Excepcionalidad en la imposición de la medida cautelar de prisión provisional

Exceptionality of the precautionary measure of provisional detention

Gabriela Milán Alende

Estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Derecho,
Universidad de la Habana (Cuba)
ONBC de 23 y E,
gabrielamilan021@gmail.com
https://orcid,org/0009-0008-2812-0668

DEDICATORIA

FRASE

AGRADECIMIENTOS
Resumen

Para la gran mayoría de los seres humanos, luego de valorar la vida como bien más
preciado, valoran la libertad, esa posibilidad de ejercitar, a su libre albedrio, sus deseos,
aspiraciones, y, sobre todo, sus derechos. En el Derecho Penal, muchas veces se puede ver
limitado este derecho por la imposición de medidas cautelares o sanciones, qué, aunque,
mayormente sean impuestas por justa causa, traen numerosas consecuencias tanto para el
imputado, como para su familia y la sociedad en general.
El objetivo de este articulo será esclarecer las pautas para una adecuada aplicación de la
medida cautelar de prisión provisional, ya que, es necesario que exista un balance entre los
aspectos regulados en la norma para su imposición, como son los principios de
proporcionalidad y necesidad de aplicación para lograr eficacia en la represión del delito y
el restablecimiento del orden público; sin menoscabar los derechos y principios
constitucionales fundamentales de los que goza ese imputado como son la libertad, la
legalidad y la presunción de inocencia. Logrando de esta forma ir subsumiendo todos los
daños psicológicos y materiales que produce esta medida en los imputados y esclarecer los
retos que se proponen al sistema judicial cubano para vencer uno de los problemas más
complejos de Latinoamérica, como es la injusta imposición de la prisión preventiva.

Palabras claves: Prisión provisional, Medidas Cautelares, Excepcionalidad, Proceso

Penal, Proporcionalidad.

Abstract

For the vast majority of human beings, after valuing life as the most precious good, they
value freedom, that possibility of exercising, at their free will, their desires, aspirations,
and, above all, their rights. In Criminal Law, this right can often be limited by the
imposition of precautionary measures or sanctions, which, although mostly imposed for just
cause, bring numerous consequences for the accused, as well as for his family and society
in general.
For the proper application of the precautionary measure of provisional imprisonment,
which is the subject to be developed in this article, it is necessary that there is a balance
between the aspects regulated in the law for its imposition, such as the principles of
mandatory and necessary application to achieve effectiveness in the repression of crime and
the restoration of public order, without undermining the fundamental constitutional rights
and principles enjoyed by the accused such as freedom, legality and the presumption of
innocence.

Keywords: Criminal Law, Temporary Prisons, Exceptional, Proportionality

Sumario: I. Ideas introductoras. II. Una mirada en la historia de las medidas

cautelares. III. Presupuestos teóricos y prácticos para la imposición de las medidas
cautelares en el proceso penal cubano. IV. La medida cautelar de prisión provisional.
4.1. Conceptualización de la medida cautelar de prisión provisional. 4.2. Fines de la Prisión
provisional. 4.3. Presupuestos a tener en cuenta para su imposición. 4.4. Características
propias de la Prisión Provisional. V. La Prisión Provisional y la Política Penal. VI. La
Prisión Provisional como Pena Anticipada. VII. Fundamentos criminológicos para
limitar la imposición de la medida cautelar de prisión provisional. VIII. Retos actuales
del Sistema Penal cubano. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

I. Ideas Introductoras

Hace más de 40 años, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) viene

presentando informes sobre la aplicación de la prisión preventiva en las Américas en la que
califica como “excesivo” el uso de esta medida cautelar por diferentes naturalezas: por
necesidad de reformar las legislaciones; por la estructura de los sistemas de administración
de justicia, por el alto grado de criminalidad; o por tendencias arraigadas en la cultura y
práctica judicial. Ninguna de las causas antes expuestas son justificantes a que dicha
aplicación viola el carácter excepcional que caracteriza a dicha medida cautelar, además de
los estándares internacionales de derechos humanos, respecto al derecho a la libertad,
principio de presunción de inocencia del imputado, o su derecho constitucional a un debido
proceso.

Tres décadas atrás luego de las primeras pronunciaciones de la Comisión al respecto,

muchos países comenzaron a reformar sus legislaciones procesales penales, civiles,
administrativas, laborales; con el fin de lograr que dichos instrumentos respondieran a la
realidad social existente en dichos países y a la vez erradicar los principales problemas que
existían en las mismas. Cuba fue ajena a este movimiento de reforma procesal hasta el año
2021 en el que el Código de Procesos, Ley del Proceso Penal y Ley del Proceso
Administrativo. Dicha reforma vino encaminada por la puesta en vigor en 2019 de la actual
Carta Magna de la República de Cuba, la cual fue un mapa para el legislador cubano
respecto a las modificaciones procesales necesarias.

Sobre el objeto de investigación de este artículo, como es la medida cautelar de prisión

provisional, recayeron cambios importantes en cuanto a su imposición y revisión; como es
la posibilidad de que el letrado solicite control judicial de la media cautelar al juez
unipersonal.

Tanto se defiende la imposición de la más lesiva de las medidas cautelares por los disimiles
daños que ocasiona no solo en el imputado, sino también en su entorno familiar y en los
sectores de la sociedad. Nos referimos a daños psicológicos, materiales, morales,
económicos: como pérdida de vínculo laboral y lazos sociales y familiares, contacto con
otras categorías de acusados; condiciones de vida deficientes debido a las deprimentes
condiciones en que se encuentran los centros penitenciarios; introversión por aislamiento
prolongado.
Como uno de los principales retos que se le brinda al sistema judicial cubano es la
sustitución de métodos de mano dura, de responder a la violencia con privación de libertad,
por políticas de inclusión social; reducción de imposición de prisión preventiva por otras
medidas cautelares menos invasivas; movilizar la investigación de causas para lograr
menores plazos de prisión preventiva y a la vez mejorar las condiciones de hacinamiento
penitenciario; correcta valoración de requisitos para la imposición de la medida.

II. Una mirada en la historia de las medidas cautelares

La institución de medidas cautelares como la conocemos hoy día no es moderna, sino que
se remonta a la época del Derecho Romano 1, con distinta denominación o incluso
careciendo de ella. Se desarrollaban en aquel momento instituciones o procedimientos que
estaban encaminadas a lograr los fines y objetivos que poseen las medidas cautelares que
conocemos en la actualidad.
Existen discrepancias entre autores respecto a si se aplicaba o no la prisión provisional en la
Antigua Grecia o su primera aparición fue en tiempos romanos 2. El criterio que predomina
es la negativa de aplicación en la Antigua Grecia, con la argumentación de que los griegos
consideraban que la persona en sí, se identificaba con el cuerpo y la libertad, por tanto,
sustituían la aplicación de dicha medida por penas pecuniarias para así no afectar la libertad
de la persona.
Uno de los autores que defiende esta posición es RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ el cual afirma
que: “La historia de la detención preventiva se remonta hasta aquellos viejos tiempos en
los que anales del derecho han registrado alguna batalla librada en defensa o conquista de
la libertad de la persona humana”3.
1
referenciar
2
referenciar
3
Rodríguez y Rodríguez, Jesús, “La detención preventiva y los Derechos Humanos en Derecho Comparado”,
México: Universidad Nacional Autónoma de México, 191, 1 Ed, pág. 18.
Se comenzó en procesos civiles con la figura de la interdicción 4, que es la que más se
asemeja a las cautelares que tenemos actualmente. Esta institución tenía el objetivo de
poner en alejamiento a una persona por evitar un daño o afectación a un bien patrimonial
específico.
También ponían en práctica un procedimiento llamado Pignoris Capio5 que consistía en
que el acreedor tomara del deudor bienes, como garantía para constreñir a este último y que
así pagara o cumpliera con la obligación debida. Este procedimiento también era utilizado
por los magistrados, los cuales, haciendo uso del imperium de que estaban embestidos,
enajenaban bienes como método de escarmiento para los que desobedecían sus mandatos.
Ya en los procesos penales, y de manera más exacta, la prisión preventiva no existe clara
constancia del momento de nacimiento de dicha institución6.

En lo que, si concuerdan los autores, que al tema se refieren, es que la primera aparición de
la idea de prisión preventiva fue en la época romana, considerada una medida precautoria.
Se ponía en práctica en la víncula romana, lugar donde ataban y mantenían en custodia a
los prisioneros de guerra. El fin que se perseguía con la misma era asegurar la validez de la
detención hasta el cumplimiento de la condena. Era una cuestión muy transitoria; utilizada
tanto de forma preventiva como punitiva.
También se encuentran rastros de la misma en interpretaciones exhaustivas del Código de
Justiniano, donde se deja constancia de la naturaleza preventiva y cautelar de esta
institución al comentar que: “Carcer est non ad poenam, sed ad custodiam homines”, es
decir “La prisión no es para castigar, sino para proteger los hombres”7.
Por estas razones procedían a la aplicación de otras medidas menos lesivas como la
custodia libera (arresto a casa privada) o el principio de última ratio: considerando que no
operaría la prisión preventiva si existía posibilidad de aplicación de otra menos gravosa
como la fideiussio8.
Claro ejemplo también representa el libro Cuadragésimo Octavo, Título III, de Custodia et
exhibitione reonem (custodia y exhibición de los reos) del propio Digesto, en el cual se
establecía la facultad del Procónsul para determinar en cuanto a la custodia de los reos, si
estos debían de quedar en la cárcel o si se habían de encargar en custodia a los soldados o a
sus fiadores. Al tomar esa decisión, los funcionarios romanos tenían en cuenta: la calidad
del delito; honradez de la persona acusada; patrimonio del acusado; inocencia y dignidad.

