JURISPRUDENCIA

Roj: AAP SS 677/2021 - ECLI:ES:APSS:2021:677A

Id Cendoj: 20069370032021200169
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Donostia-San Sebastián
Sección: 3
Fecha: 18/06/2021
Nº de Recurso: 3097/2021
Nº de Resolución: 167/2021
Procedimiento: Recurso de apelación. Auto
Ponente: MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
Tipo de Resolución: Auto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus /
probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-21/000176
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20018.43.2-2021/0000176
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3097/2021- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 90/2021
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Lorenzo
Abogado/a / Abokatua: AGUEDA IRURETAGOYENA EIZAGUIRRE
Apelante/Apelatzailea: Carlota
Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL VALOR CENTENO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE
Apelado/a / Apelatua: Norberto
Abogado/a / Abokatua: MARIA ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ
Apelado/a / Apelatua: Pio
Abogado/a / Abokatua: MARIA ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ
A U T O N.º 167/2021
Ilmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADA: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: JORGE JUAN HOYOS MORENO

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 JURISPRUDENCIA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 18 de junio de 2021

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
Que con fecha 06 de marzo de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 en cuya parte dispositiva se acuerda:
"Se acuerda la ORDEN DE PROTECCION de los menores de edad Norberto y Pio frente a sus padres Lorenzo
y Carlota , y se adoptan las siguientes medidas:
- Medidas de carácter penal , durante toda la tramitación del presente procedimiento hasta sentencia firme o
hasta que las medidas sean sustituidas por otras más gravosas o dejadas sin efecto por resolución motivada:
-SE PROHIBE a los investigados Lorenzo y Carlota ACERCARSE a menos de 300 METROS de las víctimas
menores de edad Norberto y Pio , así como de su lugar de residencia, estudio y demás habitualmente
frecuentados por los mismos.
-SE PROHIBE al investigado Lorenzo COMUNICARSE por cualquier medio, directo o indirecto, con las víctimas
menores de edad Norberto y Pio .
La prohibición de comunicación se extenderá a cualquier medio de comunicación o medio informático o
telemático, contacto escrito, verbal o visual con las víctimas, de forma directa o indirecta, impidiendo de esta
forma también que el investigado pueda tratar de ponerse en contacto con las víctimas a través de familiares
o terceras personas.
Estas medidas cautelares se mantendrán en todo caso vigentes durante la tramitación de las Diligencias
Previas que dimanen de la presente causa, ante su inminente transformación en el día de hoy.
Se apercibe expresamente de que en caso de incumplir esta prohibición incurrirían en un delito de
quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el artículo 468 del Código Penal, sin perjuicio de que se
puedan adoptar nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, como
la prisión preventiva o provisional.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal así como a las Administraciones públicas
competentes para dar cumplimiento a las medidas adoptadas e inscríbase en el Registro Central para la
Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica.
Dese cuenta de la medida acordada a la Ertzaintza y Policia Municipal de DIRECCION000 y al Servicio de
Protección a la Infancia y la Adolescencia de la Diputación Foral de Gipuzkoa , a fin de que se adopten las
medidas adecuadas y proporcionadas para asegurar su cumplimiento, prestando en su caso a la víctima el
auxilio y ayuda que ésta necesite.
Podrán utilizarse instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento.
Facilítese a las víctimas documento acreditativo de la medida para que puedan hacerla valer, en su caso, ante
los agentes de la autoridad.
Comuníquese al SIRAJ."
SEGUNDO.-
Contra dicha resolución por la representación de Carlota y de Lorenzo se interpuso en tiempo y forma Recurso
de Apelación oponiéndose al mismo Norberto y Pio .
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose
practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación) pasaron los autos al
Magistrado Ponente para dictar resolución.
VISTO.-
Siendo Ponente en esta instancia el/la Ilmo. /Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a D./Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto de la presente resolución viene constituído por el Auto de instancia cuya Parte Dispositiva
ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, frente a la que se alzan ambas partes
investigadas, progenitores de los menores a cuyo favor se adopta la orden de protección.

