los partícipes son capaces y están de acuerdo sobre la formación de los lotes (artículo 853), el
ordenamiento debe respetar lo que ellos soberanamente puedan decidir. Y si se trata de solicitud de
aprobación judicial del proyecto de partición que se presente al juez en los casos del artículo 855, el juez
examinará la correspondencia de valores.
No obstante lo anterior sobre libertad de decisión por los partícipes, los artículos 859, 860, 861 Y 863
establece criterios a los que habrá que recurrir en caso de desavenencia. Tales criterios obedecen a uno
solo que los engloba: de preferencia (y siempre respetando los que los interesados libremente deseen)
los lotes deberán contener un conjunto equilibrado de elementos heterogéneos entre sí.
Esto es, que no sería razonable, por ejemplo, que a la cuota de un partícipe se le asignen solamente
inmuebles y a la de otro partícipe solamente muebles o dinero, cuando las circunstancias permitan que
los inmuebles y los muebles y el dinero puedan ser proporcionalmente distribuidos sin perjuicio para
ellos ni inconveniencias para los partícipes (DELNOY, p. 290). La equivalencia, por lo tanto, no solo
debe ser cuantitativa, sino también cualitativa (VALLET DE GOYTISOLO, p. 10; BURDESE, p. 177).

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3. Adjudicación en general
Llámese adjudicación, en términos latas, a la entrega y recepción de los elementos patrimoniales
singulares que, dentro de cada lote, cada copartícipe recibe como equivalente económico y jurídico
(ROMAN GARCíA, p. 97) de su cuota, con correlativa extinción, por lo menos parcial, de sus derechos
sucesorios (CARBONELL LAZO, LANZON PEREZ Y MOSQUERA LOPEZ, p. 3961). Supone, pues, un
acto por el cual los demás copartícipes abdican a todo derecho sucesorio que potencialmente tenían
sobre dichos elementos patrimoniales. Significa, en suma, el perfeccionamiento de la transferencia del
causante en favor del adjudicatario (a título de propietario, copropietario, acreedor, deudor) en relación
con lo que se le adjudica por causa de la sucesión.

ARTICULO 863 PARTICIÓN DE CRÉDITOS

Los créditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirán entre los herederos en proporción
a la cuota que tienen en la herencia.

Comentario
Y ocurre que, según dicho artículo -que adoptó la tesis del Código francés (FLOUR y SOULEAU, p. 230),
seguida también después por los italianos de 1865 y de 1942 (PADOVIN 1)-, los créditos divisibles se
dividen directamente entre los herederos, de manera que no integran la partición, pues quedan partidos
automáticamente desde el instante de la muerte. Sin embargo, la doctrina argentina no acepta
pacíficamente la decisión de su Código y la censuran importantes críticas locales (BORDA, p. 196;
PÉREZ LASALA, p. 632; FORNIELES, p. 270; CATAPANO, p. 34) Y alguna foránea tan solvente como
la de Castán (p. 301), a quien el asunto le parece poco práctico y tan lleno delimitaciones y restricciones
que lo convierten en formulación legal puramente teórica.

En favor de la interpretación que propongo sufragan varias razones que considero de peso y que someto
a consideración:

a) El artículo analizado está en el capítulo sobre partición, lo que no tendría sentido si los créditos se
dividieran automáticamente entre todos los herederos y, por lo tanto, no integraran la masa indivisa
a partir.

b) La redacción del dispositivo tampoco avala la interpretación de automática división de los créditos y
exclusión de la indivisión y ulterior partición. Así es, el texto no dice que los créditos quedan divididos
automáticamente desde la muerte del causante, o literatura similar. Al contrario, dice que los créditos
"se dividirán", lo que permite pensar que no son divididos ope legis, sino que tendrán que serio en el
acto particional.

c) El artículo 871 dispone que mientras la herencia permanezca indivisa, la responsabilidad por las
obligaciones "gravita sobre la masa hereditaria" sin excluir ningún tipo de activos, lo cual es lógico
en protección de los acreedores. Si para asegurarse el cobro de su crédito el acreedor de la herencia
puede oponerse a la partición (artículo 875), ¿qué sentido tendría esta protección legal si los activos
sucesorios compuestos de créditos quedaran excluidos de la partición y adjudicados directamente a
cada copartícipe, lo que facultaría a los respectivos acreedores de estos sucesores para cobrarse
con antelación, perdiendo el acreedor sucesorio la preferencia que le confiere el artículo 872? Los
acreedores de los herederos quedarían en ventaja respecto de los acreedores de la herencia.