En la Edad Media la Iglesia Católica estableció la Inquisición; institución destinada a

detectar y reprimir la herejía, considerada una amenaza para la autoridad. Por esto, dicha
institución seguía el principio de que era deber de la Iglesia perseguir los delitos y asegurar
la pureza de la fe. Cumpliendo con ese objetivo, los procesos inquisitivos se caracterizaban

4
referenciar
5
referenciar
6
Reyes, Sánchez, Pablo Marín. Law and Politics, 15 de marzo de 2023. “El pasado marca el presente. Mirada
a los antecedentes de la prisión preventiva”.
7
Digesto del Emperador Justiniano, Título III, Libro 48, Ley I.
8
Gutiérrez de Cabiedes, Pablo “La Prisión Provisional” (A partir de las leyes 13/2003 de 24 de octubre y
15/2003 de 25 de noviembre, pág. 38.
por un enfoque acusatorio y de utilización de técnicas de coerción tanto físicas como
morales9.
La Inquisición tuvo una relación estrecha con las medidas cautelares ya que eran el medio
que utilizaban para lograr sus objetivos. Utilizaban la confiscación de bienes para privar al
acusado de recursos económicos como método de escarmiento frente a la sociedad;
aplicaban la excomunicación la cual significaba la exclusión de la persona de la comunidad
y aumentar la presión para que confesara o se retractara de sus creencias; aunque no se
puede considerar estrictamente una medida cautelar, la tortura también era un medio que
empleaban para obtener la verdad del acusado y la purificación del mismo. Los inquisidores
aplicaron también la prisión preventiva, como práctica común, aunque la conocían como
prisión incomunicada, utilizada como forma de evitar la fuga del acusado, garantizar la
disponibilidad del mismo en los interrogatorios y prevenir la influencia que podría ejercer
sobre otros10
Estas medidas eran aplicadas sin que existiera una presunción de inocencia, sino más bien
en un contexto en que se asumía que el acusado era culpable de herejía por el simple hecho
de ser acusado.
Llegando ya a la etapa de aparición de la Ilustración, con el redescubrimiento del proceso
acusatorio, comienzan a reconocerse principios como la presunción de inocencia, principio
de nulla poena sine indicio11, lo cual se acerca más a nuestros días y resalta las
características de la que la prisión preventiva está dotada: como es la instrumentalidad,
proporcionalidad, provisionalidad, necesidad, temporalidad, mutabilidad, además de su
finalidad protectora.
La presunción de inocencia como derecho fundamental del derecho contemporánea, se
desarrolló en este contexto histórico y en respuesta a las críticas y abusos del sistema
inquisitorial. Su evolución hacia su reconocimiento fue un proceso gradual y se puede
ubicar en diferentes momentos y en distintas jurisdicciones. 12
Uno de los hitos clave en el desarrollo de la presunción de inocencia fue la promulgación
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano durante la Revolución
Francesa en 1789. Esta declaración afirmaba el derecho de toda persona acusada de delito
de ser considerada inocente hasta que se demostrara su culpabilidad mediante un juicio
justo y equitativo.
Esta Declaración que tuvo lugar en plena Revolución Francesa tuvo una influencia directa
en el cambio de aplicación de las medidas cautelares. Primeramente, por el impulso a la
aparición del principio de presunción de inocencia y de los derechos humanos como se dijo
anteriormente. Significo un cambio en la concepción de la justicia penal. Las ideas,
principios y cambios que se gestaron en el sistema legal francés tuvieron un impacto global
en la configuración de los sistemas de justicia penal y el reconocimiento de principios de
igualdad ante la ley, juicios justos y prohibición de tratos inhumanos.

9
referenciar
10
referenciar
11
Guttiérrez de Cabiedes, Pabló “La Prisión Provisional” (A partir de las leyes 13/2003 de 24 de octubre y
15/2003 de 25 de noviembre, pág. 38.
12
En el siglo XIX, juristas como Jeremy Bentham y Cesare Beccaria también promovieron la adopción del
principio de presunción de inocencia en los sistemas jurídicos modernos. Posteriormente este principio se
consagro en documentos legales internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de las Naciones Unidas.
Incluso el Ilusionismo, aunque no tuvo una influencia directa en los conceptos legales
mencionados, es importante destacar que las artes escénicas, como la magia y el
ilusionismo, han contribuido a la evolución de la justicia y el pensamiento jurídico de
diversas maneras. El mismo, a través de sus trucos y juegos visuales, provocaba
cuestionamientos sobre la percepción de la realidad y la confiabilidad de las pruebas. Estos
elementos ayudaron a desarrollar un sentido de cautela y escepticismo en la apreciación de
pruebas y testimonios.
Basándose en las pautas creadas desde tiempos romanos; los países con el paso del tiempo
han ido refinando sus propios sistemas de justicia penal, forjando y definiendo sus propias
creencias y requisitos para la imposición de la prisión preventiva, con el objetivo de ir
buscando un equilibrio entre la protección de los derechos individuales y la necesidad de
asegurar la eficacia del proceso penal. Dichas características incluyen indicios razonables
de culpabilidad, proporcionalidad de la medida en relación con el delito imputado y la
persecución de la inocencia como principio fundamental. Esto ha llevado al desarrollo de
normas de procedimiento que buscan salvaguardar los derechos de los imputados y
garantizar una justicia penal justa y equitativa.
Incluso los instrumentos internacionales de derechos humanos, ya mencionados con
antelación, han enfatizado el carácter excepcional, provisional y de revisión periódica de la
prisión preventiva y la importancia de no convertirla en una pena anticipada.

III.Presupuestos teóricos y prácticos para la imposición de las medidas cautelares

en el proceso penal cubano

Como mismo no existe una teoría unánime de cuando nacen las medidas cautelares, ni la
prisión preventiva en específico; tampoco se tienen iguales denominaciones y
conceptualizaciones de estas instituciones. Por eso para lograr nuestro concepto de las
mismas hay que realizar un bosquejo en las concepciones brindadas por los distintos
autores.
Yendo de lo general a lo especifico; autores como Calamandrei las denominan providencias
cautelares13; Goldschmidt medidas provisionales de seguridad14; el tratadista Alsina las
llama medidas precautorias15 y en general las han llamado medidas de conservación,
medidas urgentes, providencias preventivas, providencias temporales, acción aseguradora,
sentencia cautelar. Lo común que tienen todas estas denominaciones es que conservan la
naturaleza cautelar que caracteriza a dicha institución.
Con respecto a los procesos civiles, la autora y profesora de la Universidad de la Habana
Ivonne Pérez Gutiérrez se refiere a Tutelas Cautelares o Régimen Cautelar a ese conjunto
de medidas jurídico-procesales que tienen por función evitar la consecución de actos que
impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión16.

13
Calamandrei, Prieto, “Introducción al estudio sistémico de las Providencias cautelares, trad. De Sentis
Moreno, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, pág. 13
14
Goldschmidt James, Enciclopedia de Ciencias Jurídicas y Sociales”, editorial labor S.A, 1986
15
Alsina, Hugo, “Juicios ejecutivos y de apremio, medidas precautorias y tercerías”, Jurídica universitaria,
2001
16
Pérez Gutiérrez, Ivonne, Derecho Procesal Civil, Tutela Cautelar, pág. 41
Calamandrei enuncia un concepto interesante también, en cuanto afirma que las medidas
cautelares se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución
definitiva17.
Con esta última conceptualización concuerdo, ya que las medidas cautelares serán un
medio que se utilizara para asegurar la eficacia del proceso, quiere decir que no son un fin
en sí mismas, sino una herramienta para llegar a un objetivo específico.
En 1980, la Comisión Internacional de Derechos Humanos, se pronunció respecto a la
institución de las medidas cautelares. No logrando así un concepto o caracterización
unánime de la misma, aun así, no dejaron de resaltar su naturaleza cautelar o de carácter
urgente para evitar daños irreparables a los derechos de las personas.
Con respecto al objetivo de este artículo que es la Prisión Provisional, también existen
numerosos juristas y comisiones que se han pronunciado respecto a la misma y que se han
dedicado a su estudio de lo cual se abordara con énfasis en epígrafes posteriores.
Como se podrá demostrar, no existe un solo concepto de la institución, sino que cada
conceptualización o denominación responden a las exigencias de los procesos legales de
cada época y a los diferentes autores los cuales caracterizan dependiendo de la realizad
política, histórica y social en la que se desarrollan.
III.1 Finalidad de las medidas cautelares
Muchos han sido los autores que han brindado su criterio respecto a la finalidad de
las mismas. Pero ciertamente ninguna se encuentra muy distante de la otra, o sea,
que se tiene bien definido la finalidad de estas. Desde los siglos XIX y XX su
finalidad era garantizar la efectividad del proceso penal, lo cual ha ido
evolucionando; ya no solo para asegurar la sentencia; sino también para servir de
apoyo o herramienta al proceso principal; proteger de manera efectiva los Derechos
Humanos ante situaciones de gravedad o urgencia. También pueden tener por
finalidad asegurar el resultado de otro proceso posterior pero estrechamente
vinculado18. Al ser provisiones sin autonomía, vienen a resguardar de modo precario
un derecho o situación de ejercicio del mismo hasta tanto exista una sentencia
jurisdiccional sobre la misma.
En materia civil las medidas tienen como objetivo buscar el arreglo provisional del
litigio, como garantía al resultado procesal final y al debido proceso dotándose del
carácter instrumental de las mismas.
Las finalidades de las medidas en materia penal no están muy distantes. Así es
como nuestro cuerpo legal relativo al proceso penal en específico, tiene regulado en
su artículo 348.119 las finalidades que nuestro sistema de justicia le concede a las
medidas penales, en las que se encuentran: asegurar la presencia del imputado o
acusado en las diferentes etapas del proceso penal; evitar la continuidad de la
conducta presuntamente delictiva; preservar los medios probatorios; impedir la
transferencia o desaparición de bienes; garantizar la ejecución de las disposiciones
de carácter patrimonial de las resoluciones que resuelvan este objeto del proceso;
proteger a la víctima, especialmente cuando se trate de violencia de género o
familiar o cualquier otro fin que amerite la imposición de las mismas.
17
Calamandrei, Piero, “Introducción al Estudio sistémico de las Providencias Cautelares, Traducción al
español de Santiago Sentís Meleno, Buenos Aires, Argentina, 1945.
18
Código de Procesos art. 232.2
19
Ley del Proceso Penal, art. 348.1, Aseguramiento de las personas y de los bienes, pág. 4158, 7 de diciembre
del 2021.
 También, tenemos el criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
los cuales consideran que el fin de las medidas cautelares es proteger derechos, cuyo
reconocimiento se pide al Juez, preservando al mismo tiempo el status quo tanto de
hecho como de derecho20.
En reiteradas ocasiones su finalidad es evitar la reiteración delictiva, prevenir la
comisión de nuevos delitos y así proteger a la sociedad ya que la privación de
libertad, para muchos, o la imposición de restricciones adecuadas pueden ser
necesarias para que el imputado no cause daños a otro miembro de la sociedad. A
criterio personal la formulación de este fin pudiera ser contradictorio con el
principio de presunción de inocencia, pues al considerar que le puede causar daños a
otro integrante de la sociedad, lo presumes responsable.