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 JURISPRUDENCIA

La representación procesal de D. Lorenzo solicita la revocación de la resolución recurrida, con fundamento

en las siguientes alegaciones:
.-Con fecha 5 de marzo de 2021 se procedió a detener al recurrente y su esposa, Dª Carlota , por un presunto
delito de maltrato físico hacia las personas de sus hijos, Norberto y Pio , de 15 y 13 años respectivamente,
habiendo sido interpuesta la denuncia por el menor Norberto .
.- En fecha 6 de marzo de 2021 el recurrente y su esposa prestaron declaración ante el Juzgado nº 2 de
DIRECCION000 , negando rotundamente los hechos y mostrando incredulidad ante lo ocurrido, insistiendo en
que jamás habían agredido a sus hijos. Ambos progenitores manifestaron que su hijo Norberto desde finales
de verano tenía una actitud rebelde, que se metía en problemas y peleas y tenía una relación con una persona
mayor que le daba dinero.
Esta última manifestación quedaba corroborada por el informe de la Policía Local de fecha 4 marzo que obra
en el folio 46 y 47 de las actuaciones, a raíz de la denuncia interpuesta por los ahora investigados por la
desaparición del menor Norberto , en el que se recoge que existe relación en redes sociales entre una persona
que se hace llamar Jesús Ángel " Quico " y Norberto . Según se hace constar en el citado informe, el verdadero
nombre de esa persona es Agustín , tiene 30 años y sobre él pesa una medida cautelar frente a un hombre y
está implicado en un asunto de abuso sexuales.
Es uno de los hermanos de Norberto quien conocedor de la relación entre Norberto y el Sr. Agustín , facilita
los datos de éste a la Policía para que puedan localizarlo.
En el citado informe se recoge también que el Sr. Agustín regaló un teléfono a Norberto y abona la línea de
teléfono para poder contactar con él.
En el antedicho informe se recoge que al contactar los agentes con el menor la noche de su desaparición, este
responde que está bien y que está en DIRECCION000 pero que no va a volver a casa. Ante estas afirmaciones
los agentes consideran que el menor miente al decir que está en DIRECCION000 , según su entender está fuera.
.- En su declaración en sede judicial Norberto relató agresiones continuas por parte de su padre y su madre,
sin concretar apenas ninguna de ellas, salvo la ocurrida el día 4 de marzo. Refería agresiones pero sin apenas
detalle, de manera genérica lo que hace dudar de su realidad.
La declaración del menor Pio fue todavía más genérica, sin concretar ninguna agresión ni poder ubicarla en
el tiempo.
Por su parte, el Sr. Lorenzo y su esposa, declararon sin contradicción alguna, negando todo cualquier tipo de
agresión. En cuanto a la supuesta agresión del día 4 de marzo, el Sr. Lorenzo declaró que él trabaja en una
empresa de DIRECCION001 y a diario sale de casa de 7 a 7 y 10 de la mañana, siendo la Sra. Carlota quien
diariamente se ocupa de despertar a los niños para acudir al colegio. Estas afirmaciones fueron totalmente
confirmadas por la de la Sra. Carlota quien declaró que el día 4 de marzo, como habitualmente, ella fue quien
acudió hacia las 7,30 horas a despertar Norberto para que acudiera al colegio, estando en ese momento su
marido ya de camino al trabajo.
De la declaración de ambos menores sorprende que aunque dijeron que no tenían miedo a su madre,
manifestaron su voluntad de abandonar el domicilio familiar lo que prueba es que la razón de querer abandonar
el domicilio no estriba en la supuesta situación en la que se encuentran, sino en su voluntad de vivir en otro
lugar o con otra persona.
Los menores hicieron alusión de manera reiterada al fuerte carácter de su padre que les agredía según sus
manifestaciones, sin razón alguna, lo que quedó totalmente contradicho por los mensajes de voz presentados
por el padre en los que se podía comprobar que ante la desaparición de su hijo durante la noche del día 4
de marzo, lo único que hace es pedirle por favor que vuelva a casa, que están preocupados, no se atisba en
los mensajes agresividad ni fuerte carácter, todo lo contrario se ve a un hombre francamente preocupado por
su hijo.
Sorprende también que a pesar de lo manifestado por el menor de que se fue de casa porque su padre le
pegaba a diario, cuando el menor llama a su padre, lo que hace es pedirle perdón, no haciendo mención alguna
a ninguna discusión ni mucho menos agresión.
De la declaración del menor Pio sorprende que es básicamente idéntica a la de su hermano mayor. Debemos
de resaltar que Pio no quiso interponer la denuncia ni siquiera declarar en un primer momento, y sólo tras haber
estado un largo rato con su hermano mayor en una sala del juzgado, decidió declarar, diciendo básicamente
lo mismo que su hermano.

