JURISPRUDENCIA

Roj: SAP S 1513/2021 - ECLI:ES:APS:2021:1513

Id Cendoj: 39075370012021100238
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Santander
Sección: 1
Fecha: 29/12/2021
Nº de Recurso: 5/2020
Nº de Resolución: 318/2021
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario
Ponente: ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 1

Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357120
Fax.: 942322491
Modelo: C1920
Proc.: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO
Nº : 0000005/2020
NIG: 3907543220180010733
Resolución: Sentencia 000318/2021
Procedimiento sumario ordinario 0001710/2018 - 00 JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 de Santander
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Acusador particular Apolonia Procurador: FEDERICO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Acusado Inocencio Procurador: MARÍA DOLORES CICERO BRA
Acusado Julio Procurador: MARÍA DOLORES CICERO BRA
SENTENCIA Nº 000318/2021
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS: Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ-SANTULLANOD. ERNESTO SAGÜILLO
TEJERINADª ROSA MARÍA GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ
En Santander, a veintinueve de diciembre del año dos mil veintiuno.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por el Procedimiento Sumario Ordinario
número 1710/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, Rollo de Sala número 5/20, por delitos de
abusos sexuales y quebrantamiento de medida cautelar, contra Inocencio con NIE nº NUM000 , nacido en
Colombia el NUM001 de 1971, en libertad por esta causa representado por la Procuradora Sra. Cicero Bra y
defendido por el Letrado Sr. Crespo de Lara Acha y contra Julio con NIE nº NUM002 pasaporte nº NUM003
, nacido el NUM004 de 1995, en Colombia, en libertad por esta causa representado por la Procuradora Sra.
Cicero Bra y defendido por la Letrada Sra. Nemesio Lamar, con la intervención como acusación particular
de Apolonia , representada por el Procurador Sr. Fernández Fernández y asistida por la Letrada Sra. Haya
García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Ángel
González Blanco.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Primera, Dª Rosa María Gutiérrez
Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, practicadas las
diligencias oportunas, por Auto de 8 de octubre de 2019, se acordó el procesamiento de Inocencio y Julio
. Concluido el Sumario y personadas las partes ante esta Audiencia Provincial, tras confirmarse el Auto de
conclusión, se acordó la apertura del juicio oral y tras calificar las partes, se señaló para la celebración del
juicio oral, el 29 de septiembre de 2021, quedando la causa conclusa para Sentencia.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos
delitos de abusos sexuales del art 181.1. 2 y 4 del CP, y dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar
del art 468.1 del CP, siendo Inocencio responsable de un delito de abusos sexuales y de los dos delitos
de quebrantamiento y Julio de un delito de abusos sexuales y de un delito de quebrantamiento, ambos en
concepto de autores del art.28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, procediendo imponer a Inocencio por el delito de abusos sexuales la pena de 7 años
de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo (art 56), y por cada
uno de los delitos de quebrantamiento sendas penas de multa de 18 meses a razón de 10 euros diarios y con
aplicación del art 53 en caso de impago, y a Julio , por el delito de abusos sexuales la pena de 7 años de prisión
e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo ( art 56), y por el delito de
quebrantamiento la pena de multa de 18 meses a razón de 10 euros diarios y con aplicación del art 53 en caso
de impago. Procede imponer a ambos procesados conforme al art 57 del CP la prohibición de aproximarse a
menos de 300 metros de Apolonia , su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, por tiempo de 10 años,
así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo. Procede la sustitución de
las penas de prisión por expulsión del territorio nacional durante 10 años, de conformidad y en los términos del
art 89.2 del CP, salvo que se acredite por los acusados arraigo en España y resulte de aplicación el apartado
4 de dicho precepto. Costas (art 123 del CP). Deberán indemnizar de forma solidaria a Apolonia en 20.000
euros por los daños morales derivados de los hechos. Igualmente satisfarán los gastos generados al SCS que
resulten acreditados. Son de aplicación los intereses del artículo 576 de la L. E. Civil.
TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y
solicitando las mismas penas, e indemnización, así como la imposición de costas. CUARTO: Las defensas
solicitaron la libre absolución.

HECHOS PROBADOS
Ha quedado probado y así se declara que el día 2 de diciembre de 2018, Apolonia fue invitada por Inocencio
, mayor de edad, súbdito colombiano con NIE NUM000 , con antecedentes penales por falsedad, con el que
le unía una relación de amistad, siendo conocido por la misma como " Damaso ", a comer a su casa, que la
recogió sobre las 11.00 horas en la CALLE000 y la condujo posteriormente su domicilio sito en la CALLE001
nº NUM005 de Santander, que compartía con su hijo, Julio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con
NIE nº NUM002 y pasaporte colombiano nº NUM003 .
