Laudo Transatlantico VS Transmetro

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
TRANSATLÁNTICO S.A.
Contra
TRANSMETRO S.A.S
LAUDO ARBITRAL
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, 1º de diciembre de

dos mil catorce (2014).
Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas

en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998, el
Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en proceso arbitral las
diferencias surgidas entre TRANSATLANTICO S.A. y TRANSMETRO
S.A.S. con ocasión del contrato de concesión No. 300-001-07 del 17 de julio
de 2007 para la “CONSTRUCCIÓN DE LAS ESTACIONES SENCILLAS,
PARA LA ELABORACIÓN DE LOS DISEÑOS DE INGENIERÍA DE
DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN INTERMEDIA DE
RETORNO “ROMELIO MARTÍNEZ” Y PARA LA ELABORACIÓN DE LOS
DISEÑOS DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DE LOS
PATIOS DE MANIOBRA Y EDIFICIOS ADMINISTRATIVOS Y
MANTENIMIENTO DE LA ESTACIÓN CABECERA DE BARRANQUILLITA,
DEL SISTEMA TRANSMETRO DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU
ÁREA METROPOLITANA EN SU FASE I”, en el día y hora señalados para
la audiencia de fallo, previa la debida consideración de los antecedentes,
profiere el presente LAUDO ARBITRAL:
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTES
1
1. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA
Con fecha 17 de julio de 2007, se suscribió entre TRANSMETRO S.A. hoy

TRANSMETRO S.A.S. y TRANSATLANTICO S.A. el contrato de concesión
No. TM 300-001-07 (folios 954 al 1050 del Tomo II), cuyo objeto previsto en
la cláusula 1 es:
“Otorgar en concesión a EL CONCESIONARIO la construcción de las

Estaciones sencillas, para la elaboración de los diseños de ingeniería de
detalle y la construcción de la Estación Intermedia de retorno “Romelio
Martínez” y para la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la
construcción de los patios de maniobra y edificios de administración y
mantenimiento de la cabecera de Barranquillita del sistema Transmetro del
Distrito de Barranquilla y su Área metropolitana Fase I; actividades que EL
CONCESIONARIO deberá desarrollar por su cuenta y riesgo bajo el control
y vigilancia de TRANSMETRO S.A…”
2. EL PACTO ARBITRAL
En la cláusula 68 del contrato de concesión No. TM 300-001-07 (folios 1031

al 1032 del Tomo II) las partes pactaron la siguiente CLAUSULA
COMPROMISORIA:
“TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.- Cualquier divergencia que surja entre

las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o
liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente
mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de
Arbitramento el cual se regirá por las siguientes reglas:
68.1. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de
común acuerdo las partes cuando la cuantificación de las pretensiones
o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), al momento
de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En
el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las
pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un (1)
único árbitro.
68.2. La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los
diez (10) días siguientes a la fecha en que se entienda agotada la
etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes
recurrirán al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
2
Comercio de Barranquilla y su Área Metropolitana para que sea ésta
quien los designe.
68.3. Los árbitros decidirán en derecho.
68.4. El tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, y se regirá
por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones
aplicables, en particular el decreto 2279 de 1989, ley 23 de 1991, el
decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 de 1998,
o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.
68.5. Las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las
cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral
y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento.
68.6. El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Barranquilla, o en cualquier otro lugar que
designen las partes de mutuo acuerdo.
68.7. Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos
por la parte que resulte vencida.
68.8. El tribunal tendrá un plazo de cuatro (4) meses prorrogables por un
plazo igual, en caso de que así lo consideren necesario los miembros
del Tribunal.”
3. PARTES PROCESALES
3.1. Parte convocante y demandado en reconvención
La parte CONVOCANTE y demandada en reconvención es la sociedad

TRANSATLANTICO S.A. con NIT 900.163.486-1, representada legalmente
por el CARLOS CESAR ROCHA VELASCO como consta en certificado de
existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla
que consta en folios 946 al 949 del Tomo II. Su representación legal en el
proceso estuvo a cargo del Dr. ROBERTO JESUS NUÑEZ ESCOBAR con
tarjeta profesional No. 104.629 del Consejo Superior de la Judicatura a
quien se le reconoció personería jurídica mediante Auto No. 1 del 15 de
diciembre de 2011 (folio 1414 del Tomo III), quien posteriormente sustituyó
el poder a la Dra. ADRIANA ELIZABETH RAMIREZ GUARIN identificada
con la cédula de ciudadanía No. 1.020.718.517 de Bogotá y con tarjeta
profesional No.208.588 del C.S. de la J. como consta a folios 5868 y 5869
del Tomo IX, a quien se le reconoció personería, mediante Auto No. 40 del
23 de septiembre de 2013. El Dr. Nuñez Escobar reasume el poder y
posteriormente presenta renuncia al mismo mediante escrito del 10 de
3
noviembre de 2013 (F. 6478). El representante legal de Transatlántico S.A.
otorga poder a la Dra. GLORIA MILENA CRUZ ALZATE (f. 6562) y se le
reconoce personería jurídica mediante Auto No. 46 del 9 de diciembre de
2013 (f.6571).
3.2. Parte convocada y demandante en reconvención
La parte convocada y demandante en reconvención es la sociedad

TRANSMETRO S.A., constituida por entidades públicas inicialmente bajo el
régimen de las sociedades anónimas y posteriormente bajo el régimen de
las Sociedades por Acciones Simplificada (SAS) como consta en el
respectivo certificado de la Cámara de Comercio (f.3925 a 3928) aportado al
proceso arbitral en audiencia del 16 de agosto de 2012, representada
legalmente por su gerente MANUEL TERCERO FERNADEZ ARIZA. En el
presente proceso arbitral, dicha entidad estuvo representada inicialmente
por el Dr. JUAN CARLOS GLORIA DE VIVO, y posteriormente por el Dr.
HECTOR HERNANDEZ BOTERO en calidad de sustituto, identificado con
la cédula de ciudadanía No. 79.157.666 de Usaquén y profesionalmente con
la tarjeta No. 45.194 del Consejo Superior de la Judicatura y cuya
personería fue reconocida mediante Auto No. No. 16 del 4 de septiembre de
2012.
3.3. El Ministerio Público
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto-Ley 262 de

22 de febrero de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso
arbitral por intermedio del Dr. SIMON ACKERMAN SANCHEZ, Procurador
14 Judicial II.
4. TRAMITE DEL PROCESO ARBITRAL
4.1. Convocatoria al Tribunal de Arbitramento
El 31 de octubre de 2011 la empresa TRANSATLANTICO S.A. a través de

apoderado, Dr. Dr. ROBERTO JESUS NUÑEZ ESCOBAR presentó ante el
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Barranquilla, contra la sociedad TRANSMETRO S.A. solicitud de instalación
de un Tribunal de Arbitramento para dirimir la controversia surgida entre las
4
partes con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. TM 300-
001-07 del 17 de julio de 2007. A la solicitud anterior que obra en folio 1380
del Tomo II se acompañó la respectiva demanda.
4.2. Designación de árbitros
Previa citación a las partes y al Ministerio Público, el 15 de noviembre de

2011 se efectúo en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Barranquilla una primera audiencia que fue suspendida ante la
inasistencia del representante legal de Transmetro S.A. y la carencia de
poder con facultad expresa para designar árbitros (Folio 1386, Tomo II).
Dicha audiencia se realizó nuevamente el 22 de noviembre de 2011 (folio
1390, Tomo II); teniendo en cuenta que de conformidad con la cláusula
arbitral contenida en el contrato TM 300-001-07 las elección de los árbitros
correspondía en principio a las partes, se procedió a efectuar por parte de
éstas, las siguientes designaciones:
ARBITROS PRINCIPALES ARBITROS SUPLENTES

JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ CONSULEO SARRIA OLMOS
ORLANDO ABELLO MARTINEZ DAGOBERTO CARVAJAL
CASTRO
ALEKSEY HERRERA ROBLES ERNESTO RENGIFO GARCIA
Comunicadas las designaciones, los árbitros principales expresaron su

aceptación (folios 1399 al 1401 del Tomo III).
4.3. Demanda Arbitral
4.3.1. Antecedentes contractuales:
Mediante Resolución No. 00134 del 10 de abril de 2007, TRANSMETRO

S.A. convocó a participar en la licitación pública No. LPI-TM-300-001-07 la
cual tenía por objeto la celebración de un contrato para la “construcción de
las estaciones sencillas, para la elaboración de los diseños de ingeniería de
detalle y la construcción de las estación intermedia de retorno “Romelio
Martínez” y para la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la
construcción de los patios de maniobras y edificios de administración y
5
mantenimiento de la estación Cabecera de Barranquillita del sistema
Transmetro del Distrito de Barranquilla y su área Metropolitana.”
Los Pliegos de Condiciones fueron publicados el 27 de abril de 2007; en la

audiencia de aclaración efectuada el 2 de mayo de 2007, Transmetro S.A.
señaló que la estructura financiera del proyecto se había efectuado sobre un
cálculo de 300.000 pasajeros movilizados en la Fase 1. Adicionalmente, en
esos mismos pliegos se estableció el régimen jurídico aplicable al contrato
(Estatuto de Contratación Estatal), los recursos que serían cedidos al
concesionario y la forma de pago de los mismos, entre otros aspectos.
Se resalta que el valor del contrato se estipuló finalmente en la suma de

OCHENTA Y UN MI CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO
NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS
($81.470.199.633) resultantes de multiplicar el PPPV(Precio por Pasajero
Pagado y Valido) por 300.000 (cantidad de usuarios del sistema estimados
razonablemente por Transmetro S.A.) por 365 días de funcionamiento al
año; todo lo anterior, por diez (10) años que era el plazo de la concesión.
Efectuado el cierre de la licitación y abiertas y evaluadas las propuestas

presentadas, mediante Resolución No. 217 de 2007 fue seleccionado el
Consorcio asociado bajo la promesa de sociedad futura Transatlántico S.A.
La sociedad Transatlántico S.A. se constituye el 17 de julio de 2007 y se
procede a suscribir el contrato de concesión No. 300-001-07 en la misma
fecha.
En la cláusula 1ª se establece el objeto y su alcance en lo que se refiere a

las labores de diseño y construcción y en la cláusula 11 se precisa las
obligaciones del concesionariocontratista. El demandante resalta la
prohibición que recaía sobre el interventor para modificar o adicionar el
contrato de concesión.
4.3.2. Hechos:
El demandante desarrolla los hechos de su demanda concluyendo en

relación con éstos que se variaron las condiciones previstas inicialmente en
los diseños. Para los fines anteriores los clasifica, así:
6
a. Relacionados con los diseños y obras adicionales no previstas en el
alcance del objeto contractual y/o pliego de condiciones, respecto de
las estaciones sencillas. Dentro de éstas se incluyeron las siguientes:
[(i)] Modificación a los diseños de las instalaciones eléctricas,

teniendo en cuenta que el concesionariocontratista solo previó
los costos de implantación de las redes por lo que mediante
Reunión No. 1 de 8 y 9 de octubre de 2007, se presentó la
necesidad de diseñar redes eléctricas adicionales para
satisfacer las necesidades del operador de recaudo y para los
espacios publicitarios lo que conllevó a la instalación de tres (3)
medidos, uno para cada sub-red.
(i)[(ii)] Modificaciones a las especificaciones del material a utilizar para

la construcción del cielo raso de las estaciones sencillas las
cuales estaban previstas que se construirían en fibrocemento
plástico los que no resultaron apropiados de acuerdo a lo
certificado pro la empresa proveedora FIBRIT S.A., lo que llevó
a que previa evaluación, se cambiara por láminas de aluminio,
lo que fue aprobado por Transmetro S.A. como consta en la
Memoria de la reunión No., Revisión de Diseños, efectuada por
las partes el 24 y 25 de enero de 2008.
[(iii)] Vidrios de protección adicionales para el cerramiento de

estaciones sencillas teniendo en cuenta que estas no fueron
incluidas en el diseño y por lo tanto no fueron consideradas por
el concesionariocontratista al presentar su propuesta. Estas
sólo se incluyen por solicitud de Transmetro S.A. EN LA
REUNIÓN No. 1 de Diseño lo que conllevó a que el
concesionariocontratista presentara una propuesta mediante
oficio CT-105-T2007 del 23 de noviembre de 2007 la cual fue
aprobada por mediante oficio No. 830-EST-067-08 del 14 de
marzo de 2008.
(ii)[(iv)] Modificaciones de especificaciones en el equipo

electromagnético para el procedimiento de cierre y apertura de
puertas de abordaje de las Estaciones Sencillas, teniendo en
cuenta que después de incluir una especificaciones, se
7
estableció la necesidad de contar con un equipo más robusto
que pudiera arrastrar el peso de las puertas.
[(v)] Modificaciones a los diseños de la señalización, luego de que los

mismos fueran aprobados. En cumplimiento del contrato, el
concesionariocontratista presentó un proyecto de señalización
el cual fue aprobado por Transmetro S.A.; sin embargo, en
reunión realizada como consta en Memoria de reunión No. 36
del 2 de junio de 2009, se introdujeron modificaciones
sustanciales lo que generó mayores costos.
(iii)[(vi)] Adiciones a las especificaciones técnicas, planos y diseños

de las estaciones Sencillas mediante la inclusión de JUNTAS
DE DILATACION DE BRONCE: En las especificaciones del
contrato de concesión no se estableció la construcción en
calidad de acabado de juntas de dilatación en bronce al inicio y
fin - empalme con rampas y pasarelas – de cada vagón,
decisión que fue adoptada por Transmetro S.A. posteriormente
sin tener en cuenta los mayores costos generados.
b. Hechos relacionados con los diseños adicionales y las obras

adicionales que requirió la construcción de la Estación de retorno
Romelio Martínez. Dentro de éstos se destacan los siguientes:
(i) Modificación por especificación en los pavimentos:

reforzamiento de las losas de pavimento de la vía aledaña a la
plataforma de abordaje en la Estación Romelio Martínez,
teniendo en cuenta que según las especificaciones contenidas
en los pliegos, éstas sólo requerían acero de refuerzo en las
juntas longitudinales y transversales del pavimento pero
posteriormente a la suscripción del contrato, se estableció la
necesidad de reforzar las losas de pavimento adyacentes a la
estación de parada donde se produce el fenómeno de frenado y
aceleración; por esta misma razón, se reforzó las cajas de red
telefónica que cubre la losa. Este reforzamiento debió
ejecutarse en 800m2 de losa de pavimento.
8
[(ii)] Modificación por especificaciones en los pavimentos; refuerzo de
sardinel que rodea la vía de la estación de retorno Romelio
Martínez: De acuerdo con las especificaciones del contrato, el
sardinel a utilizarse en la vía era prefabricado A10; al
ejecutarse, se estableció pro parte del concesionariocontratista
que este traía como consecuencia la reducción en 40
centímetros del carril por lo que se decidió su fabricación en el
sitio lo que conllevó la necesidad de realizar refuerzos
longitudinales de anclaje que no era necesario en el primer
caso.
[(iii)] Hechos relacionados con las mayores cantidades por la

canalización para acceso de red de fibra óptica (voz y datos) en
la Estación de retorno Romelio Martínez: lo anterior teniendo en
cuenta que la punta de entrada de la red de voz y datos estaba
prevista en la calle 74 con carrera 46; sin embargo, el
contratista de la troncal Olaya Herrera dejó el punto de fibra
óptica en el andén del Estadio Romelio Martínez. Lo anterior
conllevo a que el concesionariocontratista tuviera que construir
una red que conectara el punto paralelo al andén del Estadio
con la plazoleta de acceso a la Estación.
[(iv)] Mayores cantidades por el ajuste del nivel en la vía de acceso a

la Estación Romelio Martínez y reubicación de la red telefónica.
En los pliegos se estableció una cota para el acceso a la
Estación el cual hubo que bajar pues la troncal Olaya herrera
fue construida en un nivel más bajo. Como resultado de lo
anterior el concesionariocontratista tuvo que reemplazar 1200
pares de telefónica lo que implicó obras de localización y
replanteo, excavación manual, relleno, construcción de la
cámara tipo A, suministro de ductos y cables telefónicos y el
empalme telefónico de los 1200 pares.
[c.] Hechos relacionados con los diseños adicionales que se requirieron y

relleno general del lote en la estación cabecera de Barranquillita. Se
indica que el concesionariocontratista presentó una propuesta acorde
con los términos de referencia, para la construcción de los patios de
maniobras, edificios de administración y mantenimiento de la Estación
Cabecera de Barranquillita. Sin embargo, el Ministerio de Transporte
9
estableció que éste no cumplía con las disposiciones contenidas en el
manual de Programa y determinantes de Diseño y construcción de los
SITM, formulándose múltiples modificaciones. No obstante haber
autorizado la iniciación del proceso de diseño técnico conforme a
éstas, posteriomente se introdujeron otras reformas de tal manera
que el proyecto final no correspondía a los alcances iniciales y que
habían sido tomados como base por el concesionariocontratista para
estimar razonadamente sus costos de construcción.
Adicionalmente, el material previsto inicialmente para el relleno de la

Estación Cabecera Barranquillita, teniendo en cuentas las revisiones
efectuadas posteriormente y la cota de inundación, se exigieron otros
que hicieron más costoso el proceso.
c.[d.] Hechos relacionados con otros aspectos: Dentro de éstos se

detallan los siguientes:
(i) Mayores cantidades por el cerramiento de la zona limítrofe

entre el Estadio Romelio Martínez con la Estación de retorno
Romelio Martínez (Paisajismo): En la planta general del
proyecto se estableció el cerramiento de la Estación el cual
debía diseñarse y construirse a 17,5 ml del límite del Estadio;
sin embargo, como consecuencia de las modificaciones
adoptadas y para impedir el paso peatonal entre la Estación y
el Estadio, se generó una mayor cantidad de cerramiento en
197,4 ml.
[(ii)] Hechos relacionados con las mayores cantidades por el retiro de
la valla publicitaria – traslado Mogador, ubicada en la esquina
noroccidental de la Estación Romelio Martínez: Al momento de
la recepción del predio se encontró la existencia de una valla
publicitaria que fue reubicada con recursos del
concesionariocontratista y cuyo valor no le fue reconocido no
obstante que ésta actividad no se encontraba incluida en las
obligaciones y especificaciones del contrato.
4.3.3. Pretensiones:
A. PRINCIPALES
10
1. Sírvase declarar el incumplimiento del deber de mantener y restablecer el
equilibrio económico del contrato por parte de la Entidad Accionada,
TRANSMETRO S.A., de conformidad con la ley las cláusulas estipuladas en el
Pliego de Condiciones, Contrato de Concesión TM 300-001-07 del 17 de julio de
2007 y los acuerdos posteriores realizados durante la ejecución del contrato, en
virtud de los hechos narrados.
2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la Accionada a reconocer y

pagar las siguientes sumas más sus intereses, como se solicita a continuación:
2.1. La suma de NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES

DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y
OCHO PESOS ($9.971.283.988) por concepto del incumplimiento al deber
de planeación de Transmetro S.A. de conformidad con los hechos descritos
en el presente documento, el desarrollo de los fundamentos de derecho y
cuantificados según los anexos de la reclamación y la conciliación efectuada,
que se discriminan de la siguiente manera, o lo que resulte probado dentro
del proceso:
Modificaciones a los diseños eléctricos 562.084.715

necesarios para el funcionamiento del sistema:
Operador de recaudo y publicidad
Modificación de la especificación del material a 562.907.109,00
utilizar para la construcción del cielo raso de las
Estaciones Sencillas
Adición a los diseños de vidrios de protección 542.459.323,00
para el cerramiento de las Estaciones Sencillas
Modificación de la especificación del equipo 2.426.249.802,0
electromecánico para el procedimiento de cierre 0
y apertura de puertas de abordaje de las
Modificaciones a los diseños de señalización 1.818.105.997,0
para usuarios posteriormente a que los mismos 0
fueran aprobados por Transmetro S.A.
Adición de juntas de dilatación en bronce a las 100.525.963
especificaciones técnicas, planos y diseños de
las Estaciones Sencillas
Modificación sustancial y reelaboración de los 1.826.832.149,1
diseños arquitectónicos de la Estación Cabecera 4
de Barranquillita
Relleno general del lote 1.389.927.888
11
Modificación del diseño Estación Romelio 678.101.054,27
Martínez
Reforzamiento de las losas de pavimento de la 48.029.760,00
vía aledaña a la plataforma de abordaje en la
Estación de Retorno Romelio Martínez
Refuerzo del sardinel que rodea la vía de la 16.060.227,00
TOTAL 9.971.283.988
2.2. La suma de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES

UN MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS. ($2.575.001.185) por
concepto de A.I.U. contractual de las actividades detalladas en la pretensión
No. 4.1.2.1, generadas por el incumplimiento al deber de planeación. Valor
que incluye el A.I.U de las actividades que fueron objeto de conciliación, que
a continuación se señalan, por cuanto sobre dichas actividades se concilió
solamente respecto de su costo directo, o el valor que resulte probado dentro
del proceso:
PRETENSIONES CONCILIADAS
Construcción de red eléctrica de media tensión 60.672.733,66
para la estación sencilla Nº 7 del Sistema
Modificaciones a los puntos de alimentación de 105.508.716,00
redes eléctricas, de voz y datos de las
Adición de trasmisores TX para mecanismos de 34.662.000,00
apertura y cierre de puertas de abordaje de las
Adición de sistemas TX y RX para buses 258.114.180,00
padrones adicionados a la operación de la Fase I
del Sistema con posterioridad a la presentación
de propuesta de contrato del concesionario
Construcción de pasarelas adicionales para las 199.420.696,00
estaciones sencillas Nº 6 –La Catorce- y Nº 4 –
Buenos Aires-
Mayores obras de la Estación Romelio Martínez 445.608.515,00
Construcción del cerramiento del ciclo 12.999.657,00
parqueadero en la Estación de Retorno Romelio
Martínez
Total 1.116.986.497,6
6
A.I.U. DE LA PRETENSION No. 4.1.2.1.
12
ITEM AIU
Modificaciones a los diseños eléctricos necesarios 168.625.415
para el funcionamiento del sistema: Operador de
recaudo y publicidad.
Modificación de la especificación del material a 168.872.133
utilizar para la construcción del cielo raso de las
Adición a los diseños de vidrios de protección para 162.737.797
el cerramiento de las Estaciones Sencillas.
Modificación de la especificación del equipo 727.874.941
electromecánico para el procedimiento de cierre y
apertura de puertas de abordaje de las Estaciones
Sencillas.
Modificaciones a los diseños de señalización para 545.431.799
usuarios posteriormente a que los mismos fueran
aprobados por Transmetro S.A.
especificaciones técnicas, planos y diseños de las
Estaciones Sencillas.
Modificación sustancial y reelaboración de los
diseños arquitectónicos de la Estación Cabecera de
Barranquillita.
Relleno general del lote. 416.978.366
Modificación del diseño Estación Romelio Martínez
Reforzamiento de las losas de pavimento de la vía 14.408.928
aledaña a la plataforma de abordaje en la Estación
de Retorno Romelio Martínez.
Refuerzo del sardinel que rodea la vía de la 4.818.068
Total 2.239.905.23
6
A.I.U. DE LAS PRETENSIONES CONCILIADAS

Item AIU
Construcción de red eléctrica de media tensión para 18.201.820
la estación sencilla Nº 7 del Sistema
Modificaciones a los puntos de alimentación de 31.652.615
redes eléctricas, de voz y datos de las Estaciones
Sencillas
Adición de trasmisores TX para mecanismos de 10.398.600
13
Adición de sistemas TX y RX para buses padrones 77.434.254
adicionados a la operación de la Fase I del Sistema
con posterioridad a la presentación de propuesta de
contrato del concesionario
Construcción de pasarelas adicionales para las 59.826.209
Buenos Aires-
Mayores obras de la Estación Romelio Martínez 133.682.555
Construcción del cerramiento del ciclo parqueadero 3.899.897
en la Estación de Retorno Romelio Martínez
Total 335.095.950
2.3. La suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL

CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS ($88.706.164,00 ) por concepto de
I.V.A. de las actividades discriminadas en la pretensión No. 4.1.2.1. y 4.1.2.2
(CONCILIADAS) que tienen su fuente en el incumplimiento al deber de
planeación, según la liquidación del cuadro a continuación o lo que resulte
probado dentro del proceso.
I.V.A. DE LA PRETENSION No. 4.1.2.1.

Ítem IVA
Instalaciones eléctricas 4.496.678
Cielo raso 4.503.257
Cerramiento Vidrio protección 4.339.675
Cerramiento Automatismo (puertas) 19.409.998
Señalización 14.544.848
Juntas de dilatación en bronce 804.208
Diseño estación cabecera de Barranquillita 14.614.657
Relleno general del lote 11.119.423
Diseño estación de retorno Romelio Martínez 5.424.808
Refuerzo losas de pavimento 384.238
Refuerzos sardineles 128.482
Total 79.770.272
IVA DE LAS PRETENSIONES CONCILIADAS

Ítem IVA
Instalaciones eléctricas 485.382
Cableado estructurado 844.070
Transmisores buses articulados 277.296
Sistema TX y RX buses padrones 2.064.913
Pasarelas adicionales estaciones 4 y 6 1.595.366
14
Edificio administrativo, cuartos técnicos y baños 3.564.868
públicos
Cicloparqueadero 103.997
Total 8.935.892
2.4. Los intereses compensatorios liquidados a la tasa máxima permitida por

el código de comercio, o a la que determine el Tribunal, aplicados sobre los
valores cuyo reconocimiento y pago se solicita en las pretensiones 4.1.2.1,
4.1.2.2 y 4.1.2.3., calculados a partir del momento en que la concesionaria
efectuó el desembolso por dichas actividades y conceptos, hasta la fecha en
que se efectúe el pago por la concedente.
2.5. La suma de SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE
MIL VEINTIÚN PESOS ($70.419.021) por concepto de A.I.U. contractual de
las actividades ejecutadas por el acaecimiento del Hecho del Príncipe. –
RETIE- por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES
SETECIENTOS TREINTA MIL SETENTA PESOS ($234.730.070), o lo que
resulte probado dentro del proceso, hecho que fue conciliado únicamente
sobre su costo directo, quedando por reparar el valor del A.I.U. por este
mismo.
2.6. La suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL
OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($1.877.841) por concepto de
I.V.A. de las actividades discriminadas en la pretensión No. 4.1.2.5., que
tienen su fuente en el acaecimiento del Hecho del Príncipe.
2.7. Los intereses compensatorios liquidados a la tasa máxima permitida por
el Código de Comercio, o a la que determine el Tribunal, aplicados sobre los
valores cuyo reconocimiento y pago se solicita en las pretensiones 4.1.2.5 y
4.1.2.6, calculados a partir del momento en que la concesionaria efectuó el
desembolso por dichas actividades y conceptos y hasta la fecha en que se
efectúe el pago por la concedente.
2.8. La suma de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES
TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y
TRES PESOS ($375.356.283) o lo que resulte probado dentro del proceso,
por concepto de las modificaciones unilaterales ordenadas por Transmetro
S.A. de conformidad con los hechos descritos en el presente documento, el
desarrollo de los fundamentos de derecho y cuantificados según los anexos
de la reclamación y la conciliación efectuada, que se discriminan de la
siguiente manera:
Mayores cantidades por el ajuste del nivel de la vía de 16.586.573,00

acceso a la Estación de Retorno Romelio Martínez
Cambio del punto de entrada de la red de voz y datos 7.885.723,00
15
ubicada inicialmente sobre la calle 74 con carrera 46 y
la red de fibra óptica del sistema
Cerramiento de la zona en que limita el Estadio Romelio 102.645.292,00
Martínez con la Estación de Retorno Romelio Martínez
(mayor cerramiento)
Mayores cantidades por el retiro de la valla publicitaria 8.555.723,00
ubicada en la esquina noroccidental de la Estación de
Retorno Romelio Martínez
Diseños pisos adicionales Estación Barranquillita 239.682.972
Total 375.356.283
2.9. La suma de CIEN MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL

QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($100.426.588) o lo que resulte
probado dentro del proceso, por concepto de A.I.U. contractual de las
actividades ejecutadas en cumplimiento de las modificaciones unilaterales
ordenadas por parte de la contratante incluyendo aquellas que ya fueron
objeto de conciliación, que a continuación se señalan:
Estampado en la vía de acceso en la Estación de 24.062.874,0
Retorno Romelio Martínez 0
Paisajismo: Cerramiento de la zona en que limita el 72.945.495,0
Estadio Romelio Martínez con la Estación de Retorno 0
Romelio Martínez
Mayores cantidades por la demolición y reconstrucción 102.073.612,
del muro del Estadio Romelio Martínez colindante con 00
la Estación de Retorno Romelio Martínez
Diseños pisos adicionales Estación Barranquillita 50.000.000
Total 249.081.981,
00
A.I.U. DE LA PRETENSION 4.1.2.8

ítem AIU
1. Mayores cantidades por el ajuste del nivel de la 4.975.972
vía de acceso a la Estación de Retorno Romelio
Martínez
2. Cambio del punto de entrada de la red de voz y 2.365.717
datos ubicada inicialmente sobre la calle 74 con
carrera 46 y la red de fibra óptica del sistema
3. Cerramiento de la zona en que limita el Estadio 30.793.588
Romelio Martínez con la Estación de Retorno
Romelio Martínez (mayor cerramiento)
4. Mayores cantidades por el retiro de la valla 2.566.717
16
publicitaria ubicada en la esquina noroccidental de la
5. Diseños pisos adicionales Estación Barranquillita -
Total 40.701.994
A.I.U. PRETENSIONES CONCILIADAS

Ítem AIU
Estampado en la vía de acceso en la Estación de 7.218.862
Paisajismo: Cerramiento de la zona en que limita el 21.883.648
Estadio Romelio Martínez con la Estación de Retorno
Romelio Martínez
Mayores cantidades por la demolición y 30.622.084
reconstrucción del muro del Estadio Romelio
Martínez colindante con la Estación de Retorno
Romelio Martínez
Diseños pisos adicionales Estación Barranquillita 0
Total 59.724.594
2.10. La suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y

CINCO MIL QUINIENTOS SIETE ($4.995.507) por concepto de I.V.A. de las
actividades discriminadas en la pretensión No. 4.1.2.9, que tienen su fuente
en las modificaciones unilaterales ordenadas por Transmetro S.A.
IVA DE LA PRETENSION 4.1.2.8.

Ítem IVA
1. Mayores cantidades por el ajuste del nivel de la 132.693
vía de acceso a la Estación de Retorno Romelio
Martínez
2. Cambio del punto de entrada de la red de voz y 63.086
datos ubicada inicialmente sobre la calle 74 con
carrera 46 y la red de fibra óptica del sistema
3. Cerramiento de la zona en que limita el Estadio 821.162
Romelio Martínez con la Estación de Retorno
Romelio Martínez (mayor cerramiento)
4. Mayores cantidades por el retiro de la valla 68.446
publicitaria ubicada en la esquina noroccidental de la
5. Diseños pisos adicionales Estación Barranquillita 1.917.464
Total 3.002.851
IVA PRETENSIONES CONCILIADAS

17
Ítem IVA de las
pretensiones
conciliadas
Estampado en la vía de acceso en la Estación de 192.503
Paisajismo: Cerramiento de la zona en que limita el 583.564
Estadio Romelio Martínez con la Estación de
Mayores cantidades por la demolición y 816.589
reconstrucción del muro del Estadio Romelio
Martínez colindante con la Estación de Retorno
Romelio Martínez
Diseños pisos adicionales Estación Barranquillita 400.000
Total 1.992.656
2.11. Los intereses compensatorios liquidados a la tasa máxima permitida

por el Código de Comercio, o a la que determine el Tribunal, aplicados sobre
los valores cuyo reconocimiento y pago se solicita en las pretensiones
4.1.2.8, 4.1.2.9 y 4.1.2.10, calculados a partir del momento en que la
concesionaria efectuó el desembolso por dichas actividades y conceptos y
hasta la fecha en que se efectúe el pago por la concedente.
B. SUBSIDIARIAS:
1. En subsidio de la pretensión principal No. 4.1.2.1., sírvase condenar a la

Entidad TRANSMETRO S.A. a reconocer y pagar a Transatlántico S.A. la suma
de NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS
OCHO MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS
($9.971.508.912,71), o lo que resulte probado dentro del proceso por concepto de
las modificaciones unilaterales ordenadas por Transmetro S.A. de conformidad
con los hechos descritos en el presente documento, el desarrollo de los
fundamentos de derecho y cuantificados según los anexos de la reclamación, que
se discriminan de la siguiente manera:
Modificaciones a los diseños eléctricos necesarios para el 562.939.640,30
funcionamiento del sistema: Operador de recaudo y
publicidad
Modificación de la especificación del material a utilizar 562.907.109,00
para la construcción del cielo raso de las Estaciones
Sencillas
Adición a los diseños de vidrios de protección para el 542.459.323,00
cerramiento de las Estaciones Sencillas
Modificación de la especificación del equipo 2.426.249.802,00
18
Sencillas
Modificaciones a los diseños de señalización para 1.818.105.997,00
Adición de juntas de dilatación en bronce a las 100.525.963,00
Modificación sustancial y reelaboración de los diseños 1.826.832.149,14
arquitectónicos de la Estación Cabecera de Barranquillita
Relleno General del lote 1.389.927.888,00
Modificación del diseño Estación Romelio Martínez 678.101.054,27
Reforzamiento de las losas de pavimento de la vía 48.029.760,00
aledaña a la plataforma de abordaje en la Estación de
Refuerzo del sardinel que rodea la vía de la Estación de 16.060.227,00
Total 9.971.508.912,71
2. En consecuencia de la anterior pretensión sírvase condenar a la Entidad

TRANSMETRO S.A. a pagar la suma de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y
DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS
SESENTA Y NUEVE PESOS ($2.552.899.469) o lo que resulte probado dentro
del proceso, por concepto de A.I.U. contractual de las actividades detalladas en la
pretensión subsidiaria No. 4.2.1., generadas por las modificaciones unilaterales
ordenadas por la concedente. Valor que incluye el A.I.U de las actividades que
fueron objeto de conciliación, que a continuación se señalan:
Modificaciones a los puntos de alimentación de redes 105.508.716,00
eléctricas, de voz y datos de las Estaciones Sencillas
Adición de trasmisores TX para mecanismos de 34.662.000,00
Mayores obras de la Estación Romelio Martínez 445.608.515,00
Construcción de pasarelas adicionales para las 199.420.696,00
Buenos Aires-
Adición de sistemas TX y RX para buses padrones 258.114.180,00
19
Total 1.043.314.107,0
0
A.I.U. DE LA PRETENSION No. 4.2.1.