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 JURISPRUDENCIA

.- A falta de un informe de credibilidad o del informe del UVFI de los menores, resulta desproporcionadas
las medidas adoptadas dando credibilidad absoluta a las declaraciones de los niños sin que hayan sido
corroboradas por elementos periféricos objetivos.
El riesgo no significa otra cosa que la constatación objetiva de posibilidad de advenimiento de una acción
lesiva para la integridad física de la víctima, el peligro de que se produzcan hechos similares. Con los datos
obrantes en la causa, y dado que no constan otros antecedentes que evidencien la peligrosidad del denunciado,
entiende esta parte que no cabe hablar del riesgo objetivo necesario para adoptar una medida tan restrictiva
como la acordada.
.- En cuanto a las lesiones mostradas por Norberto , sus progenitores manifestaron que desconocían cómo
podían haberse producido las mismas, pero achacándolas a que probablemente se produjeran cuando juega
al fútbol o en las peleas que tiene con sus hermanos o personas de la calle, lo que es absolutamente habitual
en chavales de 15 años.
En el informe forense del día 8 de marzo, se indica que las lesiones más agudas o recientes, como lo son la
equimosis en muslo, que responderían a un mecanismo de contusión con o contra objeto o elemento liso/romo,
y "dos arañazos", que entendemos se refieren a erorsiones o excoraciones compatibles con ese mecanismo o
con cualquier otro elemento rugoso o irregular con algún borde afilado.
Por otro lado se describen lesiones en fase de resolución, como los son las cicatrices de heridas o "marcas
antiguas de haber sido golpeado con un cable", que tanto por el hecho de estar en fase de resolución así como
por la descripción recogida en el informe, no nos permiten emitir ninguna consideración añadida ".
Del contenido del informe se desprende que no se puede atribuir las lesiones al padre por no poderse
concretar su origen. Teniendo en cuenta que el menor practica fútbol y que ha tenido diferentes altercados
con compañeros y hermanos, las lesiones observadas son perfectamente compatibles con estas actividades.
.- Entendemos que el Auto que se recurre vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al carecer
absolutamente de motivación ya que se toma como base únicamente las declaraciones de los menores y obvia
que las lesiones del menor Norberto podrían ser compatibles con cualquier otro mecanismo.
Igualmente el Auto vulnera el derecho de libertad de tránsito. El TC en los supuestos en que se ha pronunciado
en materia de restricción limitación de derechos en la fase de instrucción en el proceso penal, nos ha recordado
de forma reiterada que la motivación de las decisiones que habilitan la restricción de derechos fundamentales
es más estricto ya que requiere que el razonamiento respete el contenido constitucionalmente garantizado del
derecho fundamental afectado ( SSTC 44/1997, de 10 de marzo y 14/2000, de 17 de enero).
Esta motivación debe ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la
concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte
arbitraria, debiendo entenderse por tal aquella que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento
lógico y muy especialmente con los fines que justifican la medida de que se trate.
En base a todo ello, la suficiencia y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los
interesas en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por lado, o la del mantenimiento
de sus derechos en este caso; la realización de la administración de justicia penal y la evitación de hechos
delictivos por otro) y ello, a partir de toda la información disponible en el momento de adoptarse la decisión,
de las normas de razonamiento lógico y del entendimiento de las medidas restrictivas de derechos en esta
fase del proceso, como algo de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los
fines que la legitiman ( STC 128/1995).
La representación procesal de Dª Carlota interpone recurso de apelación solicitando se alcen las medidas
acordadas respecto de la misma.
Se esgrime como motivo de recurso infracción del art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción
de inocencia e infracción por aplicación indebida del art. 544 ter LECrim, sobre la base de las siguientes
alegaciones:
El principio de presunción de inocencia tiene su ámbito de aplicación en el terreno de la realización de las
pruebas, en esta fase procesal, indicios fundados y suficientes, dentro del proceso y exige una "mínima"
actividad probatoria, que no existe respecto del hecho denunciado ni respecto de la participación en los hechos
denunciados respecto de la Sra. Carlota , madre del denunciante, ni de la concurrencia de una situación
objetiva de riesgo para los dos hijos menores Norberto y Pio .
Recuerda la Sentencia 16/2000, de 31 de enero, del Tribunal Constitucional, que cualquier condena penal ha de
basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de anuas,