Una vez en la vivienda Apolonia , que había consumido cocaína, clonazepam, nordiazepam y alcohol, se
empezó a encontrar indispuesta, al tener dolor de cabeza, pidiendo una pastilla, que le entrega Inocencio ,
diciendo que era paracetamol, tomándosela, siendo invitada a tumbarse en una cama de un dormitorio del piso,
acostándose en la cama totalmente vestida y con las botas puestas. Estando Apolonia en la cama, ambos
procesados mantuvieron relaciones sexuales con la víctima, haciéndolo primeramente Julio , quien se colocó
encima de la mujer, la bajó las mallas, diciéndole Apolonia que podía ser su hijo, contestándole "que ahora
era su bebito", penetrándola vaginal y rectalmente. Después fue también penetrada vaginal y rectalmente por
Inocencio .
No ha quedado debidamente acreditado que Apolonia , por el efecto de los tóxicos y el alcohol consumido,
tuviera mermadas significativamente sus facultades psicofísicas, ni que fuera incapaz de reaccionar, tampoco
que se encontrara por ellas en estado de seiminsconciencia que fuera aprovechado por los procesados.
Posteriormente estuvo dormida hasta las 18.00 horas, momento en el que se despertó, y al sorprenderla Julio
saliendo de la casa le dijo que "si se iba sin despedirse", replicando Apolonia que "qué le habían hecho".
A Apolonia , le fue detectada tras los hechos una vaginosis bacteriana, mycloplasma hominis, germen
de transmisión sexual, que no ha quedado acreditado que le trasmitieran los procesados y que sanó con
prescripción de fármacos.
Fue asistida en urgencias al día siguiente 3-12-2018, presentando una lesión eritematosa en el cuello,
compatible con sigilación, y estado anímico de llanto y rabia. Tras denunciar los hechos en la misma fecha el
Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Santander les impuso a ambos procesados, Julio y Inocencio , en virtud

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de auto de fecha 6 de diciembre de 2018, la prohibición cautelar de acercarse a menos de 300 metros de la
persona de Apolonia , de su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio.
Pese al pleno conocimiento de tal prohibición, Julio y Inocencio , acudieron en la Navidad del año 2018,
entre el día 25 y principios del año siguiente, a las proximidades del Bar DIRECCION000 , sito en la CALLE002
NUM006 de Santander, ubicado a 21,6 metros del domicilio de la víctima, en el número NUM007 de la misma
calle, no habiéndose probado que tuvieran conocimiento de que en ese momento residía con su madre en
dicha dirección.
Inocencio fue condenado en virtud de Sentencia 49/2019 de 12 de febrero del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Santander por quebrantar en una tercera ocasión la prohibición cautelar antes referida de comunicación con
Apolonia .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Del análisis del material probatorio en autos se desprende que, día 2 de diciembre de 2018,
Apolonia , acudió al domicilio sito en la CALLE001 nº NUM005 de Santander, de Inocencio , al que conocía
con anterioridad, como Damaso " Quico ", que le había llamado para que fuera a comer, yendo a buscarla
y recogiéndola en la CALLE000 , al no saber dónde vivía, trasladándose ambos en el vehículo de aquella al
mismo. A su llegada a la vivienda se encontraba también en la misma su hijo Julio , al que había conocido días
antes, y otra persona que después se marcha, en lo que los implicados coinciden. También se ha constatado
que en aquella, la Sra. Apolonia , fue penetrada vaginal y analmente por ambos, como el padre Inocencio
, reconoce respecto a la primera vía, no descartando la segunda en su interrogatorio en el plenario, aun
indicando que no lo recordaba por la borrachera, y según los perfiles genéticos del mismo obtenidos, en los
análisis del Servicio de Biología del INT de las muestras de las cavidades vaginales 2 y 3, y rectales 5 y 4,
correspondiéndose también los dos últimos correspondientes con el de Julio , que admite ambos accesos, y
al que se identifica además en las muestras saliva en el cuello, en los informes de 2-10-19 a los folios 301 y
ss, así como en el dictamen de 10-7-19 folios 290 y ss, e igualmente en los informes forenses relativos a los
mismos respectivamente obrantes a los folios 338 y 289, todos ellos ratificados en las periciales practicadas
en la vista.