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Por otra parte, al indicar el artículo 863 que los créditos se dividen entre los herederos en proporción a
su cuota, coloca al deudor en una situación incierta, pues el copartícipe acreedor que le reclame el pago
de su porción tendrá que acreditar el porcentaje de ella, lo que eventualmente puede haber variado o
estar indeciso por pendencia de aceptación de un llamado, tramitación de un proceso sobre mejor
derecho sucesorio, partición parcial, etc.
d) La tesis de Lanatta se contradice con el texto del artículo 868, el cual se refiere al crédito que se
adjudique a alguno de los herederos, lo que deja implícito que se trate de adjudicación por partición.
En efecto, de un lado el artículo 868 contempla el caso de insolvencia del deudor de un crédito (no
especifica si divisible o no) adjudicado a alguno de los herederos y, como bien se sabe, la
adjudicación se efectúa precisamente como consecuencia de la partición.

Analicemos ahora los créditos divisibles. Sin entrar en profundidades, podemos decir que, a contrario en
su del numeral 1175, son divisibles las obligaciones susceptibles de cumplimiento parcial por la
naturaleza de la prestación, salvo disposición legal o pacto en contrario. Por lo tanto, son divisibles
aquellas obligaciones que admiten la concurrencia de varios acreedores y que, al mismo tiempo,
permiten que a cada uno de ellos se haga pago separado (dinero, por ejemplo). O sea, que no hay una
única prestación que requiera un único acto de solución o cumplimiento. Corolario de lo dicho es que en
la obligación o crédito divisible cada uno de los acreedores puede pedir el cumplimiento respecto de su
parte, y el deudor no puede negarlo.

ARTICULO 864.- PARTICIÓN INCOMPLETA

La omisión de algunos bienes en la partición no es motivo para que esta no continúe, para dejarla sin
efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes omitidos deben ser partidos
complementariamente.

Comentario
A reserva de leves comentarios, la norma es plausible y apunta a preservar la validez y eficacia del acto
de partición que, aun habiendo sido creído completo por los partícipes, no lo es por omisión de algunos
elementos patrimoniales. Como el ordenamiento civil peruano propicia las particiones -o, si se prefiere,
es renuente a las indivisiones Ia idea que justifica el precepto es impedir que decaiga la partición
realizada, la que en lugar de definitiva quedará como parcial. Se guarda así el principio de favor
partitionis (vid. VALLET DE GOYTISOLO) o de conservación de las realizadas. Pero hay otra razón que
apunta Cicu (p. 94): la omisión de bienes no es causa de nulidad, porque el interés que pudiera estar
afectado puede ser satisfecho con el acuerdo complementario.

Aunque adelantándome a la redacción del artículo y con cargo de volver a tratar del asunto, se impone
una previa aclaración: el artículo no ordena dos particiones.
En rigor solo hay una (MESSINEO, p. 383): la contenida en el primer acto, porque no hay que confundir
partición de herencia y adjudicación de elementos patrimoniales (que es lo propio del primer acto, que
pone fin a la indivisión sucesoria), con división de bienes omitidos, que es lo propio del segundo. Es
decir, que la genuina y auténtica partición supone, como ya sabemos, la extinción de la herencia indivisa
o disolución de la comunidad (BARBERO, p. 171), con liquidación o distribución de pasivos que no se
hubieran pagado previamente, determinación del cumplimiento de legados pendientes, etc. Por lo tanto,
cuando algo hubiera quedado pendiente solo podemos hablar, en sentido estricto, o de complemento
de la misma partición -esto es, que sea continuada, como indica el precepto-, o de simple división de
cosa común.

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La continuación, entonces, significa simple y llanamente que tendrá que completarse la misma partición,
pero teniendo en cuenta lo acordado convencionalmente por las partes, o lo decidido judicial o
arbitralmente a propósito de la precedente. Hago la observación porque me interesa precisar que se
trata de dos negocios jurídicos separados que, aunque involucrados y acaso con diferentes cuotas de
participación en uno y otro-, están sometidos cada uno de ellos a las reglas generales que puedan causar
su invalidez o ineficacia por motivos diferentes a la omisión cometida, o a otras consecuencias, tales
como saneamiento o lesión.