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 JURISPRUDENCIA

contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para
generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en
él tuvo el acusado.
Criterio doctrinal, que entendemos de aplicación para determinar la adopción de la orden de protección prevista
en el art. 544,ter de la L.E.CR., siendo en consecuencia, contrario a derecho el Auto de orden de protección
de 6/3/2021 que se recurre, por cuanto que en el presente caso, no concurren acreditados, al menos en el
momento procesal en el que nos encontramos, en contra de lo fundamentado por el juzgador "ad quem",
indicios fundados y suficientes de la comisión por la recurrente de dos delitos de maltrato físico y habitual ( art.
173.2 CP), delito de maltrato ocasional en el ámbito familiar ( art. 153, apartados 2 y 3 C.P.) y de vejaciones
injustas ( art. 173.4 CP.) respecto de los dos hijos menores , de 15 y 13 años de edad respectivamente, ni de
la participación en los mismos de la recurrente ni de la concurrencia de una situación objetiva de riesgo para
los dos citados hijos, para la adopcion de la medida tan grave, restrictiva del derecho de la misma a acercarse
a sus dos hijos.
No han quedado probado, con indicios fundados y suficientes, la comisión por la Sra. Carlota de hechos
encuadrables en dichas infracciones penales, hechos que de ningún modo constan reconocidas por la misma,
quien, por el contrario, ha negado rotundamente, en la declaración prestada en sede judicial con fecha
de 6/03/2021, los hechos denunciados y su participación en los hechos denunciados, y cuya declaración
exculpatoria ha sido corroborada, por el otro investigado, su cónyuge y padre de los menores, Lorenzo .
Respecto de la recurrente, no se ha aportado ningún elemento externo que pueda corroborar los hechos
denunciados, no constituyendo prueba suficiente, o al menos, en este caso, indicios fundados y suficientes
de la comisión de los hechos que se atribuyen a la misma, la declaración del denunciante Norberto y la
declaración del testigo Pio prestadas en sede judicial el día 6/3/2021.
A mayor abundamiento, Pio , depuso textualmente que no había visto a su madre agredir a Norberto ,
declarando Norberto que su madre no agredía a sus otros dos hermanos menores, lo que confirma lo depuesto
por la madre respecto a que ella no ha agredido a ninguno de sus hijos.
Norberto , depuso textualmente que no le tenía miedo a su madre, siendo su declaración ambigua, al declarar
a continuación lo contrario, siendo significativo, en defensa de la madre, que en su declaración Norberto no
haya manifestado haber visto a su madre agredir a su hermano Pio .
Respecto de las lesiones que se objetivan en el informe médico relativo a Norberto , que obra al folio 32 de las
actuaciones, no se ha denunciado participación alguna de la madre en la causación de las mismas, ni consta
acreditadas que se hayan producido por el padre.
La madre declaró que las lesiones se las causo, jugando a football, y en peleas con sus amigos.
Ambos progenitores han manifestado en sede judicial, el cambio de actitud y de comportamiento de Norberto
, desde el inicio del curso escolar en el mes de septiembre que asocian al inicio de una relación con un tercero
( Agustín ), mucho mayor que él, de 30 años, como consta en el informe que obra al folio 46 y 47 del Atestado,
quien le facilita dinero y otros objetos, sospechando, ambos progenitores que esta persona que consta al folio
46 y 47 del Atestado, que al parecer, tiene acordadas unas medidas cautelares, por estar implicado en un
presunto caso de abusos sexuales, le ha podido influir de forma negativa para cambiar su situación y salir
del domicilio familiar, pudiendo, con la cautela que exige la fase en la que nos encontramos, haber buscado
el apoyo del hermano menor Pio , de forma, presumiblemente, inconsciente y con desconocimiento de la
gravedad de los hechos denunciados o en su caso, bajo la mala influencia del tercero citado.
La Sentencia 239/1999, de 20 de diciembre, del mismo Tribunal, advierte que la presuncióu de inocencia se
viola cuando la prueba de cargo se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales sustantivos y la
Sentencia 229/1999, de 13 de diciembre de dicho supremo intérprete del texto fundamental, expresa que la
prueba de cargo es una actividad que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos determinados
que incriminan al acusado y que, en consecuencia, para desvirtuar la presunción de inocencia se hace
necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible,
como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, de forma que la inocencia de que habla
el articulo 24 de la Constitución debe entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no
participación en él.
En efecto, la orden de protección que regula el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras
la reforma introducida por la Ley 27/2003, de 31 de julio, requiere como presupuesto indispensable para
la adopción de alguna de las medidas que contempla, de un lado, la existencia de indicios fundados de la
comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de
alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, y, por otro, que resulte una situación