Partiendo de dichos inequívocos contactos y relaciones sexuales, los procesados sostienen que fueron
consentidas con plena consciencia por la Sra. Apolonia . Al respecto la misma en su testimonio en el plenario,
afirma que nada más entrar en la casa, en la mesa vio una montaña de polvo blanco aplastado, en un libro,
que le pareció sustancia estupefaciente como cocaína o speed, preguntándoles si todavía seguían de fiesta,
sentándose comentando que tenía hambre, poniéndole un caldo y una salchicha frankfurt, llevando su propio
botellín de agua, pidiendo una pastilla que le dan, al dolerle la cabeza, empezando a tener intenso sueño con
pérdida de control de coordinación y malestar, ofreciéndole acostarse y llevándola a una habitación donde
había una manta de un equipo de futbol. Afirma que allí se duerme, teniendo después vagas imágenes,
relatando que en una de las ocasiones en la que se despierta, nota al niño detrás bajándole las mallas,
manifestando déjame mamita, diciéndole ella que podía ser su madre, durmiéndose teniendo un lapsus, hasta
que de la que vuelve a despertar, observa al fondo a la izquierda una televisión con una película porno, viéndoles
a los dos desnudos, diciendo el padre al hijo, ahora te voy a enseñar yo como se folla a una mujer. Añade
que después no sabe cuándo se despierta, y estando de costado, ve a Damaso intentando darle una pastilla,
notando ahí que algo no iba bien, encontrándose seguidamente a Damaso encima, al que empuja y ya no sabe
más, hasta que se despierta, teniendo los calcetines puestos sin ropa en la parte inferior, percibiendo su mente
que ha pasado algo raro, sin saber que, no habiendo nadie al levantarse, dirigiéndose al baño, donde se ve en
el lateral de la cara sustancia pegajosa blanca, cogiendo su ropa, estando la botas en el salón, no encontrando
sus bragas. Señala que cuando se marcha por la puerta llamando al ascensor, el niño sale y le pregunta si se
iba sin despedirse, diciéndole ella, que me habéis hecho, cerrando aquel la puerta mandando también la misma
después un mensaje de whatsapp en el mismo sentido, (aportando en su denuncia los mensajes cruzados
a los folios 26 y ss). Afirma que cuando se levanta tenía mucha más agudizada la descoordinación de los
pies con las manos, no teniendo control sobre su cuerpo, no sabiendo cómo había llegado a su casa, al no
tener recuerdos en ese tiempo, añadiendo que en el portal no sabía si llamar a la policía, o que hacer, con falta
de coordinación, recordando después que estaba en su casa, acurrucada quedándose dormida, hasta el día
siguiente, que su hijo le vio como el chupetón en el cuello, decidiendo llamar a la Policía Nacional, diciendo
que no podía denunciar al no saber lo que había ocurrido, aunque tenía toda la pinta y se sentía muy mal,
llevándole a DIRECCION001 , sin haberse duchado, tomando la decisión de denunciar al comentárselo a una
agente del Ufam, que le recomienda hacerlo, sin haberle dicho antes nada ni a su hijo ni a su madre. Especifica
que los fogonazos le vienen y van en la sala ginecológica, mientras le estaban explorando, siendo difícil al
tener los recuerdos, teniéndose que retirar para seguir después. Mantiene que la noche anterior había estado

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en su casa, que no había consumido nada conscientemente, que no bebe nunca y que consume cocaína solo
en contadas ocasiones de forma
Inocencio , alega que compraron cervezas y tabaco, tomándolas, así como un par de rayas que consumieron
ambos, y que se pusieron a bailar, no recordando que ella comiera nada, pidiendo un paracetamol al indicar
que se encontraba mal porque le dolía la cabeza, que le dieron tomándoselo, diciendo que iba a recostarse
en la habitación un rato, mientras él se queda dormido en el salón, porque estaba un poco bebido. Afirma que
ella estaba bien porque había llegado conduciendo hasta su casa y después se fue conduciendo a la suya, y
que cuando la recoge venia de fiesta estando en el coche durmiendo. Manifiesta que después cuando él se
despierta, habiendo pasado como media hora, su hijo estaba en la habitación con ella acariciándose, volviendo
al salón, y que cuando su hijo termino salió, y como él estaba bebido y tenía mucho sueño, se fue a su habitación
donde estaba aquella, y empieza a acariciarla, teniendo relaciones, sin preservativo, sin decirle aquella nada,
y quedándose luego los dos dormidos hasta la tarde, que ella se levantó y se marchó, mandándole después
un whatsapp, diciéndole que me habéis hecho, que no le respondió, quedándose asombrado y sorprendido
por el mismo.