Ítem AIU
Modificaciones a los diseños eléctricos necesarios 168.625.415
para el funcionamiento del sistema: Operador de
recaudo y publicidad.
Modificación de la especificación del material a utilizar 168.872.133
para la construcción del cielo raso de las Estaciones
Sencillas.
Adición a los diseños de vidrios de protección para el 162.737.797
cerramiento de las Estaciones Sencillas.
Modificación de la especificación del equipo 727.874.941
Sencillas.
Modificaciones a los diseños de señalización para 545.431.799
Estaciones Sencillas.
Modificación sustancial y reelaboración de los diseños
arquitectónicos de la Estación Cabecera de
Barranquillita.
Relleno general del lote. 416.978.366
Modificación del diseño Estación Romelio Martínez.
Reforzamiento de las losas de pavimento de la vía 14.408.928
aledaña a la plataforma de abordaje en la Estación de
Retorno Romelio Martínez.
Refuerzo del sardinel que rodea la vía de la Estación 4.818.068
de Retorno Romelio Martínez.
Total 2.239.905.236
A.I.U. DE LAS PRETENSIONES CONCILIADAS

Modificaciones a los puntos de alimentación de redes 31.652.615
eléctricas, de voz y datos de las Estaciones Sencillas
Adición de trasmisores TX para mecanismos de 10.398.600
20
Mayores obras de la Estación Romelio Martínez 133.682.555
Construcción de pasarelas adicionales para las 59.826.209
estaciones sencillas Nº 6 –La Catorce- y Nº 4 –Buenos
Aires-
Adición de sistemas TX y RX para buses padrones 77.434.254
Total 312.994.233
3. En consecuencia de la pretensión subsidiaria No. 4.2.1., sírvase condenar a la

Entidad a reconocer y pagar la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO
DIECISÉIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($88.116.785) o lo
que resulte probado dentro del proceso por concepto de I.V.A. de las actividades
discriminadas en la pretensión subsidiaria No. 4.2.1. y 4.2.2., generadas por las
modificaciones unilaterales ordenadas por la concedente.
I.V.A. PRETENSION No. 4.2.1.

Ítem IVA
Instalaciones eléctricas 4.496.678
Cielo raso 4.503.257
Cerramiento vidrio protección 4.339.675
Cerramiento automatismo (Puertas) 19.409.998
Señalización 14.544.848
Juntas de dilatación en bronce 804.208
Diseño estación cabecera de Barranquillita 14.614.657
Relleno general del lote 11.119.423
Diseño Estación de retorno Romelio Martínez 5.424.808
Refuerzo losas de pavimento 384.238
Refuerzo sardineles 128.482
Total 79.770.272
I.V.A. DE LAS PRETENSIONES CONCILIADAS

Cableado estructurado 844.070
Transmisores buses articulados 277.296
Edificio administrativo, cuartos técnicos y baños 3.564.868
públicos
Pasarelas adicionales estaciones 4 y 6 1.595.366
Sistema TX y RX buses padrones 2.064.913
Total 8.346.513
21
4. Los intereses compensatorios liquidados a la tasa máxima permitida por el
Código de Comercio, o a la que determine el Tribunal, aplicados sobre los valores
cuyo reconocimiento y pago se solicita en las pretensiones subsidiarias 4.2.1,
4.2.2 y 4.2.3, calculados a partir del momento en que la concesionaria efectuó el
desembolso por dichas actividades y conceptos y hasta la fecha en que se efectúe
el pago por la concedente.
5. En subsidio de la pretensión principal No. 4.1.2.5, sírvase condenar a la Entidad
a pagar la suma de SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL
VEINTIÚN PESOS ($70.419.021) o lo que resulte probado dentro del proceso, por
concepto de A.I.U. contractual de las actividades ejecutadas por la ocurrencia de
hechos enmarcados en la Teoría de la Imprevisión de conformidad con los hechos
descritos en el presente documento y cuantificados según los anexos de la
reclamación y la conciliación efectuada, hechos valorados en de DOSCIENTOS
TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL SETENTA
PESOS ($234.730.070).
6. En consecuencia de la pretensión subsidiaria 4.2.5. sírvase condenar a la
Entidad a pagar La suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE
MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($1.877.841) por concepto de
I.V.A. de las actividades ejecutadas por la ocurrencia de hechos enmarcados en la
Teoría de la Imprevisión.
7. Los intereses compensatorios liquidados a la tasa máxima permitida por el
Código de Comercio, o a la que determine el Tribunal, aplicados sobre los valores
cuyo reconocimiento y pago se solicita en las pretensiones subsidiarias 4.2.5 y
4.2.6, calculados a partir del momento en que la concesionaria efectuó el
desembolso por dichas actividades y conceptos y hasta la fecha en que se efectúe
el pago por la concedente.”
4.4. Audiencia de Instalación y admisión de la demanda
El Tribunal de Arbitramento se instaló el día 15 de diciembre de 2011 en

sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Barranquilla. Mediante Auto No. 1 (folios 1412 a
1416 del Tomo III) se tomaron las siguientes determinaciones:
a. Designaciones: Para los efectos del trámite se designó como

Presidente al doctor JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ y como
Secretario al doctor ALBERTO PERDOMO PINTO quien en la misma
fecha tomó posesión del cargo como consta en el acta respectiva (Folio
1417, Tomo III);
22
b. Instalación: Mediante Auto No. 1 se declaró legalmente instalado el
tribunal de arbitramento para dirimir en derecho las controversias
surgidas entre Transatlántico S.A. y Transmetro S.A. derivadas del
contrato de concesión No. TM-300-001-07 del 17 de julio de 2007;
c. Lugar de funcionamiento: Se estableció como lugar de funcionamiento

del Tribunal, la Sede del Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Barranquilla.
d. Reconocimiento de personería jurídica: Se reconoció personería

jurídica al Dr. Roberto José Núñez Escobar, apoderado de
Transatlántico S.A.;
e. Admisión de la demanda: Fue admitida la demanda arbitral por cumplir

con los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil.
4.5. Notificación del auto admisorio y traslado:
El Auto anterior se notificó por estado el 17 de enero de 2012 y contra éste,

el apoderado de Transmetro S.A., Dr. JUAN CARLOS GLORIA DE VIVO,
presentó el 18 de enero, recurso de reposición al considerar que
Transatlántico debía acudir previamente a la conciliación ante la Cámara de
Comercio como lo establece la cláusula 67.1 del contrato y que este
requisito no su subsana por el hecho de haber acudido como requisito de
procedibilidad a la conciliación ante la Procuraduría Judicial (folios 1422 al
1427 del Tomo III).
Efectuado el traslado del recurso de reposición, el apoderado de

Transatlántico señaló que tratándose de una entidad pública, el artículo 23
de la ley 640 de 2001 establece que la conciliación sólo podrá ser
adelantada ante los agentes del Ministerio Público asignados a esa
jurisdicción. El recurso fue resuelto por el tribunal mediante Auto No. 3 del
30 de enero de 2012 confirmando la admisión de la demanda ordenada en
el Auto No. 1, sustentado en la consideración expuesta por la parte
convocante y en el hecho que, de manera reiterada, el Consejo de Estado
ha establecido la imposibilidad en que se encuentran las partes para
convenir requisitos de procedibilidad (folios 1435 a 1443, tomo III).
23
Notificado el auto que resolvió el recurso de reposición, comenzó a correr el
término de traslado de la demanda.
4.6. Contestación de la demanda, formulación de excepciones y

traslado de las mismas:
En la contestación de la demanda presentada el 15 de febrero de 2012

(folios 3227 a 3315 del Tomo No. V), luego de referirse a cada uno de los
hechos de la demanda, el apoderado de la parte convocada formula las
siguientes excepciones:
(i) Cumplimiento del contrato por parte de Transmetro y

consecuentemente, incumplimiento del contrato de concesión por
parte de Transatlántico S.A.;
[(ii)] Inexistencia de obras mayores y mayores cantidades.

Incumplimiento de Transatlántico de sus obligaciones y riesgos
asumidos en el contrato: teniendo en cuenta que el
concesionariocontratista se comprometió a realizar unas obras
como obligación de resultado, quedando obligado a calcular su
costo, complejidad y duración; de igual manera se obligó a
entregar la sobras dentro de los términos establecidos y a
financiarlas, todo bajo su cuenta y riesgo.
[(iii)] Nadie está legitimado a invocar su propia negligencia, torpeza o

culpa o impericia a su favor: teniendo en cuenta que Transatlántico
es una empresa experta en el ramo, le correspondía prever las
obras a ejecutar, efectuando la respectiva evaluación y revisión de
los detalles proporcionados por Transmetro. Afirma que esa
entidad no puede asumir costos sobre obras que el
concesionariocontratista debió identificar al momento de presentar
su propuesta por lo que no es posible que se le premie su
negligencia.
(ii)[(iv)] Excepción basada en el principio general de derecho: a nadie le

es lícito venir contra sus propios actos. Señala el convocado que a
las partes no le es lícito retractarse o negar lo que han negociado
24
o convenio pues se estaría violando el principio de buena fe
contractual. En este sentido, Transatlántico es responsable de
revisar y evaluar la viabilidad de las obras licitadas y como
consecuencia, incluir cualquier costo en el valor de la propuesta.
(iii)[(v)] Incumplimiento del contrato por parte de Transatlántico: Se

establece que Transatlántico ha incumplido sus obligaciones, así:
de asumir por su propia cuenta y riesgo, los costos y valores de
ejecución de las obras; de no reclamar ni pedir compensaciones
derivadas del desarrollo, ejecución o interpretación del contrato o
de la asignación de los riesgos que le correspondía; de
financiación y de contar con los recursos necesarios para la
ejecución del proyecto; de ejecución y entrega del los Patios de
Maniobras y edificio administrativo y mantenimiento de la Estación
Cabecera de Barranquillita en las fechas señaladas en el contrato.
[(vi)] Incumplimiento de Transatlántico a sus obligaciones contractuales

le impide obtener una compensación por los supuestos perjuicios
que dice haber sufrido: Considera el convocado que como lo
plantea en la demanda de reconvención, el
concesionariocontratista fue negligente en el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales e inclusive fue objeto de la imposición
de multas, lo que le resta legitimidad a cualquier reclamo, cuando
es Transmetro la que ha sufrido los perjuicios.
(iv)[(vii)] Inexistencia de desequilibrio del contrato: Establece que no

hubo en contra de Transatlántico desequilibrio económico del
contrato y que si éste se produjo, es por causas imputables a ésta.
Señala que la contraprestación económica del convocante es de
$81.470.199.633,oo más una contraprestación de $79.30 por
PPPV durante 10 años así que los montos reclamados no son
causa de una excesiva onerosidad que lleve a esa empresa a no
ejecutar el contrato; además, el desequilibrio surge de situaciones
imprevistas no imputables al contratista y las causas del reclamo
eran todas previsibles;
(v)[(viii)] Inexistencia de incumplimiento al deber de previsión por parte

de Transmetro: como quiera que para tales fines, Transatlántico
25
asumió la revisión y complementación de los diseños y detalles de
las obras;
(vi)[(ix)] Mala Fe procesal: Teniendo en cuenta que a juicio del

convocado, Transatlántico acudió a la demanda arbitral para evitar
una eventual declaratoria de caducidad del contrato. Señala en la
excepción que la obra de Barranquillita no se terminó por
problemas financieros que no son imputables a la empresa
contratante;
(vii)[(x)] El contrato es ley para las partes: Con sus pretensiones dentro
de la demanda arbitral, Transatlántico pretende su incumplimiento.
(viii)[(xi)] Los riesgos de la actividad que desarrolla el contratista los

asumió por expresa voluntad contractual: En el contrato se
estableció que el contratista debía promover y ejecutar las obras
para lo cual debió realizar los estudios con la diligencia debida y
obtener los recursos necesarios para su financiamiento. De
acuerdo con éste, era un riesgo que debía ser asumido por
Transatlántico.
(ix)[(xii)] Excepción de contrato no cumplido: de tal manera que el

contratista no puede exigir el cumplimiento de obligaciones cuando
ha incumplido en forma reiterada el contrato de concesión;:
(x)[(xiii)] Inexistencia de conciliación: En relación con las pretensiones

dirigidas a obtener el AIU y el IVA, lo que fue objeto de conciliación
en julio de 2010 ante el Ministerio Público, éste no ha sido
aprobado aún por el Tribunal Contencioso Administrativo del
Atlántico.
(xi)[(xiv)] Cosa juzgada: Si se le da valor a la conciliación realizada, el

Tribunal debe tener en cuenta que ésta hace tránsito a cosa
juzgada.
(xii)[(xv)] Buena: fe: Destaca que Transmetro siempre ha actuado de

buena fe, confiando en las promesas realizadas y dentro el marco
de las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de concesión.
26
(xiii)[(xvi)] Compensación: En el evento en que el Tribunal determine que
Transmetro debe a Transatlántico alguna suma, se compense por
la que resulte a favor de ésta.
(xiv)[(xvii)] Excepción genérica: Es decir, cualquier otra que resulte

probada en el proceso arbitral.
De las excepciones anteriores se da traslado al apoderado de la parte

convocante quien se pronuncia mediante escrito del 20 de marzo de 2012
(folios 3524 al 3539 del tomo V) señalando:
a. Transmetro ha incurrido en reiterados incumplimientos como se

demuestra con el acuerdo conciliatorio celebrado el 15 de julio de
2011 en el que acepta haber generado un desequilibrio económico al
haber hecho ejecutar al contratista ítems no previstos dentro el
contrato y la demora en la entrega de los predios;
b. Reitera que en el acuerdo conciliatorio, Transmetro reconoció la suma

de $1.600.798.550 por obras adicionales ejecutadas por
Transatlántico lo que debe tomarse como mayores cantidades de
obra. Además, se refiere a varias afirmaciones de la parte convocada
indicando que los diseños no han sido aprobados, el contratante no
puede trasladar su obligación de planeación al contratista teniendo en
cuenta que sus diseños no cumplían con las normas del SITM, los
riesgos asumidos por el contratista son los previsibles y no los que
resultan de las modificaciones introducidas por Transmetro. Por lo
anterior, no es cierto que Transatlántico haya incumplido con sus
obligaciones y con los riesgos asumidos.
c. Frente a la excepción que establece que nadie puede alegar a su

favor su error, señala que no se puede trasladar la responsabilidad a
Transatlántico derivada de la falta de previsión de Transmetro y del
cambio de las condiciones inicialmente pactadas. Señala que la
proyección financiera, de ejecución y administrativa depende de las
condiciones existentes al momento de la suscripción del negocio.
27
d. Nadie puede ir contra los actos propios. Sin embargo, no es posible
hacer responsable a Transatlántico de cualquier contingencia, sin
importar las condiciones en las que se dieron pues el riesgo asumido
por el contratista se limita a las condiciones inicialmente pactadas.
e. Sobre la inexistencia de desequilibrio del contrato, insiste en la falta

de planeación por parte del contratante. Establece que el hecho de
existir una remuneración, no constituye razón para que en virtud de la
disminución de la utilidad proyectada por mayores cantidades de
obra, no exista rompimiento del equilibrio económico del contrato.
f. La imprevisión no fue del contratista al presentar su propuesta sino

del contratante al publicar los pliegos, lo que se evidencia con apartes
del acuerdo conciliatorio suscrito por las partes en el que se
reconoce obras adicionales por energía trifásica para punto de
conexión de estación No. 7 al considerarla como mayor cantidad de
obra.
g. Hacer uso de los derechos consagrados en la ley no es actuar de

mala fe. Adicionalmente señala que el contratista ya hizo entrega de
dos de los tres frentes de trabajo y que la no entrega del último es
como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del
contrato.
h. Si bien el contrato es ley para las partes, la ley impide a éstas limitar
el derecho a formular reclamaciones. Adicionalmente, conforme al
artículo 1602 del Código Civil no resulta cambiar las condiciones de
ejecución del contrato desconociendo los requisitos pactados
inicialmente.
i. Considera que la excepción de contrato no cumplido no se encuentra

sustentada.
j. En cuanto a la falta de conciliación señala que no se puede

desconocer el acuerdo existente en el que se acepta la existencia de
perjuicio en contra de Transatlántico, independientemente de la
revisión de legalidad u homologación, que le confiere al acuerdo,
plenos efectos.
28
k. Destaca que solo en el evento en que el tribunal Contencioso
Administrativo homologue el acuerdo conciliatorio, éste tendría
efectos de cosa juzgada pero únicamente en relación con lo que fue
objeto de acuerdo y no sobre lo demás.
l. Considera que Transmetro ha actuado en ocasiones de mala fe e

indica que no hay lugar a compensación pues no existe perjuicio
probados a Transmetro dentro de la ejecución del contrato.
29
4.7. Demanda de reconvención:
El 15 de febrero de 2012, el apoderado de TRANSMETRO S.A. presenta

demanda de reconvención contra TRASLATLANTICO S.A. (folios 1445 a
1486 del tomo III) de acuerdo con los siguientes hechos y pretensiones:
4.7.1. Hechos de la demanda de reconvención:
Se establece en la demanda que en la propuesta presentada por

Transatlántico S.A. dentro el trámite licitatorio LPI-TM-300-001-07
manifestaba la aceptación al contenido del pliego de condiciones, haber
efectuado las evaluaciones, exámenes e investigaciones pertinentes,
conocer y aceptar la distribución de riesgos, renunciando a cualquier
reclamación sobre situaciones que no hayan sido conocidas por falta de
diligencia.
El contrato fue adjudicado a la empresa convocante mediante Resolución

217 de 2007; éste debía ser ejecutado por cuenta y riesgo del
concesionariocontratista y sus obligaciones eran de resultado como se
estableció en las cláusulas 1ª y 11ª. Adicionalmente, el
concesionariocontratista debía proponer cambios, ajustes y modificaciones
a los diseños de tal manera que garantizaran su funcionamiento, así como
obtener los créditos o cualquier otra fuente de financiación de la obra
(cláusula 11.1.2. del contrato), cumpliendo en forma eficaz y eficiente con
los tiempos de ejecución.
Transatlántico asumió los riesgos descritos en la cláusula 48 del contrato

que se encargaba de su distribución, comprometiéndose no solo a ejecutar
las obras, sino además, a no presentar reclamaciones, obligaciones que no
han sido cumplidas por el concesionariocontratista. De esta manera, de
acuerdo al OTROSI No. 1 del 14 de septiembre de 2007, los diseños de
detalle y licencias de la Estación cabecera de Barranquillita debían estar
listas el 26 de febrero de 2008; 10 días para que Transmetro las aprobada;
el sitio de construcción debía ser entregado por Transmetro el 28 de febrero
de 2008, en forma parcial como se estipuló en la cláusula 8ª del Otrosí y las
obras civiles debían finalizarse el 31 de octubre de ese mismo año. Según
el OTROSI No. 2 del 28 de marzo de 2008, el diseño de ingeniería de
30
detalle y licencias debían entregarse por parte del Transatlántico el 19 de
septiembre de 2008; Transmetro debía aprobarlos antes del 27 de
septiembre; el sitio de la construcción debía ser entregado al
concesionariocontratista el 28 de noviembre de 2008 y la entrega de las
obras debía darse el 30 de septiembre de 2009. En el OTROSI se
estableció en todo caso que el cronograma anterior sería objeto de revisión
teniendo en cuenta la fecha de entrega definitiva del predio. Posteriormente
se firma el OTROSI No. 3 estableciendo un nuevo cronograma con fecha de
entrega del predio para el 30 de mayo de 2009 y finalización de las obras el
13 de febrero de 2010.
Para el 3 de abril de 2009, Transmetro había entregado el 73.7% del total

del predio y Transatlántico tenía el deber de “acometer las obras
contratadas en los predios disponibles…” Los últimos predios fueron
entregados el 22 de julio de 2010 sin que Transatlántico se allanara a
cumplir con sus obligaciones. Transmetro procede a imponer multas al
concesionariocontratista profiriendo la resolución respectiva el 4 de abril de
2011, la cual fue objeto de una conciliación entre las partes la cual no había
sido aprobada aún por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
Se indica en los HECHOS de la demanda de reconvención que

Transatlántico ha incumplido el deber de financiar las obras asumiendo los
riesgos financieros del contrato como lo establece la cláusula 49.1.5., lo que
ha impedido la ejecución de las obras faltantes. Adicionalmente, desestima
la reclamación del concesionariocontratista por la ejecución de mayores
obras y cantidades de obra conforme a lo previsto en la cláusula 51 del
contrato que establece que el concesionariocontratista debía abstenerse de
solicitar compensaciones, presentar reclamaciones o solicitar ajustes
derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del contrato o de la
asignación de riesgos que le corresponden.
Señala que como resultado del incumplimiento del concesionariocontratista,

Transmetro se vio obligado a contratar el arrendamiento del parqueadero
con la Gran Central de Abastos del Caribe S.A. por valor de $399.068.991,
desde septiembre de 2010 hasta agosto de 2011; adicionalmente se
generaron mayores costos por kilómetros muertos de desplazamiento de la
flota desde agosto de 2011 hasta la fecha como quiera que el operador
Metro Caribe ha tenido que estacionar la flota en la Estación de Soledad;
31
esta situación ha conllevado a que Transmetro haya dejado de crecer de tal
manera que la flota actualmente se encuentra en un 60% del estimado para
2012; también hay sobrecostos por los contratos adicionales que se han
tenido que suscribir con la Interventoría.
4.7.2. Pretensiones de la demanda de reconvención:
PRIMERA: Que se declare que la sociedad TRANSATLANTICO S.A.

incumplió el contrato de Concesión en la forma y términos precisados en
los hechos de esta demanda de reconvención.
SEGUNDA: Que se declare que la sociedad TRANSATLANTICO S.A.

incumplió su obligación contractual de asumir, por su propia cuenta y
riesgo, los costos y valores de la ejecución de las obras contratadas.
TERCERA: Que se declare que la sociedad TRANSMETOR S.A. no está

obligada a reconocer por ningún concepto mayores obras o mayores
cantidades de obra, de ninguna índole, ejecutadas por TRANSATLANTICO
por estar los conceptos reclamados por TRANSATLANTICO en la demanda
principal incluidos dentro de los riegos asumidos por ésta.
CUARTA: Que se declare que la sociedad TRANSATLANTICO S.A.

incumplió su obligación contractual de no reclamar ni solicitar
compensación derivada del desarrollo, ejecución o interpretación del
contrato de concesión o de la asignación de riesgos que le correspondía de
acuerdo con el mismo.
QUINTA: Que se declare que la sociedad TRANSATLANTICO S.A.

incumplió su obligación contractual de financiación de acuerdo con el
contrato.
SEXTA: Que se declare que la sociedad TRANSATLANTICO S.A.

incumplió su obligación contractual de ejecución, iniciación de construcción
y entrega de los Patios de maniobra y edificios de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita en las fechas
señaladas en el contrato y de acuerdo con la cláusula octava del Otrosí No.
1.
SEPTIMA: Que se declare que la sociedad TRANSATLANTICO S.A.

incumplió su obligación contractual de ejecución, iniciación de construcción
y entrega de los Patios de maniobras y edificio de administración y
32
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita en las fechas
señaladas en el contrato y de acuerdo con el cronograma establecido en el
Otrosí No. 3.
OCTAVA: Que se declare que la sociedad TRANSATLANTICO S.A.

incumplió su obligación contractual de entrega de los Patios de maniobras y
edificio de administración y mantenimiento de la estación cabecera de
Barranquillita.
NOVENA: Que como consecuencia de los graves incumplimientos en que

incurrió TRANSATLANTICO S.A. se declare que tales incumplimientos
constituyen un incumplimiento lo suficientemente grave como para poder
ser declarada la caducidad administrativa del contrato.
DECIMA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se

condene a TRANSATLANTICO S.A. a cancelar a favor de Transmetro S.A.
E.S.P., las siguientes sumas de dinero, o las que se demuestren en este
proceso arbitral:
a. La suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES

SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS
PESOS ($159.627.596), o la que quede demostrada en este
proceso, por concepto del 40% del valor pagado a la Gran Central de
Abastos del Caribe S.A. por concepto del canon de arrendamiento
del estacionamiento arrendado desde septiembre de 2010 hasta
agosto de 2011, junto con su correspondiente actualización del valor
a la fecha en que sea proferido el laudo en el presente trámite.
b. Las suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES
CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO
PESOS ($398.156.165), o la que resulte demostrada en este
proceso, por concepto de los kilómetros muertos que tuvo que pagar
Transmetro a Metro Caribe por no poder estacionar como le
correspondía en los patios de maniobras y edificios de
administración y mantenimiento de la Estación Cabecera de
Barranquillita, desde el mes de enero de 2011 hasta la fecha, junto
con su correspondiente actualización del valor a la fecha en que sea
proferido el laudo en el presente trámite.
c. La suma que resulte demostrada en este proceso, por concepto de
desgaste de la flota de Metro Caribe por los kilómetros extra que han
tenido que recorrer por no poder estacionar como le correspondía en
los Patios de Maniobras y edificios de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita, desde el
33
mes de enero de 2011 hasta la fecha, junto con su correspondiente
actualización del valor a la fecha en que sea proferido el Laudo en el
presente trámite.
d. La suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES
SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($264.670.000), o lo que
resulte demostrada en este proceso, por concepto del valor pagado
por Transmetro en contratos de interventoría por no haber terminado
las obras de los Patios de maniobras y edificios de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita, desde el
mes de enero de 2011 hasta la fecha, junto con su correspondiente
actualización del valor a la fecha en que sea proferido el Laudo en el
presente trámite.
e. La suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000,oo)
por concepto de la Cláusula Penal establecida en el contrato.
f. La suma de TRECE MIL NOVECIENTOS DIECISEIS MILLONES
CIENTO CUARENTA Y UN CIENTO VEINTE PESOS
($13.916.141.120,oo), o la que resulte demostrada en este proceso,
por concepto del valor que ha dejado de percibir Transmetro por
razón de lo que ha dejado de crecer el sistema de Transmetro por no
tener a su disposición los patios de maniobras y edificio de
proferido el laudo en el presente trámite.
g. Los intereses de mora sobre las sumas determinadas en los literales
anteriores, a la tasa máxima legal permitida, desde la fecha en que
quede ejecutoriado el Laudo que aquí se profiera, como sanción por
el no pago oportuno de las mismas.
h. DECIMO PRIMERA: Que se condene a TRANSATLANTICO S.A. a
pagar las costas y gastos de este procesos arbitral.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:
PRIMERA SUBSIDIARIA: Que, en subsidio de las pretensiones SEGUNDA,

TERCERA Y CUARTA, se declare que si TRASNMETRO está en la
obligación de pagar las mayores obras pretendidas por TRANSATALNTICO
S.A., entonces TRASNMETRO tiene derecho a descontar del valor
contratado las obras menores y obras no ejecutadas por
TRANSATLANTICO durante la ejecución del contrato.
SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la pretensión

anterior, se condene a TRANSATLANTICO S.A. a pagar a TRANSMETRO
34
S.A la suma equivalente a SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS
MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL CIEN PESOS ($7.822.602.100.OO), o
lo que se pruebe dentro del proceso por concepto de obras menores y
obras no ejecutadas por TRANSATLANTICO durante la ejecución del
contrato.
TERCERA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las pretensiones

anteriores, autorice entre TRANSMETRO y TRANSATLANTICO la
compensación entre mayores obras y cantidades ejecutadas y menores
obras y obras no realizadas.
4.8. Admisión de la demanda de reconvención, traslado y contestación

de la demanda:
Mediante auto No. 4 del 23 de febrero de 2012se admitió la demanda de

reconvención y corrió traslado de la misma (Ver folios 3316 y 3317 del
Tomo V).
El 12 de marzo de 2012, el apoderado de Transatlántico S.A. presentó

contestación de la demanda de reconvención y formuló las siguientes
excepciones de mérito:
(i) Inexistencia de los “incumplimientos” por parte de Transatlántico,

alegados por la entidad contratante: Como quiera que el
contratista presentó los diseños el 20 de febrero de 2009;
adicionalmente, solo el 10 de septiembre de ese año se obtuvo
licencia de intervención del espacio público. Adicionalmente el
incumplimiento del cronograma se debió a la falta de aprobación
de los diseños y la entrega en desorden de los predios, todo lo
cual se advirtió a la entidad contratante a través de diversos
oficios, informando la afectación a la programación. En cuanto a la
financiación, indica que el proyecto estaba debidamente financiado
y que el problema lo causó el desequilibrio económico generado
pro Transmetro.
(ii) Responsabilidad de la entidad contratante en los atrasos de obra:
Se indica que el atraso obedeció a: modificaciones del objeto
contractual por parte de Transmetro; demora e inconsistencia en la
entrega y disponibilidad de predios; desequilibrio en la ecuación
económica del contrato.
35
(iii) Venire contra factum proprium: según el cual el contratante no
puede fundamentar sus actuaciones posteriores con hechos que
contrarían las actuaciones anteriores tales como la entrega de
predios dos años después; el cambio de los diseños que generó
mayores cantidades de obra; el reclamo en la demanda de
reconvención de menores obras no obstante el recibo de las
mismas a satisfacción.
(iv) Violación al principio Nemo Auditur propriam torpitudinem
allegans: Como quiera que la entidad contratante en la demanda
de reconvención admite que hubo un desequilibrio económico pero
establece que el contratista debe asumirlo como quiera que se
encontraba cobijado por los riesgos regulados en el contrato. Así
como el alegar incumplimiento cuando se reconoce que los
predios fueron entregados en su totalidad solo en julio de 2010 y la
demora en la aprobación de los diseños por parte de Transmetro,
requisito previo a la ejecución.
(v) Ausencia de responsabilidad contractual de TRANSATLANTICO:
Destaca que el contratista si presento los diseños y el cronograma,
atendió las observaciones hechas sobre los planos, elaboró el
listado de ítems adicionales y cumplió con las obligaciones de
financiación. Este asumió todos riesgos previsibles. Por otra parte,
el contratante debía prever igualmente el tema de los diseños y la
disponibilidad de los predios. En la demanda de reconvención,
Transmetro no configura los elementos de la responsabilidad:
conducta de Transatlántico, daño o perjuicio y nexo causal.
(vi) Falta de competencia para determinar los hechos constitutivos de
caducidad: Teniendo en cuenta que el Tribunal de Arbitramento no
tiene competencia para declararla ni para pronunciarse acerca de
ésta.
(vii) Inexistencia de requisitos para cobrar cláusula penal: Por cuanto
ésta sólo procede en los casos de caducidad o declaratoria de
incumplimiento, situaciones que no se han producido en este
contrato.
(viii) Excepción genérica: la cual se refiere a cualquier otra que resulte
probada en el proceso arbitral.
Mediante escrito del 20 de marzo de 2012 que aparece en el expediente a

folios 3541 al 3550 del Tomo VI, el Dr. HECTOR HERNANDEZ BOTERIO,
36
sustituto del Dr. Juan Carlos Gloria, Apoderado de Transmetro (folio 3540,
Tomo VI), descorre traslado de la contestación de la demanda de
reconvención, refiriéndose específicamente a las manifestaciones de
Transatlántico sobre las pruebas solicitadas en la demanda de
reconvención, específicamente a las pruebas testimoniales y periciales y
aportando pruebas documentales y solicitando un testimonio.
4.9. Reforma de la demanda de reconvención y traslado
El 23 de marzo de 2012, el apoderado de Transmetro (folios 3822 a 3828 el

tomo VI), presenta reforma a la demanda de reconvención en cuanto a los
Hechos 85 y 86 relacionados con la flota existente a febrero de 2012 que
era de un 60% de lo estimado para ese año de tal manera que el 40% no
había entrado a operar por carecer de la infraestructura necesaria para
estacionarla y mantenerla, lo que es responsabilidad de Transatlántico. En
cuanto a las pretensiones se incluyó la suma de $3 mil millones de pesos
por concepto de cláusula penal, incorporándose el juramento estimatorio a
que se refiere el artículo 10 de la ley 1395 de 1010; se anexaron nuevas
pruebas documentales y se aclaró que la denominación de Metro Caribe
S.A. correspondía a las de G.E. METROCARIBE S.A. A la reforma anterior,
se anexó (folios 3829 a 3873 del Tomo VI), la demanda de reconvención
debidamente integrada.
Mediante Auto No. 5 del 28 de marzo de 2012 se admitió la demanda de

reconvención y se ordenó el respectivo traslado (folios 3874 a 3875). Dentro
del término, el apoderado dela parte convocante y demandada en
reconvención solicita al Tribunal suprimir los comentarios y
pronunciamientos relacionados con el cobro de la cláusula penal; al
considerar que las demás modificaciones no afectaban los intereses de la
parte que representa, no formuló observación adicional. Dentro del traslado
del escrito anterior, el apoderado de Transmetro se limitó a renunciar a los
términos del traslado del escrito anterior.
4.10. Fijación de Honorarios
Mediante auto No. 6 del 12 de abril de 2012 se fijó fecha de audiencia de

trámite de fijación de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal
para el 17 de abril de 2012; en la fecha indicada se expidió el auto No. 7
37
(folios 3884 al 3890) a través del cual se fijó el monto respectivo. Contra
dicho acto y en audiencia, el apoderado de la parte convocante interpuso
recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Auto No. 8 destacando
la naturaleza legal del tribunal debido a la calidad de entidad pública de una
de las partes y el hecho que estas tarifas, conforme al artículo 18 del
D.4089/07 resultaban obligatorias para éstos. Efectuada la respectiva
consignación, mediante Auto No. 11 del 1º de agosto de 2012 (folios 3911 y
3912), se fijó fecha para audiencia de conciliación la cual se llevó a cabo el
16 de agosto de 2012 la cual se declaró agotada y fracasada mediante Auto
No. 12 de esa fecha.
4.11. Primera audiencia de trámite
Fracasada la conciliación, en la misma fecha se procedió a realizar la

primera audiencia de trámite en la cual se dio lectura a la cláusula
compromisoria así como a las pretensiones de la demanda, sus
excepciones, pretensiones de la demanda de reconvención y sus
excepciones y mediante Auto No. 13, se declaró la competencia del
Tribunal, providencia respecto de la cual tanto las partes como el agente del
Ministerio Público expresaron su conformidad.
Acto seguido, el Tribunal mediante Auto No. 14 se pronunció sobre la

oposición ejercida por Transatlántico a las pruebas presentadas y/o
solicitadas por Transmetro en escrito de contestación de la demanda de
reconvención al considerar que las documentales guardaban relación
directa con los hechos que convocan a este Tribunal, las cuales se
valorarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica en su oportunidad y que
respecto de los testimonios, se ordenarían todos los solicitados aunque el
Tribunal, si estima que los hechos se encuentran suficientemente probados,
podría hacer uso de las facultades que le confiere el artículo 219 del Código
de Procedimiento Civil. De esta manera se decretaron las siguientes:
A. Por parte de TRANSATLANTICO S.A.:

(I) Documentales;
(II) Periciales con ingeniero Civil y con Arquitecto.
B. Por parte de TRANSMETRO S.A.
(I) Documentales;
38
(II) Integrrogatorio de parte del representante legal de
Trasnatlántico;
(III) Los testimonios de: Jairo Espinoza, Viviana Saumeth. Álvaro
Zambrano, Luis Francisco Munebar, Edgar Polo, Gabriel Esper,
Boris Barreto, Emilio Noguera, Alexander Castaño, Carlos
Jimeno, Liliana Macías, Guadalupe Ríos, Hernando Vásquez y
Francisco Cogollo.
(IV) Pruebas periciales con ingeniero civil, con ingeniero mecánico
con experiencia automotriz; con contador y con experto
financiero en proyectos de infraestructura;
(V) Oficios a Telefónica Telecóm.
Contra el auto anterior el apoderado de la parte convocante interpuso

recurso de reposición al considerar que no se cumplían los requisitos
previsto en el artículo 219 del C.P.C. mientras que el apoderado de la parte
convocada solicitó la adición por cuanto no se incluyeron los peritazgos
solicitados en la contestación de la demanda. El Tribunal, mediante Auto
No. 15 estableció que por una parte, el Auto que decreta pruebas no es
susceptible de recursos como lo establece el inciso 2º, artículo 151 del
D.1818/98; adicionalmente determinó que los testigos depondrían sobre lo
que les conste en relación con los hechos de la demanda como lo solicitó el
demandado con lo cual se cumple el supuesto establecido en el artículo 219
del citado ordenamiento. De igual manera se estableció que en efecto,
había faltado incluir en el Auto las pruebas solicitadas por la parte
convocada en la contestación de la demanda por lo que procedió a ordenar
las siguientes pruebas periciales: con ingeniero eléctrico, con arquitecto,
con ingeniero mecánico, con ingeniero civil con experiencia en pavimentos y
estructuras y con Ingeniero Geotecnista.
4.12. Pruebas ordenadas y practicadas:
4.12.1. Documentales:
Se tuvieron como pruebas, los documentos aportados por las partes en la

demanda, la contestación de la demanda, la demanda de reconvención y su
reforma, la contestación de la demanda de reconvención y en los escritos
que descorrieron los respectivos traslados de excepciones.
39
4.12.2. Oficios:
Mediante punto 3.2.5.1. del Auto No. 14 del 16 de agosto de 2012 se

ordenó, a solicitud de Transmetro S.A., oficiar a la sociedad telefónica
Telecom para que remitiera con destino al expediente, la información sobre
la afectación a la red telefónica que pasa por la estación Romelio Martinez
entre los años 2008 y 2010 (folio 3960). Dicho oficio fue respondido por la
empresa MOVISTAR, anteriormente Telefónica Telecom, mediante oficio de
13 de septiembre de 2012 (folio 4157 del Tomo VI) en el cual manifiesta: “…
Sobre el particular, se adelantaron las siguientes acciones: dicha solicitud
se trasladó a nuestra área de operación y mantenimiento quienes realizaron
la visita en terreno donde se validó que en el lugar la estación Romelio
Martinez no hay ni hubieron redes de Movistar y tampoco se han realizado
reubicaciones,…”
4.12.3. Interrogatorio de parte:
La prueba fue solicitada por el apoderado de Transmetro y se ordenó

mediante Auto No. 14 del 16 de agosto de 2012. Se practicó el 4 de
septiembre de 2012 (F.4113) y la transcripción se encuentra en el
expediente, folios 6624 a 6631.
4.12.4. Declaración de tercero:
Las declaraciones de terceros fueron solicitadas por la parte convocada y

demandante en reconvenicóns partes y se ordenaron mediante Auto No. 14
del 16 de agosto de 2012. Se realizaron las siguientes:
a. Jairo Espinoza, declaración recibida el 4 de septiembre de 2012
(F.4114) y la trascripción reposa en el expediente en folios 6702 al
6706;
b. Viviana Saumeth, recibida el 4 de septiembre de 2012 (f.4114) y la
transcripción se encuentra en el expediente a folios 6724 a 6730.
c. Álvaro Zambrano quien presentó excusa y su declaración le fue
ordenada por auto y recibida el 3 de diciembre de 2012. La
transcripción se encuentra a folios 6605 a 6613.
d. Luis Francisco Munebar, declaración recibida el 4 de septiembre de
2012 (f.-4114) y la transcripción se encuentra en el expediente en los
folios 6714 a 6723.
40
e. Edgar Polo, declaración recibida el 5 de septiembre de 2012 (f. 4122)
y cuya transcripción reposa en el expediente en los folios 6641 1
6647):
f. Gabriel Esper, presentó excusa por lo que la declaración le fue
ordenada por auto y recibida el 3 de diciembre de 2012 (f.4295). La
transcripción de su declaración consta en el expediente en los folios
6664 a 6676;
g. Boris Barreto, recibida el 5 de septiembre de 2012 (f.4123) y cuya
transcripción reposa en el expediente en los folios 6614 al 6623).
h. Emilio Noguera, testimonio recibido el 5 de septiembre de 2012
(f.4123) y cuya transcripción reposa en los folios 6648 a 6654.
i. Alexander Castaño Beleño, cuya declaración fue recibida el 5 de
septiembre de 2012 (f.4124) y la transcripción se encuentra en el
expediente a folios 6595 a 6604;
j. Carlos Jimeno, declaración recibida el 5 de septiembre de 2012
(f.4124) y la trascripción consta en el expediente en folios 6632 a
6640;
k. Liliana Macías, testimonio recibido el 5 de septiembre de 2012
(f.4127) y cuya trascripción reposa en folios 6707 a 6713;
l. Guadalupe Ríos, declaración recibida el 5 de septiembre de 2012
(f.4126) y la trascripción se encuentra en folios 6677 a 6691;
m. Hernando Vásquez, quien presentó inicialmente excusa y su
declaración fue ordenada por auto y recibida el 3 de diciembre de
2012 (f.4296), transcripción que reposa a folios 6692 a 6701;
n. Francisco Cogollo, declaración recibida el 5 de septiembre de 2012 (f.
4125) y suya trascripción reposa en el expediente a folios 6655 a
6663.
A lo largo del proceso arbitral se ordenaron otros testimonios como prueba a

la objeción por error grave de las pruebas periciales, los cuales se reseñan
en el trámite de dicha prueba.
4.12.4.1. Tacha de testigos:
De los testimonios recibidos, fueron objeto de tacha por parte del apoderado
de la parte convocante, los testimonios de Boris Barreto Alzate (f.6614),
Alexander Castaño Beleño (f.6595), Guadalupe Ríos Oviedo (f. 6677),
Carlos Enrique Jimeno Valverde (f.6632) y Francisco Cogollo Galvez
41
(f.6655).En todos los casos se expresó que los testigos se encontraban en
circunstancias que afectan su credibilidad por su vinculación laboral con la
parte convocada. Conforme a lo previsto en el artículo 218 del Código de
Procedimiento Civil, los motivos y pruebas de las tachas se apreciarán en la
sentencia.
También fueron objeto de tacha como sospechosos, los testigos cuyo

testimonio solicitó el apoderado de Transmetro para probar la objeción por
error grave de los dictámenes periciales, así:
(i) Víctor Cantillo Maza: como quiera que el testigo “participó, tuvo
conocimiento previo a todo lo que tiene que ver con el sistema
Transmetro, sistema masivo de Transmetro, que tiene que ver con
el objeto de la demanda o del tribunal que se está conociendo en
este momento por parte de los magistrados” (f. 6897).
(ii) Alexander Castaño Beleño: Para lo cual se remite a la tacha de la
declaración inicialmente rendida por el vínculo laboral con
Transmetro lo que afecta su imparcialidad; al habérsele recibido su
declaración como testigo, se está creando una nueva oportunidad
probatoria; finalmente, teniendo en cuenta que no es ingeniero
mecánico sino de sistemas, carece de idoneidad (f.6886).
(iii) Alfredo Manuel Reyes Rojas: por su falta de idoneidad como
quiera que “el testigo no conoce de manera directa los hechos de
la demanda y los relativos a la realización de la prueba pericial,…”
(f. 6890).
(iv) Carlos Enrique Jimeno Valverde: testigo solicitado por el
apoderado de Transmetro S.A.S. para sustentar la objeción por
error grave del peritazgo del Ingeniero Civil, Alfonso Vergara
Manjarez. El testimonio fue objeto de tacha “...teniendo en cuenta
la relación de subordinación y dependencia que existe el testigo y
Transmetro como lo manifestó al comienzo de su declaración…” (f.
7040).
4.12.5. Pruebas periciales:
Mediante Auto No. 14 del 16 de agosto de 2012 el tribunal decretó las

siguientes pruebas periciales:
42
A. SOLICITADAS POR TRANSATLÁNTICO:
1. Prueba pericial con ingeniero Civil:
 Mediante Auto No. 14 del 16 de agosto de 2012 se ordenó el

peritazgo y se designó al Ing. Fernando Bolívar; se aclara que este
mismo peritazgo fue solicitado por el apoderado de Transmetro. Las
partes presentaron sus cuestionarios el 30 de agosto de 2012 (f.4084
al 4098) y el perito se posesionó el 7 de septiembre del mismo año.
Mediante Auto No. 20 de esa fecha se le concedió hasta el 15 de
noviembre para rendir el dictamen (f.4154).
 El perito solicitó ampliación del plazo para rendir el dictamen el 10 de
noviembre de 2012 y por treinta (30) días (f. 4225), el cual le fue
concedido hasta el 31 de enero de 2013 mediante Auto No. 23 del 21
de noviembre (f.4227 a 4229). Posteriormente solicita una nueva
prórroga el 29 de enero de 2013 y se le concede mediante Auto No.
25 del 15 de febrero de 2013 hasta el 28 de enero. Sin embargo y a
pesar de los distintos requerimientos, el perito nunca presenta el
dictamen.
 Mediante Auto No. 27 del 9 de abril de 2013 el Tribunal ordena la
remoción del perito Fernando Bolívar por incumplimiento (f.4897-
4898) y mediante Auto No. 35 del 6 de agosto de 2013 se designa en
su reemplazo al ingeniero Civil Carlos Fernando Luna Ríos (f.5356)
quien toma posesión el 14 de agosto de 29013 y mediante auto No.
36 de esa misma fecha, se le otorga un plazo hasta el 27 de
septiembre de 2013 para rendir el dictamen.
 El dictamen es rendido el 27 de septiembre de 2013 (f-5870 a 6026),
se corre traslado a las partes mediante Auto No. 41 del 7 de octubre
de 2013 y tanto el apoderado de Transatlántico (f.6158 a 6162) como
el apoderado de Transmetro (folios 6147 a 6157, presentan el 15 de
octubre de 2013, solicitud de aclaración y complementación, la cual
se concede mediante Auto No. 43 del 15 de noviembre de 2013.
 La aclaración y complementación del dictamen es presentada por el
perito al tribunal el 6 de diciembre de 2013 (f.6533 a 6561), se corre
traslado a las partes mediante Auto No. 50 del 13 de diciembre de
2017 y el apoderado de Transmetro presenta el 20 de diciembre de
2013 (f.6744 a 6755), objeción por error grave, aportando
documentos, solicitando el testimonio técnico del Ing. Carlos Jimeno,
43
subgerente de Planeación de Transmetro y solicitando un nuevo
peritazgo; del memorial anterior se corre traslado al apoderado de
Transatlántico mediante Auto No. 52 del 29 de enero de 2014, quien a
través de escrito del 31 de enero, coadyuva la solicitud del nuevo
peritazgo y se opone a las demás pruebas (f. 6858 a 6867).
 Mediante Auto No. 53 del 17 de febrero de 2014 se ordena el
dictamen pericial, se designa al Ing. Alfonso Vergara Manjarrez y se
autoriza el testimonio técnico solicitado el cual fue recibido el 3 de
junio de 2014 (f.6991). El perito toma posesión el 25 de febrero de
2014 y mediante Auto No. 54 (f. 6951), se le otorgó un plazo hasta el
28 de abril de 2014, fecha en la que presentó el respectivo dictamen
como consta en folios 6957 a 6971.
 Mediante Auto No. 55 del 26 de mayo de 2014 (F. 6973 a 6974) se
corre traslado a las partes del dictamen pericial; el apoderado de
Transmetro S.A.S., mediante escrito del 3 de junio de 2014 presenta
solicitud de aclaración y complementación (f.6992 7001) la cual es
admitida por el Tribunal mediante Auto No. 57 del 4 de junio de 2014
(f. 7005 a 7007).
 El perito Ingeniero Civil Alfonso Vergara Manjarrés presenta su
dictamen de aclaración y complementación el 17 de julio de 2014 (f.
7012 a 7033) y mediante Auto No. 58 del 6 de agosto de 2014, se
corre traslado a las partes (f. 7062 a 7065), sin que se presenten
alegaciones u observaciones sobre éstas.
2. Prueba pericial con arquitecto:

 Mediante auto No. 14 del 16 de agosto de 2012 se designó al
arquitecto Roberto García Reyes; el apoderado de Transatlántico
presentó el respecto cuestionario el 30 de agosto de 2012 (f.4084 a
4090); sin embargo, el perito decide no aceptar la designación por lo
que el Tribunal procede a nombrar al arquitecto Ospicio López
Méndez mediante Auto No. 21 del 19 de octubre de 2012 (f.4182)
otorgándole un plazo hasta el 20 de noviembre de 2012 para rendir el
dictamen como consta en Auto No. 22 de 19 de octubre de 2012.
 El dictamen es entregado al tribunal por el perito el 3 de diciembre de
2012 (f.4256 a 4294); se corre traslado a las partes mediante auto No.
25 del 3 de febrero de 2013 y el 4 de febrero el apoderado de
Transmetro presenta solicitud de aclaración y complementación
44
(f.4307 a 4316) la cual se concede mediante Auto No. 26 del 5 de
abril de 2013.
 El perito presenta la aclaración y complementación del dictamen el 15
de mayo de 2013 (f.4965 a 4989) del cual se da traslado a las partes
mediante Auto No. 35 del 6 de agosto de 2013.
 El 14 de agosto de 2013 el apoderado de Transmetro presenta
objeción por error grave al dictamen (f.5361 1 5382), aportando como
pruebas documentos y solicitando el testimonio técnico del Arq.
Alfredo Reyes Rojas, Presidente de la Seccional Atlántico de la
Sociedad Colombiana de Arquitectos. Del escrito de objeción se da
traslado al apoderado de Transatlántico, quien mediante escrito del
28 de agosto (f.5398 a 5404) se opone a la objeción y a las pruebas
solicitadas.
 Mediante Auto No. 38 del 30 de agosto de 2013 el tribunal accede a
practicar las pruebas solicitadas. La declaración del Ing. Alfredo
Reyes Rojas se recibe en audiencia el 29 de enero de 2014 y su
transcripción consta en folios 6888 a 6891.
B. SOLICITADAS POR TRANSMETRO:
En la demanda de reconvención el apoderado de Transmetro solicitó y el

tribunal ordenó mediante Auto No. 15 del 16 de agosto de 2012 la práctica
de pruebas periciales con ingeniero eléctrico, arquitecto, Ingeniero
mecánico e Ingeniero Civil con experiencia en pavimentos y estructuras.
Posteriormente el apoderado de Transmetro presentó desistimiento de
estos cuatro (4) peritazgo lo que fue autorizado por el Tribunal como consta
en Auto No. 19 del 5 de septiembre de 2012 (f.4128).
Se mantuvo la solicitud de los siguientes peritazgos los cuales fueron

efectivamente realizados:
1. Prueba pericial con ingeniero mecánico con experiencia automotriz:
 Mediante Auto No. 14 del 16 de agosto de 2012 el tribunal autorizó el

dictamen y designó al Ing. Rildo Torres. Tanto el apoderado de
Transatlántico (f.4084 a 4090) como el de Transmetro (f.4091 a 4098)
presentaron el 30 de agosto de 2012 los respectivos cuestionarios. El
Ing. Torres declinó la designación por lo que el Tribunal procedió a
45
designar al Ing. Antonio Saltarín Jiménez mediante Auto No. 21 del 19
de octubre de 2012 (f.4183), quien tomó posesión en esa misma
fecha. Mediante auto No. 22 se le concedió un plazo para rendir el
dictamen hasta el 20 de noviembre de 2012.
 Mediante escrito el 20 de noviembre de 2012, el ing. Saltarín presenta
solicitud de ampliación para rendir el dictamen el cual el Tribunal le
concede mediante Auto No. 23 del 21 de noviembre de 2012, hasta el
3 de diciembre. Posteriormente en esa misma fecha (f.4302) presenta
una nueva solicitud la cual se le concede mediante Auto No. 24 del 3
de diciembre hasta el 31 de enero de 2013.El 1º de febrero presenta
una nueva solicitud aduciendo demoras en al entrega de información
por parte de Transmetro (f.4306) y el tribunal, mediante Auto No. 25
del 15 de febrero se la concede hasta el 28 de febrero. En esa fecha
presenta su dictamen como consta en folios 4834 a 4893.
 Del dictamen, el tribunal da traslado a las partes mediante Auto No.
26 del 5 de abril de 2013; tanto el apoderado de Transatlántico como
el de Transmetro, presentan solicitud de aclaración y
complementación la cuales se conceden mediante Auto No. 35 del 6
de agosto de 2013.El perito solicita ampliación del plazo para rendir la
aclaración y complementación del dictamen hasta el 5 de septiembre
de 2013 la cual se concede mediante Auto No. 37 del 23 de agosto de
2013; posteriormente presenta una solicitud de ampliación y se le
concede con la respectiva conminación mediante Auto No. 39 del 13
de septiembre de 2013. El dictamen de aclaración y complementación
es presentado por el perito el 30 de septiembre como consta en folios
6027 a 6096.
 Ante la falta de respuesta puntual a los temas objeto de solicitud de
aclaración y complementación, el tribunal mediante Auto No. 41 del 7
de octubre de 2013 ordena al perito responder las preguntas que le
fueron formuladas por las partes en el orden indicado; el perito
presenta nuevamente el escrito de aclaración y complementación el 4
de noviembre de 2013 (f. 6345 a 6472). Mediante Auto No. 43 del 15
de noviembre de 2013 se corre traslado a las partes
 El apoderado de Transmetro presenta objeción por error grave del
dictamen el 22 de noviembre de 2013 (f.6484 a 6492) y solicita el
testimonio técnico de Alexander Castaño. Por su parte, el apoderado
de Transatlántico presenta en la misma fecha objeción pro error grave
del dictamen (f.6503 a 6509).
46
 El tribunal mediante Auto No. 49 del 9 de diciembre de 2013 autoriza
el testimonio de Alexander Castaño solicitado por el apoderado de
Transmetro como prueba de la objeción por error grave del dictamen,
la cual se realiza el 29 de enero de 2014 (f.6851) y la trascripción
consta en el expediente en folios 6869 a 6887.
2. Prueba pericial con contador y experto financiero en proyectos de

infraestructura:
 Mediante Auto No. 14 del 16 de agosto de 2012, el tribunal decretó la

prueba pericial con contador y con experto financiero en proyectos de
Infraestructura, designado a la firma Integra Auditores Consultores
S.A. representada legalmente por Julio Cesar Chaparro. Tanto el
apoderado de Transatlántico (f.4084 al 4090) como el de Transmetro
(f.4091 a 4098) presentaron el 30 de agosto de 2012, los
cuestionarios respectivos. La firma designada como perito tomó
posesión el 4 de septiembre de 2012 y se le otorgó plazo hasta el 15
de noviembre de 2012 para rendir el dictamen. El 9 de noviembre de
2012 (f.4224) solicitan una primera prorroga la cual se les confiere
mediante auto No. 23 del 21 de noviembre de 2012 hasta el 31 de
enero de 2013 (f.4227); posteriormente, el 25 de enero de 2013
solicitan una segunda prórroga la cual es concedida por el tribunal
mediante Auto No. 25 del 15 de febrero de 2013, hasta el 28 de
febrero de ese año. El dictamen es presentado en esa fecha (f.4324 a
4833).
 Mediante auto No. 26 del 5 de abril de 2013 se corre traslado del
dictamen a las partes las cuales solicitan aclaración y
complementación mediante sendos memoriales presentados el 12 de
abril de 2013. Esta se concede pro el tribunal mediante Auto No. 35
del 6 de agosto de 2013 señalando para ello un plazo de diez (10)
días. Integra Auditores solicita ampliación del plazo el 23 de agosto el
cual es concedido por el tribunal mediante Auto No. 37 del 23 de
agosto de 2013. La aclaración y complementación al dictamen es
presentado el 30 de agosto (f.5413 a 5729).
 De la aclaración y complementación se corre traslado a las partes
mediante Auto No. 38 del 30 de agosto de 2013. El apoderado de
Transmetro, mediante escrito del 6 de septiembre de 2013 presenta
objeción parcial del dictamen por error grave (f.5820 a 5827) y solicita
47
los testimonios de Víctor Cantillo y Alexander Castaño y la realización
de un nuevo peritazgo. Mediante escrito del 12 de septiembre de
2013, el apoderado del convocante se opone a las objeciones por
error grave del dictamen (f.5843 a 5852). El tribunal decide, mediante
auto No. 39 del 13 de septiembre de 2013 (f.5856) ordenar los
testimonios solicitados y realizar el peritazgo para demostrar el error
grave, para lo cual designa a la contadora Gloria Zady Correa
Palacio, quien toma posesión el 23 de septiembre de 2013,
concediéndole un plazo hasta el 25 de octubre de 2013 para rendir el
dictamen como consta en el Auto No. 40 de octubre 13 (f. 6097 a
6101).
 La perito rinde su dictamen el 1º de noviembre de 2013 (f.6185 a
6344) y se corre traslado a las partes mediante Auto No. 43 del 15 de
noviembre de 2013. El apoderado de Transmetro solicita aclaración y
complementación para que se aportara toda la información contable
de Transatlántico, solicitud que fue negada por el tribunal mediante
Auto No. 45 del 29 de noviembre de 2013 teniendo en cuenta que el
objeto de la aclaración o complementación no puede ser simplemente
aportar documentos y que éstos representaban cerca de 23.000
folios. Contra la decisión anterior, el apoderado de Transmetro
presentó recurso de reposición el 5 de diciembre de 2013 (f.6522 a
6526) del cual se dio traslado al apoderado de Transatlántico, quien
se pronuncia mediante escrito del 11 de diciembre de 2013. El
recurso se niega mediante Auto No. 50 del 13 de diciembre (f. 6587 a
6591).
 El 24 de enero de 2014 el tribunal procedió a recibir los testimonios
de Víctor Cantillo (transcripción en f.6892 a 6901) y de Alexander
Castaño (trascripción f. 6851 a 6854); en ambos casos, los testigos
fueron tachados como sospechosos.
4.13. Recusación
En audiencia realizada el 18 de abril de 2013, el apoderado de

Transatlántico presentó recusación contra el árbitro Juan Carlos Expósito
por la existencia de vínculo contractual con la empresa Transmetro,
imputación que se reiteró en escrito presentado el 8 de mayo del mismo año
el cual consta a folios 4955 a 4960. En virtud de lo anterior, el tribunal
procedió a dar traslado al Dr. Expósito de la recusación mediante Auto No.
48
29 del 14 de mayo de 2013, término dentro del cual el recusado procedió a
presentar sus consideraciones en escrito de 21 de abril del mismo año
(f.4994 a 5005).
Suspendido el proceso arbitral mientras se resolvía el incidente, mediante

Auto No. 30 del 24 de mayo de 2013 (folios 5006 a 5008 del Tomo VII), los
demás miembros del Tribunal integrado en Sala ordenaron la práctica de
pruebas consistentes en: (i) Solicitar a Transmetro copia de los conceptos
y/o documentos elaborados por el Dr. Expósito durante su vinculación con la
entidad; (ii) Declaración de las personas que intervinieron en la audiencia de
designación de árbitros para establecer si el representante legal de
Transatlántico tenía o no conocimiento de la vinculación del Dr. Expósito
con Transmetro: Diana María Amaya Gil quien intervino como representante
de Transmetro; Carlos Rocha Velasco, representante legal de
Transatlántico y Carlos Guzmán, ex director del Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, quien hizo entrega del
expediente en la respectiva audiencia.
La documentación contentiva de conceptos derivados de la relación del Dr.

Expósito con Transmetro S.A. fue remitida al tribunal mediante oficio 02568
del 5 de junio de 2013 (Folios 5020 a 5315). Las declaraciones de Diana
Amaya Gil y Carlos Guzmán Romero se recibieron en audiencia realizada el
14 de junio de 2013; la del Sr. Carlos Rocha fue aplazada por incapacidad
justificada y su declaración se recibió el 21 de junio de 2013.
Agotada la etapa probatoria del incidente, el Tribunal profirió el Auto No. 34

del 11 de julio de 2013 a través del cual se declaró no probada la causal de
recusación presentada por el apoderado judicial de Transatlántico S.A.
como parte convocante contra el árbitro Juan Carlos Expósito Vélez (Folios
5341 a 5354 del Tomo VIII).
4.14. Alegatos de conclusión
En audiencia realizada el 15 de agosto de 2014, previa manifestación de las

apoderadas de las partes en el sentido de su total conformidad con la forma
como el proceso ha sido rituado y el agotamiento total de las pruebas
solicitadas y decretadas, el tribunal profirió el Auto No. 59 mediante el cual
49
se declaró cerrado el período probatorio y se fijó fecha para el 30 de
septiembre para presentación de alegatos de conclusión.
Durante la audiencia, la apoderada de la parte convocante, previo el

establecimiento de los antecedentes del contrato analizó cada una de las
excepciones propuestas por el apoderado de Transmetro, destacando que
el contrato expresamente señala que el concesionariocontratista tenía a su
cargo la ejecución de los diseños de ingeniería de detalle de tal manera que
era obligación el contratante entregar los diseños base. En cuanto a la
excepción de contrato no cumplido señaló que el incumplimiento primigenio
fue de esa entidad al no hacer entrega de los predios de la estación
cabecera de Barranquillita. Además, señaló que Transmetro violó el deber
de Planeación; el contrato no es aleatorio sino conmutativo; la adición de
obras obedeció precisamente a la falta de planeación y el no reconocimiento
de las mismas constituye un aprovechamiento de su propia culpa. Al
sustentar su oposición a la excepción “Inexistencia de conciliación”, la
apoderada de Transatlántico presentó desistimiento de los “apartes de las
pretensiones tanto principal como subsidiarias, en las cuales se demanda el
reconocimiento y pago del AIU y el IVA de los ítems cuya conciliación
resultó improbada…”; se trata de un desistimiento parcial conforme a lo
autorizado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Acto
seguido, la apoderada analizó a la luz del acervo probatorio cada una de las
pretensiones formuladas en la demanda, precisando el respaldo de las
mismas en los testimonios y/o los dictámenes periciales. Concluyó
señalando que Transmetro incumplió de manera primigenia sus
obligaciones contractuales, realizó modificaciones unilaterales atendiendo
necesidades del proyecto lo que alteró las condiciones inicialmente
previstas, indicó que Transmetro estuvo informado todo el tiempo de estas
adiciones, que existen documentos que prueban por una parte la demora en
la entrega de los predios y por otra, los cambios sustanciales que se
efectuaron en los distintos frente de obra. En cuanto a la reconvención,
luego de referirse nuevamente a los antecedentes del contrato, precisó las
pretensiones de la demanda y sustentó cada una de la excepciones
propuestas como la inexistencia de los incumplimientos por parte de
Transatlántico destacando en este punto las fechas de registro de los
distintos predios que integraban en lote en el que se construiría la estación
de retorno de Barranquillita los cuales supuestamente fueron entregados en
2010 pero que de acuerdo a oficio No. ODT0150 del 19 de enero de 2012,
50
dos años después de la fecha en que Transmetro afirma haberlos
entregado, aún no lo habían sido. Se estableció el monto requerido para la
financiación de las obras que integraban la concesión el cual, como consta
en el dictamen contable, estaban debidamente apalancados con recursos
propios y del crédito. Señala que de acuerdo al mismo dictamen, no quedó
probado en el proceso que Transmetro dejara de recibir los ingresos
indicados en la demanda de reconvención por no disponer de los patios de
maniobra. Indicó que el demandante en reconvención, si llegó a sufrir un
daño fue derivado de su propia conducta; pero además, no probó esfuerzo
alguno para limitar sus perjuicios. Señaló que si bien Transatlántico asumió
algunos riesgos, no lo fueron todos de tal manera que mal podría renunciar
a ejercer la facultad de reclamo contenida en la ley. La empresa asumió los
riesgos normales pero ello no incluye aquellas circunstancias ajenas que la
priven de los ingresos y las ganancias razonables. Señaló que frente a la
pretensión sobre declarar que Transatlántico incurrió en un incumplimiento
de tal gravedad y magnitud que resulta suficiente para que sea declarada la
caducidad, esta es una atribución que excede la competencia del tribunal.
Sobre las menores obras y cantidades no ejecutadas, destacó que estas no
fueron probadas como se indica en uno de los dictámenes. Finalmente
sustentó la improcedencia de la compensación de obligaciones entre las
partes.
Concluida la intervención de al parte convocante, el Dr. Héctor Hernández

reasumió en calidad de apoderado de Transmetro S.A.S. y presentó sus
alegatos de conclusión para lo cual inició señalando que en ningún
momento se solicitó la declaratoria de caducidad del contrato por parte del
tribunal sino la declaración de un incumplimiento grave por parte del
concesionariocontratista que amerita que las instancias correspondientes
hagan tal declaración. Señaló que Transmetro ha cumplido con sus
obligaciones contractuales y por otra, que en el contrato de concesión se
estableció que Transatlántico asumía bajo su propia cuenta y riesgo y
haciendo como suyos, los diseños y su posterior ejecución, quedando
obligado a efectuar si evaluación, así como a revisarlos, verificarlos,
ajustarlos y complementarlos, comprometiéndose a un resultado del total de
las obras por su cuenta y riesgo para lo cual precisó las cláusulas
contractuales en las que constan estas obligaciones. Consideró que las
obras adicionales reclamadas no rompían el equilibrio económico del
contrato pues se encontraban incluidas en el valor del mismo y el hecho de
51
no configurarse los presupuestos jurídicos de la imprevisión para lo cual se
dedicó a analizar cada una de las reclamaciones puntuales en materia de
instalaciones eléctricas, cielo raso, los cerramientos de vidrio y la protección
de las puertas, el cerramiento de las puertas de las estaciones sencillas, la
señalización, las juntas de dilatación en bronce, los sardineles, la
construcción de un tramo adicional de red de fibra óptica, el cerramiento de
la estación Romelio Martinez, etc. De igual manera, se reafirmaron las
excepciones propuestas en la contestación de la demanda y se analizaron
las obligaciones del demandante respecto de la carga de la prueba y la
ausencia de elementos de juicio que respaldaban cada una de las
pretensiones. Posteriormente el Dr. Hernández presentó sus alegatos de
conclusión relacionados con la demanda de reconvención estableciendo
que en el proceso quedó probado el incumplimiento de Transatlántico de
sus obligaciones contractuales por no haber hecho entrega de la estación
cabecera de Barranquillita, así como el incumplimiento de financiación de
las obras entregadas en concesión y el no reclamar ajustes derivados del
contrato. Este incumplimiento ha generado diversos perjuicios teniendo en
cuenta el valor que se ha cancelado por alquiler el parqueadero a la Gran
Central de Abastos del Caribe, valor por kilómetros muertos, afectaciones
por el no crecimiento del sistema y los costos por mayor permanencia de la
Interventoría. Por otra parte, el demandado y demandante en reconvención
plantea que en caso de que el tribunal aceptara la existencia del
rompimiento del equilibrio económico del contrato por obras adicionales,
como pretensión subsidiaria a la demanda de reconvención debía tenerse
en cuenta las menores cantidades y obras no ejecutadas que Transatlántico
no realizó. Adicionalmente, el apoderado de Transmetro se refirió a las
excepciones que no quedaron probadas en el proceso y a los dictámenes
periciales practicados.
Los apoderados de las partes presentaron al Tribunal en audiencia, copia

escrita de sus alegatos.
4.15. Términos de duración del proceso
En la cláusula 68.8 del contrato que contiene la cláusula arbitral, se

estableció: “El tribunal tendrá un plazo de cuatro (4) meses prorrogables por
un plazo igual, en caso de que así lo consideren necesarios los miembros
del tribunal”. El tribunal formalizó la ampliación del plazo mediante auto No.
52
47 del 9 de diciembre de 2013 de tal manera que habiéndose efectuado la
primera audiencia de trámite el 16 de agosto de 2012, la finalización del
mismo debía darse el 16 de abril de 2013, de acuerdo al criterio general
previsto en el artículo 59 de la ley 41 de 1913 que modificó el artículo 67 del
Código Civil1.
Durante el trámite adelantado hasta la fecha, se han producido catorce (14)