III.2 Requisitos para su aplicación:

La doctrina mayoritaria ha estipulado presupuestos para que sea posible la aplicación de las
medidas cautelares; nos referimos así, a principios transcendentales en el derecho como
son; fumus boni iuris y periculum in mora como presupuestos esenciales. Los mismos son
el sustento doctrinal y las justificantes para la imposición coactiva de dichas medidas por el
órgano facultado para ello, siendo un elemento sine qua non la subjetividad del órgano
facultado para imposición de la medida, respecto a cada caso. Cabe destacar, que si el
órgano que la impone considera que no se cumple uno de los principios antes nombrados;
ya no existe fundamento suficiente para la imposición de medida cautelar.
Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho desde la perspectiva de los profesores
MENDOZA DÍAS Y GOITE PIERRE es la existencia de elementos de culpabilidad que hagan
presumir que la persona sobre la cual recaerá la medida es el autor del delito, o sea, que
exista una sospecha fundada de la participación del imputado en el hecho punible21.
Como establece los profesores MEDINA CUENCA E YZQUIERDO GARCÍA, este principio, en
materia penal, tiene cabida en la existencia de sospechas de criminalidad, contra la persona
a la que se le atribuye la responsabilidad de determinado acto contrario a las normas de
derecho22
Las interpretaciones de los diferentes autores no se encuentran muy equidistantes; en
resumen, este principio recae sobre la idea de que antes de conceder la imposición de la
medida cautelar que pueda afectar los derechos del imputado es necesario que el órgano
que la decide imponer revise los argumentos presentados por las partes, las características
del caso en concreto, las evidencias que se tomaron del hecho delictivo, las características
personales del individuo, evaluando así la apariencia de probabilidad de que el derecho
reclamado sea válido y justificado. Esta evaluación preliminar del caso no significa una
decisión final sobre la validez del hecho, simplemente se está evaluando la apariencia
razonable del derecho que se está alegando.

20
Rivera Muñoz, Dairo,” Pretensión cautelar”, Corporación Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho,
Barranquilla, 2004.
21
Mendoza Díaz y Goite Pierre
22
Arnel Medina Cuenca y Celia María Izquierdo, “Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades

en la reforma procesal penal cubana de 2021”, Revista cubana de Derecho, pág. 716
Periculum in mora o peligro en la demora: cuando Calamandrei desarrolla este principio en
su obra23 se refiere a “la existencia de un daño jurídico a causa de la inevitable tardanza
del proceso” autoseguido, en el mismo texto establece los dos tipos de peligros que son
necesarios tener en observación; uno es la tardanza del proceso; y la infructuosidad relativo
al miedo de que se puedan confundir las pruebas del proceso.
La profesora Ivonne Pérez también brinda su punto de vista respecto a este principio:
considerando así, que este se lleva por la valoración subjetiva de quien la impone por esto
es necesario un estudio del caso por parte de estos órganos para su correcta imposición; es
un principio encaminado a evitar la fuga del imputado, evitar prolongaciones innecesarias
del proceso o evitar daños a las pruebas que puedan existir aun en el exterior que puedan
ser claves para l esclarecimiento de los hechos. Este tipo de situaciones antes dichas, son
las que contribuyen a elevar el uso de la prisión provisional como pena anticipada24.
A criterio propio, este principio establece que la urgencia y la necesidad de la imposición
de una medida cautelar se debe basar en la exigencia de un peligro inminente o un daño
irreparable que puede ocurrir si la medida no es tomada de inmediato; o que la demora en la
adopción de la misma dificulte la efectividad posterior de la acción principal.
Dicho esto, para que se cumpla este principio debe existir una evidencia clara y suficiente
de la situación de urgencia y del peligro que puede conducir al peligro de fallo del proceso.
Concuerdo con el aporte de la profe Ivonne Pérez ya que la correcta aplicación de dicho
principio depende mucho del análisis subjetivo y el estudio profundo que el órgano
facultado para su imposición.

Características
Como hemos referido anteriormente, indistintamente, las medidas cautelares tanto en los
procesos penales como no penales, implican la limitación de derechos fundamentales a un
sujeto presuntamente inocente, durante el desarrollo de un proceso judicial. Significan una
invasión al patrimonio, a la libertad, a la persona en sí; dependiendo del tipo de proceso.
Por esta razón, se sistematizan, por parte de la doctrina un grupo de principios, pautas,
requisitos; que optimizan y transversalizan la implementación de las medidas cautelares.
Entre las principales características que podemos identificar encontramos las siguientes:
Proporcionalidad: para los autores MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ las medidas
cautelares deben adecuarse al fin que persiguen con su imposición, además de devenir
proporcionalmente a los hechos que se deparan y a su gravedad; de manera tal que dicha
medida no vulnere más derechos de los que se deriven de la imposición de la sentencia final
definitiva25.
PÉREZ GUTIÉRREZ, identifica aquella peculiaridad de las medidas cautelares que describe el
necesario correlato que debe existir entre lo solicitado y el alcance de la medida cautelar.
De manera que la medida cautelar ha de estar acorde al objeto del proceso, debe ser
proporcional a la cuantía, gravedad, etc., del fondo del asunto26.
Por tanto, será aplicada proporcionalmente una medida cautelar que este asegurando el
objetivo principal del proceso en sí. Significa que las medidas cautelares deben ser
adecuadas en relación con el daño o riesgo que se pretenda evitar y no deben imponer
restricciones o sacrificios excesivos en comparación con los beneficios esperados.
23
Calamandrei, P., Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, op. cit., p. 75
24
Pérez López, 2014, pág. 9.
25
Moreno Catena, 2014, págs. 270-271.
26
Pérez Gutiérrez, Ivonne, 2014, pág. 61.
Instrumentalidad: La instrumentalidad de las medidas cautelares, como bien explica la
profesora Ivonne Pérez27, va unida a la propia naturaleza de las mismas, ya que son una
herramienta para llevar a cabo la efectividad procesal judicial.
Siguiendo la obra de Calamandrei, cuando se refiere a la instrumentalidad característica de
las medidas cautelares la argumenta que: “nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que
están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva,
el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio
de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios
más aptos para su éxito”28.
Diez Picasso al referirse a la esencia de la instrumentalidad de las medidas, alega que se
basa en que no hay medidas cautelares si no hay un proceso ya iniciado o a punto de
iniciarse (instrumentalidad en sentido estricto). En segundo término, la instrumentalidad
también significa que las medidas cautelares se extinguen con la terminación del proceso
principal (provisionalidad o temporalidad de las medidas cautelares), tanto si la sentencia es
desestimatoria (en cuyo caso la medida se demuestra infundada) como si es estimatoria (en
cuyo caso habrá cumplido su función)29.
Es decir, la instrumentalidad de las medidas cautelares va ligada a su propósito y función en
el proceso, la cual es de herramienta o instrumento para asegurar la eficacia del proceso;
son un medio para alcanzar un fin y su adopción se basa en consideración de la
proporcionalidad y probabilidad del éxito del reclamo.

Temporalidad: para Calamandrei esta es la característica principal de las providencias

cautelares, en el sentido de que no ellas no son un fin en sí mismas, ni pueden aspirar a
convertirse en definitivas; sino que son una ayuda o auxilio a la providencia principal 30.
Esto también resalta el carácter temporal de las mismas ya que nacen destinadas a
extinguirse con el fin del proceso31.
Con respecto a la temporalidad de las medidas cautelares, en especial la prisión preventiva,
para el autor Castillo Dávila, significa que su permanencia en el proceso no es ilimitada, la
ley previamente indica de manera expresa el tiempo máximo por el que se puede dictar sin
que por ello deba entenderse que, no se puedan imponer por un lapso de tiempo menor. Sin
lugar a duda estos aspectos resultan ser una garantía para el imputado pues la prisión
preventiva que se le impone no puede ser indeterminada dado que no ostenta la calidad de
pena
En resumen, las mismas tienen una vida limitada y prevalecen únicamente durante el
transcurso del proceso o hasta la emisión de la sentencia definitiva.
Provisionalidad: esta característica va ligada a la de temporalidad, a la vez que su finalidad
principal es asegurar una situación o proteger derechos mientras se resuelve el proceso
legal y se tome una decisión definitiva, perdiendo su vida y efecto al llegar momento
procesal.

27
Pérez Gutiérrez, Ivonne, “Las medidas cautelares”
28
Calamandrei, Piero, “Introducción al Estudio sistémico de las Providencias Cautelares, Traducción al
español de Santiago Sentís Meleno, Buenos Aires, Argentina, 1945, pág. 44
29
Diez Picasso, Giménez, I., Derecho procesal civil, ejecución forzosa, procesos especiales…, op. cit., p. 68.
30
Calamandrei, Piero, “Introducción al Estudio sistémico de las Providencias Cautelares, Traducción al
español de Santiago Sentís Meleno, Buenos Aires, Argentina, 1945
31
Vid. Calamandrei.
Barona Vilar precisa que las mismas deben estar vigentes mientras cumplan su función de
aseguramiento, por tanto pueden desaparecer bien porque la pretensión de su imposición ha
sido desestimada, porque la sentencia principal ha sido cumplida o bien porque se hayan
realizado ya actos ejecutivos que privan de razón de ser a los cautelares32.
Como explica, de manera transparente la profesora Ivonne Pérez, en definitiva, se trata de
una relación, de tipo cronológica, entre la resolución por la que se adopta una medida
cautelar, o varias, y la resolución por la que se pone fin al proceso. Como se colige del
propio término, las disposiciones cautelares poseen una duración determinada, a diferencia
de los pronunciamientos judiciales definitivos, que rigen para el futuro con la garantía de la
fuerza de la cosa juzgada; los efectos cautelares nacen predeterminados a extinguirse una
vez que el tribunal arriba a su fallo33.
Mutabilidad/Variabilidad: como se dijo anteriormente la vida de las medidas cautelares
está sujeta a la existencia de un proceso; pero también a las condiciones que llevaron a su
imposición, ya que, al no estar cumpliendo el fin asegurativo o cautelar que persiguen es
inútil su existencia y puede procederse a su modificación o suspensión. Por lo anterior es
que encuentro una estrecha relación con la mutabilidad de la que están embestidas ya que
los jueces llevan un control judicial sobre las mismas para poder conocer sobre la función
que están ejerciendo y si es necesario un cambio en su imposición. Esto responde al
principio rebus sic stantibus partiendo de la idea de que puede estar sujeta a cambio si se
producen variaciones en los presupuestos que fueron soporte para su adopción.
Para Mendoza Díaz la variabilidad se manifiesta en que una vez dispuesta la medida
cautelar por el tribunal, puede modificarse en todo momento y en cualquier dirección, ya
sea para sustituirla por otra que existen en la ley o por una medida de tipo innominada.
Según el autor el juez puede incluso mantener la medida y solo incrementar su ámbito de
aplicación, haciéndola más onerosa para quien la soporta o, incluso, puede decretar el cese
de las medida34
Jurisdiccionalidad: esta característica responde a quien tiene el poder para la aplicación de
estas medidas.
Mendoza Días se refiere a esta característica reafirmando la obligatoriedad de que las
medidas cautelares sean impuestas por el órgano jurisdiccional judicial asociado al
principio de exclusividad, debido al margen de coerción que representan35.
Con parecido criterio también se encuentra Castillo Dávila el cual asegura que teniendo en
cuenta la imposición de una medida cautelar que implica restricción de derechos
fundamentales resulta obvio que solo pueda ser impuesta por Juez competente36.
Doctrinalmente, criterio con el que me encuentro en completa concordancia, deberán ser
los jueces los únicos facultados para su imposición esencialmente por la restricción de
derechos fundamentales que significa la adopción de una medida cautelar. Esta
característica responde al principio de proporcionalidad que el Estado le confiere a los
Tribunales de Justicia, el cual no ha logrado ser totalmente absoluto; ya que, mediante
autorización previa de la Ley, esta función se ha ido derogando a otros órganos como los
Tribunales Arbitrales o en el caso de los procesos penales a los instructores penales y