Su hijo Julio , confirma los mismos consumos de aquellos, añadiendo que, estuvo con ella bailando y hablando,
diciéndole que quería estará con ella, flirteando y con acercamiento para tener relación íntima, que pidió una
pastilla porque le dolía la cabeza, indicando que entraron los dos juntos en la habitación, quedándose su padre
en el salón, poniendo una película tripe X, echándose vestida, y que le bajo las medias, que le quitó junto a las
botas, tomando él la iniciativa al efecto, afirmando que tuvieron relaciones consentidas anal y vaginalmente,
admitiendo que aquella le dijo que podía ser su hijo, en broma, pero que ella quería también y siguieron el
momento, contestando a la misma, ahora soy tu bebito, afirmando que no se quedó dormida, y que estaba
consciente en todo momento, indicando que se puso preservativo, no sabiendo que pasó con él, y que entro
en la habitación su padre que le dijo que siguiera disfrutando el momento. Relata que después salió de la
habitación, quedándose en el salón escuchando música, entrando al rato su padre cuando se despierta y se
va a su habitación a dormir, no escuchándola quejarse, y que ella le dijo al verla saliendo, que le habían hecho,
diciéndole que con el sí, pero que su padre no sabía que le había hecho, desconociendo de que se preocupaba
o se asustaba al ser las relaciones consentidas.
SEGUNDO.- Frente a las versiones contradictorias de las partes, en las analíticas Bioquímicas de Toxicología,
de las muestras de sangre y orina de Apolonia , figura otro dato constatado, que es la presencia en las mismas
de tóxicos, según los folios 240 y ss, siendo los resultados compatibles con consumo de cocaína clonazepam
y nordiazepam, como igualmente refleja el informe forense al folio 265, incluyendo también el de alcohol.
Adquiere especial relevancia dicho resultado al ser tipo imputado en las actuaciones por las acusaciones
pública y particular, el de abusos sexuales del art. 181.1, 2, y 4, que sanciona: "1) Al que, sin violencia o
intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual
de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres
años o multa de dieciocho a veinticuatro meses; 2) A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos
sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo
trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso
de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; 4) En todos los casos
anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena
de prisión de cuatro a diez años."
Dicho delito requiere jurisprudencialmente la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento
objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con
significado sexual ; b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el
cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas
se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe
de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico «ánimo libidinoso» o propósito de obtener una
satisfacción sexual." El tipo penal previsto en el artículo 181.1 C.P. se cumple cuando el autor atenta contra la
libertad sexual de una persona, cualquiera que sea su sexo, sin que ésta haya consentido en ello y sin emplear
ninguna clase de fuerza, violencia o intimidación. El Tribunal Supremo, véase STS 35/2009, de 5 de enero, ha
declarado en numerosas ocasiones, que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la
ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o
exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación
sexual. La ausencia de consentimiento es uno de los elementos imprescindibles en el abuso sexual, ya que, al
no mediar violencia ni intimidación, el consentimiento validaría la acción y la dejaría fuera de cualquier género
de responsabilidad penal.

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"Como señala la STS 197/2005, de 15 de febrero, con respecto al consentimiento, sus condiciones para ser
eficaz no están establecidas en la ley, y la doctrina las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A
partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión
normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido
el legislador en el art. 181.2 CP, la presunción «iuris et de iure» de falta de consentimiento, por resultar los
supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles. El propio
precepto establece por lo tanto varios casos en los que ex lege se niega toda validez al consentimiento de
la víctima, aunque aparentemente haya prestado su conformidad o, en todo caso, no haya manifestado su
oposición a una determinada relación sexual. Es decir que, en el delito por el que se sostiene la acusación
el sujeto activo atenta contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que
medie consentimiento. Esa falta de consentimiento se deduce cuando el consentimiento esté viciado, y en
consecuencia, sea inválido o inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este
delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquéllos a los que se refiere el precepto, porque en
tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; entre ellos "los que se ejecuten sobre
personas que se hallen privadas de sentido, que es la acusación aquí formulada. Existen dos modos a través
de los cuales la víctima podría haber "perdido el sentido" en la denominada "sumisión química", si el agresor
le hubiera suministrado las sustancias estupefacientes o las bebidas alcohólicas con intención de anular su
voluntad y, el segundo, si las hubiera ingerido ella voluntariamente, que son los supuestos denominados de
vulnerabilidad química, cuando la intoxicación es aprovechada conscientemente -de forma oportunista- por
el autor.
La jurisprudencia ha ampliado el ámbito literal del precepto, de modo que no tiene por qué suponer una
ausencia total de conciencia, "sino que basta tan solo con la imposibilidad de la víctima para consentir
libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar oponiéndose a tales actos" ( STS 18 de
junio de 2010, ROJ: STS 3553/2010), o con la "pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en
grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos
en lo que atañen a los impulsos trascendentes", doctrina ratificada en la reciente sentencia TS de 12 de febrero
de 2021 (ROJ: STS 815/2021).