En lo que respecta a la ineficacia, son pertinentes algunas acotaciones. La ineficacia es, en líneas
generales, el estado de un acto jurídico válido que le impide desarrollar en todo o parte las
consecuencias (los efectos) que le corresponden. Por lo tanto, lo que el legislador quiere con este
precepto es que la partición realizada, aunque incompleta, despliegue los efectos legales y
convencionales que normalmente hubiera producido. Ello significa, de un lado, que los efectos ya
causados antes de descubrirse la omisión no pueden ser suprimidos, como no sea por otro acuerdo
modificatorio del primero (ya no nueva o adicional partición, como se ha visto); de otro lado, que los
efectos pendientes de producirse deben ejecutarse como si no hubiera habido la omisión, salvo que el
ulterior negocio jurídico divisorio rectifique sus alcances.

Ahora bien, como acabo de expresar, aunque los efectos causados y por causar tienen, en principio,
vocación de definitivos, también he dejado apuntado que no es del todo cierto que nunca puedan ser
suprimidos o modificados. Por ejemplo, la falta de colacionar lo debido puede producir alteraciones en
las cuotas con las cuales se hizo la partición, que requieran ser corregidas en el segundo acto. O que lo
aparecido sea un activo indivisible (una obra de arte) y no exista acuerdo para su adjudicación a varios;
puede entonces en este caso quedar sin efecto la adjudicación de algo aún pendiente de ejecución,
como acaso fuera el pago en dinero de un partícipe a favor de otro. La división complementaria, por lo
tanto, debe hacerse de tal manera que, teniendo presente lo dispuesto en la primera y modificándola en
cuanto sea menester, posibilite que con el conjunto del contenido de ambos actos se efectúen
adjudicaciones o compensaciones en las proporciones correctas.

Quedan tres puntos finales por resolver con relación al artículo, los que trato a continuación:

a) ¿Qué tratamiento debe tener la partición de lo que no correspondía la herencia?

Es el supuesto inverso al de omisión; fue incluido lo que no debió incluirse.
Depende: si se incluyeron bienes ajenos, y hay evicción, se aplicará lo dispuesto en el artículo 866,
examinado más adelante. Si, en cambio, se incluyó como hereditario lo que correspondía a título propio
a un copartícipe, tendrán que hacerse los reajustes necesarios.

b) Existencia de llamados bajo condición. A diferencia de lo establecido en el artículo 856 aplicable a

los nascituri; respecto de los cuales la partición se difiere, cuando hay potenciales partícipes que
adquirirán derecho si la condición suspensiva se realiza, la partición puede y debe realizarse,
reservando o asegurando las expectativas del instituido sub conditione. Es la lógica aplicación de la
regla del primer párrafo del artículo 173, referida a los actos conservatorios.

c) ¿Hay plazo de prescripción o caducidad? Considero que no. Mientras subsista indivisión, aunque sea
parcial, el derecho a pedir la partición no prescribe. .

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ARTICULO 865.- NULIDAD POR PRETERICIÓN DE UN SUCESOR

Es nula la partición hecha con preterición de algún sucesor. La pretensión es imprescriptible y se tramita
como proceso de conocimiento.
La nulidad no afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena fe ya título oneroso. (*)

Comentario
En primer lugar cabe precisar a cuál partición se refiere el artículo. Recordemos que las particiones
pueden tener tres fuentes: la testamentaria, la convencional y la judicial. ¿Incluye el artículo a las tres?
La respuesta es difícil.
Respecto de la convencional, parece no haber mayor duda de que sí está incluida. El hecho objetivo en
que descansa el supuesto legal es que los copartícipes que intervinieron en dicho acto particional lo
hicieron omitiendo los derechos de un sucesor (ya veremos luego cuál). Como la premisa de las
particiones convencionales es que en ellas intervengan todos los causahabientes, se vulnera el principio
de unanimidad si se prescinde de alguno de ellos. Empero, la solución normativa se presta, me parece,
a dos objeciones.

La primera es que el legislador vuelve aquí a incurrir en la identificación -que ya he criticado- entre
partición sucesoria y partición de bienes. Mientras que la primera supone una extinción de la comunidad
y, de ordinario, liquidación de la sucesión con todo lo que ello implica, la segunda significa una simple
división de bienes.
Entonces, por considerar (artículo 844) que los sucesores son copropietarios de los bienes -que, insisto,
no es del todo correcto, porque como he explicado anteriormente, las cuotas de participación sucesoria
son medidas de valor sobre el conjunto sin relación directa con bienes concretos y con independencia
del contenido de la masa-, la ley parece presumir que los intervinientes en la partición dispusieron de
derechos ajenos.

