COPIAS SIMPLES - Valor probatorio

Al proceso se allegaron copias simples de comprobantes de consignación de

RYCO LTDA de aportes al sistema de seguridad social así como del pago de
aportes parafiscales, sin embargo éstas no serán valoradas por la Sala por no
cumplir con las condiciones consagradas en el artículo 254 del C.P.C. para tener
valor probatorio. Así las cosas, estos documentos no han sido autorizados por
notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina
judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia
autenticada y no fueron autenticados por notario previo cotejo con el original o la
copia autenticada. De lo señalado se desprende que en el proceso se demostró
que en el clausulado del contrato No. 21 de 2003 no se estipuló la obligación de
realizar los pagos de aportes parafiscales destinados al ICBF, SENA y caja de
compensación familiar así como tampoco de la cancelación de los aportes al
Sistema General de Seguridad Social. Asimismo, en el momento de liquidar el
negocio jurídico se señaló como observación la ausencia de acreditación por parte
de RUYCO de la cancelación de los conceptos atrás señalados, razón por la cual
el pago del valor del contrato fue condicionado por EMDUPAR a la presentación
de las certificaciones correspondientes. Sin embargo, un año después, tal como la
misma entidad respondió al actor, no existía registro alguno del cumplimiento del
deber radicado en cabeza del contratista. Aún así, la Sala debe señalar que en el
proceso no quedó demostrado cuando se canceló el valor total del contrato y sí
en ese momento se cumplió con las obligación de allegar las constancias sobre el
pago de parafiscales y aportes a la seguridad social o si la entidad, ante el
incumplimiento del deber impuesto por el legislador, retuvo alguna suma de
dinero.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 254

CONTRATO ESTATAL - Aportes a seguridad de contratistas

El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene como principal objetivo evitar la evasión
por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y
de los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar
familiar, las Cajas de compensación y el Sena. Para lograr la finalidad señalada, el
legislador impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en los
procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los
contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los
aportes respectivos, no desconociendo los derechos reconocidos a los
trabajadores. No obstante lo anterior, la norma otorga la posibilidad de que aquella
entidad pública que durante la ejecución del contrato no haya solicitado las
certificaciones del pago de los aportes parafiscales y a los sistemas de seguridad
social en salud y pensiones, lo haga en el momento de la liquidación,
cerciorándose de que las obligaciones referenciadas se han cumplido durante el
tiempo de vigencia del negocio jurídico. Cuando se contrate con personas
jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación de aquellos aportes
que corresponde por ley realizar a sus empleados, a través de certificación
expedida por el revisor fiscal cuando este sea necesario o por el representante
legal de la entidad. En caso de que se compruebe un incumplimiento en el pago
de los aportes parafiscales y al Sistema General de Seguridad Social, la ley otorga
la facultad a la entidad pública de retener el monto adeudado y hacer las
consignaciones correspondientes.

FUENTE FORMAL: LEY 789 DE 2002 - ARTICULO 50

ACCION POPULAR - Carga de la prueba. Aportes de seguridad social por
contratista estatal su omisión no vulnera derechos colectivos

En el caso concreto no se demostró por parte del actor la vulneración o amenaza

de los derechos colectivos respecto de los cuales pide protección, no cumpliendo
éste con la carga probatoria exigida en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998,
disposición que señala que al demandante corresponde probar los hechos,
acciones u omisiones que constituyen la causa de la amenaza o vulneración de
los derechos de tercera generación. Por tanto, si el supuesto fáctico que justificó la
presente acción fue el no pago de los aportes parafiscales y al sistema de
seguridad social por parte del contratista, éste debió ser demostrado, como quiera
que, si bien es cierto que hubo un incumplimiento de lo dispuesto por el artículo
50 de la Ley 789 durante la celebración y ejecución del contrato, esta irregularidad
no implica per se la puesta en riesgo o vulneración de los derechos a la moralidad
administrativa, el patrimonio público y la salubridad pública. Por esta razón se
considera probada la excepción propuesta por el demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C, ocho (08) de Junio de dos mil once (2011)

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

El legislador impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en los procesos de
selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes
como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos, no desconociendo los derechos
reconocidos a los trabajadores.