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 JURISPRUDENCIA

objetiva de riesgo para la víctima que requiera que requiera, para su contención, una medida de protección
idónea y proporcionada.
Los indicios fundados precisan fuentes de conocimiento dotadas de una calidad cognitiva idónea para
persuadir a un espectador objetivo. Por lo tanto, los indicios exigen datos susceptibles de contraste y
valoración por un tercero en el momento de decidir la procedencia de la justicia cautelar ( STS de 19 de julio
de 2006). En esta fase preliminar del procedimiento, es preciso obtener el máximo nivel de información de
los protagonistas de la interacción, de las personas que percibieron la misma y de los servicios comunitarios,
habiéndose adoptada por el juzgador "ad quem", sin que se hayan aportado medios de prueba de terceros,
que puedan, si quiera indiciadamente, acreditar los hechos denunciados y la participación en los mismos por
mi representada.
No se ha producido en las actuaciones prueba de cargo incriminatoria, ni indicios fundados y suficientes que
permita enervar la presunción de inocencia de la Sra. Carlota , respecto de los hechos y de su participación en
los mismos de que es objeto por parte de sus dos hijos y que se recogen genéricamente en el auto recurrido.
Respecto de la concurrencia de la situación objetiva de riesgo para los menores, exige aquilatar la información
obtenida a partir de indicadores objetivables validados por la comunidad científica. La predicción de riesgo
futuro no es un evento empíricamente verificable sino un juicio de prognosis fundado acerca de la posibilidad
de que se produzca un evento dañoso y la articulación de la cautela protectora se adecuará a los criterios
de idoneidad (que la medida sea idónea para alcanzar el objetivo pretendido), necesidad (que la consecución
de la finalidad perseguida no sea posible a través de una medida menos gravosa) y proporcionalidad (que el
sacrificio del derecho individual no sea desmesurado).
No ha quedado acreditado de la prueba practicada, ni existen indicios que hagan presumir o intuir la posibilidad
cierta y real de que la Sra. Carlota , represente un peligro para la integridad de sus hijos menores Norberto
y Pio que haga necesaria la adopción de la medida de prohibición de acercamiento impuesta en el Auto de
6 de marzo de 2021 por el Juzgador "ad quem".
La representación de los menores Norberto y Pio solicita se desestimen los recursos de apelación y
se mantengan las medidas de protección acordadas en el Auto recurrido, sobre la base de las siguientes
alegaciones:
El Auto de fecha 6/3/2021 es ajustado a Derecho, atendiendo a la situación de riesgo que ha quedado
acreditada en base a la declaración de los menores en sede judicial, que en el caso de Norberto se corresponde
íntegramente con lo alegado en sede policial a la hora de interponer la denuncia y solicitar Orden de protección.
Es obvio que en el presente caso lo que debe primar es la protección de dos menores que relatan ser víctimas
de malos tratos físicos y psicológicos con asiduidad diaria, en el caso de Norberto , o casi diaria en el caso
de Pio .
Hay que reseñar, además, que los Servicios sociales ya estaban interviniendo con esta familia a raíz de que
el propio centro escolar al que acuden los menores les comunicara una posible situación de riesgo o de
desprotección de ambos menores.
A ello debemos añadir que las manifestaciones de los menores se han visto corroboradas por los informes
médicos aportados por Osakidetza, ya que concretamente consta en relación a Norberto un informe de fecha
26/7/2016 en el que se hace constar que acude con visión borrosa en el ojo derecho por contusión con una
puerta. Precisamente este menor relató, a presencia judicial, que sus padres le obligaron a decir en el hospital
que se había dado un golpe con la puerta, a pesar de que había sido su padre el que le había dado el golpe
en el ojo con un objeto.
Respecto de dicho menor también consta un informe del 24/6/2017 por una fractura en el dorso de la mano,
que también relató a presencia judicial.
Por otro lado, consta el parte judicial de urgencias de fecha 8 de marzo de 2021 en el que se constatan no
sólo lesiones recientes sino también cicatrices y marcas anteriores que evidencian la reiteración en los malos
tratos físicos pro parte de los progenitores a dicho menor.
En relación a Pio también hay un parte de 26/8/2010 sobre una tumefacción en cuello, y otro de 1/2/2017
en el que se consta un traumatismo en codo izquierdo, alegando una supuesta caída en la bañera. Estos
hechos fueron relatados por dicho menor en su declaración judicial. Así mismo, hay otro parte de 26/10/2018
por traumatismo en muñeca izquierda por un supuesta caída accidental. Todo ello, bien a corroborar lo
manifestado por dicho menor y su hermano en sede judicial.