suspensiones, la mayoría por voluntad expresa de los apoderados de las
partes, y una por ministerio de la ley, como se indica en el cuadro anexo.
Finalmente, mediante Auto No. 60 del 30 de septiembre de 2014, el Tribunal
amplió el plazo para proferir el laudo conforme a la autorización contenida
en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, inciso 4º que establece: “…Los
árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para
la producción el laudo respectivo.” Así las cosas, el plazo del tribunal vence
el 6 de marzo de 2015.
CUADRO DE SUSPENSIONES
Susp. Fechas Auto No.
días
1ª 17 de agosto al 3 de No.15 del 16-08/12 (f.3965) 18
septiembre/12
2ª 8 septiembre al 18 de No.19 del 5-09/12 (f.4129) 41
octubre/12
3ª 20 octubre al 20 de No.21 del 19-10/12 (f.4184) 32
noviembre/12
4ª 4 diciembre/12 al 31 de No.24 del 3-12/12 (f.4298) 59
enero/13
5ª 23 febrero al 3 de abril/13 No.25 del 15-02/13 (f.4320) 40
6ª 19 abril al 11 de julio/13 Recusación2 84
7ª 27 setiembre al 6 de Auto No. 40 del 23-09/13 9
octubre13
8ª 17 octubre al 4 de Auto No. 42 del 9-10/133 19
1
C.C. artículo 67: Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se
entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden
los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las
penas se estará a lo que disponga la ley penal. El primero y último día de un plazo de meses o
años deberán tener un mismo número en los respectivos meses…”
2
C. de P.C., artículo 154: “El proceso se suspenderá desde que el funcionario se declare impedido
o se reciba en la secretaría el escrito de la recusación, hasta cuando hayan sido resueltos, sin que
por ello se afecte la validez de los actos surgidos con anterioridad…” La recusación se presentó en
audiencia del 18 de abril de 2013 operando la suspensión a partir del 19 de abril hasta la
expedición del auto No. 34 del 11 de julio de 2013 que la resolvió (f.5341 a 5354).
53
noviembre/13
9ª 21 Diciembre/13 al 28 Auto No. 49 del 9-12/13 39
enero/14 (f.6578)
10ª 26 febrero al 25 de marzo Auto No. 54 del 25-02/14 89
de 2014
11ª 7 de junio al 5 de agosto de Auto No. 57 del 4 de junio/14 60
2014
12ª 13 y 14 de agosto/14 Auto No. 58 del 6 de 2
agosto/14
13ª 16 agosto al 29 de Auto No. 59 del 15 de 45
septiembre/14 agosto/14
14ª 1º Octubre al 30 de Auto No. 60 del 30 de 61
noviembre/14 noviembre/14
Total días 598
4.16. Cesión de derechos litigiosos y embargos
Durante el proceso arbitral, se han tramitado las siguientes cesiones de

derechos litigiosos y embargos:
1. Cesión de derechos litigiosos de Transatlántico S.A. a favor de
Roberto Jesús Núñez Escobar, hasta por$2.800.000.000.oo (f.4131).
De la cesión se dio traslado el apoderado de Transmetro S.A.S.
mediante auto No. 19 del 5 de septiembre de 2012 sin que se
presentara ninguna oposición. La cesión se autoriza mediante auto
No. 44 del 21 de noviembre de 2013.
2. Cesión de Transatlántico S.A. a favor de VALORUM DEL Caribe S.A.
(f.4230 A 4249). Mediante auto No. 24 del 3 de diciembre de 2012 se
corre traslado al apoderado de Transmetro S.A.S. quien no presenta
oposición alguna. Mediante escrito del 10 de enero de 2013 el
representante legal de la parte convocada manifiesta expresamente
darse por enterado y notificado de la cesión, la cual es admitida por el
tribunal mediante Auto No. 43 del 15 de noviembre de 2013.
3. El tribunal recibe oficio de embargo No. 2430 del 26 de junio de 2012
(f.6956) del Juzgado 19 Civil del Circuito contra Transatlántico y otros
a favor de Covalsa Factoring S.A.S. Mediante Auto No. 55 del 26 de
3
Mediante auto No. 40 del 23 de septiembre de 2013 se suspendió el proceso arbitral desde el 27
de septiembre al 3 de noviembre de 2013; a través del Auto No. 41 del 7 de octubre de 2013 se
levanta la suspensión entre el 7 y el 11 de octubre y se reanuda del 12 de octubre al 3 de
noviembre (f.3133). Posteriormente el auto anterior se corrige aclarando que la suspensión se
levantó del 7 al 16 de octubre, reanudándose la suspensión entre el 17 de octubre y el 4 de
noviembre (f.6146).
54
mayo de 2014 se da traslado a las partes y al cesionario de derechos
litigiosos Valorum del Caribe S.A.; contra el auto anterior, la
apoderada de la parte convocante interpone recurso de reposición
(f.6976-6977) solicitando que se dé traslado igualmente al Dr. Roberto
Núñez quien es igualmente cesionario de derechos litigiosos como
consta en Auto de reconocimiento No. 43 del 15 de noviembre de
2013. El tribunal repone su decisión mediante Auto No. 56 del 3 de
junio de 2014 corriendo traslado al Dr. Núñez Escobar (f.6985-6987).
5. PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales son los requisitos indispensables para la

formación y desarrollo normal del proceso y para que este pueda ser
decidido en el fondo mediante una sentencia estimatoria 4. De conformidad
con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, estos
presupuestos son: demanda en forma, competencia del Tribunal, capacidad
para ser parte y capacidad para obrar procesalmente. En este sentido, el
Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez
del proceso arbitral y ha podido establecer que las actuaciones procesales
se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; además, no se
advierte causal alguna de nulidad procesal y por ello puede dictar laudo de
mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el

Tribunal se estableció:
5.1. DEMANDA EN FORMA
La demanda arbitral se ajustó a las exigencias consagradas por el artículo

75 del Código de Procedimiento Civil y por ello el Tribunal en su oportunidad
la sometió a trámite tal como se analizó y decidió en auto No. 1 del 15 de
diciembre de 2011 (f. 1412 a 1415).
5.2. COMPETENCIA
Acorde con lo que se declaró desde la primera audiencia de trámite en Auto

No. 13 del 16 de agosto de 2013 (f.3948 a 3954), el Tribunal es competente
para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con
4
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de febrero 21 de 1966.
55
fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 68 del
contrato de concesión No. TM 300-001-07, ya transcrita en el punto 2 del
Capítulo primero del presente Laudo.
En relación con la demanda, el apoderado de la parte convocada no

presentó ninguna excepción relativa a la falta de competencia del Tribunal;
en cuanto a las excepciones presentadas por Transatlántico a la demanda
de reconvención, se planteó la falta de competencia del tribunal para
determinar los hechos constitutivos de caducidad, la cual será examinada
en la parte considerativa del presente laudo
5.3. CAPACIDAD
La sociedad Convocante y la sociedad Convocada, son personas jurídicas

plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y
representación legal están debidamente acreditadas y las diferencias
surgidas entre las partes, sometidas a conocimiento y decisión del Tribunal,
son susceptibles de definirse arbitralmente y, además, por tratarse de un
arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus
representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos.
De conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y en el Decreto

262 de 2000, el Ministerio Público ha sido convocado en este proceso
desde un inicio, en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y de los
derechos y garantías fundamentales, por intermedio del doctor Simón
Ackerman Sánchez, Procurador Judicial Administrativo.
CAPITULO SEGUNDO
CONSIDERACIONES
METODOLOGIA Y CONTENIDO DE LA PARTE CONSIDERATIVA DEL

PRESENTE LAUDO
En la parte considerativa, el tribunal iniciará su análisis precisando la

competencia que tiene para dirimir la controversia objeto del presente
proceso arbitral y el régimen aplicable al procedimiento para posteriormente
definir el régimen jurídico aplicable al contrato y su naturaleza.
56
Posteriormente y para tener claridad respecto del acervo probatorio que
sustentará su decisión, el tribunal se pronunciará sobre la tacha de los
testigos y sobre las objeciones por error grave de los dictámenes periciales.
Acarados los puntos anteriores, se abordará inicialmente el estudio de la

demanda presentada por Transatlántico S.A. contra Transmetro S.A.S
siguiendo el siguiente orden expositivo: en primer lugar se analizará desde
una perspectiva jurídica, el problema del desequilibrio económico del
contrato a la luz del negocio jurídico existente entre las partes y
posteriormente, de acuerdo a los resultados obtenidos, se procederá a
establecer fácticamente la existencia de tales desequilibrios y si hubiesen
sido probados, el monto de los mismos; el capítulo culminará con la revisión
de cada una de la excepciones de mérito presentadas por el apoderado de
la parte convocada. Posteriormente se abordará el estudio de la demanda
de reconvención presentada por Transmetro S.A.S. contra Transatlántico
S.A. iniciando en este caso, con la determinación fáctica de un posible
incumplimiento para establecer posteriormente si éste, en caso de haberse
presentado, es imputable al contratista o se justifica por la existencia de un
eventual desequilibrio económico. Este capítulo terminará con el análisis de
los posibles perjuicios que se hubiesen derivado el incumplimiento y el
estudio de cada una de las excepciones de mérito presentadas por el
apoderado de Transatlántico S.A.
La parte considerativa finalizará con el pronunciamiento del tribunal acerca

de las costas, si las hubiere y las cesiones de derecho y embargos
allegados al proceso arbitral.
1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA

CONOCER Y DIRIMIR LA CONTROVERSIA Y REGIMEN JURIDICO
APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL:
1.1. Competencia del tribunal de arbitramento:
La Corte Constitucional ha definido el arbitramento como un “mecanismo

heterocompositivo de resolución de diferencias de carácter privado,
originado a través de una cuerdo entre dos o más personas, bajo el cual se
comprometen a someter a la decisión de particulares una determinada
disputa de naturaleza transigible que debe dictarse con respeto al debido
57
proceso.5” Una de las características del arbitramento es la voluntariedad o
libre habilitación de las partes en la medida en que “la autoridad de los
árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntad previo y libre
entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución e sus
disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a
particulares.”6
Ese acuerdo de voluntades o negocio jurídico puede concretarse de

acuerdo con la ley mediante el compromiso o la cláusula compromisoria.
Sobre ésta última, el artículo 116 de la ley 446 de 1998 establece que se
entenderá por tal, “…, el pacto contenido en un contrato o en documento
anexo, a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las
eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la
decisión de un tribunal arbitral.” En el caso concreto el pacto arbitral consta
expresamente en la cláusula 68 del contrato No. TM-300-001-07 en la cual,
las partes acordaron someter a arbitramento cualquier divergencia que surja
entre éstas, con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o
liquidación de éste.
En materia de contratos estatales, la ley 80 de 1993 estableció en su

artículo 70 que “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula
compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de
su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación…”7 Dicha disposición fue
declara exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1436 de
2000 en el entendido que éstos no tendrán competencia para pronunciarse
sobre actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de
sus poderes excepcionales, pero si sobre los demás asuntos derivados del
contrato, de naturaleza transigible como lo dispone el artículo 111 de la ley
446 de 1998 y lo ha reiterado la misma Corte Constitucional, al señalar que:
“…se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los
derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que
frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta
capacidad de renuncia o de disposición es lo que determina el carácter
transigible de un derecho o de un litigio…”8
5
Corte Constitucional, sentencia T-466 de 2011.
6
Corte Constitucional, sentencia C-330 de 2012.
7
Disposición derogada por el artículo 118 de la ley 1563 de 2012, pero aplicable al presente
trámite arbitral por ultractividad.
8
58
En este caso, la demanda está referida a un supuesto rompimiento del
equilibrio económico del contrato y la reconvención, a un supuesto
incumplimiento por parte del contratista. Ninguna de estas situaciones se
vinculada o relaciona, directa o indirectamente, con la expedición de actos
administrativos en ejercicio de potestades excepcionales por parte de la
entidad estatal; pero adicionalmente, se trata de conflictos particulares y de
contenido patrimonial, que bien hubiesen podido ser resueltos por las partes
mediante conciliación, como lo establece el artículo 70 de la ley 446 de
1998 por lo que los asuntos son transigibles y por lo tanto, pueden ser
materia de arbitramento. Adicionalmente, son conflictos que se derivan de la
ejecución del contrato TM-300-001-07 y por lo tanto, se encuentran
incluidos dentro de la habilitación que las partes han acordado en el texto de
la cláusula compromisoria.
Por lo anterior, este Tribunal tiene competencia para dirimir las diferencias
presentadas, ratificando lo expresado en auto No. 13 del 16 de agosto de
2012.
1.2. Régimen jurídico aplicable al proceso arbitral:
En presente proceso arbitral se inició con la presentación de la convocatoria

por parte del apoderado de la empresa TRANSATLANTICO S.A., el 31 de
octubre de 2011. Desde la declaratoria de competencia en la primera
audiencia de trámite se estableció que se trataba de un arbitramento legal 9
teniendo en cuenta que el artículo 6º de la ley 1285 de 2009 que modificó el
artículo 13 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia”, estableció que “Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el
estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las
reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un
Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios
Constitucionales que integran el debido proceso”, lo cual a contrario sensu
debía ser entendido en el sentido que si una de las partes, como en este
caso, era una entidad estatal, las partes no podían acordar las reglas de
procedimiento, sujetándose en consecuencia a las previstas en la ley.
9
El artículo 112 de la ley 446/98 establece que el arbitraje legal es el que se “realiza conforme a
las disposiciones legales vigentes”.
59
El marco jurídico vigente en ese momento para el proceso arbitral, era el
establecido en la Ley 23 de 1991, modificada por la ley 446 de 1998 y
compiladas en el Decreto 1818 de 1998.
Estando en curso el proceso arbitral, se promulga la ley 1563 de 2012, “Por

medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional
y se dictan otras disposiciones”. Dicha ley no es aplicable al presente
tramite arbitral teniendo en cuenta, de manera especial el artículo 119 de la
citada ley se estableció que: “Esta ley regula íntegramente la materia de
arbitraje y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación.
Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan
después de su entrada en vigencia”10; y de manera general, las reglas sobre
ultractividad previstas en materia procesal en el artículo 40 de la ley 153 de
188711.
2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO No. 300-001-07 DE 17

DE JULIO DE 2007
Las partes del Contrato 300-001-07 de 17 de julio de 2007, esto es,

Transmetro SAS y Transatlántico S.A., en el texto del mismo lo calificaron
como un contrato de concesión, lo cual podría ser suficiente para considerar
que se trata de un contrato de dicha naturaleza. Sin embargo, para el
Tribunal es necesario hacer un análisis del clausulado pactado a la luz de los
elementos esenciales de los contratos de obra pública y de concesión de
obra pública, para determinar cuál de las dos clases de contrato se trata,
pues ello determinará serias consecuencias de cara a las pretensiones de
incumplimiento y ruptura del equilibrio económico del contrato incoadas por
las partes en la demanda principal y la demanda de reconvención.
A. La necesidad de calificar la tipología contractual del Contrato 300-

001-07 de 17 de julio de 2007
Para establecer con precisión las obligaciones de las partes del contrato
objeto de litigio y su alcance, así como el eventual incumplimiento de
algunas de ellas, como punto de partida de la solución de las controversias
puestas a su consideración el Tribunal considera necesario hacer un
10
El subrayado no es original del texto.
11
Disposición posteriormente modificada por el artículo 624 de la ley 1564 de 2012.
60
análisis de la naturaleza jurídica del contrato 300-001-07 frente a los
elementos esenciales de las tipologías contractuales relevantes.
Para el efecto, debe ponerse de presente que frente a la necesidad de que

el juez califique la naturaleza del contrato, la jurisprudencia ha expresado
que “la calificación que los contratantes den a un contrato motivo del litigio
no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no
pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre” 12,
de tal manera que corresponde al juez determinar la auténtica naturaleza de
lo pactado, de acuerdo con el régimen jurídico aplicable a cada tipología
contractual, pues lo cierto es que, en palabras de la misma jurisprudencia,
“los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que
realmente les corresponde”13. En otras palabras, “en la labor de
interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la
naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran
arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a
dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus
calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”14.
En igual sentido, la justicia arbitral ha expresado que “la inquietud en el

sentido de si el contrato objeto del presente proceso arbitral es
efectivamente un contrato de prestación de servicios públicos, como bien se
desprende del título dado por las partes o, en realidad, se trata de un
contrato de concesión; por lo tanto, debe el Tribunal dilucidar esta cuestión
antes de entrar a realizar un análisis de fondo de las controversias puestas
a su consideración”15, a lo que se suma que en una controversia sobre un
contrato muy similar, se efectuó un análisis de la verdadera naturaleza del
contrato, concluyéndose que el mismo no correspondía a la denominación
propuesta por la entidad estatal16.
Es así como, a juicio del Tribunal, el juez de la causa está en el deber de

revelar la verdadera naturaleza del contrato en atención al contenido del
12
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, p. 128.
13
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 28 de julio de 1940, G.J. tomo XLIX, p. 574.
14
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de septiembre de 1984, G.J. No 2415, p. 254.
15
Tribunal de Arbitramento de Limpieza Integral y Mantenimientos especiales S.A. E.S.P. e
Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I.C. - IMPSA contra Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias, Laudo de 15 de febrero de 2010. En el mismo sentido, Tribunal de
Arbitramento Ecovías Ltda. y Concep Ltda. (Consorcio Circunvalar 2005) contra Empresa de
Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe S.A. – EDUBAR, Laudo de 22 de noviembre
de 2010.
16
Tribunal de Arbitramento Consorcio Vial Isla Barú contra Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias y Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de
Indias. Laudo de 4 de marzo de 2013.
61
acervo probatorio obrante en el proceso, pues el mismo denota en principio
una incongruencia jurídica que podría incidir en la decisión a adoptarse, de
modo que para efectos de analizar el caso concreto, es procedente analizar
la tipología contractual de la concesión de obra pública de manera paralela
con el contrato de obra pública, para con base en ello examinar
específicamente la naturaleza jurídica del contrato 300-001-07 de 17 de julio
de 2007.
B. La distinción entre la concesión de obra pública y el contrato de

obra pública
En sentir del Tribunal, el análisis desde el punto de vista jurídico de la

concesión y su necesaria diferenciación con el contrato de obra, obliga a
partir de la premisa de que en la legislación colombiana el contrato de
concesión no ha sido concebido ni entendido como corresponde de acuerdo
con la filosofía, evolución y desarrollo del mismo, pues en estricto sentido, la
concesión tiene como propósito que el Estado permita a un particular utilizar
una obra, bien o servicio público de su propiedad y a su cargo para la
obtención de una utilidad económica. Así, “casi siempre se olvida que por
medio de la suscripción de un contrato de obra solo se busca a un particular
capaz de realizar un trabajo material, mientras que en la concesión de obra
se requiere a un individuo apto para gestionar la financiación de la obra, la
realización y explotación de la misma”17.
1. Los antecedentes en el régimen del Decreto-Ley 222 de 1983
Es así como, para efectos de establecer de forma precisa la diferenciación

entre estas dos tipologías contractuales, debe partirse de que, en principio
en el marco de la contratación estatal, de acuerdo con el artículo 82 del
Decreto Ley 222 de 1983 –norma derogada por el artículo 81 de la Ley 80
de 1993– la concesión era una de las formas de pago del contrato de obra
pública, naturaleza que fue mutada con el contenido del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993 cuando se separa en dos tipologías diferentes de típicos
contratos administrativos la obra de la concesión de obra. En efecto, el
mencionado Decreto Ley describía el contrato de obra pública mediante el
sistema de concesión, consagrando en el artículo 102 que “mediante el
17
RAFAEL GÓMEZ Y FERRER MORANT. “El contrato de concesión de obra pública” en Comentario a la
ley de contratos de las administraciones públicas, 2ª ed., Madrid, Thompson Civitas, 2004, pp. 636
y ss.
62
sistema de concesión una persona, llamada concesionario, se obliga, por su
cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar,
restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los
derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el
primero cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad
única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el
producido de dichos derechos o tarifas”, sin perjuicio de que de acuerdo con
el artículo 106, “ también se podrán celebrar contratos en los que se
combinen dos o más de las modalidades previstas en el artículo 82 de este
estatuto” cuales son “1. Por un precio global; 2. Por precios unitarios,
determinando en monto de la inversión; 3. Por el sistema de administración
delegada; 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y
5. Mediante el otorgamiento de concesiones”.
Entonces, el contrato de obra pública mediante el sistema de concesión se

caracterizaba por la contratación de la ejecución de un trabajo material de
construcción, restauración, ampliación o demolición para ser realizada por
cuenta y riesgo del contratista, que sería pagada a éste con el recaudo de lo
pagado por los usuarios de la misma, de manera única o en conjunto con
otros sistemas de pago, de modo que dicha normatividad no presentaba
una diferencia sustancial entre la obra y la concesión de obra como
tipologías independientes, sino que se consideraba a ésta una especie de
aquélla desde la perspectiva de la forma de retribución o contraprestación al
ejecutor por parte del Estado como dueño del proyecto. En todo caso, es
importante poner de presente que el hecho de que el sistema de pago de la
concesión bajo la vigencia de la normatividad de 1983 se caracterizara por
el recaudo de un pago que hicieran directamente los usuarios de la
infraestructura, denota la existencia de un concepto de explotación del bien
construido como elemento determinante de la utilización de este
mecanismo, pues su uso se justifica en que los recursos para la ejecución
del proyecto no provengan del erario público, sino directamente del costo de
su utilización por los administrados18.
18
En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha señalado lo siguiente: “La diferencia entre el
contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión,
consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la
ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y
riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública,
bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los
derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por
un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en
relación con el producido de dichos derechos o tarifas”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, concepto de 5 de mayo de 1999, radicación 1.190.
63
2. La distinción en el actual Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública
Ahora bien, como ya se ha esbozado, esta concepción de la concesión fue

radicalmente modificada en el marco de la Ley 80 de 1993, actual Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, pues en el artículo
32, en el cual se define el concepto de contratos estatales, no solamente se
separa a la concesión del contrato de obra, sino que se establece que “son
contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la
obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que
se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación
que las partes acuerden”, con lo cual se instaura el componente de
explotación como un elemento esencial de identificación de la figura, pues la
misma podrá darse tanto para obras como para bienes y servicios, junto con
actividades de operación, organización, gestión, construcción o
conservación.
Al respecto, el Tribunal recuerda que la jurisprudencia se ha pronunciado en

los siguientes términos:
[L]a Ley 80 de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de

servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario
la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el
contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación
total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii)
la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial,
de una obra o bien destinado al servicio o uso público.
64
En la primera modalidad, se define el plazo durante el cual habrá de
prestarse el servicio, la delimitación operacional del territorio, la
regulación del régimen tarifario y de las condiciones operativas, como
también lo relativo a la utilización de bienes estatales o privados para la
prestación del servicio.
La segunda se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la

obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en
funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este
concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la
ley 105 de 1993 al regular la concesión de obra pública. Para algunos
doctrinantes, el elemento diferencial de este contrato, "no es la
construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar
asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o
mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy
por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de
ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una
forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública."
Y la tercera, comporta la explotación de cualquier bien de dominio

público, sea fiscal o de uso público, pues su esencia está definida en
función de la satisfacción del interés público, mediante la utilización del
correspondiente bien, lo cual, de acuerdo con la definición constitucional y
legal que caracteriza los bienes del Estado, puede lograrse a través de
los bienes fiscales o de los de uso público19.
Sobre la caracterización del contrato de concesión en el Estatuto General

de Contratación de la Administración Pública, también expresó la justicia
administrativa:
La concesión es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha

acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una
concreta forma de colaboración de los particulares para con el Estado, en
especial con el fin de que éstos puedan explotar económicamente un bien
o una obra del Estado o un servicio a él asignado por el Constituyente o
por el Legislador mediante la vinculación del patrimonio particular a la
consecución de fines de interés general para cuyo propósito los recursos
presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de allí
derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesión de un bien u
obra pública y la concesión de servicio público.
19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de
marzo de 2007, expediente 11.542.
65
[…]
En relación con (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el
contrato de concesión, según se expuso, dicho objeto puede encontrarse
referido a la prestación de un servicio público o a la construcción de una
obra pública o a la explotación de un bien estatal; la primera modalidad en
referencia, esto es, la concesión de servicio público tiene lugar cuando se
otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público;
la segunda, la concesión de obra pública es la que se configura cuando el
contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación,
total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos,
contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la
obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en
funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este
concepto y pagarse así lo invertido en la construcción.
[…]
En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la

especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo
contractual de la concesión ─sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió
tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice
para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que
los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la
modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos
comunes─ son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un
negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual
por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (ii) el cumplimiento del objeto
contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la
continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad
concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado
mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el
concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia
esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el
servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera
exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la
remuneración, entonces, "puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del
bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden"
66
─artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993─ y (iv) los bienes construidos o
adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello
no se pacte expresamente en el contrato20.
En otros términos, la justicia arbitral ha decantado como características de

la concesión las siguientes:
En lo concerniente, a sus características más relevantes, se destacan:
(a). Es negocio jurídico, rectius, contrato típico con nomen y disciplina

normativa, esto es, ostenta tipicidad legal.
(b).Es bilateral o de prestaciones correlativas al generar derechos y

obligaciones recíprocas para ambas partes.
(c).Es de ejecución sucesiva, prolongada o progresiva en el tiempo.
(d).Puede ser de naturaleza aleatoria o conmutativa según su disciplina

normativa, su objeto, las estipulaciones contractuales, la utilidad de la
relación negocial y el interés de las partes, en tanto las prestaciones
podrán ser equivalentes, determinadas y ciertas o indeterminadas y
determinables e inciertas y sujetas a factores contingentes desde su
celebración.
(e). Es de la esencia del contrato de concesión su desarrollo y ejecución

"por cuenta y riesgo del concesionario" (Artículo 32 de la ley 80 de
1993) y, por consiguiente, un elemento (esentialia negocia) necesario e
imprescindible para su existencia (Artículo 1501 del C. C. y 898 (2) del C.
de Co.). No obstante, este elemento no determina su naturaleza
conmutativa o aleatoria, ni precisa la asunción general e ilimitada de
todos los riesgos. Por principio, los riesgos constitutivos de la esencia o
definición de la concesión, son los expresamente pactados, los inherentes
a la empresa, negocio, actividad, gestión o explotación empresarial y
comercial del concesionario, los corrientes, normales u ordinarios, los
"razonables", proporcionados o equilibrados”, los del alea normal, siendo
contrario a su estructura genética y funcional, a su utilidad, a la buena fe,
a la equidad y a las directrices, reglas y principios de la contratación,
extenderlos a todos en forma abstracta, general e ilimitada y, por tanto,
inadmisible "que en una relación contractual de derecho público (y en
cualquier relación, se anota), el contratista deba asumir afectaciones
20
67
imprevisibles o extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la
estructura económica del contrato". Por lo común la previsión,
dosificación y distribución de los riesgos de la contratación (Artículos 13 y
40 de la Ley 80 de 1993 y 1604 del C. C.) se efectúa en los términos de
referencia, pliegos de la licitación, invitación a ofrecer, oferta o propuesta
y en el contrato. A dicho respecto, las partes son admitidas a la
negociación de los riesgos de la contratación, en términos razonables y
sin llegar al extremo de su asunción general, total, absoluta e
indiscriminada o en términos contrarios a la obligación, ni excluir el
equilibrio económico negocial.
(f). Su función práctica o económica social atañe a la cooperación, es

instrumento de colaboración, financiación y ejecución eficaz interpartes y,
en virtud de los intereses generales, colectivos, públicos, trasciende la
esfera intersubjetiva.
(g). Al contrato de Concesión, aplica el Derecho Privado, “salvo en las

materias particularmente reguladas” en la Ley 80 de 1993, sus
estipulaciones, "serán las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y
naturaleza" pudiendo pactarse las modalidades, condiciones y, "en
general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de
esta ley y a los de la buena administración" y, como acontece en la
contratación particular, podrán acordarse otras cláusulas o estipulaciones
que consulten los fines, cometidos, derechos e intereses estatales, los
servicios y actividades confiadas.
En consecuencia, temas como, por ejemplo, los efectos de los contratos

(Artículo 1602 del C. C.), la denominada condición resolutoria tácita
(Artículos 1546 del C. C., y 870 del C. de Co.), la excepción de contrato
no cumplido (Artículo 1609 del C. C.), la constitución en mora (Artículo
1608 del C. C.), los modos de extinción de las obligaciones (Artículo 1625
del C. C.), la regulación sobre el pago de las obligaciones (Artículos 1626
a 1686 del C. C.), ente otros, aún tratándose de típicos contratos
estatales, por expreso mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, “se
regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes” -en ese
orden-, razón por la cual respecto de esos asuntos se acudirá a la
aplicación de las respectivas disposiciones mercantiles o civiles21.
21
Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil contra
Compañía de Desarrollo Aeropuerto El Dorado S.A. Laudo arbitral de 21 de noviembre de 2006. En
sentido similar, cfr. Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra
68
En otra ocasión, expresó un Tribunal de Arbitramento:
[E]ntre los elementos que se extractan del contrato de concesión de obra

pública a partir de lo establecido en la normatividad y en la jurisprudencia
se encuentran:
— Contratante: debe celebrarlo una entidad estatal. Al igual que en el

contrato de obra pública, esta no es una característica específica del
contrato de obra pública, sino de todos los contratos estatales en los
términos de la Ley 80 de 1993, puesto que dicha Ley se refiere en
específico a las denominadas entidades estatales en los términos del
artículo 2.
— Objeto: otorgar la construcción, explotación o conservación total o

parcial de una obra, así como todas aquellas actividades necesarias para
la adecuada prestación o funcionamiento de la obra. En este caso se trata
de la entrega a la persona natural o jurídica denominada concesionario, la
posibilidad de ejecutar actividades materiales sobre un bien público,
además exigirle a éste todas las actividades necesarias para el correcto
funcionamiento.
— Cláusula del riesgo y ventura: el objeto antes descrito debe ejecutarse

por cuenta y riesgo del concesionario. Este era un aspecto realmente
trascendental en la celebración de contratos de concesión, sin embargo,
en Colombia no se ha tratado propiamente desde la perspectiva del
traslado por completo de los riesgos al concesionario, sino que ha variado
de acuerdo con el tipo de concesión que se trata, y en la actualidad ha
conllevado a señalarse que los riesgos deben asumirse por quien esté en
mejor condición de soportarlos, asunto que ya venía ventilándose por la
justicia arbitral.
Ello, en todo caso, no implica que la concesión se ejecute por completo

por cuenta y riesgo del concedente, ya que parte importante de esta
tipología es el otorgamiento al particular de la obra a ejecutar, por lo que
en gran medida tendrá la mejor condición de soportarlo el concesionario.
— Forma de financiación: cualquiera que las partes acuerden. Vemos que

la Ley 80 de 1993 no estableció de forma fija de remuneración del
concesionario, incluso permitiendo que su pago no sea por medio del
cobro a los terceros usuarios de la infraestructura, sino cualquiera que la
Agencia Nacional de Infraestructura. Laudo arbitral de 18 de marzo de 2014.
69
autonomía de la voluntad permita. En esa medida, el concesionario puede
no pagarse con la utilidad esperada de quien hace uso de la
infraestructura, pero sí debe ponerla en funcionamiento y en la medida de
lo posible explotarla, que para ese caso se traduciría en percibir ingresos
accesorios por sacarle provecho a la infraestructura22.
De esta manera, para el Tribunal, en el régimen que se desprende del

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –que es el
aplicable en el caso concreto–, se destacan como elementos distintivos del
contrato de concesión que (i) su objeto es otorgar a una persona natural o
jurídica, o forma de integración plural, llamada concesionario, la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra, así
como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la misma; (ii) dicho objeto y sus actividades conexas
deben ejecutarse por cuenta y riesgo del concesionario en cuanto al
desarrollo normal del proyecto en sus componentes técnico y financiero y
con base en la distribución de riesgos efectuada entre Estado y contratista
como resultado de un análisis de tipificación, cuantificación de su costo y
mecanismos de gestión a la parte que esté en mejor condición de
asumirlos23, y (iii) utilizando cualquier forma de remuneración para el
contratista que las partes acuerden, sin restringirse al rédito causado por el
pago de los usuarios de la obra, bien o servicio.
Por lo mismo, el Tribunal destaca –y en ello quiere ser absolutamente

enfático– que en el régimen vigente y aplicable al caso concret, la forma de
remuneración no constituye un elemento relevante para distinguir al contrato
de concesión de obra pública, de tal manera que el hecho de que el pago
provenga de un tercero, usuario de la obra pública, no constituye razón
22
Tribunal de Arbitramento de Consorcio Vial Isla Barú contra Distrito Turístico y Cultural de
Indias, Laudo de 4 de marzo de 2013.
23
“[L]a razón de ser de la incorporación del concepto de los riesgos en un contrato es analizar
todos aquellos resultados de situaciones o eventos que se puedan presentar durante su ejecución
y que puedan dificultar o facilitar ésta, a fin de establecer su probabilidad de ocurrencia y los
costos estimados de su eventual configuración, para que con base en la posición que se tiene
frente a las mismas y al riesgo en general – si se es amante, neutral o adverso- y el costo
aproximado de su gestión -bien para que se desarrolle el riesgo, o para reducir su probabilidad de
ocurrencia o minimizar el costo de sus consecuencias-, se decida qué tipo de riesgos y cuánta
cantidad de los mismos se quiere asumir y en consecuencia gestionar. Por lo tanto, la distribución
de los riesgos en una relación contractual determina indefectiblemente qué riesgos deben ser
gestionados por cada una de las partes involucradas en la misma, siendo ello una obligación en el
marco del acuerdo de voluntades que de no cumplirse conllevará no solamente al desarrollo del
riesgo malo para el objeto contratado o el no desarrollo del riesgo bueno para éste, sino además el
incumplimiento de las estipulaciones contractuales que derivará en responsabilidad de la parte
correspondiente”. Tribunal de Arbitramento de Consorcio Cosacol-Confurca contra Transportadora
de Gas del Oriente S.A. E.S.P. –Transoriente S.A. E.S.P., Laudo de 18 de junio de 2014.
70
suficiente para considerar que se trata de un contrato de concesión y de uno
de obra pública, tema sobre el cual volverá más adelante el Tribunal.
Lo anterior ha sido recientemente reafirmado y complementado por la

jurisprudencia, así:
[A] partir de la definición contenida en el numeral 4 del artículo 32 de la