En aquellos supuestos en los que el contratista no hubiera realizado los aportes, la Entidad pública
debe retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro
directo de los recursos a los correspondientes sistemas, dando prioridad a los regímenes de salud y
pensiones. Cuando la contratación se haga con personas jurídicas se debe acreditar el pago de sus
empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal,
cuando éste exista por requerimiento de la ley, o por el representante legal, durante un lapso
equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la
sociedad, el cual no puede ser inferior a los seis meses anteriores a la celebración del contrato. En
caso de que la empresa tenga menos de seis meses de constituida, debe acreditar los pagos a partir
de la fecha de su constitución.

En todo caso, el legislador impone la obligación a los oferentes (cuando éstos sean personas
jurídicas) de acreditar el requisito señalado en el acápite anterior. Si el funcionario responsable no
deja constancia de la verificación de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.

De la disposición referenciada la Sala concluye lo siguiente:

1. El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene como principal objetivo evitar la evasión por parte de
los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales
destinados al Instituto Colombiano de Bienestar familiar, las Cajas de compensación y el Sena.

2. Para lograr la finalidad señalada, el legislador impuso a las entidades públicas la obligación de
verificar, en los procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los
contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos, no
desconociendo los derechos reconocidos a los trabajadores.

3. No obstante lo anterior, la norma otorga la posibilidad de que aquella entidad pública que durante
la ejecución del contrato no haya solicitado las certificaciones del pago de los aportes parafiscales y
a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, lo haga en el momento de la liquidación,
cerciorándose de que las obligaciones referenciadas se han cumplido durante el tiempo de vigencia
del negocio jurídico.

4. Cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación

de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus empleados, a través de certificación
expedida por el revisor fiscal cuando este sea necesario o por el representante legal de la entidad.

5. En caso de que se compruebe un incumplimiento en el pago de los aportes parafiscales y al

Sistema General de Seguridad Social, la ley otorga la facultad a la entidad pública de retener el
monto adeudado y hacer las consignaciones correspondientes.

Aplicando las conclusiones expuestas al caso objeto de estudio, la Sala observa que de las pruebas
aportadas al proceso se desprende que efectivamente durante la etapa celebración y ejecución del
contrato no se exigió constancia alguna al contratista de haber cumplido con su obligación de pagar
los aportes parafiscales y al sistema de seguridad social. Sin embargo, también se constató que la
entidad si exigió del contratista para el pago del valor total del negocio jurídico la entrega de los
documentos que acreditaran la cancelación de los rubros mencionados.

Así las cosas, salta a la vista que los funcionarios de EMDUPAR incumplieron obligaciones de
carácter legal; sin embargo no existe medio probatorio alguno que permita concluir que se
canceló el valor total del contrato sin haber recibido las constancias de la cancelación de los aportes
parafiscales y al sistema de seguridad social o, de que en el supuesto de que éstos no hubieran sido
entregados por el contratista, la entidad no hubiera retenido las sumas de dinero y realizado las
consignaciones correspondientes. La sala reitera que las copias de las planillas de cotización y del
pago a la Caja de compensación familiar aportadas al proceso por el demandado no pueden ser
valoradas por las razones que en su momento se expusieron.

Por consiguiente, en el caso concreto no se demostró por parte del actor la vulneración o amenaza
de los derechos colectivos respecto de los cuales pide protección, no cumpliendo éste con la carga
probatoria exigida en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, disposición que señala que al
demandante corresponde probar los hechos, acciones u omisiones que constituyen la causa de la
amenaza o vulneración de los derechos de tercera generación. Por tanto, si el supuesto fáctico que
justificó la presente acción fue el no pago de los aportes parafiscales y al sistema de seguridad
social por parte del contratista, éste debió ser demostrado, como quiera que, si bien es cierto que
hubo un incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley 789 durante la celebración y
ejecución del contrato, esta irregularidad no implica per se la puesta en riesgo o vulneración de los
derechos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y la salubridad pública. 1 Por esta
razón se considera probada la excepción propuesta por el demandado.