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 JURISPRUDENCIA

Las manifestaciones de los padres en su defensa, relativas a que Norberto se pelea con amigos o con sus
hermanos, entran dentro del derecho de defensa que les ampara pero quedan faltos de prueba en base a las
que ya obran en Autos.
La protección a los menores debe primar en el presente caso, y el propio hecho de que prefieran estar bajo la
tutela de Diputación que en su propia casa indica la situación de miedo que han pasado en los últimos años y
la necesidad de que sean amparados y alejados de dicho riesgo de maltrato físico y psicológico sufrido desde
hace años.
SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, recordaremos que para que
proceda la adopción de la orden de protección ex art. 544 ter LECrim. es preciso no solamente la existencia de
indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad,
libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el Art. 173.2 Código Penal, sino que el Juez ha
de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida , lo que requiere la acreditación de una
situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse
sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco
cuando existan tales indicios pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia
de aquellos.
En cuanto al llamado "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho en el procedimiento penal se concreta en
la existencia de indicios racionales de criminalidad de la comisión de un delito o falta (actualmente delito leve)
reseñados en el referido precepto; y como esta Sala viene señalando de forma reiterada la valoración de la
concurrencia de tales indicios ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de
la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Precisamente en relación con los indicios racionales
de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para
qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia
de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o
menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad
ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos
casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda
afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya
una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales
puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en
estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional
( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para
las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).
Respecto al "periculum in mora" o existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, implica ó exige
un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado
en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la
convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar
contra bienes jurídicos de la víctima. No debe olvidarse que el propio art. 544, ter 6 dice que las medidas
cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal)
se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. En todo caso, no se
trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues,
para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que
se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en
probabilidad.
Igualmente significaremos que por razón del principio de celeridad con que está diseñado el procedimiento en
orden a la adopción de medidas como las que nos ocupan, el Juez de guardia ó del Juzgado Violencia sobre
la Mujer ha de tomar la decisión que considere adecuada a la vista de lo que los comparecientes manifiesten,
pues no dispondrá, en ese momento inicial, en la gran mayoría de los casos, de otros elementos que esas
manifestaciones prestadas bajo su inmediatez. De ahí el valor que en estos supuestos tiene el denominado
principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado las
diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a
la hora de acordar la medida cautelar. Sólo la inmediación permite, cuando se trata de pruebas personales,
conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa,
puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un
factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, de la que sólo ha gozado
el Instructor.

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 JURISPRUDENCIA

Inmediatez de la que esta Sala está privada y que aboca a que, salvo que se constate un error manifiesto, de
hecho o de derecho, la decisión adoptada por el Juez de instancia deba ser respetada.
Por su parte la doctrina y la jurisprudencia, han puesto de manifiesto en múltiples ocasiones los criterios a
los que han de responder las medidas cautelares en el orden penal: en primer lugar, si existen indicios que
permiten establecer la probabilidad de que el hecho ilícito denunciado y concreto se ha producido. Junto
con ese "fumus bonis iuris", es imprescindible valorar cuáles son los intereses y derechos en juego y en
esa pugna de intereses y derechos realizar un juicio de necesidad para la adopción de la medida; utilidad
e idoneidad a los fines del proceso; proporcionalidad entre el derecho que se trata de proteger y el que se
restringe con la aplicación de la medida; y subsidiariedad en el sentido de que, si existen otras medidas menos
gravosas para el afectado y que pueden servir al fin previsto, habrá de optarse por las menos gravosas. Las
medidas restrictivas en esta fase del proceso han de predicar igualmente la excepcionalidad de la medida
y temporalidad y provisionalidad, en el sentido de que lo general ha de ser la salvaguarda del derecho y lo
excepcional su restricción; y únicamente durarán por el tiempo imprescindible para asegurar la finalidad para
la que se adoptan, debiendo cesar inmediatamente cuando desaparece la causa por la que se adoptaron.
Estas características que la doctrina del Tribunal Constitucional ha predicado respecto de la medida de prisión
provisional son aplicables, en cuanto a su formulación general, también en relación con las habituales órdenes
de alejamiento que se dan, si bien, es evidente que el juicio de ponderación tendrá como efecto que, dado
que el bien jurídico que se lesiona con una medida de protección (derecho del investigado) es de entidad
notablemente inferior a la privación de libertad, su interpretación se efectuará con criterios menos estrictos,
pero valorando siempre las circunstancias concretas del supuesto.
TERCERO.- Desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones, abordando el recurso interpuesto
por la defensa del investigado Sr. Lorenzo , una vez efectuado el examen de los particulares remitidos y
motivación de la resolución apelada, cabe anticipar que no puede prosperar ya que las alegaciones que
fundamentan la impugnación de la resolución recurrida, no alcanzan a desvirtuar los fundamentos en que se
sustenta la orden de protección impugnada; medida que responde perfectamente a los criterios de fumus boni
iuris y periculum in mora característicos de este tipo de medidas en general, y a las exigencias de los artículos
544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en particular.
Se impone partir de que la parte apelante en su legítimo derecho de defensa puede discrepar de los
razonamientos ofrecidos por el Instructor, sin embargo, lo que no cabe sostener es que la resolución carezca
de motivación.
La resolución recurrida satisface las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de
toda medida cautelar, cumpliendo con ello el deber de motivación , ya que ha desgranado en lo esencial el
resultado de las diligencias practicadas hasta el momento de su dictado, declaración de los menores y sus
progenitores investigados, informe médico de Osakidetza relativo a las lesiones objetivadas al menor Norberto
, y atendiendo a los aludidos elementos probatorios, explica las razones por las que entiende concurren indicios
de maltrato físico y psicológico habitual, maltrato ocasional en el ámbito familiar y vejaciones injustas así
como de su autoría, también realiza ponderación de la finalidad última buscada por la orden de protección y la
necesaria limitación de los derechos reconocidos los progenitores de los menores, para la concesión de esa
misma orden de protección . Véanse los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, que aquí damos por
reproducidos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.
Dicho ello, debemos puntualizar en primer lugar que en la fase del proceso penal que se adopta la orden
de protección impugnada, no se practican pruebas que a su vez puedan ser consideradas como suficientes
para enervar la presunción de inocencia, porque aquéllas se desarrollan en el juicio oral y su valoración
como bastantes para desvirtuar aquel derecho se efectúa eventualmente en la sentencia, si no que más
limitadamente se realizan diligencias de investigación que, en su caso, permitirán inferir indicios racionales.
Es desde esta perspectiva desde la que debe analizarse lo actuado, por cuanto el hecho de que se acuerde o
se deniegue una orden de protección, no prejuzga en modo alguno la cuestión de fondo del caso, ni siquiera
la forma en la que ha de terminar la instrucción de la causa de que se trate.
Y, desde dicho prisma, como viene señalando esta Sala la declaración de las posibles víctimas constituye un
elemento de suma importancia para determinar, en principio, si puede hablarse o no de indicios racionales de
haberse cometido algún hecho de los indicados en el artículo 544 ter de la L.E.Cr., así como para conseguir
los datos útiles necesarios para la realización del pronóstico de peligro que el precepto denomina "situación
objetiva de riesgo". Y es que habrá de convenirse que es inconcebible que si un Juez tras escuchar a
los implicados deduce que la denuncia reúne visos de verosimilitud y que la posible víctima denunciante
puede encontrarse en una situación de riesgo, tenga que abstenerse de adoptar medidas para protegerla en
tanto no practique más diligencias que robustezcan la imputación. Obviamente, las diligencias a practicar