Se ha discutido el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción
sobre ella se ha producido "anulando su voluntad". Sobre este particular nuestra doctrina es constante al
establecer que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir
con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal
se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de
las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar
prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; la correcta interpretación del término "privada de sentido"
exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de
manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su
debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios
que, desemboque en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias,
quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de
reacción frente al abuso sexual.
TERCERO.- Dicha vulnerabilidad química, sustenta la imputación formulada en las actuaciones dado que las
acusaciones púbica y particular, en el relato fáctico de sus respectivos escritos de acusación provisional,
elevados a definitivos en la vista, consignan y parten de que la víctima había consumido cocaína, clonazepam,
nordiazepam y alcohol, fundando su incriminación en que por dicho consumo se empezó a encontrar
indispuesta, y que estando en la cama, dormida y en estado de semiinconsciencia por los tóxicos previamente
ingeridos, situación que era patente y que los dos procesados habían evidenciado, se aprovecharon de
tales circunstancias para mantener ambos relaciones sexuales con la víctima. La opción inculpatoria que
debe abordarse, es la de la realización de la acción sexual con la denunciante cuando estaba privada de
sentido como consecuencia de la ingesta por la misma, de las sustancias indicadas, en virtud del principio
acusatorio que rige en autos, y la vinculación que suponen, centrándose por ello la controversia incriminatoria
en la cuestión de si los accesos carnales con penetración fueron no "consentidos" por razón de estar la
presunta víctima "privada de sentido", en los términos anteriormente expuestos, por aquellos consumos de la
denunciante.
Al respecto, las declaraciones de la misma que presentan numerosas lagunas, relatando distintos flashes que
alterna con periodos de amnesia en los que se quedaba dormida, niega cualquier tipo de consumo consciente
de alcohol o estupefacientes, indicando en su testifical que nunca bebe alcohol y que cocaína había consumido
en contadas ocasiones de forma esporádica, afirmando que su indisposición y somnolencia, creía que no se
la había provocado la pastilla que le dieron, al ser enfermera, pensando que podía haber sido el caldo, por

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haber sido una reacción muy rápida y muy distinta al efecto, de la medicación hipnótica o ansiolítica que
había tomado después del fallecimiento de su hija el año anterior, que indica es progresiva y no devastador,
sin pérdida de control o coordinación ni malestar. Sin embargo, su ingestión en aquel momento por la vía
igualmente oral supuestamente atribuida, tampoco explicaría tan fulminante y radical efecto, no habiéndose
acreditado. Queda descartado que pudieran serle inyectadas mediante punción por los encartados, puesto
que al efecto la lesión puntiforme en zona glútea derecha cubierta por una marca de rotulador rojo, señalada
en el informe ginecológico en su asistencia en urgencias al folio 24, ha sido esclarecido en la pericial forense
practicada en la vista, como se consigna en el informe forense inicial al folio 4, en el que se refleja que
dicha coloración rojiza redondeada de aproximadamente 1 cm que se aprecia en la región glútea izquierda
desaparece con el lavado, no constando en los mismos otras lesiones, en los genitales externo ni internos
siendo la exploración ginecológica normal, al margen de la lesión eritematosa en la región lateral derecha del
cuello compatible con sugilación.
El alcohol y la cocaína detectados en sus analíticas, contradictoriamente con la negación del consumo de
aquella como señala la médico forense en el plenario, corroboraría el consumo de ambas sustancias por la
misma, invocado por los procesados, teniendo en cuenta que Apolonia indica que había sustancia similar
a la cocaína sobre la mesa, habiendo, aludido también a latas de cerveza en algún momento. Le constan
además según el informe forense al folio 265 antecedentes en su historia clínica en el informe de 20- 2-2008 del
Hospital DIRECCION001 , de consumo crónico de cocaína y benzodiazepinas, con ingreso en aquel momento
en la unidad de psiquiatría, por consumo abusivo de ambas, con el motivo y las consecuencias que figuran en
aquel, aunque en la vista, la misma lo asocia a la entonces reciente defunción de un familiar. También existe
referencia con anterioridad a consumo perjudicial de cocaína al que se añade consumo de alcohol, teniendo
pautada medicación de benzodiazepina y antidepresivos.