Radicación Número: 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP)

Actor: GABRIEL ARRIETA CAMACHO

Demandado: EMDUPAR S. A

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada

contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2006 por el Tribunal
Administrativo del Cesar.
1
Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de marzo 1 de
2007. M. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. AP – 1248-01.
 I. ANTECEDENTES
1. La Demanda

La presentó el 1º de marzo de 2005 el señor Gabriel Arrieta Camacho, en

ejercicio de la acción popular, con el propósito de obtener la defensa de los
derechos e intereses colectivos descritos en los literales b), e) y g) 2 del artículo 4
de la Ley 472 de 1998, en contra de EMDUPAR S. A., por no haber exigido en los
momentos de ejecución y liquidación del contrato de prestación de servicios No.
021 de 2003 el pago de los aportes parafiscales, de acuerdo con lo preceptuado
en el el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y en la ley 828 de 20033.

2. Hechos

Los hechos contenidos en la demandan se resumen así:

1. La Empresa EMDUPAR S.A. ejecutó y liquidó el contrato No. 021 de 2003 por
un valor de $94.710.000.

2. La Empresa EMDUPAR S.A. no exigió mediante una cláusula en el contrato los

respectivos aportes parafiscales, conforme al artículo 50 de la ley 789 de 2002 y a
la Ley 828 de 2003.

3. La empresa EMDUPAR S.A. liquidó el contrato y no exigió ni descontó los

aportes parafiscales, de forma tal que esta suma quedó en manos del contratista y
se afectó el patrimonio público del ICBF, del SENA y de COMFACESAR.

4. Así mismo, EMDUPAR no verificó el cumplimiento de los aportes al Sistema de

Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos profesionales de aquellos
trabajadores vinculados a la ejecución del objeto contractual, vulnerándose de
esta manera el derecho a la seguridad y salubridad públicas.

3. Pretensiones

Las pretensiones presentadas por el actor popular son las siguientes:

2
“[…] ART. 4º.- Derechos e intereses colectivos, entre otros relacionados con: b) la moralidad
administrativa; e) la defensa del patrimonio público; g) seguridad y salubridad públicas.
3
Folios 8 a 12 del Cuaderno 1.
“1. Sírvase ordenar a EMDUPAR S.A. cancelar los aportes parafiscales en la
cuantía de $2’130.975 Millones de pesos (sic) correspondientes a COMFACESAR,
que la Caja al recibir los aportes parafiscales, ella girará el porcentaje que le
corresponde al Bienestar y al SENA (sic).
“2. Sírvase ordenar a EMDUPAR S.A., de abstenerse para un futuro de volver a
omitir esta falta gravísima y exigir en todos los contratos los aportes parafiscales
de salud, pensión y riesgos profesionales desde el inicio de la ejecución del
contrato hasta el final y al liquidar los aportes correspondientes a la Caja,
Bienestar Familiar y SENA. (sic)
“3. Se ordene a EMDUPAR S.A. a pagar el incentivo conforme al artículo 39 de la
Ley 472 de 1998.
“4. Se me reconozca el incentivo conforme al artículo 40 de la Ley 472 de 1998, o
sea el 15 por ciento del valor que recupere (sic) las entidades afectadas en razón
a la Acción Popular (sic).
“5. Se decrete la garantía a la parte vencida conforme al artículo 42 de la Ley 472
de 1998.
“6. Se condene en costas a EMDUPAR S.A.”

4. Actuación Procesal en la Primera Instancia

Mediante auto del 10 de marzo de 20054 el Tribunal Administrativo del Cesar

admitió la demanda y se ordenó realizar las notificaciones correspondientes, las
cuales fueron surtidas debidamente respecto de cada uno de los demandados y
del agente del Ministerio Público5. A través de escrito presentado de manera
oportuna, la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar (EMDUPAR S.A.) 6,
contestó la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, se

informó a los miembros de la comunidad la existencia de la acción popular por la
emisora RADIO GATAPURI7.