32
Barona Vilar, 2015, pág. 40
33
Pérez Gutíerrez, Ivonne, “Las medidas cautelares”, 2014, pág. 41.
34
Mendoza días, 2005, pág. 234.
35
Vid.
36
Castillo Dávila, 2018, pág. 11
fiscales, aunque sobre estos últimos existe el recurso de control judicial por parte del Juez
Unipersonal por petición de la parte afectada por la imposición de la medida.

III.3 Clasificación.
El tema de clasificación de las medidas cautelares viene con la misma dispersión
que sus conceptos. No existe una única clasificación, además, son muy específicas,
a partir de los criterios de los autores. Por tanto, solo brindaremos algunas
clasificaciones más comunes o generales. Naturalmente la doctrina las ha ido
clasificando en dependencia de similitudes entre ellas, pero desde diferentes
perspectivas.
Siguiendo la obra de Calamandrei, el mismo nos brinda su clasificación en donde
divide las medidas cautelares en cuatro grupos: providencias introductorias
anticipadas: ; providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una
futura ejecución forzosa: impide la dispersión de bienes que pueden ser objeto del
proceso; providencias que revelen puramente una finalidad cautelar: como sería la
imposición por parte del juez de una caución; providencias para dirimir
interinamente una relación controvertida en espera de que a través del proceso se
perfeccione una decisión efectiva: halla su razón de ser en la urgencia de tomar una
decisión ante un peligro de daño inminente hacia la persona.
En dependencia del bien jurídico que aseguran podemos encontrar; las Personales:
relativas a personas y familia (prisión provisional, reclusión domiciliaria,
prohibición de acercarse al hogar familiar, guarda de personas menores de edad); y
las Reales o Patrimoniales: relativas a bienes (prohibición de enajenar determinados
bienes, fianza en efectivo, deposito preventivo de bienes, embargo de bienes y
derechos, secuestro de bienes en litigio)37.
El criterio al que se afilia esta autora está vinculado con la materia en la que se
emplea la medida cautelar, así encontramos las penales y las no penales, aunque
pueden existir medidas que se aplican para ambos procesos.

IV. La medida cautelar de prisión provisional.

4.1. Conceptualización de la Prisión Provisional.

La prisión provisional es la medida cautelar del Derecho Penal por excelencia.

La prisión preventiva es una privación legal de libertad impuesta sobre una persona como
medida de precaución. Se toma esta medida con el fin de garantizar una efectiva
investigación del delito al que se vincula al imputado, su juzgamiento y su eventual
cumplimiento de la pena38.
Por su parte, ZAFFARONI refiere, que la prisión preventiva es expresión clarificada de
represión a la llamada criminalidad convencional, pues su función penal es taxativa, pues
su auto de imposición generalmente está dotado de elementos punitivos, traduciéndose en
37
Pérez Gutiérrez, Ivonne, “Las medidas cautelares”
38
De la Jara, Chávez-Tafur, Ravelo, Grández, Del Valle y Sánchez, “La prisión preventiva en el Perú:
¿medida cautelar o pena anticipada?”, 2013, pág. 10
una especie de sentencia condenatoria 39. Concuerdo con la definición del célebre nombrado
ya que en la práctica judicial actual está siendo aplicada como una represión de
criminalidad, aplicando la política de reprimir la violencia con más violencia, traducida en
encarcelamientos.
Según el punto de vista de BONET ESTEVA, la prisión provisional es una medida cautelar de
carácter personal que afecta el derecho de libertad durante un lapso más menos prolongado,
la cual solo procederá cuando las demás medidas cautelares fueran insuficientes para
asegurar los objetivos del proceso penal, desde la fase investigativa hasta la fase de Juicio
Oral40. Es una concepción que más que resaltar el carácter excepcional de dicha medida,
destaca que es una medida de ultima ratio, al esclarecer que se aplica cuando las demás
medidas no sean suficientes para cumplir el objetivo perseguido. Criterio que, a mi
consideración, se debería tener más en cuenta en los últimos tiempos.
Para GOITE PIERRE Y MEDINA CUENCA esta medida cautelar es un medio que se utiliza en
los procesos para la coerción personal de un imputado sujeto a una investigación y como tal
va encaminada a asegurar el desarrollo de la misma. Por ello, los profesores confirman que
es catalogada como instrumento del instrumento porque su propósito consiste en asegurar la
eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicación y realización del
Derecho Sustantivo41. También es una definición bastante acertada con respecto a la
finalidad y hace relucir la naturaleza instrumental de la prisión provisional.
El profesor del Perú, ERNESTO DE LA JARA considera que la prisión preventiva - o el
sometimiento por parte del Estado de una persona sospechosa de haber cometido un delito a
una medida de privación de libertad previa a la comprobación judicial de culpabilidad -
suele describirse como un enfrentamiento entre dos intereses igualmente valiosos: por un
lado, la defensa del principio de presunción de inocencia, por el cual nadie puede ser
considerado ni tratado como culpable hasta que sea comprobada su responsabilidad; por el
otro, la responsabilidad del Estado de cumplir su obligación de perseguir y castigar la
comisión de hechos delictivos y la violación de valores jurídicos protegidos mediante la
garantía de que el imputado estará presente durante el juicio en su contra, de que la
investigación se llevará a cabo sin obstaculizaciones indebidas y de que aquellos que sean
encontrados penalmente responsables cumplirán con la pena impuesta42.
A juicio personal la prisión preventiva es esa medida que se va a tomar en ultima ratio y
excepcionalmente en un proceso para asegurar al imputado y la eficacia del proceso; la cual
será privar de libertad por un tiempo determinado a un sujeto que está siendo investigado
en un proceso judicial. Dicha medida debe cumplir con los requisitos y procedimientos
establecidos en la ley para que proceda además de que antes de su imposición es necesario
analizar todos los daños que se le ocasiona a ese sujeto presuntamente inocente al someterlo
a ese nuevo entorno penitenciario.

4.2. Finalidad

39
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Prólogo, en Domínguez, Virgolini y Annicchiarico, El derecho a la libertad
en el proceso penal, Editorial Némesis, Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 4.
40
Bonet eSteVa, Margarita, Prisión provisional: ¿excepción o regla?, p. 7.
41
GOITE PIERRE, Mayda y Arnel MEDINA CUENCA, “Prisión preventiva, ¿medida cautelar o pena de prisión
anticipada a la declaración de culpabilidad
42
DE LA JARA, Ernesto, “La prisión preventiva en el Perú: ¿medida et al. cautelar o pena anticipada?”,
Instituto de Defensa Legal, 2013, p. 7.
La finalidad cautelar de la prisión provisional es neutralizar los graves peligros que se
pueden cernir sobre el juicio y tiende únicamente a asegurar la comparecencia del imputado
en las diligencias procesales y en la fase de Juicio Oral. Quiere decir esto, que las únicas
finalidades que pueden justificar la imposición de la prisión provisional son de carácter
procesal, ya sea sustracción del inculpado a la justicia o peligro de obstaculizar la
investigación43.
En relativa concordancia con la definición anterior se encuentra la profesora de la
Universidad de la Habana González Font, quien considera que la finalidad de esta
institución es garantizar la realización exitosa del proceso y de sus consecuencias. De ahí
que asegurar la presencia del imputado en el acto de juicio y durante las diligencias
procesales y garantizar la investigación, evitando que el imputado se sustraiga de la acción
de la justicia, u oculte, altere o destruya pruebas, sean las únicas finalidades que puedan
justificar la imposición de esta medida44.

Los textos legales del sistema cubano reconocen como finalidad de dicha medida evitar la
frustración de la investigación como resultado de la alteración, modificación o destrucción
por el imputado en las fuentes de prueba, lo cual se ve reflejado en el artículo 356.1 inciso b
de la Ley del Proceso Penal.
En el Código Penal se esclarece de igual forma, su finalidad, de asegurar la ejecución de la
debida sentencia; en el artículo 27.
Lo que, doctrinalmente, se quiere con su imposición es evitar que se vulnere el debido
proceso.
No considero que coincida la finalidad que doctrinalmente se defiende, con la aplicación
que hoy día se le está dando a la misma. Ya que se está utilizando con fines investigativos;
por reprimir el delito cometido o como forma de pena anticipada sin considerar inocente al
presuntamente culpable, o como método reeducativo. Utilizada también, como respuesta a
la criminalidad que día a día se desarrolla más. La aplicación de esta medida con los fines
antes atacados solo demuestra el mecanismo de aplicación automática que han desarrollado
los órganos de justicia frente a la existencia de una presunción.
Pues, como bien dijo PODESTÁ: no se puede recurrir a ella como si fuera un cálculo
matemático o una ciencia exacta, sin demostrar que esta provoque, en el caso concreto, un
verdadero peligro procesal45
Su aplicación desmedida trae consigo consecuencias técnicas ya que los juristas están
demostrando no dominar o desconocer el carácter cautelar de dicha medida y su propia
naturaleza cautelar; y consecuencias prácticas como el uso indiscriminado de la institución
procesal y un aumento de los índices de presos sin condena y los niveles de hacinamiento
carcelario.