Ley 80 de 1993, se puede afirmar que la concesión constituye un tipo
contractual dirigido a obtener el concurso de la inversión privada, con el
ánimo de optimizar, facilitar y acelerar la satisfacción de los servicios
públicos, la construcción de obras o la explotación de bienes a cargo del
Estado. Este contrato tiene las siguientes características: i) la entidad de
derecho público encomienda al concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión (total o parcial) de un servicio público
o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de obras o
bienes destinados al servicio o al uso público ii) en ambos casos
comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la obra o servicio iii) el concesionario asume los
riesgos derivados de la actividad, lo cual implica que debe conseguir los
recursos técnicos y financieros para prestar el servicio, ejecutar o explotar
la obra o el bien y los invierte, además, por su cuenta y riesgo; iv) la
entidad concedente ejerce el control y vigilancia del concesionario; v) el
concesionario tiene derecho a recibir una contraprestación, que puede ser
pactada por las partes contratantes bajo cualquier modalidad, incluso,
puede consistir en derechos, tasas, valorización o participación en la
explotación del bien, vi) el concesionario asume la condición de
colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales,
vii) conlleva la inclusión virtual de las cláusulas excepcionales al derecho
común y la cláusula especial de reversión respecto de los bienes
directamente afectados a la concesión, viii) adicionalmente, el objeto del
contrato de concesión puede versar sobre actividades cuyo monopolio
detenta el Estado…24
Ahora bien, plenamente identificada la figura de la concesión como un

contrato autónomo a partir del estudio de sus elementos estructurales, se
deduce claramente que la misma reporta una total independencia de la obra
pública como mecanismo contractual. En efecto, el artículo 32 de la Ley 80
de 1993 ya referido en su numeral 1 consagra que “Son contratos de obra
los que celebren las entidades estatales para la construcción,
24
noviembre de 2012, expediente 20.523.
71
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier
otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la
modalidad de ejecución y pago”, siendo evidente que el elemento esencial
de este tipo contractual es la realización de trabajos materiales sobre un
bien inmueble, con independencia de la forma de pago que se adopte como
contraprestación.
En este punto, nuevamente se pone de presente que la justica arbitral ha

decantado como características del contrato de obra las siguientes:
— Contratante: debe celebrarlo una entidad estatal. En realidad esta no

es una característica específica del contrato de obra pública, sino de
todos los contratos estatales en los términos de la Ley 80 de 1993, puesto
que dicha Ley se refiere en específico a las denominadas entidades
estatales en los términos del artículo 2.
— Objeto: la actividad material debe recaer sobre un bien de propiedad

del Estado. El concepto de obra pública ha tenido muchas definiciones,
pero una precisa frente a la materia a tratar lo trae la doctrina así
“operación de transformación material de un inmueble demanial, hecha
por la Administración por sí o por vicarios suyos”.
— Forma de ejecución: La actividad material que debe adelantarse sobre

el bien inmueble puede ser de construcción, mantenimiento, instalación o
cualquier trabajo material sobre el bien.
[…]
— Contraprestación: El particular debe percibir un pago por la ejecución

de la actividad, que puede definirse de la manera que considere la
Entidad estatal.
Analizados los elementos que se desprenden del numeral 1 del artículo

32 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal pasa a continuación a revisar las
características del contrato de obra pública:
— Nominado: La razón de ser de esta categorización, se encuentra en

que “este nombre se lo asigne la ley y muy principalmente al hecho de
que ésta lo reglamente o no”. El carácter nominado de los contratos es,
entonces, lo que se conoce jurídicamente como un nomen iuris, en el
sentido de que es la ley la que define su nombre y régimen jurídico.
72
Podemos observar que el contrato de obra pública se encuentra así
definido en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en los
términos transcrito con anterioridad. Allí mismo y, en general, en toda la
mencionada Ley y las que la han modificado o adicionado se define un
reglamento específico de este tipo de contratos.
— Típico: Para la doctrina los contratos “típicos son los que poseen
regulación legal y los atípicos, lo que carecen de ella”.
Sobre el contrato de obra pública, ya hemos mencionado que cuenta con

una regulación legal en la Ley 80 de 1993, la cual hemos expuesto con
anterioridad sobre la forma de ejecución del contrato y sus elementos
esenciales, que se complementan con lo señalado en la Ley 80 de 1993.
En esa medida, sí es un contrato típico.
— Tracto sucesivo: Los contratos son de ejecución sucesiva siempre que

las prestaciones se den de manera continua entre ellas.
Los contratos de obra pública implican por regla general la ejecución de

tracto sucesivo, tomando en consideración que la ejecución de la
actividad material sobre el bien inmueble es prolongada y permanente el
tiempo.
— Bilateral sinalagmático: el artículo 1496 del Código Civil colombiano

define que “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente”, de modo que debe
analizarse si para una o ambas partes del contrato surjan obligaciones, y
la correlatividad que existe entre dichas obligaciones.
En el contrato de obra pública existen prestaciones por ambas partes,

pues se presenta por un lado la ejecución de una actividad material sobre
un bien inmueble, y por otro la entrega de un pago. Así mismo, las
obligaciones son correlativas, puesto que la ejecución de la actividad
material sobre el bien inmueble se ve como contraprestación al pago que
se pretende ejecutar.
— Oneroso: el artículo 1497 del Código Civil señala que “El contrato es
gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio
73
del otro”. Así, el concepto de utilidad de ambas partes radica en los
contratos onerosos.
Teniendo en cuenta esta noción, podemos encuadrar a los contratos de

obra en aquellos que representan una utilidad para ambos sujetos
negociales, los onerosos, toda vez que la entidad estatal percibirá un
beneficio al contar en su patrimonio con un bien inmueble con una
modificación (bien sea de construcción, mantenimiento o destrucción) y el
particular recibirá a su vez un beneficio determinado, en principio, por el
pago que reciba en su patrimonio.
— Conmutativo: el artículo 1498 del Código Civil “El contrato oneroso es

conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta
de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
Por regla general, el contrato de obra pública es conmutativo, debido a

que el particular se obliga a la ejecución de una actividad material que
debe cumplir, ya que se trata de una obligación de resultado, y frente a
dicha actividad material la entidad estatal debe definir un pago al
particular25.
Como conclusión de todo lo anterior, el Tribunal considera que sin lugar a

dudas el de obra y el concesión de obra son dos contratos independientes y
diferentes desde su esencia, pues mientras que la concesión tiene como
objeto principal la explotación de una obra, bien o servicio público, la obra
se erige para la intervención material de un bien inmueble, ya sea para su
construcción, transformación o destrucción. Esto denota, en consecuencia,
que la relación entre la obra y la concesión de obra se reduce a la existencia
de un elemento común de realización de trabajos sobre una infraestructura,
siendo en la concesión una actividad de medio, y en la obra su finalidad y
objetivo.
3. La distinción entre el contrato de obra pública y el contrato de

concesión de obra pública en la doctrina
25
Tribunal de Arbitramento de Consorcio Vial Isla Barú contra Distrito Turístico y Cultural de
Indias, Laudo de 4 de marzo de 2013.
74
En concordancia con lo expuesto, debe hacerse notar que la doctrina
también se refiere a esta característica de que el contratista debe llevar a
cabo el mantenimiento y explotación de la obra como una de las notas que
permite caracterizar la existencia de un auténtico contrato de concesión de
obra pública. En este sentido, se ha dicho que el citado contrato “tiene por
objeto la realización de algunas prestaciones del típico contrato de obras
(incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes),
así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos” 26.
De la misma manera se ha dicho:
Las notas distintivas de la nueva configuración del contrato podrían

resumirse en los siguientes términos: […] Explotación, conservación y
mantenimiento. La LCSP se refiere explícitamente en el artículo 7.1 a la
“conservación y mantenimiento” de los elementos constructivos como una
nota característica del contrato de concesión de obras públicas. Y aunque
no se refiere en similares términos a la “explotación” de la obra, ésta
sigue configurándose, sin embargo, como el eje central que caracteriza
este tipo de contrato27.
Al respecto, la doctrina más autorizada en la materia también ha expresado

lo siguiente:
La obra pública objeto del contrato se convierte en soporte instrumental

con la única finalidad de su explotación económica mediante la ejecución
de actividades y servicios de interés público, constituyendo éste un
elemento esencial y característico del contrato28.
En el mismo sentido se ha expresado el profesor GASPAR ARIÑO ORTIZ,

manifestando que “La explotación de la obra por parte del particular en el
contrato de concesión, no es solo una forma de remuneración del
administrado, sino objeto mismo del contrato”29.
De acuerdo con las anteriores referencias doctrinales, el Tribunal observa

que en el derecho administrativo contemporáneo no es la forma de
26
LUCIANO PAREJO ALFONSO. Lecciones de derecho administrativo, 2ª ed., Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2008, p. 506.
27
ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA. “El contrato de concesión de obra pública en la nueva Ley
de Contratos del Sector Público”, en Documentación Administrativa, n° 274-275, Madrid, Instituto
Nacional de Administración Pública, enero-agosto 2006, pp. 212 y 213.
28
FRANCISCO PUERTA SEGUIDO. “El contrato de concesión de obra pública. La génesis de su
regulación. Definición legal y objeto” en El contrato de concesión de obras públicas en la ley de
contratos del sector público, Capítulo II, Madrid, La Ley Temas, 2009, pp. 106 y 107.
29
GASPAR ARIÑO ORTÍZ. “Reflexiones sobre el proyecto de reforma de las concesiones de obra” en
Revista de obras públicas. Extraordinario Num. 3425, Madrid, Octubre 2002, pp. 189 y ss
75
remuneración del contratista la nota distintiva del contrato de concesión de
obra pública, sino que el énfasis de esta figura contractual se encuentra en
el objeto mismo del contrato y las actividades que él involucra a cargo del
contratista, pues lo cierto es que sin la existencia de una explotación
económica de la obra a cargo del contratista, no existe un contrato de
concesión, como pasa a desarrollarlo el Tribunal con más detalle.
4. La importancia de la vinculación del capital privado y la operación y

explotación de la obra pública como notas distintivas del contrato de
concesión
De otra parte, el Tribunal considera que no puede dejarse de lado que la

concesión busca esencialmente la vinculación de capital privado a la
actividad estatal para la financiación a largo plazo de proyectos de gran
envergadura que de otra manera implicarían el compromiso de importantes
recursos del Estado por largos períodos de tiempo en detrimento de la
materialización de otros objetivos que son igualmente necesarios para el
logro de sus fines y que también demandan una ejecución mediata e
inmediata. Por ello, la concesión en la actualidad parte del supuesto de la
explotación de la obra, bien o servicio en el sentido de que la misma
produzca valor económico, si bien ha sido claro que puede no ser la única
fuente de pago del concesionario ejecutor.
Así, como se ha expuesto antes, tanto la jurisprudencia administrativa como

la justicia arbitral han diferenciado la concesión y la obra a partir de sus
características. En primer lugar, se destaca que el Consejo de Estado ha
expresado lo siguiente:
[L]a concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se

distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad
en punto a su objeto ─obra pública, servicios públicos, etcétera─ por
razón del factor consistente en quién asume, entre otras
responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la
asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual
se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por
cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que
habrá de efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a
largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente
margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que
76
despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad
concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un
particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto
técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el
repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la
entidad concedente ─o autorización de recaudo o pago directo─ de
"derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación
que las partes acuerden"
[…]
[S]e ha señalado que el elemento diferencial de este contrato "… no es la

construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar
asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o
mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy
por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de
ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una
forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública"30.
Por su parte, ha dicho un laudo arbitral:
Lo anterior ha dado pie para que se defina la concesión, más que como
un contrato estatal de obra bajo una determinada modalidad —sistema
concesional—, como un típico negocio financiero: el particular destina a la
construcción de una obra pública recursos propios o gestados por él bajo
su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los
mismos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley
para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad
con las estipulaciones que a tal efecto se pacten por las partes en el
contrato. La utilidad o ventaja económica que se persigue con la
celebración de este contrato por el particular Concesionario no surge del
“precio” pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, como ocurre en
el típico contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos
para su construcción, o en palabras más técnicas en el retorno de la
inversión realizada. Este retorno constituye, entonces, en tanto móvil que
conduce a la celebración del convenio, la ecuación económica o
equivalente económico del contrato para el concesionario. Son entonces
claras las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de
30
77
concesión: el beneficio estatal se concreta en la obra misma, sin que a tal
fin se haya afectado el presupuesto del Estado; y el del contratista
concesionario en los rendimientos del capital invertido.
Es este el concepto adoptado por la ley, que ha encontrado desarrollo

unánime en la doctrina nacional y extranjera en el intento de definir la
concesión de obra pública. Por la definición misma de la concesión ha
surgido la preocupación doctrinaria de establecer los linderos de la
responsabilidad del concesionario frente al riesgo que éste asume con la
celebración del contrato. Múltiples han sido los ensayos en esta materia,
pero todos descansan sobre un común denominador: el concesionario
tendrá a su cargo la construcción y explotación de la obra por su cuenta y
riesgo, lo que implica la consecución de los recursos técnicos y
económicos requeridos a tal fin; como contrapartida el Estado contratante
le otorgará, a más del derecho a construir la obra, la remuneración
correspondiente, que usualmente consistirá en la explotación económica
de la misma, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de
privilegio, por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere
la inversión del capital destinado a la obra, y de esta forma, igualmente se
garantice la utilidad que lo movió a celebrar el contrato, de conformidad
con las normas legales que regulan la materia31.
De acuerdo con lo anterior, es claro para la jurisprudencia contencioso-

administrativa y para la justicia arbitral que en el régimen jurídico vigente,
como consecuencia de la evolución que han tenido los contratos de
concesión, la forma de remuneración del contratista no constituye un
elemento relevante para la calificación del contrato, sino que lo es las
actividades a cargo del contratista que deben incluir, imperativamente, la
operación y explotación de la obra pública, pues de otra manera no puede
tratarse de un contrato de concesión.
5. Conclusión del Tribunal
En conclusión, a partir de todo lo hasta aquí explicado para el Tribunal es

clara la diferencia que existe entre el contrato de obra pública y el contrato
de concesión de obra pública: En el contrato de obra pública, la actividad
del contratista debe limitarse a la ejecución de un trabajo material sobre un
bien inmueble a cambio de un precio, el cual puede incluir cualquier
modalidad de pago (abono con presupuesto público o cesión de una tarifa),
31
Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional
de Vías –INVÍAS-, Laudo de 24 de agosto de 2001.
78
independientemente de que su ejecución sea financiada por el contratista;
en cambio, en el contrato de concesión de obra pública la actividad del
contratista se concreta no simplemente por la ejecución de un trabajo
material sobre un bien inmueble, sino en la operación y explotación
económica de esa obra pública, siendo ésta su objetivo y finalidad,
independientemente de que la remuneración consista en el producto de esa
explotación económica, en la cesión de una tarifa o de un tributo o en el
pago directo con cargo al presupuesto público.
En consecuencia, el Tribunal procederá a analizar de manera concreta, en

el marco de sus facultades, la verdadera naturaleza jurídica del contrato
objeto de la controversia, para con base en ello identificar la normatividad
aplicable que permita dilucidar la viabilidad de las pretensiones de las
demandas (principal y de reconvención) y de las excepciones de la defensa.
C. El caso concreto: Análisis del Contrato 300-001-07 de 17 de julio de

2007
A la luz de lo anteriormente expuesto y partiendo del hecho evidente de que

el contrato que da origen a la presente controversia fue celebrado en plena
vigencia del actual Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, aunque con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007, el
Tribunal procederá a verificar la tipología contractual que corresponde al
mismo a partir del contenido de sus estipulaciones, para determinar si la
misma corresponde a un contrato de concesión de obra pública, como
quedó plasmado en el documento contractual, o si realmente atiende a la
figura de un contrato de obra pública por la redacción misma de su
clausulado.
En ese orden de ideas, el Tribunal observa lo siguiente:
1.- De acuerdo con la parte I del Contrato, el “Concesionario” se define

como el adjudicatario de la Licitación Pública LPI-TM300-001-07, a quien
corresponde realizar “la construcción de las Estaciones Sencillas, para (sic)
la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la construcción de la
Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio Martínez’ y para (sic) la
elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la construcción de los
79
Patios de maniobras, y edificios de administración y mantenimiento de la
Estación Cabecera de Barranquillita”.
Más adelante, la misma parte I define “Contrato de Concesión o Contrato”

como el que se suscribe entre Transmetro y el adjudicatario de la Licitación
Pública LPI-TM300-001-07, en virtud del cual, “Transmetro otorga en
concesión al adjudicatario la construcción de las Estaciones Sencillas, para
(sic) la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la construcción
de la Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio Martínez’ y para (sic) la
elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la construcción de los
Patios de maniobras, y edificios de administración y mantenimiento de la
Estación Cabecera de Barranquillita del Sistema Transmetro del Distrito de
Barranquilla y Área Metropolitana”.
Como se observa, ni en la definición de Concesionario ni en la de Contrato

de Concesión que trae el propio contrato, se deja claro que las actividades
que le corresponde ejecutar se limitan a la ejecución de diseños y la
construcción de las estaciones sencillas, la estación intermedia de retorno y
la estación de cabecera. Destaca el Tribunal que en ninguna parte de la
definición se obliga el contratista a operar las mencionadas obras públicas
ni tampoco a explotarlas económicamente.
2.- A su vez, en la misma parte I del Contrato se define “Explotaciones

colaterales del Sistema” como “las actividades lucrativas, comerciales o
institucionales que se reserva Transmetro y que pueden ser desarrolladas
dentro del marco de la ley, a partir del valor agregado o de los usos
comerciales alternativos de la infraestructura del Sistema y de los activos o
valores intangibles que se derivan de la actividad ordinaria del Sistema
Transmetro”.
De acuerdo con lo anterior, es claro para las partes que la explotación

económica de los diseños y construcciones que desarrolle el contratista fue
materia de reserva por parte de Transmetro, de tal manera que no
corresponde al contratista llevar a cabo la explotación económica de la obra,
sino que dicha actividad se encuentra en manos de Transmetro.
3.- Igualmente la parte I del Contrato a la que viene aludiendo el Tribunal

define la “Remuneración del Concesionario” como “la contraprestación
80
económica a que tiene derecho El Concesionario por realizar el objeto de la
licitación pública que le ha sido adjudicada contenido en el presente
Contrato de Concesión, y consiste en el derecho recibir las sumas indicadas
en el Anexo 3, en las fechas establecidas en el mismo anexo, respecto de
las cuales se cuenta con los certificados de apropiación presupuestal
provenientes de la cesión del impuesto predial y de la sobretasa a la
gasolina motor y del Precio por Pasajero Pagado y Validado (PPPV) sobre
la tarifa al usuario”.
Como se observa de la anterior definición, la remuneración al contratista

solo proviene parcialmente de los pagos que hacen los terceros usuarios de
las obras a construir –PPPV sobre la tarifa al usuario–, mientras que otra
porción de la remuneración corresponde al concepto tradicional de precio de
un trabajo público –las vigencias futuras del valor recaudado por impuesto
predial y sobretasa a la gasolina–.
4.- De otra parte, en la cláusula 1 del Contrato se estipuló el objeto del

mismo, en los siguientes términos:
Otorgar en Concesión a EL CONCESIONARIO la construcción de las

Estaciones Sencillas, para (sic) la elaboración de los diseños de
ingeniería de detalle y la construcción de la Estación Intermedia de
Retorno ‘Romelio Martínez’ y para (sic) la elaboración de los diseños de
ingeniería de detalle y la construcción de los Patios de maniobras, y
edificios de administración y mantenimiento de la Estación Cabecera de
Barranquillita del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y Área
Metropolitana Fase I; actividades que EL CONCESIONARIO ejecutará
por su cuenta y riesgo y bajo el control y vigilancia de TRANSMETRO
S.A. El alcance del objeto del presente Contrato de Concesión se
extiende a las siguientes actividades:
1.1. Inversiones
Realización de las inversiones requeridas en las oportunidades que

correspondan para las actividades construcción de las Estaciones
Sencillas, para la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la
construcción de la Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio Martínez’ y
para la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la
construcción de los Patios de maniobras, y edificios de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita del Sistema
81
Transmetro del Distrito de Barranquilla y Área Metropolitana Fase I, de
acuerdo con el cronograma del proyecto.
1.2. Diseño
1.2.1. La revisión, verificación, ajuste y complementación, si es del caso,

de los diseños arquitectónicos, urbanísticos, geométricos y de ingeniería
de detalle o de cualquier otro tipo entregados por TRANSMETRO S.A.
para la construcción de las Estaciones Sencillas.

de los diseños arquitectónicos, urbanísticos y geométricos de la Estación
Intermedia de Retorno ‘Romelio Martínez’ que TRANSMETRO S.A.
entregue al concesionario y la elaboración de los diseños de ingeniería de
detalle de la totalidad de los componentes técnicos que garanticen el
funcionamiento de la Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio Martínez’.

de los diseños arquitectónicos, urbanísticos y geométricos de los Patios
de maniobras, y edificios de administración y mantenimiento de la
Estación Cabecera de Barranquillita que TRANSMETRO S.A. entregue al
concesionario y la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle de
la totalidad de los componentes técnicos que garanticen el
funcionamiento de los Patios de maniobras, y edificios de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita.
1.2.4. Diseñar y construir el sistema de señalización informativo,

preventivo y comercial interno de las Estaciones Sencillas, y diseñar y
construir el sistema de señalización informativo y preventivo interno y la
señalización vehicular, horizontal y vertical, de la Estación Intermedia de
Retorno ‘Romelio Martínez’ y de Patios de maniobras, y edificios de
Barranquillita. Para el sistema de señalización vehicular, vertical y
horizontal, se deberán tener en cuenta las especificaciones del Manual de
Señalización Vial del Invías. Para el diseño de los sistemas de
señalización informativo, preventivo y comercial se deberán tener en
cuenta las normas nacionales e internacionales vigentes y las condiciones
de durabilidad ante las condiciones climáticas de la ciudad de
Barranquilla.
1.2.5. Los diseños de ingeniería de detalle deben incluir por lo menos los
siguientes proyectos:…
82
Todos los diseños elaborados por el concesionario deberán ser
aprobados por TRANSMETRO S.A. y/o entidades competentes. Dichos
diseños deben ceñirse a los parámetros, especificaciones particulares y
necesidades que se describen en el Apéndice 2.
1.3. Construcción
Comprende todas las actividades necesarias para la ejecución de las

siguientes obras:
1.3.1. Estaciones Sencillas
1.3.2. Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio Martínez’
1.3.3. Patios de maniobras, y edificios de administración y mantenimiento

de la Estación Cabecera de Barranquillita
Igualmente EL CONCESIONARIO deberá adelantar la solicitud, trámite

de los permisos, licencias y demás requisitos exigidos por las entidades
nacionales, distritales y/o metropolitanas, o privadas, así como los costos
que estos trámites generen, para la construcción de las Estaciones
Sencillas, de la Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio Martínez’ y de
los Patios de maniobras, y edificios de administración y mantenimiento de
la Estación Cabecera de Barranquillita del Sistema Transmetro del Distrito
de Barranquilla y Área Metropolitana Fase I, serán exclusivamente
responsabilidad de EL CONCESIONARIO.
La descripción de las Estaciones Sencillas, de la Estación Intermedia de

Retorno ‘Romelio Martínez’ y de los Patios de maniobras, y edificios de
administración y mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita
que se construirán en virtud del presente Contrato de Concesión constan
en el Apéndice 1.
De manera coherente con lo anterior, en la cláusula 11 del contrato se

detallan tanto las obligaciones generales a cargo del contratista, así como
las obligaciones específicas relacionadas con el diseño de las Estaciones
Sencillas, con el diseño de la Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio
Martínez’, con el diseño de los Patios de maniobras, y edificios de
administración y mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita,
con la construcción de las Estaciones Sencillas, con la construcción de la
83
Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio Martínez’ y con la construcción de
los Patios de maniobras, y edificios de administración y mantenimiento de la
Estación Cabecera de Barranquillita, junto con algunas obligaciones
adicionales relacionadas con la “reversión” de las construcciones realizadas
y la prohibición de hipotecar, pignorar y ceder los predios, instalaciones y
mobiliario a su cargo.
Una lectura conjunta de las cláusulas 1 y 11 del Contrato permite al Tribunal

concluir que las obligaciones a cargo de Transatlántico, pueden resumirse
en las siguientes: (a) realizar la revisión, ajuste y complementación de los
diseños de las Estaciones Sencillas, la Estación Intermedia de Retorno, la
Estación Cabecera y los Patios de mantenimiento; (b) ejecutar las obras
necesarias para la efectiva construcción de las Estaciones Sencillas, la
Estación Intermedia de Retorno, la Estación Cabecera y los Patios de
mantenimiento, y (c) financiar los trabajos relacionados con los diseños y
construcción mencionados.
Como puede verse, de forma coherente a lo concluido en relación con las

definiciones contractuales, las obligaciones del contratista se limitan al
diseño y construcción de una infraestructura pública, pero no incluyen, de
manera alguna, el mantenimiento, operación o explotación económica de la
misma.
5.- En cuanto al plazo contractual, en la cláusula 4 se estipuló que el plazo

del contrato sería indeterminado pero determinable, de acuerdo con la
forma en que se agoten las siguientes tres etapas: (a) la etapa de
construcción, en la cual el contratista debe hacer los diseños y ejecutar las
construcciones a que se comprometió en virtud del contrato; (b) la etapa de
reversión, “en la cual se dará la reversión y restitución de los bienes
adscritos a la presente concesión” y que tiene lugar a partir de la
terminación de los trabajos a cargo del contratista y su recibo definitivo por
parte de la entidad, y (c) la etapa de explotación económica, en la cual el
contratista se limita a recibir la contraprestación pactada por las labores a su
cargo.
Con base en la cláusula 4, el Tribunal ratifica que de acuerdo con lo pactado

por las partes, las labores a cargo del contratista se limitan al diseño y la
correcta ejecución de las obras, las cuales una vez se concluyan serán
84
entregas a Transmetro para los fines que la entidad determine, de tal
manera que no existe explotación económica de las obras a cargo del
contratista, pues al momento en que dicha etapa ocurre, las obras se
encuentran en poder de Transmetro y el contratista se limita a recibir la
remuneración pactada.
6.- Por último, en la cláusula 29 las partes pactaron lo siguiente en relación

con la remuneración a que tiene derecho el contratista:
La remuneración de EL CONCESIONARIO estará compuesta únicamente

por el valor de los siguientes ingresos:
29.1. Los ingresos previstos en el Anexo 3 provenientes de:
29.1.1. La cesión del impuesto predial que ha efectuado el Distrito de

Barranquilla a favor de TRANSMETRO S.A., de acuerdo con lo
establecido en el Convenio de Cofinanciación del sistema integrado del
servicio de transporte público de pasajeros de Barranquilla y su Área
Metropolitana, y
29.1.2. La cesión de la sobretasa de la gasolina motor que también el

Distrito de Barranquilla ha cedido a favor de TRANSMETRO S.A., de
acuerdo con lo establecido en el Convenio de Cofinanciación del sistema
integrado del servicio de transporte público de pasajeros de Barranquilla y
su Área Metropolitana.
29.2. Su participación sobre el Precio por Pasajero Pagado y Validado

(PPPV) ofrecido y aceptado por EL CONCESIONARIO en su propuesta
sobre la tarifa al usuario que corresponde a pesos del año 2007 durante
diez (10) años contados a partir del inicio de la operación comercial del
sistema, el cual se ajustará anualmente…
La anterior cláusula revela, de una parte, que una porción del precio a pagar
al contratista no resulta de la explotación económica del proyecto, sino de la
cesión de unas rentas de las cuales era titular Transmetro y, de otra, que no
es cierto que el contratista vaya a llevar a cabo una explotación económica
del Sistema Transmetro, sino que una vez ejecutadas sus labores recibirá
una porción de lo recaudado por parte de Transmetro, que es quien hace la
operación comercial del Sistema.
85
7.- Es así como, el análisis de las anteriores estipulaciones contractuales
permite al Tribunal concluir que los documentos contractuales refieren como
objeto y alcance del Contrato las actividades de revisión, ajuste y
complementación de estudios y diseños; elaboración de diseños definitivos;
construcción de unas estaciones y patio propios del Sistema Transmetro, y
financiación del proyecto con recursos del contratista, lo cual evidencia que
en ninguno de sus apartes, ni mucho menos dentro de la esencia misma de
la relación jurídica, el contrato contempló la actividad de explotación de la
infraestructura a ser construida.
Por el contrario, se evidencia que el objeto del proyecto es la ejecución de

una intervención material sobre un bien inmueble, en la modalidad de
construcción, con actividades conexas como la revisión de estudios y
diseños y la elaboración de ingeniería de detalle, aspectos que se
constituyen en medio y requisito necesario para la consecución de la
finalidad buscada con la contratación, a partir de una serie de actividades
que serían remuneradas con el valor de las rentas cedidas al contratista y
con un porcentaje de lo recaudado por concepto de tarifa por la explotación
del servicio.
Esa conclusión, contrastada con los elementos esenciales de los contratos

de obra pública y de concesión de obra pública expuestos antes por el
Tribunal, permite concluir que el Contrato 300-001-07 de 17 de julio de 2007
no es un contrato de concesión de obra pública, sino que por el contrario,
habida consideración de la limitación de las actividades a cargo del
contratista, debe concluirse que se trata de un típico contrato de obra
pública.
8.- El Tribunal destaca que, en concordancia con la obligación de

explotación de la obra pública, uno de los elementos más importantes para
verificar la existencia de un contrato de concesión, sin importar cuál tipo de
concesión sea, es la existencia del efectivo otorgamiento de un poder del
Estado al contratista. En ese sentido, la doctrina ha expresado que “en
cuanto la naturaleza jurídica de la concesión de obra pública, la misma
comparte iguales caracteres que la concesión de servicios públicos, ya que
en ambos casos hay una delegación del ejercicio de la competencia
atribuida al Estado hacia el particular” 32, y por lo mismo, para que
32
PABLO FEDERICO FLORIÁN. Concesión de obra pública, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 5. En el
mismo sentido, cfr. OSVALDO MÁXIMO BEZZI. El contrato de obra pública, Buenos Aires, Abeledo
86
efectivamente exista concesión, será necesario el otorgamiento de ese
poder del Estado al concesionario, presupuesto indispensable para que ese
contratista pueda realizar la explotación de la infraestructura pública.
Contrastado lo anterior con el objeto del contrato objeto de estudio en esta

providencia y las obligaciones que de él se desprenden, el Tribunal
evidencia que en ningún momento Transmetro se desprendió de un poder,
una facultad o una competencia a él atribuidas o propias del Estado para
que fueran ejercidas por Transatlántico. Por el contrario, a Transatlántico se
le encomendó la ejecución de unos estudios y diseños, junto con la
construcción de una obra pública, esto es, simplemente se le encomendó el
trabajo material para la confección de la obra, pero en ningún momento se
le delegó o atribuyó competencia o poder alguno derivado de esa pública, lo
cual impide considerar que se trata de un contrato de concesión el que es
materia de análisis por parte de este Tribunal.
9.- Ahora bien, el hecho de que la financiación del proyecto provenga del
contratista y no directamente del presupuesto público no convierte
automáticamente el contrato en uno de concesión de obra pública. En
efecto, en la definición del contrato de obra pública contenida artículo 32-1
de la Ley 80 de 1993, se prevé claramente que “son contratos de obra los
que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de
ejecución y pago” (Subrayas fuera de texto), lo cual implica que, al igual que
en el contrato de concesión, la forma de remuneración del contratista no es
definitiva para determinar la naturaleza jurídica del contrato, pues en ambos
tipos contractuales se acepta ampliamente la libertad para pactar la forma
de pago.
Bajo ese marco legal, el hecho de que todo el dinero para la ejecución de
los trabajos materiales lo ponga el contratista y luego reciba su
remuneración con la cesión de unos recaudos tributarios y de un porcentaje
de la tarifa al usuario del Sistema, no se traduce en que exista un contrato
de concesión puro y simple. Por el contrario, tanto en una tipología
contractual como en la otra, dicha modalidad de pago resulta admisible, de
tal manera que ese simple hecho no puede determinar la tipología
contractual.
Perrot, 1982, p. 384.
87
Además, tampoco puede desconocerse que existen muchos casos en que
contratos de obra pública puros y simples se ejecutan con la financiación del
contratista. Es el caso típico de un contrato de obra a precio global en el
cual se pacta que la totalidad del importe se cancelará una vez terminada y
en funcionamiento la obra, en el que el contratista efectivamente está
financiando la ejecución del contrato y no por ello se desconoce que es un
contrato de obra pública, pues lo cierto es que la modalidad de pago no
resulta un hecho relevante para calificar la tipología contractual.
10.- De otra parte, el simple hecho de que el contrato haga referencia a una
“etapa de reversión” y a la existencia de obligaciones de reversión de las
infraestructuras diseñadas y construidas por el contratista, no se traduce ni
en que exista una verdadera cláusula de reversión ni de que se trate de un
contrato de concesión. En efecto, si se leen con cuidado los asuntos
relacionados con la reversión, debe concluirse forzosamente que no se trata
de una reversión sino de la mera entrega de la obra, como ocurre en
cualquier contrato de obra pública.
En este sentido, no debe olvidarse que la reversión es, según la doctrina,