4
Folio 13 del Cuaderno 1.
5
Folios 14 a 16 del Cuaderno 1.
6
Folio 17 a 19 del Cuaderno 1.
7
Folio 15 del Cuaderno 1.
En proveído del 4 de octubre de 2005 8, se citó a las partes y al agente del
Ministerio Público para la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento de
que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, diligencia que se celebró el 24 de
octubre de 20059; como no existió animo de llegar a un acuerdo, se declaró fallida
y se ordenó continuar el trámite del proceso.

En auto del 27 de octubre de 2005 se ordenó tener como pruebas los documentos
aportados en la demanda y en la contestación de la misma 10. Se corrió traslado a
las partes para alegar de conclusión11; El actor reiteró los argumentos expuestos
en su escrito de demanda12. El demandado y el Ministerio Público guardaron
silencio.

La entidad demandada sustentó su defensa en los siguientes argumentos y

excepciones:

En que en el Acta de liquidación, de fecha de 12 de noviembre de 2003, se

estableció que para efectos de recibir la cancelación total del contrato, el
contratista debía acreditar el pago de los aportes parafiscales. Por lo tanto, no se
vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio
público y a la seguridad y salubridad públicas. Además en el proceso no obra
medio probatorio alguno que así lo demuestre.

De igual modo, RYCO LTDA (contratista) aportó las planillas de pago debidamente
canceladas de las cotizaciones realizadas al Sistema de Seguridad Social en
Salud, pensiones y riesgos profesionales de sus trabajadores, correspondientes a
los meses de febrero a agosto de 2003.

De otro lado, no es cierto que no se hayan cancelado los aportes parafiscales,

como quiera que el contratista presentó a la entidad los recibos de pago de los
aportes parafiscales (SENA, ICBF, CONFACESAR), correspondientes a los meses
de febrero a agosto de 2003. Como excepción propuso la improcedencia de la
acción y la inexistencia del daño a intereses colectivos.

8
Folio 51 del Cuaderno 1.
9
Folio 66 y 67 del Cuaderno 1.
10
Folio 70 del Cuaderno 1.
11
Folio 72 del Cuaderno 1.
12
Folios 74 y 75 del Cuaderno 1.
5. Sentencia de Primera Instancia.

Mediante sentencia del 16 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo del Cesar

resolvió:
“Primero: Declarase probada la excepción de Inexistencia del Daño a Intereses
Colectivos

“Segundo: Niéguense las suplicas de la demanda.

“Tercero: Sin costas

“Cuarto: Remítase copia de esta sentencia a la Defensoría de Púeblo, Seccional

Cesar, para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.”

El Tribunal señaló que en los comprobantes de pago aportados al proceso, no se

específica a que contrato corresponden y se hace referencia al municipio de
Barranca, ente territorial diferente al lugar en el que se ejecutó el objeto
contractual. Sin embargo, aún cuando se tiene constancia de la omisión de la
entidad demandada de incorporar en las cláusulas del negocio jurídico la
obligación de pagar los aportes parafiscales, esto no liberaba al contrista y a
EMDUPAR S.A. del cumplimiento de sus obligaciones por cuanto éstas se
encuentran consagradas en la ley y por tanto no denota incumplimiento del
derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de los funcionarios
responsables, pues no se demostró que dicha omisión tuviera finalidades ajenas al
interés público, constitutivas de desviación de poder y corrupción.

De igual modo, indica que la acción popular “…no es procedente para obtener de
la entidad pública el pago de los aportes aludidos, porque los deudores de los
mismos son los contratistas y el cálculo se realiza con base en las respectivas
nominas. Por tanto, serán las entidades beneficiarias las que deban ejercer las
acciones ordinarias correspondientes, contra cada uno de los deudores y a tales
procesos se podrá llamar a responder solidariamente a la Empresa de Servicios
Públicos de Valledupar.”

6. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

El actor interpuso recurso de apelación contra el fallo del Tribunal el 1º de marzo
de 200613; éste fue admitido el 23 de marzo del mismo año. 14 Como fundamento
de la sustentación del recurso, manifestó su inconformidad con la decisión del a
quo, en atención a las siguientes consideraciones:

“El artículo 50 de la ley 789 del 2002, obliga a EMDUPAR S.A. E.S.P a retener y
descontar los respectivos aportes parafiscales y no lo hicieron (sic) quedando en
manos del contratista.
“El contratista evadió estos aportes parafiscales, por lógica el contratista no
presentó las respectivas nominas a la caja de compensación familiar, bienestar
familiar y sena para el respectivo pago de los aportes parafiscales, es por eso que
el Decreto 562 de 1990 presume que el 25 por ciento del valor total del contrato es
para mano de obra calificada y de ese porcentaje del contrato se saca el 9 por
ciento correspondiente a los aportes parafiscales donde el 4 por ciento es para la
caja, el 3 por ciento del bienestar y el 2 por ciento para el sena.”
“Por otro lado el artículo 40 de la ley 472 de 1998, prueba que el contratista
solidariamente violaron los derechos e intereses colectivos contemplados en el
artículo 4º en los literales b) y e), inclusive se le violaron los derechos e intereses
colectivos a todos los trabajadores que laboraron en la ejecución del respectivo
contrato, como es el derecho a la seguridad y a la salud pública, porque el
contratista también evadió el pago que por ley tuvieron los trabajadores como es
salud, pensión y riesgos profesionales, recursos que quedaron también manos del
contratista y todos estos hechos y omisiones se encuentran probados en el
expediente…”

Mediante auto del 14 de diciembre de 2007 se corrió traslado a las partes y al

Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente 15,
todos guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES

Para proceder al análisis de los cargos presentados por el actor, la Sala revisará
su competencia, (punto 1); procederá luego a examinar los hechos probados en el
proceso, y (punto 2); Por último, analizará el tema de la carga de la prueba y la
excepción propuesta por el demandado. Sólo en el evento en el que el último
13
Folio 56 del Cuaderno 2.
14
Folio 104 del Cuaderno 2.
15
Folio 106 del Cuaderno 2.
punto sea resuelto de forma negativa se realizará un análisis de los cargos
formulados por el actor.

1. Competencia de la Sala para conocer la presente acción popular.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998,

corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las
acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades
públicas”. Además, conforme al artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de
2003 de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de
Estado conocer, por reparto, de las acciones populares en que se pretenda la
protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

2. Los hechos probados en el proceso.

1. El 27 de enero de 2003 se celebró contrato de prestación de servicios entre la

Empresa de Servicios Públicos de Valledupar (EMDUPAR S.A.) y la empresa
RUYCO LTDA, cuyo objeto fue la “extracción y disposición final de 22.000 M3 de
lodos de las lagunas facultativas en un 1/3 de su longitud inicial en la planta de
tratamiento de agua residuales el Salguero, por un valor de $94’710.000.00.” El
plazo de ejecución se fijo en setenta días calendario contados a partir de la
legalización del negocio jurídico16.

2. El 28 de agosto de 2003 se liquidó el contrato No. 021 de 2003 17, en el acta del
contrato se indicó que el contratista aún no había acreditado la cancelación de los
aportes parafiscales, razón por la cual, la cancelación total del valor del negocio
jurídico, se supeditó a la condición de que se hicieran llegar las certificaciones que
dieran cuanta del cumplimiento de ésta obligación.

En el acta de liquidación se consignó:

“El contratista debe acreditar la cancelación de los aportes parafiscales de que

trata el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, a efectos de recibir la cancelación total
del contrato reseñado.”
16
Copia auténtica del Contrato de Prestación de Servicios No. 021 de 2003. Folios 5 y 6 del
Cuaderno 1.
17
Copia Auténtica del acta de liquidación. Folios 2 a 4 del Cuaderno 1.
3. El 20 de octubre 19 de 2004, el señor Gabriel Arrieta Camacho, elevó derecho
de petición ante EMDUPAR S.A., solicitando fotocopia autenticada de los
comprobantes de los aportes correspondientes a salud, pensión, riesgos
profesionales, caja de compensación familiar, ICBF y SENA18. La empresa de
Servicios públicos, en respuesta ofrecida el 8 de noviembre de 2004 19 señaló: “que
revisados los registros de afiliación y pago de aportes parafiscales NO se encontró
registrado a RUYCO LIMITADA. NIT. 890.270.773 y por lo tanto tampoco el pago
de lo correspondiente al contrato 021-2003.”