Ello unido a la vinculación al relato fáctico acusatorio anteriormente señalado, comporta que deba atribuirse el
consumo de tóxicos a la misma, lo que tal y como anteriormente se ha expuesto tampoco excluye el tipo objeto
de acusación, que en cualquier caso exige la prueba de la privación de sentido causada por la previa ingesta
de las sustancias, debiendo quedar completamente probado, de manera que se demuestre indubitadamente
que aquella anula de forma completa o muy intensa sus frenos inhibitorios, o la capacidad de reacción activa
frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad, para que la falta de consentimiento que
es requisito imprescindible del tipo penal de abusos sexuales, quede adecuadamente cumplido, requiriendo
certeza plena, de que las relaciones sexuales se cometieron por los acusados abusando de la situación de
inconsciencia de la víctima, es decir, si la misma tenía gravemente disminuidas o anuladas sus facultades
volitivas e intelectivas, por aquel consumo.
Al respecto en la pericial forense obrante al folio 266, se concluye que las sustancias resultantes del informe
toxicológico, pueden modificar o alterar la conciencia o voluntad de una persona por lo que el consumo de
las mismas puede situar a la víctima en un estado de vulnerabilidad, sin que pueda establecerse la situación
clínica de la víctima en el momento de los hechos, puesto que no se pueden extrapolar los resultados analíticos
obtenidos, dado que las muestras se recogen un día posterior a los hechos, destacando previamente además
al efecto, los antecedentes de consumo abusivo de cocaína y alcohol, así como el tratamiento crónico con
benzodiazepinas que pueden modificar la dependencia y tolerancia a las mismas. En la pericial forense
en juicio se ratifican y corroboran los antecedentes anteriormente indicados y su fecha, señalando que las
benzodiazepinas aparecen solo en sangre, que el diazepam es un ansiolítico y clonazepam es un antiepiléptico,
siendo los resultados compatibles en con el consumo en la fecha de los hechos al detectarse en orina en uno
o dos días después de la ingesta, indicando que los mismos pueden producir efecto de relajación, aunque
descartando el efecto hipnótico como tal, añadiendo que la mezcla con alcohol puede potenciar el efecto
depresor, y señalando que es difícil concretar los efectos, sorprendiendo en el relato de los hechos, que la
ingesta de una sola pastilla porque le dolía la cabeza, en tan escaso consumo produzca unos efectos tan
desproporcionados, asociándolo más a los de somnolencia o adormecimiento, pero nunca a un estado de
inconsciencia. Destacan además los peritos médicos que la cocaína es excitante, y las demás sustancias
relajantes, así como que el efecto del consumo conjunto, depende mucho de la cantidad que se consuma y lo
habituada que se esté la persona al mismo, dado que las benzodiazepinas crean mucha tolerancia, y hay que ir
aumentado la dosis, así como que salvo el efecto de la cocaína, no sería muy llamativa la sintomatología, que
también puede producir euforia, y aunque puede alterar el estado de la persona, no se puede llegar a concretar
en este caso, al ser contradictorias los efectos relajantes y estimulante, desconociendo la tolerancia a dichos
fármacos, la dosis, ni el orden en el que se habían tomado.
En el mismo sentido inciden los peritos del INT, especificando que el análisis refleja una situación concreta
en el momento de la toma de muestras, pero que las sustancias no tienen por qué haber sido tomadas
concomitantemente todas, lo que influye en las acciones que producen en el organismo, indicando que
separadamente la cocaína es una droga psicoestimulante, que produce euforia y luego crisis o bajón

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 JURISPRUDENCIA

dependiendo de la dosis y del uso que haga la persona habitual o muy esporádico de la misma, y que las
otras dos sustancias que son metabolitos de las benzodiacepinas, fármacos que tiene acción farmacológica
diferente y contraria, que se utilizan como ansiolíticos para bajar procesos de ansiedad, inductores de sueño,
ayudan a la relajación, y de depresión del sistema nervioso central, no pudiéndose saber si ambas coexistieron
en el organismo al mismo tiempo, destacando que el clonazepam no aparece en sangre, sino solamente en
orina, lo que supone que puede haber sido tomado muchas horas antes, ya que puede detectarse entre 18 y
50 horas antes en orina, y el nordiazepam dura bastante en la sangre, y tampoco puede saberse si fue tomado
al tiempo que la cocaína o procede de consumos anteriores.