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 JURISPRUDENCIA

permitirán dotar de solidez a la imputación, además de concretar su contenido o, por el contrario, devaluarán
la sostenibilidad de la misma o su entidad jurídico-penal. Pero su ausencia en el momento en que se ha de
decidir sobre la adopción de la orden de protección no puede constituirse per se en obstáculo para la adopción
de medidas cautelares.
En segundo lugar, como hemos expuesto en otros supuestos, esta Sala tiene una función de supervisión
o control de la labor jurisdiccional del Juzgado, plasmada en la motivación del auto impugnado, con las
limitaciones derivadas de la falta de inmediación y contradicción sobre aquellas diligencias de investigación
que se han practicado ante el Juez de Instrucción, y así debe controlar si la argumentación, al valorar las
diligencias de investigación, es arbitraria, absurda, irrazonable o ilógica, contraria a las máximas de experiencia
o a los postulados científicos, pero no puede controlar la credibilidad subjetiva de un testimonio.
Sobre la base de lo anterior, en relación al primero de los presupuestos habilitantes de la adopción de la orden
de protección, en principio, no observamos que se haya producido un vicio o defecto esencial de los expuestos,
puesto que, teniendo en cuenta la motivación del auto apelado, partiendo de la declaración de los menores,
teniendo en cuenta la documental médica que se expresa, en una valoración en conjunto con la declaración
de lo investigados, el Juez Instructor ha podido considerar de forma lógica y racional que existen indicios
suficientes de los delitos que nombra en la resolución recurrida y de los que los menores serían sujetos pasivos.
Valoración que no es eficazmente combatida en el recurso.
Así se alega que la declaración en sede judicial Norberto sobre las agresiones continuas que relata es genérica,
sin concretar apenas ninguna de ellas, salvo la ocurrida el día 4 de marzo, y que la declaración del menor Pio
fue todavía más genérica, sin concretar ninguna agresión ni poder ubicarla en el tiempo.
Sin embargo ello no se compadece con el contenido de la resolución apelada en la que con detalle se
consigna el resultado de dichos testimonios, sin que en el recurso se diga no ya que lo expresado por el
Instructor no se corresponda con lo efectivamente declarado por los menores, que en todo caso esta Sala ha
constatado mediante el visionado del soporte videográfico de las citadas declaraciones, y no cabe afirmar que
las declaraciones de cada uno de los menores no pueden ser corroboradoras de las declaraciones del otro,
cuando no se intuye en principio motivo para pensar nos encontramos ante testimonios mendaces.
En este sentido el Instructor no ha apreciado en los menores ánimo espurio o intención de perjudicar a
sus progenitores, poniendo de relieve que ni siquiera éstos apuntan en tal sentido, y no ignora ó desconoce
tampoco el alegato al respecto de la posible influencia en el Norberto para salir del domicilio familiar por un
tercero mayor de edad con el que al parecer habría iniciado una relación a través de las redes sociales y que
habría facilitado dinero y un teléfono móvil al menor, a que se hace mención en el informe que obra al folio
46 y 47 del atestado y cuya localización se hace por medio del menor Pio , antes bien lo tiene en cuenta, pero
en un razonamiento que se considera lógico y racional, viene a argumentar que esa alternativa explicativa a la
denuncia se presenta débil en relación con lo inmediatamente precedente, y quedan sin explicación congruente
las lesiones que presenta compatibles con la mecánica lesiva referida por el mismo así como el testimonio
de Pio que coadyuva a la versión de aquél.
En este punto y al respecto que el menor Pio no quiso interponer denuncia ni declarar y que sólo lo hizo
estar un largo rato con su hermano en una sala del Juzgado, diremos, por una parte, que no se disponen de
datos para concluir que el Juzgado cuando el Instructor le informa al menor del art. 416 LECrim y solicita un
tiempo para tomar su decisión, no hubiera adoptado las cautelas necesarias para garantizar que adoptara una
tal decisión libremente y, por otra, que el Instructor no ha detectado en su relato condicionamiento ó influencia
en el menor por su hermano.
Se alega asimismo en el recurso que del contenido del informe médico forense se desprende que no se puede
atribuir las lesiones al padre por no poderse concretar su origen. Y que teniendo en cuenta que el menor
practica fútbol y que ha tenido diferentes altercados con compañeros y hermanos, las lesiones observadas
son perfectamente compatibles con estas actividades.
Pues bien, sin dejar de destacar que el Instructor no dispuso de dicho informe al tiempo del dictado de la
resolución recurrida, diremos que de la mera lectura del precitado informe no se puede concluir en los términos
que se aduce y sí por el contrario que las lesiones más recientes son compatibles con el mecanismo referido
por Norberto y en el caso de los arañazos en el cuello además con cualquier otro elemento rugoso o irregular
con algún borde afilado.
En suma, el desarrollo de la investigación permitirá comprobar si los indicios apreciados se consolidan o se
debilitan, pero lo cierto es que no apreciamos motivos para rebatir la apreciación del Auto sujeto a nuestro
escrutinio de que concurre el presupuesto del fumus boni iuris.