Al proceso se allegaron copias simples de comprobantes de consignación de

RYCO LTDA de aportes al sistema de seguridad social 20 así como del pago de
aportes parafiscales21, sin embargo éstas no serán valoradas por la Sala por no
cumplir con las condiciones consagradas en el artículo 254 del C.P.C. para tener
valor probatorio. Así las cosas, estos documentos no han sido autorizados por
notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina
judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia
autenticada y no fueron autenticados por notario previo cotejo con el original o la
copia autenticada.

De lo señalado se desprende que en el proceso se demostró que en el clausulado

del contrato No. 21 de 2003 no se estipuló la obligación de realizar los pagos de
aportes parafiscales destinados al ICBF, SENA y caja de compensación familiar
así como tampoco de la cancelación de los aportes al Sistema General de
Seguridad Social. Asimismo, en el momento de liquidar el negocio jurídico se
señaló como observación la ausencia de acreditación por parte de RUYCO de la
cancelación de los conceptos atrás señalados, razón por la cual el pago del valor
del contrato fue condicionado por EMDUPAR a la presentación de las
certificaciones correspondientes. Sin embargo, un año después, tal como la misma
entidad respondió al actor, no existía registro alguno del cumplimiento del deber
radicado en cabeza del contratista.

18
Copia auténtica del Derecho de Petición. Folio 1 del Cuaderno 1.
19
Copia auténtica de la respuesta ofrecida por EMDUPAR. Folio 7 del Cuaderno 1.
20
Folios 25 a 27 del Cuaderno 1.
21
Folios 82 a 85 del Cuaderno 1.
Aún así, la Sala debe señalar que en el proceso no quedó demostrado cuando se
canceló el valor total del contrato y sí en ese momento se cumplió con las
obligación de allegar las constancias sobre el pago de parafiscales y aportes a la
seguridad social o si la entidad, ante el incumplimiento del deber impuesto por el
legislador, retuvo alguna suma de dinero.

3. La carga de la prueba en las acciones populares y la excepción propuesta

por el demandado.

El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 señala que para celebrar, renovar o liquidar
un negocio jurídico estatal se requiere que el contratista cumpla con las
obligaciones, cuando a ello haya lugar, de los sistemas de salud, riesgos
profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar,
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicios Nacional de Aprendizaje.
Para ello, se impone a las entidades públicas que al momento de liquidar los
contratos verifiquen y dejen constancia de si se ha cumplido con el deber de pagar
los aportes mencionados durante toda su vigencia, para lo cual se deberá hacer
una relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido
cotizadas.

En aquellos supuestos en los que el contratista no hubiera realizado los aportes, la

Entidad pública debe retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de
la liquidación y efectuará el giro directo de los recursos a los correspondientes
sistemas, dando prioridad a los regímenes de salud y pensiones. Cuando la
contratación se haga con personas jurídicas se debe acreditar el pago de sus
empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el
revisor fiscal, cuando éste exista por requerimiento de la ley, o por el
representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo
régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual no
puede ser inferior a los seis meses anteriores a la celebración del contrato. En
caso de que la empresa tenga menos de seis meses de constituida, debe acreditar
los pagos a partir de la fecha de su constitución.

En todo caso, el legislador impone la obligación a los oferentes (cuando éstos

sean personas jurídicas) de acreditar el requisito señalado en el acápite anterior.
Si el funcionario responsable no deja constancia de la verificación de este requisito
incurrirá en causal de mala conducta.
De la disposición referenciada la Sala concluye lo siguiente:

1. El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene como principal objetivo evitar la

evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad
social y de los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de
Bienestar familiar, las Cajas de compensación y el Sena.

2. Para lograr la finalidad señalada, el legislador impuso a las entidades públicas

la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y en la
ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los
contratistas hayan realizado los aportes respectivos, no desconociendo los
derechos reconocidos a los trabajadores.

3. No obstante lo anterior, la norma otorga la posibilidad de que aquella entidad

pública que durante la ejecución del contrato no haya solicitado las certificaciones
del pago de los aportes parafiscales y a los sistemas de seguridad social en salud
y pensiones, lo haga en el momento de la liquidación, cerciorándose de que las
obligaciones referenciadas se han cumplido durante el tiempo de vigencia del
negocio jurídico.

4. Cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a

la comprobación de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus
empleados, a través de certificación expedida por el revisor fiscal cuando este sea
necesario o por el representante legal de la entidad.

5. En caso de que se compruebe un incumplimiento en el pago de los aportes

parafiscales y al Sistema General de Seguridad Social, la ley otorga la facultad a
la entidad pública de retener el monto adeudado y hacer las consignaciones
correspondientes.

Aplicando las conclusiones expuestas al caso objeto de estudio, la Sala observa

que de las pruebas aportadas al proceso se desprende que efectivamente durante
la etapa celebración y ejecución del contrato no se exigió constancia alguna al
contratista de haber cumplido con su obligación de pagar los aportes parafiscales
y al sistema de seguridad social. Sin embargo, también se constató que la entidad
si exigió del contratista para el pago del valor total del negocio jurídico la entrega
de los documentos que acreditaran la cancelación de los rubros mencionados.

Así las cosas, salta a la vista que los funcionarios de EMDUPAR incumplieron
obligaciones de carácter legal; sin embargo no existe medio probatorio alguno
que permita concluir que se canceló el valor total del contrato sin haber
recibido las constancias de la cancelación de los aportes parafiscales y al sistema
de seguridad social o, de que en el supuesto de que éstos no hubieran sido
entregados por el contratista, la entidad no hubiera retenido las sumas de dinero y
realizado las consignaciones correspondientes. La sala reitera que las copias de
las planillas de cotización y del pago a la Caja de compensación familiar aportadas
al proceso por el demandado no pueden ser valoradas por las razones que en su
momento se expusieron.

Por consiguiente, en el caso concreto no se demostró por parte del actor la

vulneración o amenaza de los derechos colectivos respecto de los cuales pide
protección, no cumpliendo éste con la carga probatoria exigida en el artículo 30 de
la Ley 472 de 1998, disposición que señala que al demandante corresponde
probar los hechos, acciones u omisiones que constituyen la causa de la amenaza
o vulneración de los derechos de tercera generación. Por tanto, si el supuesto
fáctico que justificó la presente acción fue el no pago de los aportes parafiscales y
al sistema de seguridad social por parte del contratista, éste debió ser
demostrado, como quiera que, si bien es cierto que hubo un incumplimiento de lo
dispuesto por el artículo 50 de la Ley 789 durante la celebración y ejecución del
contrato, esta irregularidad no implica per se la puesta en riesgo o vulneración de
los derechos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y la salubridad
pública.22 Por esta razón se considera probada la excepción propuesta por el
demandado.

No obstante lo anterior, la Sala ordenará en la sentencia la intervención de los

organismos de control para que adelanten las investigaciones de su competencia,
toda vez que, aún cuando la respuesta al derecho de petición presentado ante
EMDUPAR por el actor no sea por si sólo suficiente para deducir que el pago de
los aportes parafiscales y a la seguridad social no se hicieron, si denotan la
existencia de posibles irregularidades que pueden dar lugar a la generación de

22
Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de marzo 1 de
2007. M. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. AP – 1248-01.
responsabilidad disciplinaria y fiscal, dado que no es lógico que un año después
de liquidado el contrato No. 21 de 2003 no se ofrezca una información completa
que de cuenta de si las obligaciones consagradas en el artículo 50 de la Ley 789
se cumplieron o no.

De otro lado, la Sala aceptará el impedimento manifestado por la doctora Olga

Mélida Valle De de la Hoz, que obra a folio184, como quiera que conoció del
proceso en instancia anterior, de conformidad con el numeral 2 del artículo 150 del
C. de P. C.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO. ACEPTASE el impedimento manifestado por la doctora Olga Mélida

Valle De de la Hoz, de conformidad con lo consignado en la parte considerativa
de esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMASE la sentencia proferida en el proceso de la referencia

el 16 de febrero de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

TERCERO. COMPÚLSENSE copias a la Procuraduría General de la Nación y a

la Contraloría General de la República para lo de su competencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO
GAMBOA
Presidente