4.3. Presupuestos a tener en cuenta para la imposición de la prisión provisional.

43
Cafferata Nores, Jose y Montero, Jorge, 2012, pág. 99
44
González Font, Camila, “Presupuestos teóricos y jurídicos para el perfeccionamiento de la regulación de la
prisión preventiva en las leyes procesales penales de América Latina”, Universidad de la Habana,
45
PODESTÁ, Tobías, “Capítulo II. La prisión preventiva…”, cit., pp. 126-129.
Al ser la prisión provisional una medida cautelar, también cuenta con un grupo de
presupuestos doctrinales, incluyendo los ya nombrados de periculum in mora y fumus boni
iuris, que son de obligatoria aplicación en el análisis que realiza el órgano facultado a
imponer dicha medida, ya que la observancia de los mismos es la que va a marcar la
diferencia en la imposición de una medida justa o injusta.
Cada uno de los presupuestos se encuentran recogidos en la Ley del Proceso Penal cubano.
En el primer apartado del artículo 356 se establece que solo procede la imposición de
dicha medida siempre y cuando existan motivos suficientes para suponer al imputado o
acusado responsable penalmente del delito y que concurran algunas de las circunstancias de
gravedad de los hechos o posibilidad de que se sustraiga u obstaculice la investigación, la
instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la sentencia46.
Desde un análisis crítico de este apartado se pone en evidencia que cuando no concurra solo
una de las dos circunstancias anteriores, ya no está permitida o no está siendo aplicada la
medida de manera correcta. Deben subsistir ambas situaciones en el hecho delictivo para
que sea válida la aplicación de la medida. al mismo tiempo, aunque se identifiquen las dos
situaciones, se deben valorar subjetivamente por parte del Fiscal las condiciones que se
recogen en el apartado 2 del propio artículo.
Hablamos entonces que la subjetividad del aplicador del Derecho tiene que fundamentarse
en el análisis de la necesidad y pertinencia de la medida, las condiciones personales del
imputado como lo son la edad, su estado de salud, situación familiar, de vulnerabilidad y
cualquier otro elemento relevante de su persona o del hecho imputado47.
Un elemento relevante introducido por la reforma del Sistema penal es el que se configura
en el apartado tres del artículo 356 el cual contiene una excepción para jóvenes menores de
18 años de edad donde esclarecen que esta medida solo será de aplicación a los jóvenes
siempre y cuando se trate de hechos delictivos graves, que revistan connotación social o
económica, o afecten el orden constitucional del país, cuando para la ejecución de un delito
utilice medios o formas que denoten desprecio por la vida humana, representen un elevado
riesgo social, demuestro un notorio irrespeto a los derechos de los demás o resulte una
persona reiterativa en la comisión de los hechos delictivos48.
A raíz, del análisis de los artículos que se refieren al tema en nuestra legislación podemos
sacar como presupuestos indispensables:
Presunción de inocencia: principio de rango constitucional, que encuentra su fundamento
legal en al artículo de la Carta Magna de Cuba, con el cual se reconoce inocente a toda
persona cuya culpabilidad no se haya declarado en sentencia firme. Este principio debería
considerarse la base para un debido proceso, ya que al respetar la inocencia de la persona
investigada evitas violar sus derechos fundamentales, incluyendo libertad, vida y salud.
Cesar Higa Silva, cita al profesor Ibáñez Perfecto el cual se pronunció al respecto
manifestando que, el derecho a la presunción de inocencia es una regla que garantiza lo
siguiente:
El tratamiento que debe recibir el acusado durante el proceso, esto significa que el acusado
debe ser tratado como inocente sin que pueda imponérsele algún tipo de medida que afecte
esa condición hasta que el Juez declare su culpabilidad respecto de los hechos imputados;
y,

46
Ley del Proceso Penal, artículo 356.1, pág. 4159, 7 de diciembre del 2021.
47
Ley del Proceso Penal, artículo 356.2, pág. 4160
48
Ley del Proceso Penal, articulo 356.3, pág. 4160
Las reglas probatorias que deben seguirse en un proceso para determinar cuando una
persona puede ser considerada como culpable del delito que se le imputa, lo cual significa
que el Juez sólo podrá condenar al imputado cuando la acusación ha sido demostrada más
allá de toda duda razonable49.
A pesar de tener en cuenta tanto el periculum in mora, el fomus boni iuris y la presunción
de inocencia, es importante llevar un análisis subjetivo de cada situación en específico.
Aunque no son presupuestos reconocidos doctrinalmente o en cuerpos legales, es de
carácter necesario para considerar una aplicación justa de la medida; ya que la aplicación de
esta medida no puede ser tan cuadrada, como verificar si se cumplen los presupuestos
anteriores, sino que hay que analizar si, amén de que el hecho cometido sea antijurídico es
de obligatorio proceder valorar la lesividad del mismo y las características del actor. Así
nos referimos a:
Subjetividad del aplicador del derecho: depende del análisis subjetivo que realiza el
Fiscal o el Juez de los indicios, fundamentos y razones considerables que puedan inculpar a
la persona como autor del delito. Tampoco significa que se debe analizar qué tan culpable
aparenta ser el sujeto para que reciba a modo de castigo la prisión provisional ya como una
pena anticipada. Significa que en su labor de imposición de la medida debe llevar a cabo un
análisis de las circunstancias reales relativas: en un primer nivel las características
personales del imputado en relación a su edad, si puede llegar a tronchar sus estudios; o
su situación familiar ya que esta puede depender económicamente de su trabajo; en cuanto
a su comportamiento y colaboración con la justicia; y también es necesario verificar las
características del hecho delictivo, en cuanto a su lesividad como se ha debatido
anteriormente.

Posteriormente, en un segundo nivel, debe realizar una ponderación de derechos: se

refiere a la manera de aplicar los principios y derechos y resolver las colisiones que puedan
presentarse entre ellos. Un claro ejemplo de este presupuesto se vivió en los años 2020-
2021 con la pandemia del COVID 19 que asecho al mundo entero. Con las características
de la misma, que era de fácil propagación, que requería de aislamiento, evitando a toda
costa el contacto físico, donde el mundo entero estaba en cuarentena, que se necesitaban
cuidados intensivos a quienes se contagiaban y el virus dejaba secuelas graves, significaba
un cuidado a la salud humana, y la aplicación desmedida de la prisión preventiva siguió,
poniendo en peligro la vida y salud de los presopreventivos y los ya sancionados. Los
cuales vivieron una etapa mucho más difícil de la que normalmente se vive en prisión. No
existió, por parte del sistema ni de los órganos facultados, una ponderación de cual derecho
era más importante prevenir, si la salud y la integridad personal o la libertad, y se aplicaba
en aquel momento, prisión preventiva a delitos que no lo ameritaban, a sujetos que no se
tenían pruebas suficientes de su culpabilidad. Además, agregar que, debido a la situación
que se vivía en el país, los procesos se atrasaron muchísimo, y la prisión provisional se
convirtió en el cumplimiento de una pena de 1 año y medio.
La ponderación de derechos también está íntimamente relacionada con el presupuesto antes
desarrollado. Ya que hay que ponderar si los actos que se investigan son lo suficientemente
lesivos como para yo proteger más la protección de la víctima o de la sociedad antes que
vulnerar el derecho a la libertad del individuo, lo cual está basado en el análisis subjetivo
que el propio juzgador realice del imputado
49
Higa Silva, Cesat, “El derecho a la presunción de inocencia desde un punto de vista constitucional”,
Derecho y Sociedad, Asociación Civil 40, Perú, pág. 113-120.
 4.4. Características propias de la prisión provisional

Excepcionalidad: estamos ante la más polémica y violada de las características de la