CUARTO.- En atención a dichas periciales acerca de la repercusión de las sustancias consumidas, no resulta
posible conforme a las mismas, por los motivos especificados por los peritos forenses y de toxicología,
determinar el grado de afectación que provocaron en la Sra. Apolonia , en el momento en que se produjo
la relación sexual, no habiéndose acreditado la gravedad de la afectación, ni indubitadamente que anulara
de manera completa o muy intensa su capacidad de reacción, con la intensidad necesaria al efecto, y en
consecuencia tampoco puede afirmarse con el rigor exigible en esta jurisdicción penal que los acusados
aprovecharan la supuesta afectación, que no ha sido demostrada, con la intensidad precisa al efecto. El TS
señala que "La realidad social nos muestra situaciones en donde pueden mantenerse relaciones sexuales
con algún punto de embriaguez, sin anulación total de la capacidad de decisión o de la autodeterminación
sexual, por lo que en estos casos la entrada del derecho penal debe ser muy cautelosa y siempre que exista
prueba concluyente al respecto". En el presente caso, no resulta probado el total aturdimiento y falta absoluta
o muy relevante de autocontrol de la denunciante, que desde el plano jurídico, se parifica en el art. 181.2, con
el trastorno mental o con la ingestión de fármacos o drogas que, en cualquier caso, anulen la voluntad de la
víctima. Por otra parte, aunque se constata en la documentación medica la folio 139, el diagnostico a la víctima
de vaginosis bacteriana -germen de transmisión sexual de la víctima, no se ha probado el contagio por los
encausados al no haberse contrastado con las muestras tomadas a los mismos.
Ciertamente la jurisprudencia ha admitido en los delitos sexuales cometidos en la intimidad de un domicilio
que el testimonio de la víctima pueda valorarse como prueba de cargo de los hechos imputados, pero también
que son supuestos límites en los que entran en conflicto por un lado el principio de presunción de inocencia
y por otro la voluntad de evitar la impunidad. Es por ello que la jurisprudencia ha delimitado una serie de
parámetros que deben valorarse al analizar el testimonio de la víctima como única prueba de cargo, y que
recogen entre otras la STS Sala 2ª, Sec. 1ª, de 06-03-2019, nº 119/2019, rec. 779/2018, indicando que no
basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la
afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en
determinados datos o circunstancias, así como que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional
de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la
supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente
quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si
ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Añade
que lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible
contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si
cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia,
atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente
de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de
resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el
tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º)
Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la
deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de
cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) Verosimilitud,
es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que
no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-
sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular
o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la
constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada
en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la
negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de
este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones
que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).". Indica además que
la credibilidad y verosimilitud de su declaración, se enmarca en la apreciación de una serie de factores que
desglosa.

7
 JURISPRUDENCIA

En el supuesto enjuiciado la valoración de la prueba personal y pericial practicada, pone en cuestión los
requisitos exigidos jurisprudencialmente, al suscitarse algunos interrogantes, por no concordar la declaración
de la víctima con los resultado analíticos en los términos anteriormente reseñados, ni tampoco con el de
los perfiles mezcla complejos genéticos obtenidos en la muestras 4 y 5, que no descarta la contribución de
más de tres individuos (f 303), categóricamente negado por la misma. Su testimonio, aparece plagado de
falta de recuerdos, alternando sucesiva y progresivamente, estados de vigila y de somnolencia, con colapso
cognitivo, durante los cuales el relato de lo que aprecia en los momentos en los que se despierta, habiendo
señalado previamente incluso mayores secuencias al respecto que en la vista, en relación a la visiones,
o conversaciones que reproduce, muestran un grado de conciencia coherente en dichos episodios, cuyo
contenido era elocuentemente explicito, para haberle alertado seriamente, ante la súbita y repetida remisión
narrada de los mismos. Resulta al menos extraño, que ante la situación y circunstancias de aturdimiento,
descoordinación y pérdida de control del cuerpo relatadas, y frente a tan alarmantes síntomas, compatibles
incluso con inminentes y graves dolencias, especialmente teniendo en cuenta su actividad profesional en el
ámbito sanitario, no recabara asistencia médica más urgente, sino que por el contrario tal salir del domicilio,
y haber indicado que permaneció unos 20 minutos sentada en su vehículo por seguir aturdida, asuma
seguidamente la realización de una conducción en tal estado de patente riesgo, para regresar a su domicilio
en su vehículo, sin incidencia alguna, donde indica se quedó dormida hasta el día siguiente. En dicho plazo
también había señalado que a las 23:30 la despierta su hijo, que es quien le aprecia el chupón en el cuello, y le
pregunta en relación al mismo. y en el mismo periodo figura que envía a Inocencio a las 20:27 los mensajes
de Whaltsapp del siguiente tenor "Que me habéis hecho" y "Estoy muy asustada", que aunque aquel indica
no haber contestado, figura que realmente tuvieron respuesta, como se aprecia en la captura de pantalla al
folio 179, donde figura una llamada perdida posterior del mismo a las 20:33 horas del mismo día, así como un
mensaje con el texto "Asustada por q", que no parecían en el pantallazo presentado con la denuncia al folio 26,
pese a haberse producido ya en dicho momento, lo que resta valor incriminatorio concluyente a la los mismos,
ya que tampoco arroja suficiente claridad de lo ocurrido.