El segundo reparo (no solo aplicable a la partición convencional) es que la sanción del artículo 865 viene
a destruir el principio que consagra el precedente, que es el de preservar en lo posible las particiones,
con cargo a los agregados o rectificaciones a que hubiera lugar. Así es, la sanción de nulidad que impone
el precepto que estudiamos equivale en un todo a tener por inválida la partición ya que las cosas vuelvan
al statu quo ante, como si no hubiera habido partición, continuando la indivisión precedente. Mejor
solución hubiera sido establecer que los beneficiarios de la partición compensaran al preterido, a fin de
evitarle perjuicios. Pero nulidad, ¿para qué? A la postre lo que interesa al preterido es,
fundamentalmente, no tener perjuicio económico y recibir su cuota, para lo cual debe reclamar el valor
de la misma y los daños y perjuicios consiguientes. No encuentro motivo, sin embargo, para que la ley
haya sido tan drástica estatuyendo la nulidad del negocio.

Puede ocurrir, desde luego, que algún sucesor haya sido omitido en la partición judicial. Pero si así
aconteciera, considero que no le es posible impugnarla por la nulidad que este artículo 865 contempla.
La partición tendrá plena validez, sin merma del derecho que el perjudicado tenga a reclamar
indemnización. Y sin duda el derecho a esta indemnización sí prescribe.
Me parece, en conclusión, que el único verdadero supuesto al que se aplica la nulidad es el de la
partición convencional. Retomando el tema, entonces, y circunscribiéndolo a esta forma particional, el
precepto alude a la preterición de algún sucesor.

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Finalmente, en cuanto a la imprescriptibilidad, la decisión legalmente reprochable. Según Lanatta, este
artículo está basado en el 796 del Código anterior, que, sin embargo, no consideraba imprescriptible la
pretensión de nulidad.
El último párrafo del precepto no requiere explicación alguna y es completamente razonable. El tercero
de buena fe y a título oneroso no puede quedar perjudicado por las consecuencias de la nulidad de la
partición.

ARTICULO 866 DEBER DE SANEAMIENTO

Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus coherederos le
indemnizarán, a prorrata, el valor que ellos tenían al momento de la evicción. Si alguno resulta insolvente,
la responsabilidad la asumen los solventes y el que la pide.

Comentario

En el valor de las cuotas con relación al todo sea pareja al contenido con que las cuotas se satisfacen,
de manera que si el adjudicatario queda privado de aquello que se le adjudicó, pierden equivalencia las
proporciones. Se altera el equilibrio (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA, p. 168), que debe
ser establecido repartiendo el daño entre todos los copartícipes (CICU, p. 89).

Concuerdo plenamente con Ferrero (p. 900) en tres cuestiones sobre el artículo.
En primer lugar, que la expresión indemnización es impropia (ORDUÑA, p. 230) porque los efectos de
la evicción son más, a tenor del artículo 1495 del Código, y la indemnización solo es procedente si el
transferente procedió con dolo o culpa.
En segundo lugar, que al deber de saneamiento deben concurrir todos los copartícipes, excluyendo la
proporción del afectado, salvo insolvencia. En tercer lugar, que, así como se considera que el valor del
daño es el que corresponda a la fecha de evicción del bien respectivo, debe entenderse que los
coherederos responsables están obligados no en proporción de sus cuotas, sino del valor que los bienes
a ellos asignados tengan respectivamente en el momento de la evicción, teniendo en cuenta, no
obstante, su estado al momento de la partición, y ello para evitar que sobre la determinación de estos
valores influyan las mejoras o deterioros ocurridos después de la división (CICU, p. 90).

ARTICULO 867 EXCLUSIÓN DE SANEAMIENTO

No hay saneamiento por evicción cuando el juicio proviene de causa expresamente excluida de la
partición, es posterior a esta o se debe a culpa exclusiva del heredero.