“una cláusula contractual propia de los contratos de concesión
administrativa, en virtud de la cual el particular se obliga a favor de la
administración a entregarle, a título de propiedad, sin que exista deber de
erogación de ninguna clase por parte de esta, todos los bienes y elementos
que se encuentren afectados a la explotación del bien o servicio entregado
en concesión”33. Frente a esa definición de reversión, es evidente que lo
pactado con dicha denominación en el Contrato 300-001-07 de 17 de julio
de 2007 no es una reversión, sino una mera entrega de obra, pues no existe
bien o servicio entregado en concesión que se esté explotando, sino que el
contratista se limita a ejecutar unas actividades necesarias para la
construcción de una infraestructura, sin que nunca llegue a explotarla.
Además, la lógica de la reversión parte de la base de que los bienes y

elementos pasan a propiedad de la entidad estatal al final del contrato de
concesión, esto es, cuando el contratista deja de ser el prestador del
servicio o quien explota el bien, de tal manera que una reversión anticipada
33
JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ. “La cláusula de reversión en los contratos de concesión
administrativa”, en X Jornadas de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2010, p. 469.
88
como la pactada no resulta coherente de cara a la lógica de la cláusula de
reversión, por lo que que ella debe ser entendida simplemente como el acto
de entrega de las obras.
11.- Por último, el hecho de que el contrato haya sido celebrado bajo la
premisa de que el contratista ejecutaría los trabajos “por su cuenta riesgo y
bajo la vigilancia y control” de Transmetro tampoco implica, por sí mismo,
que se trata de un contrato de concesión de obra pública, sino que dicho
pacto implica, de una parte, que el contratista se obliga a ejecutar las
obligaciones a su cargo soportando los riesgos normales de la ejecución
contractual y a asumir, a título de obligación contractual, los riesgos
voluntariamente distribuidos entre las partes y, de otra, que Transmetro, en
concordancia con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, tiene el deber de
vigilar la correcta ejecución del contrato, especialmente por cuanto el mismo
puede tener incidencia de cara a otros contratos con ocasión de los cuales
Transmetro explota el sistema de transporte masivo de pasajeros.
A este respecto, el Tribunal recuerda que en los contratos de obra pública

es perfectamente posible que las partes asuman, a título de obligación
contractual –y así ellas sean denominadas como riesgos contractuales–, las
cargas adicionales que se pacten expresamente en el contrato, alterando
con ello el régimen tradicional del equilibrio económico de un contrato de
obra pública. Es así como, una decisión arbitral ha dicho a ese respecto:
No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva

una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen
preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su
particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos
los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación
que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por
tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo,
entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es,
de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio
jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los
contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su
cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí
analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no
puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la
89
cristalización de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la
ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública. Por ende,
el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el
contratista no asume riesgo alguno por la variación de las
circunstancias imperantes al momento de la celebración del
contrato34.
Este sentido similar, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:
La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está

condicionada a la conservación de la estructura original del contrato,
esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales
que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están
determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.
En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por

las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del
contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió.
Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del

equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen
de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u
obligaciones que se originaron para cada una de las partes al
contratar.
La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume

“un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a
todo tipo de contratación pública”, pero ello no significa que, en un
contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos
adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en
el presente caso.
La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los

documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la
naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el
contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando
decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato
34
Tribunal de Arbitramento de Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- contra Sociedad Ingenieros
Civiles Asociados S.A de C.V-ICA. Laudo arbitral del 29 de noviembre de 2000
90
predeterminado.
Como se indicó precedentemente, los riesgos externos,

extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y,
por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la
entidad.
De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato,

fundada en la imprevisión, solo se aplica cuando el contratista
demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del
contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque
alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su
perjuicio.
Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas

por el contratista en cada caso para definir el alea normal del
contrato, esto es, los riesgos normales que asumió35.
En esta misma sentencia se afirma lo siguiente:
…el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente

asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa
que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos
relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad
a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la
imprevisión (…) las obligaciones asumidas por las partes no pueden
modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en
que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero
del contrato. Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el
contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse
durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad
que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar.
En suma, la expresión por cuenta y riesgo del contratista, incluida en el

Contrato 300-001-07 de 17 de julio de 2007, debe ser entendida
simplemente como la manifestación de las partes en el sentido de que
asumieron cargas que superan lo normal u ordinario, las cuales se
35
febrero de 2004, expediente 14.043.
91
incorporan dentro de sus obligaciones contractuales –y no se entienden a
título de riesgos, que por demás, es un concepto económico antes que
jurídico–, de tal forma que se altera la estructura ordinaria o común del
principio del equilibrio económico del contrato, aspecto sobre el cual volverá
el Tribunal más adelante al analizar dicho principio de cara a lo
expresamente pactado por las partes.
12.- Además de lo anterior, el Tribunal considera necesario hacer algunas

precisiones adicionales sobre el concepto de riesgo contractual,
concretamente de cara a su aplicación en el caso concreto en cuanto a que
el contrato fue pactado para que fuera ejecutado por cuenta y riesgo del
contratista, y que en él fueran incorporada una distribución de riesgos:
a.- En primer lugar, no puede perderse de vista que el riesgo,

dogmáticamente, se integra por componentes más sociológicos y
económicos que jurídicos. En efecto, según la Norma Técnica Colombiana
NTC 137, con la cual se adopta en Colombia la Norma Técnica ISO 31000
sobre la materia, el riesgo consiste en el efecto que tiene la incerteza en la
consecución de los objetivos de una organización, lo cual se complementa
con la definición desde el punto económico del concepto, como las
situaciones en las que se pueden enumerar todos los resultados posibles y
se conoce la probabilidad de que éstos se produzcan 36. Incluso, el propio
documento Conpes 3107 de 2001 sobre política de riesgo contractual del
Estado para participación privada en proyectos de infraestructura, define
riesgo como “ los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan
los resultados previstos y los respectivos flujos esperados”, de modo que
“para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe
identificar las principales variables que determinan esos flujos”, a lo que se
suma el concepto de riesgo en proyectos de infraestructura, definido en el
mismo texto y a continuación de lo anterior como “la probabilidad de
ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo,
generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con
los costos como con los ingreso”.
Además, como consecuencia de la adopción de la normatividad técnica

anteriormente referida en nuestro país, debe adicionarse que el documento
Conpes 3714 de 2011, sobre riesgo previsible en el marco de la política de
36
Cfr. ROBERT S. PINDYCK y DANIEL L. RUBINFELD. Microeconomía, 5ª Ed., Madrid, Pearson
Educación, 2005, p. 150
92
contratación pública, define los riesgos previsibles como “todas aquellas
circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del
contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo,
siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales”, y
riesgo contractual como “como todas aquellas circunstancias que pueden
presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden
alterar el equilibrio financiero del mismo”.
b.- Ahora bien, teniendo en cuenta que este contrato fue celebrado en el
marco de una transición normativa, en primer término, debe ponerse de
presente que no es procedente efectuar el análisis de los riesgos
contractuales estipulados bajo la premisa de una obligación de distribución
de riesgos en los términos del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007; sin
embargo, destaca el Tribunal que la lógica y sentido de la distribución de
riesgos no nació con dicha normatividad, sino que simplemente la misma la
eleva a una categoría jurídica que la hace expresamente obligatoria en todo
proyecto del Estado que contrata bajo el imperio del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. En consecuencia, existiera o no
la regla legal, y de hecho, se hubiera adoptado o no una norma técnica de
riesgos como estándar general en nuestro país, el concepto y técnica de los
riesgos es igualmente aplicable con base en la ISO 31000 o cualquier otra
norma técnica sobre riesgos, porque no se trata de un simple formalismo,
sino de un análisis que tiene incidencia directa en el costo de realización de
un proyecto y se traduce en un presupuesto esencial para tomar la decisión
de su materialización y las condiciones de la misma. Es así como, según lo
ha manifestado un laudo arbitral anterior:
…una correcta distribución de riesgos implica analizar de manera

concreta los eventos que se pueden presentar en la ejecución de un
determinado proyecto de cara al objetivo específico que se pretende
lograr con el mismo necesario para la consecución de un objetivo
específico, que puedan bien ayudar a que la meta trazada se
cumpla, o impedir o por lo menos dificultar su consecución. Por esta
razón, es claro que los riesgos no son los eventos en sí (un
derrumbe, un terremoto, una variación de las condiciones de
mercado, un paro de trabajadores, etc.), sino el o los resultados que
se puedan derivar de cada uno de tales eventos37.
37
Tribunal de Arbitramento Consorcio Cosacol - Confurca contra Transoriente S.A. – ESP, Laudo
de 18 de junio de 2014.
93
En esta medida, los riesgos son escenarios concretos de resultados de
situaciones específicas que por sus características comunes, previamente
definidas para efectos de su estudio, manejo y comprensión, pueden
agruparse o clasificarse en tipologías tales como ejecución, comercial,
tecnológicos, de fuerza mayor, tributarios, legales y cualquier otro que se
considere apropiado para el análisis del proyecto a ser ejecutado,
incluyéndose, por supuesto, los que desarrolle el Estado en el marco de un
contrato estatal, sea este propiamente dicho sometido al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública o especial regido por normas
del derecho privado.
c.- En el caso concreto, a pesar de existir una cláusula en la que

supuestamente se ha hecho una distribución de los riesgos relativos al
objeto de la relación contractual entre Transmetro y Transatlántico, en
realidad ésta no existe en dicho proyecto, sino que solamente se ha hecho
referencia a unas tipologías generales y se ha hecho una repartición vacía
por cuanto no se reflejan los resultados concretos que se esperan de
situaciones específicas. Al respecto, y con el fin de demostrar la anterior
premisa, el Tribunal pone de presente que el documento Conpes 3714 de
2011 ya referido, nuevamente en aplicación de la norma técnica sobre
riesgos, describe claramente que “La tipificación es el proceso de
caracterización de los riesgos que puedan preverse en las diferentes etapas
del contrato, agrupándolos dentro de diferentes clases que presenten
características similares”, y que “la tipificación de los riesgos
previsibles podrá consistir en la identificación de los distintos riesgos
que pueden ocurrir durante la ejecución del contrato y su
incorporación en una clase si ella existe”. Se insiste en que si bien este
documento de consulta fue expedido con posterioridad a la celebración del
contrato aquí analizado, el argumento es común a cualquier norma técnica
sobre riesgos existente para la época y que hubiera podido utilizarse para el
análisis de este proyecto.
Como consecuencia de lo anterior, por la forma en que está redactado el

texto del contrato objeto del trámite arbitral en este aspecto, como es lógico,
tampoco se encuentra una cuantificación o estimación de los riesgos, esto
es, una determinación de la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los
resultados esperado de un evento específico, ni el costo del impacto o
94
consecuencia que se calcula que ellos podrían llegar a costar, aspectos que
son absolutamente esenciales para efectos de poder emitir cualquier juicio
de valor sobre el particular, por cuanto tal información debe compararse con
las medidas de gestión de riesgos de cada una de las partes disponibles
tanto al momento de celebrarse el contrato como durante su ejecución.
En otras palabras, la cuantificación del riesgo tiene su razón de ser en que

es necesario establecer cuánto podría llegar a costar el hecho de que se
desarrolle un determinado resultado de un evento concreto en términos
relativos al objetivo que se busca lograr, para con base en ello establecer el
costo de las medidas de gestión y tratamiento del riesgo disponibles y
asequibles a cada una de las partes del contrato (entendidas estas como
medidas tanto monetarias como materiales, y todas al final económicas), y
finalmente cruzar estos dos aspectos para poder establecer qué riesgo
concreto debió ser asumido para cada parte del contrato en atención a
quien menos esfuerzo le tome administrarlo38. La distribución de riesgos de
acuerdo con la técnica descrita, genera como consecuencia obligaciones de
gestión de lo asumido por cada parte, de modo que la realización de un
riesgo que no fue gestionado por quien lo ha asumido, genera además de
las consecuencias directas en el equilibrio contractual un incumplimiento de
obligaciones expresas por la omisión en el deber de gestión comprometido.
d.- En esa medida, el análisis de la controversia debe partir de la premisa

de que no existe una verdadera distribución de riesgos con efectos ciertos y
vinculantes entre las partes, de tal manera que no es posible derivar
consecuencias jurídicas de las estipulaciones existentes en el contrato en
cuanto no se encuentra demostrado dentro del proceso que las partes
hayan tomado medidas de gestión de riesgos, porque no existe certeza de
qué riesgos se debían gestionar y por quién; aspecto que, en todo caso, es
38
Cfr. Tribunal de Arbitramento Consorcio Cosacol - Confurca contra Transoriente S.A. – ESP,
Laudo de 18 de junio de 2014: “el riesgo debe tener la naturaleza de previsible para efectos de su
atribución a un determinado agente, pues solamente puede gestionarse aquello que se conoce, ya
sea para potencializar que ocurra el resultado esperado o para minimizar las posibilidades de que
suceda, y en caso de que ello no sea posible, tomar medidas para que el impacto sea menor de lo
esperado. Es por ello que el riesgo que se gestiona es el que tiene la naturaleza de previsible, y
solamente es riesgo previsible el que es identificable y cuantificable en condiciones normales, esto
es, el riesgo del que se conoce o puede estimarse la probabilidad de su ocurrencia y su
consecuencia, aspectos absolutamente necesarios para efectos de comparar las distintas opciones
disponibles para su gestión, y en consecuencia para tomar las decisiones que sean necesarias y
eficientes para el logro de los objetivos propuestos”, de tal manera que “ante la ausencia de
distribución convencional y al margen del establecimiento de un precio global fijo, para efectos de
analizar de manera ex post qué tipo de riesgos existieron en la ejecución de un contrato y quién los
asume, se debe establecer la capacidad de gestión de cada una de las partes de la relación
contractual para poder determinar respecto de cada riesgo identificado a qué parte contractual le
era más fácil asumir su gestión, lo que implica, en consecuencia, descartar la forma de
establecimiento del precio como criterio determinante para la atribución jurídica, económica y
técnica a una u otra parte del contrato”.
95
completamente independiente de la tipología contractual escogida o la
forma de determinación del precio pactada, pues el riesgo lo debe asumir
quien esté en mejor posición para gestionarlo por ser quien menos costo le
implica hacerlo (en los términos del documentos Conpes 3107 de 2001,
existente para el tiempo de formación y celebración del contrato objeto de
estudio), y ello, evidentemente, no depende de si el contrato es de obra,
suministro, consultoría, concesión o cualquier otro típico o no, sino de las
herramientas con que cuenta cada parte para hacer no solamente aquello
que está expresamente pactado en el documento contractual, sino todo
aquello que sea necesario para cumplir con lo prometido, a la luz, incluso de
los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio sobre
buena fe contractual.
En ese orden de ideas, el Tribunal considera que el hecho de que el

contrato haya sido pactado “por cuenta y riesgo” del contratista y de que las
partes hubieran hecho una “distribución de riesgos” no puede entenderse en
el sentido de que se trata de un contrato de concesión ni que se haya hecho
un análisis de riesgos como corresponde en el marco de la técnica sobre la
materia.
Sin embargo, en concordancia con el criterio de interpretación contractual

que busca que las cláusulas pactadas generen un efecto útil como lo ordena
el artículo 1620 del Código Civil y bajo el marco de la jurisprudencia
administrativa y los pronunciamientos arbitrales citados39, el Tribunal
considera que con ocasión de lo pactado las partes asumieron cargas que
superan lo normal u ordinario, las cuales se incorporan dentro del contrato a
título de obligaciones contractuales –y no se entienden a título de riesgos–,
de tal forma que se altera la estructura ordinaria o común del principio del
equilibrio económico del contrato. En ese sentido, para verificar el
cumplimiento de las obligaciones contractuales, el Tribunal entenderá como
parte de tales, el hecho de que el contrato haya sido pactado “por cuenta y
riesgo” del contratista y los “riesgos” asumidos por cada una de ellas en
virtud de la cláusula de “distribución de riesgos”.
13.- Por último, en este análisis sobre la naturaleza jurídica del contrato
celebrado entre Transmetro y Transatlántico y que es materia del presente
39
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26
de febrero de 2004, expediente 14.043, y Tribunal de Arbitramento de Instituto de Desarrollo
Urbano-IDU-contra Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V-ICA. Laudo arbitral del 29
de noviembre de 2000.
96
laudo arbitral, el Tribunal considera pertinente recordar lo expresado por la
jurisprudencia administrativa en el sentido de que las partes tienen como
límite, para calificar el tipo de contrato, los elementos esenciales que
legalmente estructuran cada tipo contractual, en los siguientes términos:
La Sala afirma que el punto de partida para que una autoridad

judicial o arbitral determine si ha habido incumplimiento de un
contrato, radica en definir en qué consistían, efectivamente, las
obligaciones y los derechos de los contrayentes. Es obvio que para
concluir si uno de ellos incumplió, se debe definir antes a qué
estaba obligado, de acuerdo con el clausulado del contrato y con la
ley. Con esa finalidad, dentro de la teoría general, se ha establecido
que para entender un contrato de acuerdo con la común intención
de los contratantes y para asignarle los efectos por ellos queridos y
los que el ordenamiento jurídico indica, corresponde seguir un
proceso de interpretación, calificación e integración.
La interpretación corresponde al proceso a través del cual se

determina la común intención de las partes objetivada en el texto o
en las declaraciones o comportamientos congruentes y relevantes,
mediante la utilización de los criterios subjetivos y objetivos
comprendidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. La
calificación corresponde al encuadramiento o tipificación del
acuerdo alcanzado por las partes dentro de las categorías legales
comprendidas en la Ley 80 de 1993, el Código Civil, el Código de
Comercio o en las leyes especiales que resulten aplicables al caso
concreto, en otras palabras a la definición del tipo contractual legal
dentro del cual se subsume la convención de los contratantes. La
integración corresponde al fenómeno en virtud del cual, una vez
determinado el tipo contractual, las partes o el juez encuentran que
al lado de las determinaciones convencionales que tienen
fundamento en la autonomía de las partes, se agregan, adicionan o
suman otras obligaciones y otros derechos que tienen título en las
normas imperativas y supletorias y en las otras fuentes externas al
contrato, como los usos y costumbres, la buena fe y la equidad.
Así, la denominación que las partes dan a un contrato dentro de las

diferentes categorías legales, en ejercicio de su autonomía, puede
97
resultar no coincidente con la calificación del contrato que
posteriormente realice el juez para ubicar el contrato sometido a
estudio dentro de uno de los tipos contractuales comprendidos en la
normas. La discordancia entre la denominación que las partes dan
al contrato y la tipificación que resulta del análisis judicial debe ser
resuelto a favor de éste último, en tanto que se fundamente
jurídicamente. En efecto, la autonomía que reconocen las normas a
los contratantes para darse un reglamento propio y específico al
cual someter sus relaciones, tiene como clarísimos límites los
elementos esenciales que dan estructura y forma precisa a los
diferentes tipos contractuales, pues el artículo 1501 del Código Civil,
indica que un contrato sólo podrá ser calificado como tal en tanto
que estén presentes sus elementos esenciales característicos. Si
los elementos que se configuran en un contrato celebrado son los
de otro contrato típico, entonces la calificación que dará el juez será
la de ese otro contrato de conformidad con lo que las normas
disponen y en contra de lo que fue el acuerdo de las partes al
denominarlo erradamente40.
De acuerdo con lo anterior, el juez del contrato, incluyendo al juez arbitral,

para determinar si ha existido un incumplimiento contractual que pueda
derivar en una responsabilidad contractual, no solo tiene la posibilidad sino
que es un verdadero deber, calificar el contrato, esto es, determinar el tipo
de contrato celebrado, de acuerdo el contenido de las obligaciones
pactadas y los elementos esenciales legalmente previstos para cada tipo
contractual, tarea que es precisamente la desarrollada por el Tribunal en
este caso y que le permite concluir que en el negocio celebrado no existen
los elementos propios de un contrato de concesión de obra pública.
D. Conclusión y consecuencias
Así las cosas, para el Tribunal es absolutamente claro que a la luz de la

normatividad vigente y bajo la cual fue celebrado el Contrato 300-001-07 de
17 de julio de 2007, la relación jurídica constituida entre Transmetro S.A.S. y
Transatlántico S.A. se enmarca plenamente como un típico contrato de obra
en los términos del artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993, toda vez que su
40
noviembre de 2012, expediente 38.124.
98
objeto y finalidad es la realización de trabajos materiales sobre un bien
inmueble y no la ejecución de los mismos como un medio para la
explotación del bien por parte del contratista con finalidades económicas
para la administración contratante.
Como consecuencia de lo anterior, para efectos de dirimir la controversia

puesta en conocimiento del Tribunal, las pretensiones y excepciones deben
ser analizadas en el marco del contrato celebrado bajo la tipología de obra,
con la consecuente aplicación de las normas civiles y comerciales sobre la
materia, además de las especiales contenidas en el Estatuto de
Contratación de la Administración Pública sobre el particular y no con base
en las normas propias del contrato de concesión de obra pública, pero
naturalmente sin desconocer las obligaciones asumidas por las partes,
incluyendo aquellas erróneamente definidas como riesgos previstos en el
contrato.
3. SOBRE LA TACHA DE TESTIGOS Y LAS OBJECIONES POR ERROR

GRAVE A LOS DICTÁMENES PERICIALES
3.1. TACHA DE TESTIGOS
3.1.1. Fundamentos jurídicos:
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Son

sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se
encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en
razón de parentesco, dependencia sentimiento o interés con relación a las
partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.”
La tacha de testigos, ha señalado la jurisprudencia, “no hace improcedente

la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos”41; por lo
anterior, señala el artículo 218, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil,
los motivos y las pruebas se apreciarán en la sentencia.
3.1.2. Apreciación de los motivos y las pruebas de las tachas:
Fueron objeto de tacha, los testimonios de:
41
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de enero de
2012. Radicación 2011-00615-00. C.P. Carmen teresa Ortiz de Rodríguez.
99
(i) Boris Barreto Alzate, quien manifestó en su declaración recibida el
5 de septiembre de 2007, ser Profesional I de Implementación de
Patios y Flota de Transmetro;
(ii) Alexander Castaño Beleño, recibida el mismo día, quien manifestó
ejercer el cargo de Sugerente de Operaciones de Transmetro;
(iii) Guadalupe Ríos Oviedo, Abogada que formó parte de la
Interventoría de Transmetro y que al momento de la declaración
rendida el 5 de septiembre de 2012, se desempeñaba como
asesora externa de Transmetro;
(iv) Francisco Cogollo Galvez, de profesión sociólogo, vinculado al
Área de Gestión Social, hoy denominada Gestión predial Social
desde 2007, mediante contrato de prestación de servicios;
(v) Carlso Enrique Jimeno Valverde, quien en declaración de la misma
fecha expresó desempeñarse como Subgerente de Planeación e
Infraestructura de Transmetro.
Todas estas declaraciones fueron tachadas como sospechosas por el

apoderado de la parte convocante teniendo en cuenta la existencia de una
relación de subordinación y dependencia económica con una de las partes,
Transmetro S.A.S.
El Tribunal considera que, por una parte, la existencia de una relación

laboral ya sea proveniente de un vínculo de esa naturaleza o de un contrato
de prestación de servicios, impone al trabajador la obligación de fidelidad y
lealtad para con el empleador como lo establece el artículo 56 del Código
Sustantivo del Trabajo. Tal situación de dependencia y subordinación,
afecta necesariamente la imparcialidad del declarante y en tal sentido,
configura la tacha de testigo sospechoso. Por otra, la existencia de tal
relación se encuentra debidamente privada en el expediente con al propia
declaración de lso testigos. Por lo anterior, considera el Tribunal que la
tacha formulada está llamada a prosperar y así lo declarará en la pate
resolutiva del presente Laudo.
En relación con las declaraciones recibidas como prueba a la objeción grave

de varios peritazgos, el Tribunal considera lo siguiente:
(i) Víctor Cantillo Maza: Su declaración fue recibida el 29 de enero de

2014 y fue solicitada por el apoderado de Transmetro S.A.S. para
100
probar la objeción grave al dictamen contable presentado por la
firma Integra Consultores. La tacha se sustentó por cuanto “tuvo
conocimiento previo a todo lo que tiene que ver con el sistema
Transmetro, sistema Masivo de Transporte, que tiene que ver con
el objeto de la demanda…”
Al respecto considera el Tribunal que por una parte, el hecho de

haber tenido conocimiento previo sobre el sistema Transmetro no
constituye circunstancia para declarar al testigo como sospechoso;
en segundo lugar, no se acreditó ninguna prueba de la cual se
pudiera derivar alguna razón de parcialidad o falta de objetividad
del testigo; en tercer lugar, el propio testigo señala en su
declaración que fue miembro de la Junta Directiva de Transmetro
en 2008, ante de iniciar la operación del sistema; además, que su
única vinculación con esa entidad ha sido a través de algunos
proyectos de investigación relacionados con el diseño de una red
integrada de transporte para el Área Metropolitana, la cual no se
relacionada directamente con el objeto del presente Tribunal.
Por lo anterior, este Tribunal considera que no es procedente la
Tacha de sospechoso del testigo tal como lo solicitó el apoderado
de la parte convocante y asi se declarará en la parte resolutiva del
presente Laudo.
(ii) Alexander Castaño Beleño: Su testimonio fue solicitado por el

apoderado de Transmetro S.A.S. como prueba a la objeción grave
del dictamen del Ingeniero Civil Carlos Fernando Luna Ríos y se
recibió el 29 de enero de 2014. La tacha se sustentó en tres (3)
consideraciones: a) Su relación laboral con Transmetro S.A.S. ,
situación que quedó demostrada en su propia declaración, en la
que manifestó desempeñarse como Subgerente de Operaciones
de esa entidad; b) Por estar creándose una nueva etapa probatoria
teniendo en cuenta que su declaración fue recibida en calidad de
testigo. Sobre este punto el tribunal considera que el artículo 238.5
claramente señala que “En el escrito de objeción se precisará el
error y se pedirán las pruebas para demostrarlo…” En este caso
concreto, en el auto que ordenó al prueba expresamente se
estableció que el testimonio se recibía exclusivamente en relación
con los puntos que sustentaban la objeción grave. c) Falta de
101
idoneidad del testigo teniendo en cuenta que éste es Ingeniero de
Sistema y el peritazgo estuvo a cargo de un Ingeniero Civil. Si bien
esta circunstancia deberá ser valorada por el tribunal al momento
de considerar las distintas pruebas en conjunto y asignar el mérito
que a ellas corresponda, no constituye causal para tachar a un
testigo como sospechoso conforme al artículo 217 el Código de
Procedimiento Civil.
Por lo anterior, este Tribunal considera procedente la tacha de

sospechoso del testigo solicitada por el apoderado de la parte
convocante pero solo en relación con la existencia de una relación
de subordinación o dependencia económica, y así lo declarará en
la parte resolutiva del presente Laudo.
(iii) Alfredo Manuel Reyes Rojas: Su testimonio fue recibido el 29 de

enero de 2014 y fue solicitado por el apoderado de Transmetro
para probar la objeción grave al dictamen pericial realizado por el
arquitecto Auspicio López. La tacha la sustenta la apoderada de
Transatlántico en su falta de idoneidad teniendo en cuenta que el
testigo no conoce los hechos de la demanda ni el dictamen.
Al respecto el Tribunal considera que la declaración fue ordenada

para demostrar la objeción grave a un dictamen pericial; en tal
sentido, su concepto u opinión se sustentó en un punto
estrictamente técnico relacionado con el significado y alcance del
concepto de “modificaciones sustanciales de proyectos” teniendo
en cuenta un concepto técnico emitido por la Sociedad
Colombiana de arquitectos Regional Atlántico en la cual funge
como representante legal. Adicionalmente, la idoneidad del testigo
y el mérito de su declaración como prueba de la objeción, es una
valoración que hace el tribunal al momento de estudiar el acervo
probatorio en su conjunto pero no constituye circunstancia para la
declarar al testigo como sospechoso por lo que se considera
improcedente la tacha y así se declarará en la parte resolutiva.
(iv) Carlos Enrique Jimeno Valverde: Su declaración fue recibida el 3

de junio de 2014 y fue solicitada por el apoderado de Transmetro
S.A.S. como prueba a la objeción grave del dictamen presentado
102
por el Ingeniero Civil Carlos Fernando Luna Ríos. La tacha como
sospechoso del testigo la sustentó la apoderada de la parte
convocante en la existencia de una relación de subordinación y
dependencia con Transmetro, circunstancia que quedó
debidamente probada cuando en la declaración misma, el testigo
manifiesta que se desempeña como Subgerente de Planeación e
Infraestructura de esa entidad. Tal como se indicó al analizar la
tacha que se hiciera sobre su declaración como testigo, la
existencia de un vínculo laboral afecta la credibilidad e
imparcialidad del testigo por lo que el Tribunal considera
procedente la tacha solicitada y así lo declarará en la parte
resolutiva.
3.1.3. Efecto de las tachas de testigos como sospechosos:
Una parte de la jurisprudencia, al efectuar la respectiva valoración y

comprobación de la tacha, ha optado por excluir del acervo probatorio el
respectivo testimonio. Así por ejemplo, en sentencia del Consejo de Estado,
Sección Tercera, del 3 de febrero de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, señaló
la Corporación que: “…, constata la Sala que el señor García Tamayo, al
momento de rendir la declaración, laboraba como almacenista en la obra
ejecutada por la Unión Temporal, para rehabilitar la red de alcantarillado en
Quimbaya, y, además, encuentra que entre sus funciones tenía la de
regular lo concerniente a la señalización de la obra y al cerramiento de las
vías respectivas. Así las cosas, teniendo en cuenta que la tacha se efectuó
de acuerdo con las exigencias consagradas en el art. 218 del CPC., la Sala
advierte que, en el presente caso es procedente la declaración deprecada
por la parte demandante, pues, de conformidad con el art. 217 del CPC.,
sumado a que el testigo se encontraba en una relación de dependencia
laboral respecto a la Unión Temporal llamada en garantía, no ofrece
imparcialidad, toda vez que, él era el encargado de la señalización de la
obra. Por ende, el testimonio rendido por José William García Tamayo, por
ser sospechoso, no se valorará en este proceso y así se declarará en la
parte resolutiva de esta sentencia”
Sin embargo, otra parte de la jurisprudencia ha señalado que la

comprobación de la tacha, simplemente impone al juez el deber de valorar
con mayor severidad el contenido del testimonio, debiendo corroborarlo con
103
otros medios de prueba para poder otorgarle credibilidad. Ha señalado al
respecto el Consejo de Estado: “La ley no impide que se reciba la
declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al
valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben
pasar personas libres de sospecha”. “El valor probatorio de toda declaración
de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la
suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por
sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir
que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse
de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos,
ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad”.42 En este
mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional acogiendo en sentencia
C-790 de 2006, el criterio expresado por la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 8 de junio de 1982 en la cual señala que: “En cuanto al
artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a
aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar
su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia,
sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de
sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello
por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes
de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos
inmediatamente falten a la verdad, “...la razón y la crítica del testimonio
aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las
declaraciones libres de sospecha,” lo que permite concluir que dicha norma
no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas
al proceso civil.”
Criterio este último que el Tribunal acoge y aplicará en el presente laudo en

relación con los testimonios respecto de los cuales ha estimado la
procedencia de la tacha propuesta.
3.2. OBJECION POR ERROR GRAVE A LOS DICTAMENES PERICIALES
3.2.1. Consideraciones jurídicas sobre las objeciones graves:
42
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, sentencia de 19 de julio
de 2007. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.
104
El artículo 233 del Código de Procedimiento Civil establece que la
“peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y
requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos…” Al
respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: “La doctrina tradicional
en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: es,
en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender
aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o
artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto
sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un
medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar,
a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en
un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos
procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en
su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser
sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante
mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por
error grave...”43
En el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil se autoriza para que en

el traslado de las aclaraciones o complementaciones del dictamen, la partes
puedan objetarlo por error grave que es aquel que ha sido “determinante en
las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se
haya originado en éstas.” Conforme a lo anterior, el error puede recaer en el
objeto que se analiza; en los estudios, ensayos y análisis que sirven de
comprobación; en los principios o teorías en los que se sustenta el perito o
en las propias conclusiones. Conforme a la norma trascrita, aún en el caso
de detectarse el error, cuando éste no afecta las conclusiones o no se
origina en éstas, el juez puede entrar a valorar el dictamen dentro el acervo
probatorio, haciendo caso omiso de aquellos aspectos afectados por el
error.
Adicionalmente, la jurisprudencia ha fijado algunos criterios que el Tribunal

tendrá en cuenta al momento de analizar las objeciones formuladas:
(i) El error en cuanto a su naturaleza y carácter, no puede ser

cualquier clase de error; debe ser garrafal, protuberante y
determinante. Ha señalado al respecto el Consejo de Estado que
“Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error
43
105
grave se requiere la existencia de una equivocación de tal
gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones
igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se
contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una
inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se
rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el
perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en
estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los
peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos…”
Posteriormente, la misma Corporación insistió: “Ahora bien, no
advierte la Sala la existencia de errores graves en la experticia
rendida por los peritos, por cuanto no se demuestra “una falla de
entidad en el trabajo de los expertos”, por cuanto el error grave de
una experticia es “el hecho de tomar como objeto de observación
y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia
del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto,
necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas
las conclusiones que de ellos se deriven”44.
(ii) En cuanto al objeto, para que prospere la objeción por error grave,
debe ser totalmente distinto; la Corte Constitucional ha señalado
que si bien se ha estimado que la variación en el objeto de estudio
puede llegar a constituir un error grave en el peritaje, es necesario
que se haya tomado “como objeto de observación y estudio una
cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen,
pues apreciando equivocadamente el objeto”, es decir, que el
peritaje se haya realizado desconociendo radicalmente lo
solicitado por el juez, hasta el punto de ignorarlo.”45
En este sentido, cuando el dictamen va más allá de lo pedido pero

incluye el objeto principal del mismo, el Juez valorará lo pertinente.
Ha señalado la misma Corporación que el haberse pronunciado
más allá de lo pedido, incluye el objeto de lo pedido, por lo que no
se puede predicar la manifiesta equivocación del peritazgo. En tal
sentido, concluye que: “El Tribunal consideró que el peritazgo
emitido dentro del proceso adolecía de error grave, toda vez que
44
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, sentencia de 26 de
noviembre de 2009. M.P. Rafael Ostan De Lafont Pianeta.
45
106
se había pronunciado sobre un objeto diferente al solicitado. La
Sala observa que tal calificación del peritazgo es errada, toda vez
que si bien, en un comienzo, el experticio pudo haberse
extralimitado en lo pedido la extralimitación no implicaba un objeto
de estudio fundamentalmente distinto al que era materia del
dictamen, debido a que comprendía en su plenitud lo pedido, pero
iba más allá”46.
(iii) El desacuerdo que surja de teorías o criterios técnicos o científicos

en los que se sustenta el análisis contenido en el dictamen o
simplemente, el hecho de que éstas no estén conforme a los
intereses o necesidades de las partes, no pueden ser
consideradas como error grave.
(iv) El dictamen debe cumplir con los requisitos previstos en el

numeral 5º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil que
dispone que: “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él
se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones
efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o
artísticos de las conclusiones.” Al respecto, señala el profesor
Devis Echandía que: “…el fundamento de mérito probatorio de la
peritación radica en una presunción concreta, para el caso
particular, de que el perito es sincero, veraz y posiblemente
acertado, cuando es una persona honesta, capaz, experta en la
materia de que forma parte del hecho sobre el cual dictamina, que
además ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su
consideración, ha realizado sus percepciones de los hechos o del
material probatorio del proceso con eficiencia y ha emitido su
concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas
se concluyen, gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas
de la experiencia que conoce y aplica para estos fines, en forma
explicada, motivada y convincente…”.
(v) El artículo 236.1 del Código de Procedimiento Civil es claro en el

sentido que en los dictámenes no son admisibles puntos de
derecho. Sin embargo, no siempre es fácil definir esa línea cuando
la verificación de circunstancias fácticas objeto del dictamen parten
de la verificación de condiciones establecidas en el contrato. No
46
107
obstante lo anterior, tal extralimitación no constituye fundamento
para considerar que el dictamen adolece de error grave pues
frente a éstas afirmaciones, el tribunal simplemente hizo caso
omiso de las mismas y se formará su propio juicio a partir de la
valoración en conjunto del acervo probatorio.
(vi) Como en los peritazgos practicados se presentó objeción por error

grave y dentro de las pruebas se ordenó la práctica de nuevos
peritazgos, se tendrá en cuanta el segundo dictamen y los demás
elementos de juicio aportados, específicamente pruebas
documentales y declaración de terceros, para establecer la
existencia del error. Lo anterior, independientemente que al hacer
la valoración respectiva se aplique el criterio definido en el artículo
241 del Código de Procedimiento Civil.
3.2.2. Análisis sobre la objeción grave al dictamen contable:
a. Objeciones:
El apoderado de Transmetro S.A.S. mediante escrito del 6 de septiembre de