prisión provisional, la cual es especial y personal de esta medida. la doctrina coincide en
que la misma debe ser aplicada en ultima ratio a raíz de lo invasiva que es con respecto a la
restricción de los derechos fundamentales, y por las consecuencias criminológicas que trae
el encarcelamiento para los imputados por esta razón es que doctrinalmente los jueces son
los únicos facultados para imponerla, en respuesta al principio de jurisdiccionalidad. Dicha
excepcionalidad tiene que estar acorde al respeto al derecho a la libertad del individuo y a
su presunción de inocencia.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se pronunció respecto al principal
problema que se ha desarrollado en los sistemas judiciales a nivel internacional, cometa
que: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales
y, en su caso, para la ejecución del fallo”50.
Es nuestro sistema y en la mayoría de los sistemas mundiales esta característica está
regulada legalmente. En el artículo 356.1 de la Ley del Proceso Penal cubano está
establecida esta característica y la misma constituye un puro formalismo en la práctica
judicial; ya que más que excepcional es la regla general para casi todos los procesos. Se ha
vuelto mediática, desvirtuando su naturaleza excepcional. Se aplica de manera abusiva lo
cual se demuestra en el hacinamiento penitenciario que existe donde más de la mitad son
presos sin condena.
Variabilidad: cuando nos referimos a esta característica es respecto a la posibilidad que
existe de modificar o revocar esta medida preventiva, siempre que existan cambios en los
supuestos que sirvieron de base para la imposición de la misma. Existe una gran
flexibilidad en la aplicación de la misma, tanto en términos de duración como en
condiciones especificas
Al referirnos a condiciones específicas hablamos de recursos disponibles o el cambio de
establecimiento penitenciario donde esté cumpliendo prisión provisional, o por ejemplo el
régimen de visitas permitidas, acceso a servicios y programas, y las condiciones de
detención en general. Dichas condiciones por lo general responden y dependen a la
conducta del imputado en el centro, o los recursos del sistema penal, las garantías de
derechos establecidas, y muchas veces el factor más influyente es la política penitenciaria
aplicable.
En nuestra legislación puede modificarla, tanto el fiscal como el Juez, este último por
medio de solicitud de control judicial de la medida cautelar de prisión provisional.
En la práctica esta característica genera inconvenientes, en opinión de CASTILLO DÁVILA,
al precisar, que generalmente cuando se trata de variar o revocar la prisión preventiva
impuesta a un imputado dado que, por los problemas de inseguridad ciudadana que vivimos
las personas asocian la justicia con el encarcelamiento, no conciben que existen otras
medidas de coerción que también ayudan a cumplir con los fines del proceso51.
50
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), “Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos” (1966), en Instrumentos Generales de Derechos Humanos, pp. 82-83.
51
Castillo Dávila, 2018, pág. 14
Respecto a la variabilidad
Jurisdiccionalidad: La institución objeto de estudio en este artículo, también sufrió
significativos cambios en nuestro sistema jurídico; no en cuanto a su definición o
requisitos, sino en cuanto al órgano judicial facultado para imponerla.
En los años 70 los Jueces eran los únicos facultados para imponer la medida cautelar de
prisión provisional, cuando consideraban que existían suficientes indicios de culpabilidad y
era necesaria la imposición de la medida para reducir riesgos en la administración de
justicia.
La argumentación para su imposición por parte de los jueces estaba basada en el estudio de
que los mismos realizaban a los elementos presentados por la Fiscalía y la defensa, así
como los testimonios de los involucrados y cualquier otra evidencia relevante. Por tanto,
tenían la necesidad de evaluar la necesidad de esta medida cautelar.
Procedió la imposición de dicha medida de esta forma hasta los años 90, en los cuales se
llevó a cabo una reforma procesal donde la prisión preventiva salió del control judicial,
significando esto, que desaparece la figura del Juez en la imposición de dicha medida y
para a ser la Fiscalía el órgano capacitado para ellos.
Cuba recibía especial crítica por este tema ya que los principales instrumentos procesales
internacionales establecen que esta medida cautelar por lo invasiva que resulta, debería ser
aplicada por los Jueces como órgano facultado constitucionalmente para tomar decisiones
sobre los derechos fundamentales de las personas, además, la doctrina, como antes ya se ha
mencionado, considera que tal decisión es protegida por el principio de jurisdiccionalidad
52
pues se sustenta en la necesidad de que su efectiva materialización en el proceso vaya
precedida por un análisis sobre los presupuestos que lo condicionan 53. Agregando, a mi
consideración, que la Fiscalía al ser un órgano parcializado no debería ser el encargado de
imponer una medida que en cierta medida favorece al trabajo del mismo y a la condena que
persigue.
En 2021 se llevó a cabo otra reforma legislativa con la cual se doto al país de una Ley del
Proceso Penal que, en gran medida, viene clasificando como una de las más completas y
avanzadas de Latinoamérica. El tema en cuestión sufrió un cambio importante. Y es que, a
pesar de que sigue siendo la Fiscalía el órgano facultado para la imposición de la medida
cautelar esta decisión puede llevarse a control y revisión, siendo posible la impugnación de
la misma ante tribunal competente, representado por el Juez Unipersonal54.
Con esta modificación se buscaba obligar a la Fiscalía a no imponer la medida sin cumplir
su carácter excepcional, o buscando su propio acomodo o beneficio en el proceso. Debido a
que, si se presentaba un recurso de control judicial ante la medida cautelar por parte de los
letrados, la Fiscalía debe presentar un resumen de actuaciones para que el Juez decida si
mantiene la medida cautelar o la modifica. En caso de decidir revocar la medida o
sustituirla por otra menos severa, la Fiscalía podrá volver a imponer dicha medida, porque
considera que existen nuevos elementos que ameritan su imposición, pero solicitando su
aplicación ante el Juez Unipersonal.
Proporcionalidad: esta característica en la prisión preventiva juega un papel fundamental
ante la imposición de la medida cautelar, velando que no se aplique una medida cautelar
52
Mendoza Díaz, Juan, 2005
53
Gimeno Sendra, Vicente; Candido Pempido Tourón y José Garberí Llobregat, “Los procesos penales”, pág.
506
54
El juez unipersonal en el proceso penal cubano es aquel que realiza el control del Requerimiento Fiscal de
sobreseimiento, asi como la audiencia preliminar. ………….
que sea más dañina que la propia sentencia que se le puede dar al caso. Así se evita la
imposición de la prisión provisional a delitos de poca lesividad, a personas a las que no le
cuentan antecedentes penales. Resulta este análisis contrario a lo que se ve en los sistemas
de justicia penales.
En total acuerdo con la profesora González Font, se trata de que exista una relación racional
entre el sacrificio que supone la medida cautelar y las ventajas que se obtienen de su
aplicación, de modo que la persona procesada no reciba un tratamiento exagerado con
respecto al fin que se persigue en su proceso55
“El principio de proporcionalidad, es una consecuencia necesaria del principio de
inocencia, pues éste exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mínimo,
que no reciban un trato peor que los condenados”56.
Considerando que tiene una total relación con la lesividad que represente el hecho, o sea,
que para la imposición de la misma es necesario que se tome en cuenta la gravedad y el
impacto potencial del delito en cuestión; o cuando se trate de delitos de gran lesividad a la
víctima o frente a la sociedad. También es necesario valorar las probabilidades de que el
imputado pueda perjudicar a la víctima nuevamente o ejercer influencia sobre la misma. En
estos casos si sería proporcional la aplicación de esta medida porque sería con el fin de
salvaguardar la seguridad de la víctima, y la pública.
Significaría, buscar un equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales del
imputado y la necesidad de asegurar la efectividad del proceso y la seguridad de la
sociedad.
Considerando así, que no son proporcionales la aplicación de esta medida tn invasiva en los
casos vistos actualmente, en los que esta medida es aplicada hasta a delitos de 1 año de
privación de libertad en vez de valorar la aplicación de medidas alternativas que no
restrinjan la libertad personal del imputado en cuestión. También es visto en la práctica que
se le es aplicada esta medida a imputados por el hecho de ser reincidentes, sin tener el
órgano judicial pruebas en su contra.
Temporalidad: la temporalidad considero que tiene una función importante en esta medida
y es intentar la aceleración del proceso, debido a que dicha medida tiene un plazo límite de
imposición, lo cual evita el uso irracional de esta figura tan gravosa. El mismo esta
íntegramente relacionado con variabilidad de la que también goza esta medida, toda vez
que la misma deberá desaparecer al no ser necesaria en el proceso.
En la práctica cubana, cumplido el año de imposición de la medida el Fiscal o Juez tiene
que realizar una evaluación de la misma y valorar si es necesaria su permanencia o no,
dependiendo de los presupuestos y análisis subjetivos antes abordados para su imposición.
lo cual en Cuba es un formalismo puro y duro, ya que no sucede, los jueces no hacen nada
al respecto. No nos referimos a que realizan el control y no emiten auto o justificante del
mantenimiento de la misma; nos referimos a que no se realiza, no se lleva a cabo, los
sujetos llevan más de un año en prisión preventiva sin que su caso tan siquiera sea
analizado y no se pronuncian ni se preocupan al respecto, lo cual es una falta de respeto
tanto a los derechos fundamentales de los imputado como al debido proceso.

V. La medida cautelar de prisión provisional y la política penal.

55
González Fonto, Camila, “Presupuestos teóricos y jurídicos para el perfeccionamiento de la regulación de la
prisión preventiva en las leyes procesales penales de América Latina”, Universidad de la Habana,
56
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponible en
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
La institución de Política Penal a la que haremos alusión en este artículo se refiere al
conjunto de principios, normas, decisiones adoptadas por el Estado o sistemas de justicia
penal para abordar la delincuencia y la administración de justicia, la cual es distinta en cada
región. Es un enfoque estratégico y ordenador que establece las directrices generales para la
formulación de leyes penales, la impartición de justicia, persecución de delitos, aplicación
de sanciones.
Las políticas penales que trazan los sistemas de justicia de los países, aunque contengan
lineamientos diferentes, casi todos persiguen objetivos no tan distantes. Entre ellos está la
implementación de políticas y medidas para prevenir la comisión de delitos, abordando las
causas subyacentes de la criminalidad y fomentando la resiliencia de la sociedad.
La política penal, como se comentó con anterioridad, varía de un país a otro, debido a que
está influenciada por las tradiciones legales, los valores culturales, los sistemas políticos y
las necesidades de cada sociedad en particular. Sin embargo, existen ciertos principios y
estándares universales, como los establecidos por los instrumentos internacionales de
derechos humanos, que deben servir de guía a la formulación de las políticas penales

Se busca lograr un mayor control social a través de la implantación de normas y sanciones

severas que disuadan la comisión de delitos en la sociedad, y al mismo tiempo promover el
respeto a los derechos humanos y al debido proceso.
Además de trazar un plan de sanciones a los infractores de las leyes penales; traza pautas
para trabajar en pos de la rehabilitación y reinserción de los mismos en sociedad, a través
de programas de rehabilitación, educación, formación profesional, con el objetivo de
reducir la reincidencia delictiva.
La política penal se basa en buscar la imparcialidad, justicia y equidad en la aplicación de
la ley, buscando así asegurar que todas las personas sean tratadas de manera justa y que los
sistemas de justicia penal sean accesibles y transparentes.
Los que sostienen la perspectiva de aplicación de la medida en respuesta a la política penal,
ven a la misma como una herramienta en contra de la criminalidad más que como una mera
medida cautelar, criterio que considero erróneo, ya que debería ser aplicada basándose en
fundamentos jurídicos y en respeto a los derechos fundamentales. Es decir, la imposición
de la medid cautelar debe estar respaldada en presupuestos legales establecidos, y centrarse
en asegurar la comparecencia del imputado en el proceso, pero proporcional al daño o
peligrosidad social que posea el delito cometido, además de las características personales
del imputado.
Es completamente entendida la postura del Estado frente a esta medida, el cual, como
sostienen MEDINA CUENCA e IZQUIERDO GARCÍA57, le ven a la prisión preventiva dos
intereses fundamentales, por un lado el interés del propio Estado en la represión punitiva de
los delitos, lo cual responde a la política penal del sistema, y por otro lado, el deber de
garantizar y respetar los derechos del imputado.
A través de un análisis de esta institución y como funciona en la actualidad en los sistemas
de justicia penal podemos llegar a la conclusión de que: cuando la aplicación de la medida
cautelar tiene una finalidad distintas a las que reconoce la doctrina y las que se encuentran
reguladas en los textos legales, tiene dos resultados que para nada son correspondientes con
57
Medina Cuenca, Arnel y Yzqierdo García, Celia María, “Los fundamentos de la prisión preventiva y sus
novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021, articulo de investigación, revista cubana de derecho,
2022, pág. 701.
la naturaleza cautelar que caracteriza dicha medida; ni cumple con los presupuestos antes
desarrollados de respeto a los derechos fundamentales, de presunción de inocencia, de la
ponderación de derechos y análisis de las circunstancias de cada caso. Nos referimos así a
los resultados siguientes:
 Aplicación de la prisión provisional en respuesta a la política penal del propio
sistema judicial; a partir de las decisiones de los órganos políticos ante un
determinado fenómeno que se desarrolle en la sociedad, como método de
prevención general. Aspecto que se valoró de manera clara en el presente epígrafe.
 Aplicación de la prisión provisional como pena anticipada a la sentencia definitiva
condenatoria. Aspecto que se desarrollará en epígrafe siguiente.