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 JURISPRUDENCIA

En el mismo sentido los razonamientos de la parte recurrente no nos persuaden sobre el error padecido por el
Instructor en cuanto a la apreciación de la concurrencia de una situación objetiva de peligro para la integridad
física o psíquica de los menores, que al igual que ocurre con los indicios racionales, depende en gran medida
de las sensaciones o percepciones racionales que obtenga el Juez de instancia de las declaraciones realizadas
por las personas implicadas en los hechos, con una inmediación de la que carece esta Sala. Por ello su
valoración ha de ser respetada, salvo que quepa reputarla arbitraria, absurda o irracional, lo que no sucede
en este caso, ya que tiene en cuenta la naturaleza y gravedad de los hechos denunciados e indiciariamente
resultantes de lo actuado, que los mismos se producirían en el ámbito convivencial del domicilio familiar de
forma que de mantenerse existe una probabilidad elevada y cierta de que vuelvan a repetirse hechos similares,
y el miedo ó temor referido por los propios menores hacia su padre que considera congruente con los indicios
recabados.
En las condiciones expresadas, se comparte la necesidad y proporcionalidad de las medidas acordadas al
tiempo de su adopción, debiendo desestimarse el recurso de apelación.
CUARTO.- La misma suerte ha de correr el recurso interpuesto por la representación de la Sra. Carlota
siendo extensibles todas las consideraciones precedentes, añadiendo que si en el relato de los menores las
agresiones reiteradas y de mayor entidad se centran en la figura paterna, asimismo refieren agresiones directas
por parte de la madre consistentes en tortas en la cara y clavarles las uñas, y que la misma es conocedora
de las agresiones e insultos por parte del padre, es decir, de los malos tratos de los que indiciariamente son
objeto a manos de su padre y que la misma no hace nada, no actúa, lo que supondría el incumplimiento de su
obligación de protección, obligación legal derivada de la responsabilidad parental, inherentes a su condición
de madre, debiendo recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en la admisión de los
delitos de malos tratos habituales en comisión por omisión (entre otras muchas, SSTS 407/2014, de 13 de
mayo; 459/2013, de 28 de mayo; 64/2012, de 27 de enero; 1274/2011, de 29 de noviembre), lo que justifica la
adopción de la orden de protección asimismo respecto a ella.
QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse
de oficio.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

LA SALA DISPONE
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de y el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo contra el Auto de fecha 6 de marzo de 2021 dictado
por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de DIRECCION000 en procedimiento de Diligencias Urgentes
90/2021, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su
conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS

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