Comentario
Las causales de exclusión son absolutamente lógicas. A ellas hay que agregar otra: que al hacer la
partición como le faculta el artículo 852, el testador hubiera excluido el deber de saneamiento, salvo que,
por cierto, con ello perjudicara la legítima (artículo 807). Que no hay lugar a saneamiento cuando deriva
de causa expresamente considerada en la partición, es cosa que no puede admitir duda.
Los copartícipes son libres de pactar lo que les plazca. Con todo, solo interesa precisar que la norma no
contempla una renuncia genérica, sino que la causa debe estar expresamente contemplada, lo que a
juicio de Cabanillas (p. 86) es lógico y está justificado por la naturaleza de dicho pacto.
Si la evicción tiene su origen en razón posterior a la partición, también puede ser explicado: cuando la
partición se hizo no existía dicha causa. Los coherederos no tienen responsabilidad alguna en la pérdida.

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Por último, lo de culpa del adjudicatario también es comprensible dado que sus copartícipes no tienen
por qué resarcir las consecuencias de actos de los que ni ellos ni el causante son responsables.

Hay otro caso más en el cual no hay lugar a saneamiento: cuando la partición fue hecha por el testador
(DE LA CÁMARA, p. 437), a menos que otra cosa resulte de la interpretación del testamento
(CABANILLAS, p. 84). En este caso, en rigor, no hay comunidad indivisa; los bienes pasan a los
instituidos en la situación con que fueron adjudicados por el testador; naturalmente, sin que ello
perjudique los derechos legitimarios.

ARTICULO 868 SANEAMIENTO DE CRÉDITOS

La insolvencia del deudor de un crédito adjudicado a alguno de los herederos, no da lugar a

saneamiento, si sobreviniere después de hecha la partición.

Comentario
La norma presupone que, a la fecha de partición, el crédito era cobrable. En lo demás, se aplican las
reglas establecidas en los artículos 866 y 867.
Interpretando a contrario, el artículo bajo análisis establece que solo si se prueba que la insolvencia es
anterior a la partición, los demás herederos responderán proporcionalmente frente al adjudicatario del
crédito, de acuerdo con las reglas explicadas (FERRERa, p. 721).
En este sentido, cabe traer a colación la clasificación de créditos que efectúa el artículo 1072 del Código
Civil español, según el cual los créditos pueden ser cobrables e incobrables. Se entiende que dentro de
esta última categoría se encuentra el supuesto en que el deudor haya devenido insolvente.
En opinión de Diez-Picazo y Gullón (p. 606), de no existir especial calificación de los créditos, debe
entenderse que éstos son cobrables.
Al respecto, la norma española establece un principio idéntico al del artículo bajo comentario, pues "en
los créditos calificados como cobrables, los coherederos responden al adjudicatario de la solvencia del
deudor hereditario en el momento en que se haga la partición, pero no responden en cambio de una
insolvencia posterior" (DIEZ-PICAZa, p. 606). Como se puede advertir, la regla enunciada es idéntica a
la que recoge nuestro Código en tanto los créditos materia de partición sean cobrables.

Adicionalmente, la norma española regula un segundo supuesto, referido al 'tratamiento de los créditos
incobrables que se hubieran adjudicado a uno de los herederos en la partición. En este supuesto, el
referido dispositivo establece en los créditos calificados como incobrables que no existe responsabilidad
ni garantía de la solvencia, como es obvio; agregando a continuación que "si el crédito, no obstante su
calificación, se cobrara en todo o en parte, 'se distribuirá lo percibido entre los coherederos', norma que
hay que considerar dispone que deja a salvo el pacto expreso o tácito de los interesados" (DIEZ-
PICAZO, p.606).
En nuestro país, estas consideraciones nos introducen al problema en crédito calificado por anticipado
como incobrable por insolvencia del deudor haya sido adjudicado a un coheredero que, consciente de
las características del crédito, acepta que le sea adjudicado. De ser el caso, la norma bajo comentario
dejaría de ser aplicable, no existiendo obligación de saneamiento por parte de los demás coherederos.

Ahora bien, cabe la posibilidad de que el crédito incobrable sea otorgado en procuración a efectos de
que uno de los coherederos agote todos los medios que le franquea la ley para cobrarlo. En este
supuesto, la falta de éxito en la cobranza solo dará lugar a responsabilidad, en la medida en que se
hubieran infringido las normas de diligencias debidas. No obstante, adviértase que en el supuesto de

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que el crédito llegara a cobrarse, el monto deberá ser proporcionalmente dividido entre todos los
coherederos.

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