VI. La prisión provisional como pena anticipada.

Son diversas las perspectivas defendidas respecto a la naturaleza jurídica de la prisión

provisional, algunos autores coinciden en que es una medida de seguridad o medidas de
control social, otros lo consideran un acto de molestia, pero la doctrina mayoritaria la
define como la más invasiva de las medidas cautelares. En la actualidad son muchos los
autores que están desarrollando la postura de que el Estado, a pesar de la definición que
legalmente le brinde a dicha institución, en la práctica está siendo aplicada como una pena
anticipada a la sentencia condenatoria y explicaremos el porqué de esta postura.
Autores, como Raúl Carranca y Rivas 58 considera a la prisión provisional como una medida
de seguridad fundamentando que la misma se aplica con fines asegurativos y en delitos que
ameritan la pena en prisión. Agregan que solo la utilizan para impedir la fuga y preservar
las pruebas y el proceso en sí; para prevenir reincidencias y proteger a testigos y víctimas,
pero nunca con fines de intimidar a la sociedad a no violentar los mandatos legales.
Mi perspectiva, respecto a esta forma de aplicación, es que se está prejuzgando desde
principios de la investigación al imputado ya que no deberían ser suficientes los fines
asegurativos para privar de libertad a un sujeto que esta envestido de presunción de
inocencia. Además, el uso desmedido de la prisión provisional si intimida a la sociedad,
demostrando que, por la comisión de un delito, sea la gravedad que sea, van a ir a prisión
preventiva, por un período de tiempo más largo del establecido, para luego enfrentarse a un
juicio oral donde, por política penal, los jueces dictarán sanción privativa de libertad para
que no exista incongruencias en las actuaciones del tribunal.
El autor argentino Carlos Enrique Edwards la considera una medida de control social, ya
que se aplica para neutralizar la peligrosidad criminal del indicado, sometiéndolo a un
prolongado encarcelamiento provisional, mientras que se le impone la pena definitiva (…),
se busca que el imputado no continúe en su actividad delictiva59.
Definición que, de manera transparente, aplica el principio de presunción de inocencia,
pero de manera contraria: el imputado es culpable hasta tanto no se demuestre lo contrario.
Ven en la prisión provisional, un momento procesal, en la que están los sujetos que son
culpables y van a obtener en un futuro una sentencia privativa de libertad de manera
definitiva.
Desde el siglo XIX existen juristas que defienden la prisión preventiva como medida
cautelar de ultima ratio. Así es el caso, de los juristas Italianos Francesco Carrera60 y Enrico
58
Raúl Carrancá y Rivas, “Derecho Penitenciario”, 2da edición, México Porrúa, 2005, págs. 11 y 12.
59
Enrique Edwards, Carlos “Plazos de la prisión preventiva”, 1995, pág. 5 y 6.
60
Carrera Francesco, “Programa de Derecho Criminal”, Italia, 1859.
Ferri61, los cuales entendían dicha institución como una medida, con el objetivo de asegurar
la comparecencia del imputado durante el proceso penal y la eficacia de la persecución
penal. Considerando que dicha medida era necesaria para evitar la impunidad y garantizar
la correcta administración de justicia, definición con la que me encuentro en
correspondencia.
El sistema de Derecho Procesal Penal cubano, entiende y defiende, la prisión provisional
como una medida cautelar por sobre todas las demás definiciones.
Aunque sea conceptualizada por numerosos sistemas, como una medida cautelar, en la
actualidad considero que, tanto su funcionamiento como su aplicación está siendo de pena
anticipada, en concordancia con la idea del escritor mexicano Sergio García, el cual
caracteriza actualmente a la prisión preventiva como una pena anticipada , un suplicio
donde se gestan delitos que, lejos de disminuir la criminalidad, la aumentan
progresivamente, transformando al infractor primario en reincidente o al inocente en
infractor de la ley penal62.
Así es como uno de los resultados de la incorrecta aplicación de la medida cautelar de
prisión provisional a los que se hizo alusión en el epígrafe anterior, es ciertamente, cuando
aplican dicha medida con fines de pena anticipada y no como una mera medida cautelar. Ya
que se está culpabilizando al sujeto antes de que haya sido demostrado en el debido juicio
oral a través del resultado de investigaciones, actuación que va en contra del principio de
presunción de inocencia. Incorrecta la aplicación a través de estos fines ya que
En igual correlación se pronunció Ferrajoli, el cual consideraba la aplicación de la prisión
provisional como uno de los problemas más graves del Derecho Penal ya que constituye
una pena impuesta a quien ha sido considerado, antagonista, en esencia, a la presunción de
inocencia del imputado63.
Como se ve existen disimiles posiciones que concuerdan que en la actualidad la medida
cautelar de prisión provisional se está implementando como pena anticipada ya que es de
aplicación directa y como regla general por parte de los Fiscales y Jueces sin valorar su
carácter excepcional y los requisitos obligatorios que caracterizan dicha institución.
Su carácter de condena anticipada se ve claramente en el elevado porcentaje de población
carcelaria que se tiene actualmente, donde los presos por prisión preventiva superan los
presos con condenas. Sin contar que, de los presos que se encuentran en preventiva, el 95%
de sus sentencias finales son condenatorias; y realmente no es porque su resolución se
derive de hechos investigativos probados, encuadrados en los supuestos legales, como lo
demanda el correcto procedimiento a seguir; sino que los Jueces se ven forzados a ser
congruentes y no contradecir la determinación con que decidió la situación jurídica del
imputado que fue puesto a su determinación, por la procuraduría de justicia, por no ir en
contra de la política penal de su sistema; ya que, al dictar sentencia absolutoria está
demostrando la innecesaria e indebida aplicación de la prisión provisional.
Morillas Cueva concuerda con nuestro análisis anterior al comunicar que: “(…) la
aplicación de la prisión preventiva más que una antesala de la condena, estamos ante el
anuncio de que la pena aplicable será privativa de libertad, (…), ha sido y es el instrumento
más demandado dentro del sistema penal, y uno de los más visibles del ordenamiento
61
Ferri Enrico, “Principios del derecho Criminal” Italia, 1933
62
García Cordero, Sergio, “La Prisión Preventiva y su legislación secundaria”, Revista mexicana de Justicia,
1983, pág. 48.
63
Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal” (trad) 5ta edición, Perfecto Andrés
Ibáñez, 2001, pág. 549 y ss.
jurídico en general y, a la vez, el más utilizado por una sociedad donde parece crecer la
sensación de peligro64
Demostrando así, que los Fiscales y Jueces, al decretar prisión provisional a un imputado,
saben que es necesario que la sentencia al caso, conlleve sanción privativa de libertad, de
manera que prejuzgan y condenan antes del momento procesal oportuno, sin valorar que la
prisión provisional es muy costosa, humana y materialmente.
De igual manera, cuando un sujeto se encuentra en prisión provisional es tratado como si ya
estuviera cumpliendo una condena, como si ya se hubiese dictado sentencia en su contra;
los mantienen esposados, utilizan el mismo uniforme que los ya sancionados. Desde la
perspectiva social no existe diferencia entre unos y otros; incluso es una línea borrosa para
los propios agentes carcelarios, quienes no diferencian los tratos a los distintos sujetos
procesales y mucho menos separan los fines de la medida cautelar de prisión provisional
con los propios fines de la prisión punitiva; vulnerando diariamente el principio de
presunción de inocencia del que están envestidos los imputados y convirtiendo la
imposición de la medida cautelar en la vivencia de una real condena, pero anticipada a la
sentencia.
Al ser la imposición de la prisión provisional un instrumento de anticipación de pena estaría
restándole objetividad y certeza al proceso penal ya que el mismo constituye un medio para
la realización de justicia y no un fin en si mismo.
Existen diversas razones por las cuales se puede dar un mal uso de la prisión preventiva
convirtiéndola en una pena anticipada, no solo las abordadas anteriormente. Puede ser por
causa de presiones políticas o sociales, ya que la opinión política y publica puede influir en
las decisiones judiciales, relacionadas con esta medida cautelar personal. Esto puede llevar
a que se utilice como forma de responder a la demanda, con medidas más severas contra los
supuestos delincuentes, sin tener en cuenta la necesidad y la proporcionalidad de la prisión
provisional.
Otro factor que contribuye al uso inadecuado de la medida puede ser la falta de
consideración suficiente de alternativas existentes ya, que tanto los fiscales en el momento
de la imposición y los jueces cuando realizan el control judicial no evalúan, de manera
adecuada, opciones menos restrictivas que podrían cumplir con los mismos fines cautelares,
lo que lleva a una tendencia a optar directamente por la prisión provisional violando así su
carácter excepcional.
La insuficiencia de recursos y la falta de capacidad del sistema de justicia en algunos países
conllevan, en muchos casos, a una mayor inclinación hacia la aplicación de la prisión
preventiva; al igual que la falta de recursos, ya que dificulta la implementación efectiva de
medidas cautelares alternativas y terminan aplicando dicha medida, porque la ven como la
única opción viable para asegurar al imputado en todas las fases procesales.
Es necesario trabajar en pos de resolver esta problemática y garantizar que la prisión
preventiva se utilice de manera adecuada y excepcional, es importante fortalecer el sistema
de justicia y promover una cultura jurídica basada en el respeto a los derechos
fundamentales y la proporcionalidad de las medidas cautelares.
Fundamental también sería fomentar la aplicación de medidas cautelares alternativas a la
prisión provisional; que sean menos invasivas y restrictivas, para permitir que los
imputados puedan llevar adelante su defensa en libertad mientras se garantiza la seguridad
jurídica.
64
Morrillas Cueva, Lorenzo, “La función de la pena en el Estad Social y Democrático de Derecho”, Revista
Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, págs. 9-10, 2013
 VII. Fundamentos criminológicos para limitar la imposición de la medida
cautelar de prisión provisional

Desde la perspectiva Criminológica, la medida cautelar de prisión preventiva es un mal

ocasionado a quien la sufre, incluyendo a su familia y a la sociedad en general. Esta una de
las posturas que se plantean para erradicar la idea que muchos sostienen que dicha medida
puede llegar a ser constructiva o incluso formacional.