2013 y luego de haberse presentado el dictamen y la respuesta a la solicitud
de aclaración y complementación, presentó objeción por error grave al
dictamen contable-financiero elaborado por la firma Integra Auditores
Consultores S.A., sustentándose en las siguientes consideraciones:
(i) En cuanto a las preguntas 6,7, 16 y 21, por “no dar respuesta
concreta manifestando que es imposible llegar a las conclusiones
solicitadas o que echaba de menos unos estudios que consideró
necesarios…” Se plantea que el perito no aplicó el método que
utilizó el Ing. Alexander Castaño en su estudio para definir las
“cifras de la afectación al sistema y de las utilidades dejadas de
recibir por Transmetro por la no entrega de la estación de
Barranquillita”. Además, indica que el perito no debió esperar que
Transmetro le entregara los estudios respectivos y por lo tanto no
debió a negarse a realizar tales estudios si la empresa no los
tenía.
108
(ii) En cuanto a la pregunta No. 6, en las aclaraciones y
complementaciones, considera que es errado cuando el perito
indica que: “buscar una asociación entre la no entrega de la
estación de Barranquillita con la afectación de las proyecciones
financieras, es algo que nos e puede establecer…”.
(iii) En cuanto a la pregunta No. 7 considera que el error consistió en

que: a) No dio respuesta por falta de un estudio que el perito debió
realizar; b) La pregunta estaba encaminada a establecer si el no
haber entregado la estación de Barranquillita podía influir en la
conclusión y no en qué medida.
(iv) Sobre la pregunta No. 16, el perito se negó a dar respuesta no

obstante existir diferentes métodos y el hecho que en el estudio
presentado por Transmetro contenía la información necesaria.
(v) Sobre las preguntas No. 17 y 21, reitera la falta de respuesta por
parte del perito e indica que esa información pudo solicitarse a los
demás operadores del sistema.
(vi) Indica que no obstante haberse solicitado los conceptos y detalles

de las cuentas, el perito se limitó a mencionar los rubros sin
ninguna clase de explicación de tal forma que el tribunal no ha
podido establecer si Transatlántico utilizó dineros para propósitos
distintos a los de ejecución del contrato.
Para probar las objeciones por error grave el apoderado de la parte

convocada solicitó y este Tribunal mediante Auto No. 39 del 13 de
septiembre de 2013 ordenó la práctica de un nuevo peritazgo y las
declaraciones de los ingenieros Víctor Cantillo Maza y Alexander Castaño,
éste último Director de Operaciones de Transmetro y respecto de quien,
este Tribunal, admitió la tacha como testigo sospechoso. El dictamen estuvo
a cargo de la contadora Gloria Zady Correa el cual fue rendido el 1º de
noviembre de 2013.
b. Consideraciones del Tribunal:
Lo primero que debe señalar el tribunal es que el artículo 236.1 del Código
de Procedimiento Civil establece que “La parte que solicite un dictamen
pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe
109
versar,…”; en el numeral siguiente se indica que si el juez lo considera
procedente, lo decretará y “determinará los puntos que han de ser objeto
del mismo, de acuerdo con el cuestionario de las partes…” Adicionalmente,
el artículo 237.6 del mismo ordenamiento ordena que el dictamen debe ser
claro, preciso y detallado, es decir, debe versar de manera estricta sobre los
puntos respecto de los cuales fue ordenado.
A lo anterior hay que agregar que tratándose de un encargo fundado en

conocimientos científicos, artísticos o profesionales que posee el perito,
tanto los puntos sobre los cuales debe recaer el dictamen como los
métodos, criterios y puntos de vista a partir de los cuales se aborde el
problema, corresponderán a aquellos propios de la profesión u oficio de la
persona a la que se hizo el encargo. Así las cosas, no es posible
verbigracia, que de la designación de un sociólogo para abordar el tema del
transporte público en el imaginario colectivo de una ciudad o una región, se
puedan esperen conclusiones relativas a su impacto económico como
tampoco, de la designación de un contador o financista se puedan esperar
resultados vinculados a la aplicación de teoría o modelos de ingeniería.
Por lo anterior, no parece apropiado que se pretenda sustentar el error

grave del dictamen de un perito contable y financiero, citando como testigos
técnicos a los ingenieros Cantillo y Castaño; en relación con el primero, a la
pregunta sobre métodos a utilizar para obtener el valor de los ingresos
dejados de percibir por no haberse entregado la estación de Barranquillita,
manifiesta: “Como lo he mencionado, los expertos en Transporte lo que
hacemos es mediante modelos realizar estimaciones de comportamiento y
el estado de equilibrio del sistema…”47 Posteriormente, refiriéndose al
informe pericial señala: “… Yo noto que él utilizó un término, un método
bastante grueso, un método digamos muy global, básicamente una
extrapolación para establecer las cantidades dejadas de percibir en razón
de que no esté toda la flota, lo que menciona es unas razones para decir
que no sabemos, eso se pudo haber derivado de ello, o sea, si
efectivamente no se pudo disponer y se demuestra que la flota no pudo en
efecto estar en su totalidad debido a la razón expuesta, es perfectamente
imputable en este caso pero yo creo que faltó un poco de rigor porque para
ser válidas las razones que él esgrime aquí y pudieron perfectamente ser
obtenidas de estas variables y pudieron ser medidas dicha reducción de
incertidumbre…” De la declaración anterior queda claro que el dictamen, en
47
110
algunos temas, acudió a métodos globales y poco rigurosos desde la
perspectiva del experto en ingeniería de transporte, no necesariamente
desde el punto de vista contable. Adicionalmente, ese método global si bien
podía generar insuficiencias del dictamen desde esa perspectiva, no
constituye error grave; y finalmente, para obtener esa rigurosidad, era
necesario acudir a información que estaba por fuera de la indicada por el
propio solicitante de la prueba como quiera que en el cuestionario
presentado por el Dr. Juan Carlos Gloria, entonces apoderado de
Transmetro S.A.S en la respectiva demanda de reconvención, manifestó
que: “Solicito al Honorable tribunal de arbitramento decretar la práctica de
prueba con intervención de un (1) perito contable para que con base en los
libros de comercio y contables de Transatlántico, el contrato y la
correspondencia relacionada y cruzada entre las partes, e igualmente de la
prueba documental aportada con esta demanda absuelva el siguiente
interrogatorio…”
Hay que tener en cuenta que el artículo 238.5 del Código de Procedimiento
Civil establece que “En el escrito de objeción se precisará el error y se
pedirán las pruebas para demostrarlo…” En el escrito de objeción, el
apoderado de Transmetro solicita como prueba, dos testimonios, uno cuya
tacha fue aceptada y otro, cuya pertinencia queda en duda en la medida en
que se ha pretendido controvertir las conclusiones del dictamen contable, a
partir de métodos y criterios que corresponden a una experticia distinta: un
ingeniero en transporte. La otra prueba fue una nueva experticia cuyo objeto
se describe de la siguiente manera: “Solicito al honorable Tribunal de
Arbitramento decretar la práctica de prueba pericial con la intervención de
un (1) perito contable, para que proporcione todos los conceptos y detalles
de los rubros contables solicitados por mi representada en la solicitud de
aclaración y complementación del dictamen que hoy es objeto de error
grave….” Es decir, el nuevo dictamen contable no estuvo encaminado a
establecer si efectivamente se había presentado error en el dictamen inicial
en las respuestas a las preguntas 6, 7, 16, 17 y 21 sino únicamente para
que proporcionara los conceptos y detalles de los rubros contables, tarea
que fue encomendada a la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO quien
hace entrega del dictamen el 1º de noviembre de 2013 aportando lo
solicitado.
111
Señala el apoderado de la parte convocada que en la solicitud de aclaración
a la pregunta No. 6 buscaba que se complementara la respuesta indicando
“…si el hecho de no haberse entregado la estación de Barranquillita por
parte de Transatlántico puede influir en la conclusión presentada”. Sin
embargo, la pregunta lo que establecía era “Si factores la competencia de
buses de transporte público o piratería, ausencia de vinculación de flota
nueva, afectan las proyecciones financieras de proyectos como el sistema
Transmetro? Y concordante si, evidencia la presencia de otros factores a la
fecha en la operación del sistema? Existen otros factores adicionales a los
mencionados? Cuales?” La respuesta del perito se refirió efectivamente a la
competencia de buses de transporte público y piratería y la ausencia de
vinculación de flota nueva; adicionalmente, la respuesta se formuló en
abstracto teniendo en cuenta que la pregunta hacía referencia a “proyectos
como Transmetro”, es decir, similares a este.
Cuando se sustenta la objeción, el apoderado de Transmetro escinde la

respuesta del perito, quien indicó: “”…Buscar una asociación entre la no
entrega de la estación de Barranquillita con la afectación de las
proyecciones financieras, es algo que no se puede establecer 48 por las
mismas razones que hemos expuesto en la respuesta a la solicitud de
aclaración No. 14 del presente dictamen de aclaración y complementación,
y en la respuesta a la pregunta No. 16 del dictamen pericial”.
En la respuesta a la pregunta No. 16 del dictamen se establece que si se

hubiese podido transportar la cantidad de pasajeros estimada, hasta
alcanzar el 100%, los ingresos del sistema podrían haber sido mayores a
los obtenidos en cuantía de $47.146.122.377; sin embargo, el perito
establece que no se pudo establecer, de la suma anterior, el porcentaje que
correspondía a la falta de disponibilidad de la estación de Barranquillita por
las siguientes razones:
a. Falta de información sobre el cumplimiento del otro operador de

sistema en lo que se relaciona con la disponibilidad de la flota;
b. Falta de un estudio técnico que cuantifique durante los períodos
examinados el impacto real de pérdida de pasajeros por la presencia
de otros proveedores del servicio;
c. Estudio que determine los distintos agentes que han intervenido en la
variación del número de pasajeros proyectados y el peso que tiene
48
Hasta aquí la trascripción del apoderado de Transmetro en el escrito de objeción.
112
cada uno de estos, incluido la falta de construcción de la estación de
Barranquillita;
d. Falta de información acerca de si las obras y reparaciones del
corredor de precarga estuvieron a tiempo al momento de
incrementarse la flota.
En la aclaración No. 31, el perito señala que esta información fue requerida
a Transmetro, entidad que señaló mediante oficio No. 02180 de mayo 10 de
2013, que ésta no se encontraba disponible.
Estas mismas consideraciones sustentan la objeción grave de las preguntas

7, 16,17 y 21 respecto de las cuales el perito no definió de fondo por falta de
información. Sobre estos puntos reitera el tribunal la posición adoptada en el
sentido que al solicitarse la prueba, el apoderado de Transmetro claramente
estableció la base documental sobre la cual debía recaer el dictamen;
adicionalmente, si bien el perito puede acompañarse de técnicos y
auxiliares para apoyar los experimentos e investigaciones, éstos deben
estar referidos necesariamente al objeto de la prueba pericial. La
información requerida y que no fue aportada por Transmetro, requería la
realización de estudios que debían ser objeto de un dictamen distinto
teniendo en cuenta que correspondían a un expertis diferente.
Por otra parte, en las objeciones el apoderado de la parte convocada señal

que “mi representada solicitó al perito los “conceptos” y/o “detalles” de las
cuentas contables de algunos rubros de los estados financieros o balances
de Transatlántico, el perito se limitó a proporcionar una mención del rubro
sin concepto o explicación alguna. Con tan poca información, y con la falta
de colaboración del perito en proporcionar la información solicitada, se le
hizo imposible a mi representada encontrar las respuestas y entender con
claridad las respuestas presentadas,…” Para sustentar la objeción,
precisamente se solicitó y este Tribunal autorizó el segundo dictamen. Sin
embargo, rendido éste, el apoderado de Transmetro solicita aclaración y
complementación (folios 6501 a 6502) que este Tribunal niega mediante
Auto No. 45 del 29 de noviembre de 2013 y contra el cual se interpone
recurso de reposición. En éste se planeta nuevamente el tema de la falta de
detalle del dictamen, se solicita aportar la documentación respectiva y se
establece que finalmente el propósito de la prueba era establecer “…las
cantidades y los precios de compra de los insumos usados por la
113
convocante en la obra adelantada”, así como “su nivel de utilidad e
idoneidad real en lo que tiene que ver con las obras objeto del litigio”.
De esta manera, para el segundo dictamen nuevamente se insisten en las

consideraciones que sirvieron de sustento a las objeciones graves del
primer dictamen. En la respuesta al recurso de reposición contenida en el
Auto No. 50 del 13 de diciembre de 2013 (f.6587 a 6590) se establecen,
entre otros aspectos, que la prueba pericial no puede tener por objeto
simplemente el aporte documental pues no se trata de una exhibición;
adicionalmente, se establece que los asuntos que se querían probar, no
correspondían al giro ordinario de un peritazgo contable como es el tema de
la calidad específicas de los bienes adquiridos o la utilidad o idoneidad de
los suministros comprados. Pero además y tal como lo señaló la contadora,
las cuentas objeto del dictamen, como ocurrió con el primero, no tenían el
grado de detalle solicitado por el apoderado de Transmetro por cuanto
fueron objeto de reclasificación.
Por lo anterior, el Tribunal negará la objeción grave presentada por el

apoderado de Transmetro S.A.S. y así constará en la parte resolutiva del
presente laudo; en todo caso, el segundo dictamen será estimado
conjuntamente con el primero, tal como lo establece el artículo 241 del
Código de Procedimiento Civil.
3.2.3. Análisis sobre la objeción grave al dictamen del Ingeniero mecánico
El dictamen pericial es presentado por el Ing. Antonio Saltarín Jimenez el 28

de febrero de 2013. Las partes solicitan y el Tribunal autoriza la aclaración y
complementación del dictamen el cual es rendido el 30 de septiembre. Sin
embargo, ante la falta de claridad en las respuestas, el tribunal requiere al
perito quien nuevamente presenta la aclaración y complementación el 4 de
noviembre de 2013. Al dar traslado a las partes, ambas presentan objeción
por error grave; sin embargo, la única prueba solicitada por Transmetro y
decretada por el tribunal fue el testimonio del Ing. Alexander Castaño, el
cual fue tachado como sospechoso por parte del apoderado de la parte
convocante, solicitud que fue acogida por el tribunal teniendo en cuenta que
éste se desempeña como subgerente de Operaciones de Transmetro S.A.S.
a. Objeciones
114
(i) Por parte del apoderado de la parte convocante (Transatlántico S.A.):
El apoderado de la parte convocante presenta su objeción mediante escrito

del 22 de noviembre de 2013. En este se reafirma en las objeciones
formuladas previamente en escrito del 26 de septiembre del mismo año
como quiera que, de acuerdo a su criterio, en el segundo informe de
aclaración y complementación se reiteraran las inconsistencias y errores.
Dentro de las observaciones formuladas, se destacan las siguientes:
a. El perito se sale de lo solicitado al incluir información relativa a

Metrocaribe para determinar los kilómetros vacíos, no obstante que
esta entidad no forma parte del contrato ni del proceso arbitral;
b. Excedió la función encomendada al incluir en las aclaraciones y
complementaciones, aspectos que no fueron objeto de solicitud de
revisión como los conceptos de kilómetros muertos, kilómetros vacíos
y kilómetros comerciales.
c. El haber incluido como fuente, noticias de El heraldo;
d. En la pregunta No. 2.4. en la que se solicita aclarar si el aparte citado
coincidía con el objeto del contrato limitándose a anexar la portada
del contrato que no hace mención alguna al portal de Soledad;
e. Se incluyó en la respuesta a la pregunta 2.5. a otro operador del
sistema, SISTUR, lo cual no guarda relación con el objeto del
dictamen ni con el proceso arbitral;
f. En la respuesta a la pregunta No. 2.7. el perito parece no tener
claridad sobre el concepto de kilómetro muerto, acogiendo la
definición de la parte convocada, dando por cierto lo dicho sin
ninguna aclaración, sin comprobar los valores pagados y sin sustentar
las pruebas técnicas que sustentan sus conclusiones.
g. En la pregunta No. 2.8. no se mencionan los factores que determinan
los costos;
h. En la pregunta No. 2.9 el perito demuestra falta de conocimiento y
tecnicidad al afirmar que el portal de soledad fue adjudicado a la
empresa Consorcios Grandes Proyectos, información tomada de
Internet.
i. En la pregunta 2.10, el perito al determinar el desgaste por el
recorrido entre el estacionamiento y el portal de Barranquillita entra a
115
estudiar factores adicionales que no le correspondían pero además,
no brinda claridad sobre estos.
j. En la pregunta No. 2.12. el perito genera incertidumbre sobre sobre
los datos y su única fuente es la prueba técnica del Ing. Alexander
Castaño, Subgerente de Operaciones de Transmetro.
k. El perito no comprobó la diferencia entre los factores de costos
/kilómetro entre el operador Sistur y el Operador Metrocaribe.
l. El perito no responde las preguntas 2.15, 2.17, 2.19 y 2.21.
(ii) Por parte del apoderado de la parte convocada (Transmetro S.A.S.):
El apoderado de la parte convocada señala que la solicitud de dictamen

tenía dos aristas: a) Calcular el valor, en dinero, de cada kilómetro muerto y
del desgaste de la flota por cada kilómetro y; b) Calcular los kilómetros
muertos que se han causado por no tener a su disposición la estación de
Barranquillita. La objeción grave planteada recae sobre este segundo punto
teniendo en cuenta que a juicio del objetante, se analizó un objeto distinto y
por llegar a conclusiones estrictamente jurídicas.
La prueba solicitada por el apoderado de la parte convocada y decretada

por el tribunal, fue ordenada conforme a los solicitado, así: “…con base en
las pruebas obrantes dentro el proceso, especialmente con base en el
concepto de kilómetros muertos emitido por Alexander Castaño, así como
con base en cualquier otro documento que considere pertinente y necesario
absuelva el siguiente cuestionario…” En tal sentido, el hecho que buena
parte del análisis del perito se hubiese sustentado en la información que
reposa en el expediente y especialmente en el mencionado documento
elaborado por el funcionario de Transmetro, no puede ser considerado
como una falencia del informe pues en esos términos se solicitó y se ordenó
la prueba, sin que existiera objeción alguna por la parte convocante.
La solicitud de dictamen recaía sobre dos aspectos centrales: a) determinar

el desgaste de la flota de Metrocaribe S.A. por los kilómetros muertos que
genera el desplazamiento desde el estacionamiento hasta la estación de
Barranquillita por no estar construida y, b) Traducir o cuantificar ese
desgaste de la flota.
116
En el dictamen se hace la descripción del problema resaltando el recorrido
extra desde la zona de estacionamiento habilitada en la Gran Central de
Abastos en Soledad hasta donde debería funciona la estación de
Barranquillita. Este recorrido se denomina Kilómetros muertos para
distinguirlo de los kilómetros comerciales o de operación normal del
sistema. Es de señalar que los objetivos específicos corresponden
efectivamente al objeto de la prueba decretada. Acto seguido el perito
describe la metodología a utilizar y en el punto 4 del dictamen, procede a
efectuar la “Evaluación técnica-económica del deterioro de la flota por
kilómetros muertos.
En el segundo documento de aclaración y complementación, el perito

responde cada una de las preguntas formuladas. Es de observar que si bien
en ellas se observa efectivamente falta de rigurosidad, no por ello se
evidencia la existencia de errores graves. Así por ejemplo, en el
cuestionario presentado por el apoderado de Transatlántico, punto 2.2., se
solicita la fuente de una afirmación del perito relacionada con el inicio de
operaciones del sistema; al respecto, señala que se inició la operación el 20
de julio de 2010 según información de la Ing. María vega, Jefe de
Operaciones de Transmetro y de acuerdo a noticias publicadas en El
Heraldo. Un hecho como este podría ser verificado a través de actas,
documentos contractuales o certificaciones y no a través de simples
informaciones verbales o mediante notas periodísticas que no constituyen
jurídicamente fuente creíble. Sin embargo, lo allí indicado no es
controvertido por las partes de tal manera que no obstante la falla de forma,
la consideración de fondo es válida y en ella nos e evidencia la existencia
de error grave.
Otra de las objeciones planteadas por el apoderado de Transatlántico están

relacionadas con el hecho de haber sobrepasado el objeto del dictamen
solicitado (ver puntos 1º, 2º 5 entre otros). Tal como se ha señalado en
acápite anterior, para que opere la objeción por error grave, se requiere que
el dictamen recaiga sobre un objeto distinto que no es el caso. La
incorporación de asuntos que no fueron objeto del cuestionario y que por lo
tanto sobrepasan el encargo del Tribunal, conlleva a que éste desestime los
puntos allí tratados pero no sirven de sustento a la objeción grave. Al
respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “El haberse pronunciado más
117
allá de lo pedido no constituiría error grave en la medida en que el objeto de
estudio no fue algo “fundamentalmente” diferente, toda vez que al incluir lo
que se preguntaba, aunque excediéndolo, existe una clara relación entre los
términos en que se decretó y emitió el peritazgo. Declarar que un peritazgo
que vaya más allá de lo pedido, sin más fundamento que éste, es un
defecto procedimental. Por otro lado, de llegarse a desvirtuar la validez del
dictamen por haberse pronunciado sobre un objeto diferente al pedido, se
rechazarán las conclusiones ultra petitum, más no lo que se haya dicho con
relación a lo pedido… El Tribunal consideró que el peritazgo emitido dentro
del proceso adolecía de error grave, toda vez que se había pronunciado
sobre un objeto diferente al solicitado. La Sala observa que tal calificación
del peritazgo es errada, toda vez que si bien, en un comienzo, el experticio
pudo haberse extralimitado en lo pedido la extralimitación no implicaba un
objeto de estudio fundamentalmente distinto al que era materia del
dictamen, debido a que comprendía en su plenitud lo pedido, pero iba más
allá. En esa medida, existe concordancia con lo solicitado en un porcentaje
casi pleno, lo que hace que no se pueda predicar la fundamentalidad en la
diferencia de objeto”.49
Otro aspecto relevante y reiterativo de la objeción presentada por la parte

convocante es la definición de kilómetro muerto. Algunos de los argumentos
expuestos están relacionados con el hecho que dicha definición fue tomada
del documento aportado por el apoderado de Transmetro y elaborado por el
Subgerente de operaciones de esa entidad. En este sentido hay que señalar
que, por una parte, dicho documento es la base principal del dictamen
solicitado y decretado y por otra, no se aporta ningún concepto u opinión
técnica que contradiga la noción contenida en el dictamen.
Varias de las objeciones también ponen en entredicho afirmaciones del

perito: Por ejemplo, la relacionada con las medidas establecidas conforme a
los valores acordados como kilómetros muertos (punto 10 de las
objeciones) el cual en criterio de éste, tienen una diferencia que no supera
el 1%. Al respecto hay que señalar que el perito indicó que tal comprobación
se hizo mediante el cuentakilómetros de un vehículo particular; sin embargo,
al margen de si ese era el mecanismo técnico para hacerlo, lo cierto es que
en la objeción no se está planteando que dicha conclusión haya sido
equivocada ni se está demostrando la existencia de un error.
49
118
En este sentido, el Tribunal reitera que conforme al artículo 238.5 del
Código de Procedimiento Civil: “En el escrito de objeción se precisará el
error y se pedirán las pruebas para demostrarlo…” En el caso pertinente, el
apoderado de la parte convocante plantea una serie de errores del dictamen
y especialmente de la aclaración y complementación sin que se acrediten
elementos de juicio que sustenten su oposición.
Por otra parte, el apoderado de la parte convocada objeta el dictamen de

manera parcial al señalar: “Una parte del dictamen se centró en calcular el
valor, en dinero, de cada kilómetro muerto y; el valor, en dinero, del
desgaste de la flota por cada kilómetro. Esta parte del dictamen, a criterio
de Transmetro, fue debidamente realizada. El valor de cada kilómetro
muerto y el valor del desgaste de la flota por cada kilómetro corresponde a
un análisis detallado y serio. 2. AL otra parte del dictamen se centró en
calcular cuántos kilómetros muertos han sido causados por no tener a
disposición la estación de Barranquillita. En este concepto se concentra el
error grave del dictamen rendido."
En relación con este punto, plantea el apoderado de Transmetro que el

dictamen estuvo dirigido a un objeto diferente por el hecho que no obstante
habérsele solicitado que incluyera en el dictamen todos los kilómetros
muertos que ha tenido y que tendrá que asumir Transmetro por no contar
con la estación de Barranquillita, éste no los incluyó todos, a juicio del
objetante sino que descartó muchos que estima relevantes tales como los
no concertados ni pagados a Metrocaribe y los generados por no salir
expresamente de dicha estación, por traslado a talleres. Adicionalmente
esos valores no se actualizaron a 2013 ni se incluyeron los kilómetros
muertos de operación y finalmente agrega que existe un error aritmético en
los cálculos.
Considera el tribunal que la objeción por error grave del dictamen no

corresponde con los argumentos que buscan sustentarla. En efecto, se
plantea que el dictamen recayó sobre un objeto distinto pero al momento de
precisar las causas de la objeción, se establece que en el dictamen, el
perito no incluyó todos los factores que permitían estimar los kilómetros
muertos. Quiere decir lo anterior que, por una parte si fueron incluidos
algunos y por otra, que aunque incompleto o insuficiente, si recayó sobre el
objeto ordenado por el tribunal. En este sentido, en la declaración del Ing.
119
Castaño Beleño, prueba solicitada por el objetante, luego de validar los
resultados del dictamen en su primera parte, señala: “luego cuando procede
a calcular cuál es la afectación total al sistema Transmetro no es preciso, de
hecho, a pesar de que calcula cuanto podría ser la afectación porcentual
comete algunos errores porque no le aplica los porcentajes que encuentra a
la misma variable con la que él venía trabajando que son las cantidades de
kilómetros comerciales que genera el sistema, entonces adicionalmente no
incluye algunos conceptos de esos kilómetros vacíos, los kilómetros vacíos
o muertos se generan por diferentes circunstancias durante la operación por
ejemplo, no tener la infraestructura, por ejemplo, no tener que enviar un
vehículo vacío hasta un punto para que inicie su operación…” Que existan
observaciones o no se comparta la metodología empleada o los criterios
para determinar los cálculos, es una argumnetación que el tribunal evaluará
en su oportunidad. Que el dictamen recayó sobre un objeto distinto, es
totalmente contraevidente respecto de las fallas que se destacan en la
objeción. Por otra parte, el hecho de no haber efectuado el reajuste a 2013
conforme a lo solicitado en la aclaración y/o complementación o el error
aritmético, pueden ser considerado, reitera el Tribunal, como fallas o
debilidades del dictamen pero no constituyen de manera alguna,
argumentos que justifiquen la objeción principal: haber recaído sobre un
objeto distinto.
En cuanto a las conclusiones jurídicas, el tribunal reitera que el artículo