Podrían, con la prueba practicada, sostenerse diversas conjeturas o hipótesis respecto del estado en que se
hallaba aquella, todas ellas dentro del ámbito de lo posible, pero resulta imposible para la Sala, concluir que
estuviera privada de sentido, en los términos que requiere el tipo, cuando no se desprende de las periciales
reseñadas, siendo a las acusaciones a quienes correspondía la prueba al respecto, y los datos aportados por
aquellas, no permiten descartar la tesis de descargo, con la certeza precisa al respecto en el procedimiento
penal en el que nos encontramos, y al subsistir dudas al respecto, por las incertidumbres que los propios peritos
plantean debe optarse por un pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo, estimando
que la prueba de cargo desplegada en el plenario es manifiestamente insuficiente para desvirtuar la presunción
de inocencia de los acusados que en consecuencia deben ser absueltos del delito de abuso sexual.
QUINTO.- También concurre idéntica insuficiencia probatoria respecto el delito de quebrantamiento de medida
cautelar del art. 468.1 del CP, por el que se formula acusación en autos, que exige los siguientes requisitos: 1) el
primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación
con la víctima acordada judicialmente, en este caso como pena; 2) el segundo, objetivo o material consistente
en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o
desatender la precitada medida; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como
conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para
el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo
en particular o manifestando una especial actitud interna. Se trata de un delito doloso de manera que el
incumplimiento ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos
de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal
apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto.
El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C. Penal, no es otro
que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado
acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ), siempre que concurran los elementos que
configuran el tipo, entre ellos el subjetivo del dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz
la decisión judicial o sancionadora ( STS 30-10-85; 11-11-85). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al
conocimiento por parte del sujeto activo de la medida que se le había impuesto y la correspondiente obligación
de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la
orden judicial, y que incluye la intención y voluntad de incumplir el mandato abarcando el fin de la prohibición
u orden que se vulnera.
En este caso, consta tanto el elemento normativo como y el objetivo, al encontrarse unido al folio 72, el
Auto de fecha 6-12-18, acordando la medida cautelar la prohibición a los encausados de aproximarse a
una distancia inferior de 300 metros a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Apolonia , así como la

8
 JURISPRUDENCIA

prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante la tramitación procedimiento y en tanto
no se dicte resolución firme que ponga término al mismo, notificados a los mismos en su fecha con expreso
apercibimiento de incurrir en el delito de quebrantamiento en caso de incumplimiento, (f 76 y 77), y también
la infracción de la distancia impuesta en el mismo, al figura al folio 246 que el Bar DIRECCION000 sito en la
CALLE002 NUM006 , se encuentra a una distancia de 21,6 metros en la mediación efectuada en línea recta del
domicilio de la víctima en el nº NUM007 de la misma calle. Pese a ello aunque la víctima atestigua en la vista
que llego a verlos montones de veces debajo de su casa, no llega a precisar fechas ni momentos concretos,
y los encartados alegaron al respecto que aunque en días posterior pasaron por aquel, afirman que no sabían
que vivía allí, al indicar Inocencio que anteriormente había ido a su casa en DIRECCION002 con su pareja
Salvador , que después les recrimina su presencia en aquel, diciéndoles que ahora vivía con su madre en la
CALLE002 , no volviendo después. Respecto a la posibilidad del invocado cambio de domicilio de aquella, ni tan
siquiera ha sido interrogada la misma, lo que unido a la ausencia de declaración en la vista de Salvador , que
le había ubicado en aquel, queda también huérfano de prueba, el elemento subjetivo y el dolo preciso del tipo,
lo que debe motivar igualmente la absolución, al haber manifestado los implicados que no les comunicaron
cual era el domicilio de la denunciante, que se aprecia no figura en la resolución decretando el alejamiento, ni
en su notificación a los mismos.
SEXTO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 123 del Código
Penal, se declaran las costas de oficio.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional
conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inocencio y a Julio , de los delitos de abuso sexual y de
quebrantamiento de medida cautelar, por los que venían siendo acusado, con declaración de las costas de
oficio.
Esta Sentencia no es firme, contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS, ante la
Sala de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, según los arts. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. E/
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando
celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.