No puede perderse de vista a ese imputado como persona, como ciudadano, y todas las
consecuencias y daños que pueden actuar sobre el en ese período de tiempo de prisión
preventiva. A pesar de que, si bien las medidas cautelares son necesarias dentro del
proceso, lo es más el respeto por los Derechos Fundamentales. Resaltando de esta forma el
respeto al derecho a la igualdad de los mismos como sujetos y no instrumentos o medios
para el desarrollo de otros fines, principalmente investigativos 65. La igualdad como derecho
constitucional, encuentra su fundamento en el Título V de la Constitución del 2019 donde
se consagran deberes y derechos iguales para todos los ciudadanos sin distinción de sexo,
edad, raza o religión.

La imposición de esta medida de manera excesiva, inapropiada, con fines diferentes a los
ya esclarecidos anteriormente causa violación de principios y de derechos.
Primero, se le está privando de su derecho a ser juzgado en libertad mientras que no
consten pruebas fundadas en su contra y no ejecute acciones que vayan en contra de la
eficacia probatoria del proceso; consecuencia que está estrictamente relacionada con el
principio de presunción de inocencia del que goza a raíz del artículo 5 de la Ley del
Proceso Penal. En concordancia con la postura de FARRAJOLI, de que la presunción de
inocencia es una garantía al proceso, un mecanismo de defensa de los ciudadanos , y por
tanto la aplicación de esta medida cautelar significa un quebrantamiento a dicho principio 66.
Actualmente, cuando se analiza este principio podemos llegar a la misma conclusión de
SARRE IGUINIZ, el cual plantea que al aplicar la prisión preventiva se aplica la presunción
de inocencia a la inversa: el imputado es considerado culpable hasta que se demuestre lo
contrario67.
Un principio que reiterativamente es violado es el de proporcionalidad, ya que el
razonamiento que el ministerio fiscal realiza es garantizar el proceso mediante una medida
cautelar significando una privación de derechos más grave para el imputado que la propia
pena que se le pudiera imponer. Nos referimos a que no se analizan las consecuencias
penales antes de imponer la medida, sino a la inversa; violando así los presupuestos legales
correspondientes para que proceda la aplicación de dicha medida.

Otros de los daños que se ocasionan con el paso del tiempo, son en los planos psíquicos,
morales, económicos, sociales muy similares a los producidos por la sanción de privación
de libertad como pena.
65
GÓMEZ RAMÍRES, Nola, Análisis de los principios del Derecho Penal, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad de Zulia, Maracaibo, Venezuela; 2005, pág. 18.
66
MARTÍNEZ GARNELO, Jesús, 2017, pág. 13
67
SARRE IGUINIZ, 1995, pág. 106
Nos referimos con exactitud a perdida de un vínculo laboral o estudiantil, pérdida de lazos
con la sociedad y la familia. El convivir en dicho entorno social el cual es en hacinamiento,
deficiente donde existen gran cantidad de enfermedades contagiosas; adquiere cambio de
perspectiva de vida, cambio de mentalidad; nuevas formas y vías de delinquir. Adquiere
hábitos, costumbres e idiomas propios del régimen carcelario. En el plano psíquico provoca
en los presopreventivos ansiedad paranoides, pérdida de confianza en el sistema de justicia
del país; el aislamiento prolongado favorece la introversión, hipersensibilidad en las
relaciones e intentos de comunicarse

Además del grave peligro que supone el contacto con otras categorías de delincuentes, lo
cual es completamente posible, ya que, a pesar de que está establecido que la medida
cautelar de prisión provisional se cumpla en establecimientos distintos de las sanciones
privativas de libertad, no es menos cierto que por las condiciones, falta de instalaciones
adecuadas, los largos períodos de tiempo en que están demorando los procesos, en
oportunidades se unen imputados y sancionados.

El resto del personal de la sociedad se dedica a prejuzgar, a realizar distinciones marcadas

entre las personas que se han visto involucradas en procesos penales.
Presupone además una afectación psíquica y moral a su familia, además de afectación a la
solvencia económica de la misma
Muy pocos piensan en que es imposible la indemnización y/o reparación de todos estos
daños cuando el imputado resultare absuelto.

VIII. Retos actuales del sistema penal cubano

Muchos fueron los cambios beneficiosos que se lograron con la reforma penal que se llevó
a cabo en nuestro país en el año 2021. Dichos cambios marcaron un antes y un después en
nuestro sistema ya que se volvió uno de los más completos de Latinoamérica, en primordial
por la primacía que les da a los derechos fundamentales de las personas que se encuentran
en conflicto con la ley penal.
Importante resaltar el gran cambio que significo que la víctima pueda constituirse como
parte en el proceso, respetando y haciendo valer su derecho a ser escuchada. Relevante
también es la posibilidad de representación letrada de os imputados desde el momento en el
que se le instruye de cargo, logrando mejor protección y defensa de sus derechos. Existe,
además, una mayor observancia por parte de los Jueces de las garantías y el debido proceso
planteado en la Constitución de la Republica. Entre muchas otras.

Sin embargo, a pesar de los adelantos que significo; la misma tenia objetivos que cumplir
con respecto a la institución madre de este artículo, la prisión provisional, los cuales no se
han logrado cumplir desde mi perspectiva. Es por esta razón que me tomo el atrevimiento
de brindar retos a nuestro sistema de justicia penal para intentar disminuir los daños que
están surgiendo por la incorrecta y desmedida utilización de esta institución
Lo primordial sería, que, concordando con los criterios doctrinales, fueran los Jueces los
únicos facultados para la imposición de esta medida a raíz de lo intrusiva que significa; ya
que son los Jueces, los únicos facultados constitucionalmente para tomar decisiones sobre
los derechos fundamentales de las personas, y esta institución como se ha visto a lo largo
del trabajo priva del bien más preciado después de la vida, la libertad. Incluso sería
favorable que el encargado de dicha imposición sea el Juez de la fase intermedia ya que es
el que ha estudiado el caso.
Otro reto sumamente imprescindible es hacer valer y respetar el carácter excepcional de la
prisión provisional y no dejar en letra muerta el logro que significa haber podido incluir
esta característica en la Ley del Proceso Penal, rompiendo con el esquema de imposición
automática de dicha medida, valorando primero los requisitos antes expuestos en este
artículo, los cuales son las bases razonables de su aplicación. De esta forma también se
rompería con la aplicación de la misma como regla general, dándole paso a medidas menos
lesivas.
Hacer valer correlativamente con su excepcionalidad, su carácter proporcional, aplicándola
solamente a delitos en los que amerita su imposición por cuestiones de aseguramiento
procesal.
Significaría un cambio radical, el hecho de que los Jueces hicieran valer y llevaran a cabo
de manera correcta la facultad que la ley de brinda del control judicial de la prisión
provisional. Lo correcto sería que los mismos, en cada caso cuestionaran el fundamento de
imposición del Fiscal de la medida, sin que sea necesario esperar a que el letrado presente
una solicitud de control judicial.
Un fin fundamental sería lograr una mayor flexibilidad por parte de los Jueces al valorar los
cambios de la medida, en aquellos casos en los que las justificaciones de su imposición
llegan incluso, a sonar absurdas. Teniendo en cuenta además que en los dos años que lleva
vigente la nueva Ley del Proceso Penal no se registran más de 100 cambios de medidas, lo
cual significa o que no se están valorando las características propias de la prisión
provisional como es su proporcionalidad, necesidad, variabilidad ni los presupuestos
indispensables para su imposición, o que los jueces simplemente, no están realizando el
control de la medida.
Reto importante con respecto al respeto a los derechos de los imputados a un debido
proceso con respecto a que esta medida cautelar no puede sobrepasar el límite mínimo der
marco sancionador del delito que se le imputa, lo cual sería en todo caso un causal de
Habeas Corpus. Por esto es preciso que tanto Jueces como Fiscales, dependiendo del
momento procesal en el que se encuentre el caso, realicen el debido control de la medida; y
que en caso de que el control sea llevado a cabo por la Fiscalía, el Tribunal se preocupe por
supervisar dicho procedimiento.
Una solución a la imposición de esta medida cuando se considere de injusta causa, en el
caso de que siga siendo la Fiscalía la facultada para su imposición, sería la posibilidad de
que se pueda disponer una vista en el Tribunal donde sea analizado en audiencia, con la
presencia de las partes, la necesidad y las causas de dicha imposición.
Otro reto importante podría ser: limitar la duración de la prisión preventiva ya que en
muchos sistemas judiciales se han observado, incluyendo el sistema cubano, plazos
extremadamente prolongados de prisión preventiva sin justa causa, sin un control judicial
efectivo que demuestre que las causas por las que se impuso dicha medida son las
adecuadas y persisten en el tiempo, que lleva el imputado con la medida privativa de
libertad.
Un objetivo crucial es fomentar la utilización, la creación o la aplicación de medidas ya
existentes que sean alternativas a la prisión preventiva pero que a la vez puedan cumplir
con el propósito procesal perseguido. Es una idea a la que se ha hecho alusión con
antelación, y es que no se logra comprender porque si las legislaciones vigentes regulan
medidas menos intrusivas, nunca son valoradas o casi inaplicables. Es fundamental
promover un enfoque que considere estas opciones y las pondere frente a la privación de
libertad.
Significativo, es evitar la agravación de la sobrepoblación carcelaria, a raíz de que la falta
de capacidad y recursos en las cárceles puede comprometer las condiciones de detención y
rehabilitación de los imputados. Es necesario adoptar medidas para abordar este problema,
con el impulso de políticas de no criminalización de conductas no violentas y la mejora de
la gestión penitenciaria.
Lograr estos desafíos requiere de un enfoque integral que considere los derechos humanos
de los imputados, los fines de seguridad jurídica y la eficacia del proceso penal

IX. Conclusiones

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