236.1 del Código de Procedimiento civil establece que al momento de
formular el cuestionario, no son admisibles los puntos de derecho. Ello no
quiere decir que el perito no pueda sustentar su análisis técnico en
disposiciones legales o al momento de efectuar sus cálculos especializados,
acudir al clausulado contractual e interpretarlo como corresponde,
tratándose de la fuente principal del negocio jurídico que define las
condiciones de ejecución y desde la perspectiva de su profesión.
Por lo anterior, el tribunal se abstendrá de decretar la objeción por error

grave del dictamen independientemente que en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, sea preciado
a partir de su firmeza, precisión y calidad y de manera integral con los
demás elementos de juicio acreditados en el expediente.
3.2.4. Análisis sobre la objeción grave al dictamen del Ingeniero Civil
120
Luego de la remoción del perito Fernando Bolívar, se designó al ingeniero
Civil Carlos Fernando Luna Ríos quien presento su dictamen el 27 de
septiembre de 2013. Las partes presentaron solicitud de aclaración y
complementación las cuales son respondidas por Ing. Luna el 6 de
diciembre de 2013. El apoderado de Transmetro S.A.S. presenta el 23 de
diciembre de 2013, objeción por error grave y para probarlas solicita y el
tribunal ordena el testimonio del Ing. Carlos Jimeno, subgerente de
Planeación de Transmetro y respecto de quien este tribunal admitió su
tacha y un nuevo dictamen pericial el cual fue rendido por el Ing. Alfonso
Vergara Manjarrez. El apoderado de Transatlántico coadyuva la solicitud del
nuevo peritazgo.
a. Objeciones:
En el escrito de 20 de diciembre de 2013, se formulan las siguientes

objeciones por error grave:
(i) Ambigüedad en la aclaración y complementación del dictamen. Se

sustenta en el hecho que en las respuestas, el perito se limitó a
remitir al propio dictamen sin aclarar los fundamentos técnicos o
estudios en los que fundamento su experticia para lo cual cita
varios ejemplos. Es importante destacar que el apoderado de la
parte convocante coincide en esta apreciación cuando en su
escrito de traslado a las objeciones (f. 6863 a 6867) señala que el
perito “…no contestó la solicitud de aclaración presentada por
ambas partes, esto es Transatlántico S.A. y Transmetro S.A.S., no
otorgó herramientas suficientes y razones que permitieran dar
certeza a las respuestas presentadas en el dictamen inicial.
Adicional a ello, se negó a responder al cuestionario tal y como fue
formulado…”.
(ii) Respondió preguntas por fuera de la esfera del peritaje y que

conllevan conclusiones estrictamente jurídicas, específicamente en
lo relacionado con la matriz de riesgo del contrato, las obligaciones
del mismo y sus alcances. El apoderado de Transatlántico expresa
su desacuerdo al señalar que tratándose de un especialista, podía
desde la óptica de su profesión, explicar la matriz de riesgo.
121
Adicionalmente, reconoce que la labor encomendada al perito
estaba vinculada con aspectos técnicos relacionados con
obligaciones a cargo de las partes por lo que era necesario acudir
al contrato y a los documentos anexos.
(iii) Error en conclusiones técnicas sustentadas en aseveraciones

personas y calificaciones no solicitadas al perito. En este punto, se
sustenta la objeción en el hecho de no haber incluido las obras
menores o construidas en menores cantidades al estimarlas,
equivocadamente, como irrelevantes, las cuales representan cerca
de $7.138.812.50050 sobre valores del mercado, consideración con
al cual está de acuerdo el apoderado de la parte convocante.
(iv) Observación de un objeto distinto. Lo anterior teniendo en cuenta

que en el peritaje se omitió además, valorar las obras no
ejecutadas o ejecutadas en menores cantidades por parte de
Transatlántico. Sobre este punto, el apoderado de Transatlántico
agrega que además de los ítems no ejecutados, tampoco fueron
valorados otros que los reemplazaron así como las mayores
cantidades
El objeto de peritazgo fue claramente establecido no solo al ordenarse la

prueba sino al momento de la posesión del Ing. Luna Ríos. El cuestionario
tenía por propósito, de parte del convocante, comparar las obras y
cantidades definidas en el proceso de selección con las efectivamente
ejecutadas y reclamadas; por parte del convocado, establecer las obras que
no se ejecutaron, las menores cantidades de obra no ejecutadas, teniendo
en cuenta su identificación y en consecuencia precisar el ahorro en que
incurrió trasatlántico..
Es claro para el Tribunal que tal como lo indica el artículo 236.1 del Código
de Procedimiento Civil, no es admisible en la prueba pericial, los puntos de
derecho. Sin embargo y tal como se indicó en el acápite 3.2.1. del presente
Laudo, al momento de confiar la tarea a un ingeniero civil para que a partir
de los documentos contractuales, establezca comparativamente las obras
ejecutadas y dejadas de ejecutar en función de las obligaciones adquiridas
50
De acuerdo con cuadro anexo que tiene por fuente, informe de Interventoría.
122
en virtud del contrato y demás documentos contractuales así como las
mayores y menores cantidades de obra, es necesario no solo aplicar el
contrato y sus anexos, sino interpretar el clausulado, desde la perspectiva
profesional que le asiste, estableciendo su alcance y significado. En este
sentido en el propio cuestionario se habilita al perito no para decir el
derecho, función que le corresponde en este caso a los árbitros pero si para
precisar, dentro de su objeto de estudio, las obligaciones contractuales
asumidas por las partes. Así, manifiesta el apoderado de la parte
convocante al solicitar la prueba: “(…) con el fin de determinar con
fundamento en las pruebas documentales del proceso y en especial con el
alcance del contrato, si el alcance del mismo, conforme con los planos,
diseños y demás información técnica entregada durante el proceso de
selección de contratistas incluye todas las obras que se han ejecutado y
cuyo reconocimiento y pago se reclama en la presente demanda…”
Se evidencia igualmente en el dictamen que el perito incluyó algunos

aspectos que no fueron objeto de la prueba ordenada; sin embargo, tal
como lo ha señalado la jurisprudencia, siempre que el objeto esté incluido,
debe considerarse la validez de la prueba, de tal manera que “… la
extralimitación no implicaba un objeto de estudio fundamentalmente distinto
al que era materia del dictamen, debido a que comprendía en su plenitud lo
pedido, pero iba más allá.”
En cuanto a las demás objeciones por error grave, el artículo 238.5

establece que corresponde al objetante demostrarlas. Para este fin, el
apoderado de la parte convocada solicitó el testimonio del Ing. Carlos
Jimeno, subgerente de planeación de Transmetro y cuya tacha fue admitida
por este tribunal y un nuevo peritazgo. En relación con éste último, su
objetivo, tal como se indicó en el escrito de objeción, era “…calcular el valor
de todas las menores obras, obras ejecutadas en menores cantidades y
obras no ejecutadas, que no fueron incluidas en el dictamen que hoy es
objetado…”
Cuando el perito Vergara Manjarrez presenta su dictamen, cuando se le

pregunta por la cantidad de obras no ejecutadas, la respuesta es: “Las
cantidades de obras no ejecutadas, son las que no se han ejecutado en la
construcción de los patios de maniobras y edificio de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita. No estoy en
123
capacidad de determinar los ítems y cantidades de obra a ejecutar porque
no tuve acceso a los diseños definitivos aprobados de esta estación.”
Posteriormente se remite a esa misma respuesta en cuanto a las menores
cantidades de obra construidas por Transatlántico en relación con lo
previsto en los pliegos de condiciones y sobre el valor de esas menores
cantidades de obra señala: “No hay menores obras ejecutadas, por lo tanto
no hay valores que calcular para las mismas. Las obras no ejecutadas no
las pude valorizar porque no tuve acceso a las cantidades, adicionalmente
en el contrato no hay pactados precios unitarios para las actividades de
obra a ejecutar para poder definir un valor parcial de cada una de las
cantidades por ejecutar y la sumatoria de los valores anteriores. El contrato
no es un contrato de obra por cantidades y precios unitarios, por el tipo de
contrato firmado por las partes. De acuerdo con la Guía de los fundamentos
para la Dirección de Proyectos del PMI, Project Managemen Institute, el
contrato firmado, se cataloga en la categoría de contratos a precio Fijo
Cerrado, “donde el precio de los bienes se fija al comienzo y no está sujeto
a cambios, salvo que se modifique el alcance del trabajo.”
Posteriormente se presenta solicitud de aclaración y complementación por

ambas partes, las cuales se admiten mediante auto No. 57 del 4 de junio de
2014. En el escrito del apoderado de Transmetro se plantea que las
respuesta al cuestionario presentado por su entidad se desarrolló en solo
dos (2) hojas mientras que el de Transatlántico, en veinticinco (25).
Adicionalmente solicita al tribunal para que “instruya perentoriamente al
señor perito para que conteste el verdadero cuestionario presentado por mi
representada, el cual no fue el que respondió en su escrito y el cual fue
presentado directamente por la suscrita, en presencia del señor Presidente
del tribunal en la audiencia de posesión…” El perito presenta su respuesta a
la solicitud de aclaración y complementación (f.7013 a 7020) y en relación
con las consideraciones de Transmetro señala:
a. Que para realizar el dictamen se apoyó en la revisión exhaustiva de

los documentos contractuales, listando todos los estudiados;
b. Las cantidades definitivas que debía ejecutar el concesionario eran
las que resultaran de la revisión, verificación, ajuste y
complementación de los diseños;
c. Para establecer las obras ejecutadas en menores cantidades “es
necesario que se suministre el cuadro de cantidades definitivas
124
producto de la obligación de revisar, verificar, ajustar y complementar
los diseños entregados por TRASNMETRO para las diferentes
estaciones que componen la Fase I del Sistema Transmetro del
Distrito de Barranquilla y su área Metropolitana, aprobado y el Cuadro
de cantidades ejecutadas y recibidas, para poder realizar el cálculo
respectivo. En el expediente no encontré los cuadros solicitados ni
evidencias de su existencia. Adicionalmente de la revisión de los
documentos contractuales no pude encontrar la obligación de realizar
dichas mediciones. Los cálculos de avance de obra se realizaron
sobre porcentajes de la construcción total de cada uno de las
estaciones, de hecho así fueron definidos los programas de obra que
se debían cumplir”.
d. Se insiste que por la modalidad de contrato, precio fijo cerrado, no se
pactaron precios unitarios y que para poder realzar el cálculo de las
cantidades y el valor de las menores obras era necesario que se
suministraran las “especificaciones técnicas de los ítems relacionados
en el cuadro presentado y los planos de detalles de los mismos, para
poder realizar los análisis de precios unitarios requeridos, porque no
los encontré en el expediente. Sin estos insumos es imposible
realizar los cálculos que se solicitan.”
Como se puede observar, tales conclusiones no difieren de las del perito

Luna Ríos por lo que la supuesta omisión en la que se sustenta la objeción,
no correspondió a un error grave del dictamen.
El Tribunal revisó igualmente con detenimiento la declaración del Arq.

Carlos Jimeno, Subgerente de Planeación de Transmetro, recibida el 3 de
junio de 2014 quien, desde el punto de vista técnico considera que “…el
Ing. Luna no tuvo en cuenta como en algunos aspectos si lo tuvo el informe
de la Interventoría por ejemplo, y declaró, declaró (sic) unas menores
cantidades de obra como obras que no eran para el relevantes que eran
obras que eran pequeños ajustes como así lo considera en algunos apartes
del informe…” Adicionalmente destaca que estas menores obras tenía un
valor de $7.200 millones de pesos y que se hubiesen pido establecer a
través de los pliegos de condiciones, el informe final de interventoría y la
verificación de las obras ejecutadas. Sin embargo, tratándose de un testigo
sospechoso y no existiendo corroboración de lo expresado con los
resultados del segundo dictamen pericial que inclusive resulta contrario a lo
125
aquí planteado, tales afirmaciones no pueden considerarse como prueba del
supuesto error grave. Lo anterior sin perjuicio que, en la valoración integral
del acervo probatorio, el tribunal pueda apreciar el dictamen a partir de su
firmeza, precisión y calidad, junto con los demás elementos de juicio.
Adicionalmente, el Tribunal aclara que si bien por parte del apoderado de

Transatlántico existieron algunos reparos en relación con el dictamen del
Ing. Luna Ríos, éstos se plantearon en el escrito de traslado de las
objeciones graves presentadas por el apoderado de la convocada y para
coadyuvar la solicitud de un nuevo dictamen y no como formulación de
objeciones por error grave.
En virtud de lo anterior, el Tribunal considera que no está llamada a

prosperar la objeción por error grave presentada por el apoderado de
Transmetro y así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo. En
todo caso y en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 241 del Código
de procedimiento Civil, se estiman conjuntamente los dictámenes
presentados por los ingenieros Luna Ríos y Vergara Manjarrez.
3.2.5. Análisis sobre la objeción grave al dictamen del perito Arquitecto:
El Tribunal designó al perito arquitecto Ospicio López quien presentó su

dictamen el 3 de diciembre de 2012; las partes solicitaron aclaración y
complementación las cuales fueron admitidas y respondidas por el perito el
15 de mayo de 2013. En el traslado, el apoderado de Transmetro presenta
objeción por error grave el 14 de agosto de 2013 y solicita como prueba la
declaración del Arquitecto Alfredo reyes Rojas, Presidente de la Sociedad
Colombiana de Arquitectos, Sección Atlántico, declaración que fue recibida
el 29 de enero de 2014.
a. Objeciones:
En escrito presentado el 21 de agosto de 2013, el apoderado de Transmetro

presenta objeción por error grave del dictamen presentado por el perito
arquitecto Ospicio López Méndez, de acuerdo con las siguientes
consideraciones:
(i) Ambigüedad en las aclaraciones y complementaciones por cuanto
no indicó los fundamentos técnicos, estudios realizados o análisis
126
arquitectónicos en los que se basó, citando únicamente las
cláusulas contractuales y documentos de la demanda;
(ii) La información utilizada como fuente y sustento de sus
conclusiones, fueron dichos del demandante contenidos en la
demanda;
(iii) En cuanto a las respuestas a las preguntas a, b, c, d y g, contienen
juicios jurídicos vinculados a aspectos tale como las obligaciones
contractuales de Transatlántico y su alcance, si las
especificaciones se ajustaban a los requerimientos legales, si
Transmetro cumplió con el deber de planeación o cual era el
alcance de las obligaciones de rediseño.
(iv) Algunas de las conclusiones del perito provenían de juicios
personales;
(v) Algunas conclusiones del perito fueron estrictamente jurídicas
teniendo en cuenta que se sustentaron en la interpretación de
textos legales;
(vi) Error en cuanto a la definición y alcance del objeto del contrato en
relación con los alcances del “rediseño”.
(vii) Error en algunas preguntas en concreto por ser estrictamente
jurídicas, o por contener criterios equivocados, o no responder a lo
preguntado, no se verificaron cantidades con las realmente
ejecutadas copiándolas de la demanda.
En relación con las objeciones por error grave presentadas por el

apoderado de la parte convocada, este Tribunal considera lo siguiente:
(i) El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 5º

establece que “En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán
las pruebas para demostrarlo…” En este caso concreto, además del texto
del propio dictamen, la única prueba que se anexó y solicitó fue el concepto
emitido por el Arq. Alfredo Reyes Rojas y su posterior declaración, la cual se
limitó únicamente al tema del alcance del concepto de “rediseño”. En este
sentido, salvo la objeción misma, no se aportaron elementos de juicio que
sustenten la apreciación del apoderado de la parte convocante sobre
errores en los que supuestamente incurrió el perito arquitecto y que por su
carácter técnico debía ser objeto de demostración.
127
(ii) Cuando se aprobó el cuestionario por parte del Tribunal, sin objeción de
las partes, se indicó, por parte de Transatlántico, que “La finalidad de la
prueba pericial es que el perito-arquitecto se pronuncie sobre la idoneidad
de los diseños ejecutados por la convocante (Transatlántico S.A. ) de
conformidad con los planos, diseños, modificaciones y actas de obra,
incluyendo las obras adicionales”. Por su parte, en el cuestionario de
Transmetro S.A.S. se indicó que se solicitaba “…prueba pericial con la
intervención de un (1) perito arquitecto para que con base en las pruebas
obrantes dentro el proceso, y con base en la información suministrada por
las partes, absuelva el siguiente cuestionario…” De la parte subrayada por
el tribunal, claramente se puede establecer el marco que las mismas partes
definieron para la realización del dictamen por lo que no es posible, a
posteriori, reclamar la realización de ensayos o estudios complementarios,
por fuera de lo indicado al perito.
(iii) La citación en el dictamen de normas per se, no se constituye de

manera alguna en puntos de derecho. Uno de los sustentos de la objeción
es el hecho que el perito, al formular algunas respuestas, establece las
normas jurídicas que le sirvieron de sustento. Al respecto hay que señalar,
por una parte, que la ley reglamenta o regula las actividades al interior de la
sociedad y dentro de éstas, el ejercicio de las profesiones como lo establece
el artículo 26 constitucional y por otra, que dentro de ese marco regulatorio,
al momento de sustentar sus opiniones o conceptos, el perito no solo puede
sino que debe aplicarlas en cumplimiento del mandato constitucional
previsto en el artículo 4º inciso 2º de la Carta. A título de ejemplo, la
pregunta a) señala: “Teniendo en cuenta las especificaciones técnicas,
diseños, estudios previos, planos y demás documentos técnicos contenidos
en el pliego de condiciones y el contrato inicialmente pactado, cual es el
alcance de las obligaciones de Transatlántico S.A. frente a diseños y
rediseños.” Frente a la respuesta del perito el apoderado de Transmetro
solicita aclaración en el sentido que indique “cuáles fueron las fuentes de
información o las fuentes técnicas en donde se obtuvo la repuesta
presentada”. En la aclaración al dictamen, el perito señala como tales, el
contrato, el D.2090 de 1989 y un concepto emitido por la Sociedad
Colombiana de Arquitectos. La objeción sobre este punto se plantea por
cuanto, por una parte, “la norma no hace parte del contrato” y por otra, por
haber utilizado un concepto de la Sociedad Colombiana de Arquitectos. Al
128
respecto hay que señalar que: (a) El dictamen debe sustentarse en los
fundamentos técnicos que lo orientan. Dichos fundamentos son los
principios, conceptos, teorías que identifican una profesión u oficio. Muchas
veces, tales principios tienen consagración legal y así debe indicarse. En
este caso, el decreto 2090 de 1989 reglamenta los honorarios para los
trabajos de arquitectura y en el artículo 1.2.3.1. se define el concepto de
modificación substancial y su alcance por lo que acudir a tal disposición no
se puede considerar como error grave. (b) El artículo 38 de la ley 153 de
1887 establece que en los contratos se entienden incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración; en tal sentido, no es necesario incluir
en su texto la normativa, para establecer su aplicabilidad, especialmente
cuando la materia concierne o se relaciona con aspectos propios del
contrato. c) Los conceptos emitidos por órganos gremiales constituye
indudablemente fuente de conocimiento que apoya las distintas disciplinas;
su cita tiene por propósito, al igual que cuando una opinión técnica se
sustenta en autores reconocidos, darle fuerza y afianzar una posición. El
apoyo de una opinión o concepto profesional en tales pronunciamientos no
se constituye de manera alguna en error grave a no ser que se demuestre
que tal opinión resulta abiertamente contraria a los principios que inspiran la
disciplina, situación que no solo no se presentó en este caso sino que
tampoco fue demostrada.
.
(iv) En cuanto al carácter jurídico de las preguntas y las respuestas, el
Tribunal insiste que al momento de la posesión del perito, estas fueron leída
y autorizadas sin que se presentara objeción alguna por las partes. Pero
además, teniendo en cuenta que el dictamen gira en torno a aspectos
técnicos propios de un contrato, no es posible entrar a rendir el dictamen,
sin partir de la revisión de las cláusulas contractuales, que constituyen la
fuente principal de las obligaciones y de las cuales se deriva la situación
que amerita la revisión del experto. Volviendo a la pregunta a) del
cuestionario, busca establecer a partir de los documentos contractuales,
cuál era el alcance de las obligaciones del contratista en materia de diseño
y rediseño. Lo primero es que se trata de dos conceptos que se analizan en
un contexto eminentemente técnico, es decir, desde la perspectiva de la
arquitectura; en segundo lugar, como existe un contrato, el perito
necesariamente debía establecer cuáles eran los compromisos adquiridos
por las partes en esta materia. Para ello, la única forma de hacerlo era
acudir a la fuente principal, el contrato. Por otra parte, si el perito parte de
129
las cláusulas del contrato, necesariamente deberá en ejercicio de su función
técnica, interpretarlas. Pretender negar esa posibilidad, es tanto como
regresar a los postulados de los glosadores que prohibían a quienes tenían
a su cargo la aplicación de la norma, definir su alcance, limitándose
exclusivamente a su aplicación taxativa, tarea imposible y contradictoria que
dio lugar a la exégesis como método interpretativo. No se trata de manera
alguna que el perito entre a resolver las pretensiones del convocante o del
convocado, pero sí que en cumplimiento de su función especializada, desde
la perspectiva profesional que justificó su designación, parta del contrato
como fuente de las obligaciones para establecer los conceptos
especializados que se le han requerido.
(v) La jurisprudencia sobre la objeción por error grave ha señalado que:

“Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave”, en el
dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en
materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente
para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen
los numerales 4 y 5 del artículo 238 CPC.” La Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha precisado, respecto de la objeción por error grave
contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente: “(…)
si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos
deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal
entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la
repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…” pues lo que
caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros
defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades
propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o
tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente
distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando
equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos
que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…”51
Quiere decir lo anterior que el error requiere de una equivocación de tal

gravedad que tenga la entidad suficiente para conducir a conclusiones
igualmente equivocadas. En tal sentido, en la sentencia trascrita se aclara
que “…no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o
inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros
51
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de 26 de
noviembre de 2009. C.P. Rafael E. Ostau Lafont Pianeta.
130
defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al
objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.” En este caso, las
objeciones al dictamen no han estado relacionadas con conclusiones
contraevidentes vinculadas al objeto de estudio ni se han formulado
oposiciones respecto de éste.
(vi) Para sustentar una de las objeciones por error grave, el apoderado de
Transmetro aporta concepto emitido por el Arq. Alfredo Manuel Reyes
Rojas, representante de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, Seccional
atlántico, quién además, en declaración recibida el 29 de enero de 2014
comienza respondiendo a la pregunta si “revisar, ajustar, verificar,
complementar un diseño, entendería usted que el rediseño está incluido?
Citando el Decreto 2090 de 1989 e indica en primer lugar, que todas estas
actividades son rediseño y en segundo lugar, que ese carácter se mantiene
así las modificaciones sean “visibles, significas”, es decir, substanciales.
El perito, por su parte, sostiene en el dictamen original que: “En la estación

de retorno Romelio Martinez y la estación cabecera de Barranquillita hubo
cambios de áreas sustanciales del proyecto que origino un nuevo diseño
arquitectónico, por lo anterior, la actividad que realizó el concesionario es
un rediseño, actividad que no estaba en el alcance del contrato…”(pág. 5).
Posteriormente reitera: “…El contrato es muy claro al expresar que al
concesionario le correspondía la revisión, verificación, ajuste y
complementación lo que es muy diferente a rediseño…”(Pag.17). Esta
posición se sostiene en la aclaración y complementación del dictamen
cuando señala: “La afirmación “…la actividad que realizó el concesionario
es un rediseño, actividad que no estaba en el alcance del contrato”,
obedece a una comparación entre los diseños que ejecutó el concesionario,
el alcance que describe el objeto del contrato y el decreto 2090 numeral
1.2.3.2., tal como se ha respondido en los apartes anteriores
correspondientes a esta misma pregunta.”
Se trata de dos posiciones interpretativas diferentes por parte de dos

profesionales de la arquitectura en torno a un punto técnico. El Tribunal
deberá valorar tanto el dictamen como el informe y posterior declaración del
Arq. Reyes Rojas y determinar, a partir de la revisión integral de las
pruebas, cual deberá ser acogida en la sustentación del laudo. Sin
embargo, el hecho de controvertir una posición no constituye prueba
131
determinante para establecer quien tiene la razón como tampoco conlleva
implícitamente la valoración de un error grave que afecte el dictamen.
Por lo anteriormente expuesto, el tribunal considera que no está llamada a

prosperar la objeción por error grave y así lo declarará en la parte resolutiva
del laudo, sin perjuicio que en el análisis del acervo probatorio, se puedan
establecer defectos en el dictamen o acoger criterios contrarios conforme a
lo probado en el expediente.
4. ANALISIS DE LA DEMANDA DE TRANSATLANTICO S.A. CONTRA

TRANSMETRO S.A.S.
4.1. EL DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO Y LAS

ESTIPULACIONES CONTRACTUALES
4.1.1. El desequilibro económico: noción, alcances y fundamentos jurídicos:
Los contratos estatales, conforme a lo previsto en el artículo 1496 del

Código Civil, son de naturaleza sinalagmática teniendo en cuenta que en
éstos existen obligaciones recíprocas y equivalentes entre los deberes y las
prestaciones asumidas por las partes. En virtud de lo anterior, es necesario
mantener a lo largo de su ejecución, especialmente cuando son de tracto
sucesivo, tales condiciones que son la que determinan el equilibrio de la
relación jurídica, el cual se puede definir como la “relación de
contraprestaciones que las partes acordaron al celebrar el contrato respecto
de obligaciones para una y otra y que ellas mismas consideran
equivalentes.”52
Todo contrato conlleva necesariamente riesgos, contingencias normales

que deben ser previstas por el contratista al momento de proponer, teniendo
en cuenta su capacidad e idoneidad: “…la ejecución de todo contrato
implica riesgos profesionales y económicos para el contratista, que está
sujeto a circunstancias materiales adversas. Son los riesgos normales,
aleas extraordinarias y circunstancias desfavorables que razonablemente el
contratista debió tomar en consideración al momento de proponer para la
celebración del contrato y que debieron ser previstas en el momento de
52
LAMPREA RODRIGUEZ, Pedro. Contratos Estatales. Bogotá, Temis, 2007, Pág. 452.
132
contratar y por tanto al estar incluidas en sus calculas debe soportar esas
circunstancias.”53
Sin embargo, durante la ejecución del contrato existen circunstancias

anormales y excepcionales que confieren al contratista el derecho al
restablecimiento de la ecuación contractual. En este sentido, la legislación
colombiana vigente eliminó la posibilidad de pactar, como ocurría con el
contrato a precio global que definía el artículo 88 del Estatuto anterior,
D.L.222/8354, sumas fijas inmodificable, sujetas a la renuncia expresa del
contratista a requerir cualquier revisión como quiera que en el artículo 5º,
numeral 1º de la ley 80 de 1993 se estableció:
Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los
contratistas: 1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración
pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique
durante la vigencia del contrato.
En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración

les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un
punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no
sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse
la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.
Se trata de una disposición de orden público normativo, entendido como “el

conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe ni
transigencia ni tolerancia, por afectar principios fundamentales de la
sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su
subsistencia”55, respecto de las cuales no puede darse ninguna disposición
por las partes. Es por ello que el Consejo de Estado señaló:
La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que

se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no, en
otros términos, la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas
tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato
53
Laudo arbitral del 22 de noviembre de 1985. Construcciones Domus Ltda. contra la Caja de
Retiro de la Policía Nacional.
54
D.L.222/83, artículo 88: “Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a
cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija
en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal,
de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio
nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por
dichos actos.”
55
133
conmutativo cuando éste se rompa en aquellos casos no imputable al
contratista, por distintas circunstancias.”56 Lo anterior plantea
necesariamente una diferencia entre el carácter conmutativo d elos
contratos en el campo del derecho privado y en el derecho público pues
mientras en el primer caso, se impone la autonomía de la voluntad, en el
segundo, se establecen límites a esa autonomía con el objeto de garantizar
la aplicación objetiva de los principios de equilibrio e igualdad. Señala al
respecto la Doctrina que: “…No ocurre lo mismo en el derecho público
donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud
del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una
equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el
costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por
el contratista, en razón de los bienes, obra so servicios que le entrega al
estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con
ello, se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad,
en aras de racionalizar la posición dominante de la administración,
mantener el equilibrio económico del contrato y, de este modo, garantizar
los derechos del contratista que se constituyen en la parte débil de la
relación contractual57.
En cuanto a su procedencia, el máximo órgano de lo contencioso

administrativo, analiza los diversos supuestos que dan lugar al
restablecimiento del equilibrio económico del contrato:
Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la

administración pública, reconocer el derecho del contratista al
mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la
equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones
que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la
intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios
esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los
principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el
ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un
nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento
del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los
nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato
ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los
perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara
unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos
56
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de
octubre 24 de 1996.
57
ESCOBAR SANIN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales, TII, Contratos, Medellín, Dike, 1994.
P. 200.
134
en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron
en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y
modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el
ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses
económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a
una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las
condiciones económicas inicialmente pactadas. Sin embargo, no han sido
éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer
el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y
económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las
condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido
desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha
reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la
administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las
siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por
factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta
cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se
encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de
ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de
un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que
afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran
las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la
ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son
manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario
precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el
contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su
simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un
alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es
sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye
una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del
contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como
parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la
relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del
comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el
cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento
de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando
ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque
había sido tomado en consideración como un elemento determinante del
contrato58.
58
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de
mayo de 2003, Rad. 14577. Consejo Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
135
No obstante lo anterior, el Consejo de Estado igualmente ha señalado
límites al reconocimiento en materia de equilibrio económico del contrato
pues finalmente, ésta institución no está encaminada a subsanar los errores
negociales o la imprevisiones del contratista al momento de proponer, o de
sus desaciertos o desfases técnicas o financieras, especialmente cuando no
pueda acreditar que efectivamente se trata de situaciones imprevisibles o
extraordinarias. Ha señalado al respecto esa Corporación que:
[E]l principio de la preservación de la ecuación financiera del contrato, no

es un mecanismo para corregir errores cometidos en la fase de negociación
del negocio jurídico, ni durante su ejecución. Tampoco ofrece una
oportunidad para consolidar el exceso de optimismo o de osadía del
contratista al diseñar su oferta, con el propósito de lograr a toda costa la
adjudicación del negocio; ni para remediar a posteriori su arrojo o
temeridad al asumir riesgos y prestaciones sin exigir una contraprestación
adecuada; ni se puede ser un instrumento para mejorar su rentabilidad,
pues a lo máximo que podía aspirar sería a obtener las utilidades que
normalmente se derivarían de los precios que cotizó, de las obligaciones
que contrajo y de los riesgos que deliberadamente asumió59.
Estima la Sala que en tratándose de dificultades resultantes del factor

climático, el mismo no resulta extraño en esa y en casi todas las regiones
del país, dada su ubicación geográfica, a causa de la cual la permanencia
de una temporada de invierno o de verano casi siempre es incierta y
susceptible de inesperadas variaciones. Tal circunstancia no podía pasar
desapercibida para las partes y de manera especial para la contratista,
empresa que debía ser conocedora de las múltiples dificultades que podían
sobrevenir durante la construcción de oleoducto, pero de manera muy
especial y relevante, respecto de la topografía montañosa y de la severidad
y variación climática propia de esta zona geográfica. Así las cosas, desde
el momento mismo de la oferta la firma demandante ya sabía de esos
probables inconvenientes de la naturaleza, conocía lo escabroso del
terreno en la cordillera oriental, estaba obligada a conocer el rigor de las
bajas temperaturas, pero por sobre todo debía saber que la programación
de la obra en cuanto al clima o a la temporada invernal no ofrecía ninguna
garantía, que la pluviometría no era físicamente fácil de establecer y, en fin,
que se trataba de un álea que asumió desde el instante mismo en que se
comprometió en la construcción del oleoducto. Se infiere de las anteriores
consideraciones que la mayor permanencia de la contratista en la obra le
resulta jurídicamente atribuible a ésta por causa de la temporada invernal o
59
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de febrero de 2006.
Consejeros: Luis Fernando Alvares y Flavio Rodríguez.
136
lluviosa." En el presente asunto está demostrado que se produjo un fuerte
invierno y que el mismo causó retrasos en la ejecución de la obra, pero no
se acreditó que tal circunstancia fuese imprevisible, por tanto está
comprendido dentro del alea normal del contrato y sus efectos son deben
ser asumidos por el contratista (…).
Lo anterior nos permite, como una primera conclusión, establecer que el

equilibrio económico del contrato constituye un imperativo legal y por lo
tanto, el derecho del contratista a su restablecimiento cuando fuere
vulnerado, se encuentra por encima de la expresión de la autonomía de la
voluntad de las partes cuando le fuere contraria, con el ánimo de proteger a
la parte débil de la relación contractual. Sin embargo, tal como lo establece
el artículo 5.1 de la ley 80 de 1993, el equilibrio económico está instituido
para mantener las condiciones existentes al momento de proponer o
contratar y en ningún caso, para corregir los errores, malos cálculos o
arrojos del empresario al momento de presentar propuestas que no estén
sujetas a una contraprestación adecuada.
4.1.2. Causales de rompimiento del equilibrio económico del contrato:
Como se indicó en el acápite anterior, son diversas las causales que afectan
el equilibrio económico del contrato. Dentro de ellas, la doctrina ha
destacado las siguientes:
a. Hecho del príncipe: Son las determinaciones del Estado que afectan
por reflejo, la economía del contrato. Se puede definir como la
expresión de la potestad normativa , constitucional y legal del Estado,
que se traduce en la expedición de leyes o actos administrativos de
carácter general de los cuales se derivan cargas para el contratista
que alteran la ecuación económica acordada al momento de proponer
o contratar. Señala al respecto el Consejo de Estado que: “La Sala ha
precisado que el restablecimiento del equilibrio económico del
contrato podrá proceder por dichas causas si se afecta la ecuación
financiera “en forma anormal o extraordinaria en detrimento del
contratista”, haciendo más onerosa la ejecución del correspondiente
contrato. Así lo ha entendido también la doctrina. Así las cosas, es
posible concluir que el denominado “Hecho del Príncipe” puede dar
lugar al rompimiento del equilibrio contractual, pero que dicha
137
circunstancia no opera de manera automática, sino que, debe
establecerse en cada caso”60.
b. Fuerza mayor o caso fortuito: que son los imprevistos que no se

pueden resistir, como los define el artículo 1º de la ley 95 de 1890.
Señala la doctrina al respecto que: “…, se trata de hechos del hombre
o de la naturaleza que súbitamente sobrevienen y a los cuales no se
puede resistir. Implica esto que impide o imposibilita la ejecución el
contrato por lo que se impone su terminación en el estado en que se
encuentre y su liquidación”61.
c. Imprevisión y sujeciones imprevistas: La imprevisión es un

acontecimiento extraordinario que se presenta durante la ejecución
del contrato y que no era posible prever, alterando o agravando las
obligaciones a cargo del contratista. La imprevisión es aplicable
siempre que el suceso imprevisto se presente después de la
celebración del contrato o cuando tratándose de una situación
preexistente, era desconocida para las partes al momento de
contratar o cuando tratándose de un evento previsto, sus efectos
superan sustancialmente los proyectados o planeados.
Las sujeciones imprevistas, por su parte, se presentan cuando “en la

ejecución del contrato estatal, sobreviene una dificultad material de
carácter absolutamente anormal que, no obstante, no pudo ser
prevista por las partes al momento de celebrar el contrato y cuyo
efecto inmediato es hacer más onerosa la ejecución”, de manera que
con la finalidad de establecer el equilibrio financiero, la entidad estatal
deberá reconocer al contratista el valor de los trabajos adicionales,
suministros o mayores tiempos que se requirieron para superar la
dificultad presentada62.
d. Variación en las condiciones de ejecución del contrato: En virtud del

cual, en aras de garantizar el interés general, la entidad estatal podrá
introducir modificaciones a las condiciones inicialmente pactadas. La
mayoría de los autores plantean que el ius variandi contractual solo
60
Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de
marzo de 2001.
61
DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal: Aproximación
crítica a la ley 80 de 1993. Bogotá, Legis, 2001, Pág. 529.
62
DA LAUBADERE, André. Tratado teórico y práctico de los contratos administrativos. Tomo I.
París, Librería General de derecho y Jurisprudencia, 1984, Pág. 18.
138
aplica frente al ejercicio de las potestades excepcionales de
terminación, modificación e interpretación unilateral63, como quiera
que las demás modificaciones, constituyen casos de responsabilidad
contractual derivadas de incumplimientos. Al respecto la
jurisprudencia ha señalado que “Uno de los principios que rige los
contratos de la administración es el de mutabilidad, en virtud del cual
tiene ésta la posibilidad de modificar unilateralmente sus términos,
afectando de ese modo su ejecución y variando las prestaciones
debidas por el cocontratante particular. Pero, el ejercicio del ius
variandi, según quedó visto, también puede ser causa de
desequilibrio económico de los contratos estatales, que se configura
cuando la administración en ejercicio de las potestades exorbitantes
de interpretación, modificación y terminación unilaterales del contrato
altera las condiciones existentes al momento de contratar. De
acuerdo con el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, si durante la
ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación
grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere
necesario introducirle variaciones y previamente las partes no llegan
al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente
motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras,
trabajos, suministros o servicios. Este poder de modificación de la
administración es limitado, dado que debe respetar, la sustancia del
contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración
extrema significaría un contrato diferente, no querido por el
cocontratante particular y respecto del cual no ha mediado
consentimiento; y, además, en todo contrato al disponerse la
modificación de la realidad contractual, debe mantenerse el equilibrio
económico del contrato, debiendo indemnizar al contratista cuando
esas modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o
efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga
indebidos beneficios. En relación con la indemnización resultante a
favor del contratista en estos eventos en los que el equilibrio de la
ecuación contractual se ve afectado por el ejercicio de la facultad
excepcional de modificación unilateral del contrato por parte de la
administración, ha señalado esta Sección que “...el ejercicio del IUS
VARIANDI hace nacer, en favor del contratista-colaborador de la
63
Dávila Vinueza señala en su obra que cuando la entidad contratante decide cambiar las reglas
del juego contractual variando por ejemplo los diseños, disminuyendo las obras, bienes o servicios
o efectuando alteraciones similares, no opera el ius variandi sino que se trata de incumplimientos
obligacionales, típico caso de responsabilidad contractual.
139
administración, el derecho a que se mantenga en todo momento la
ecuación financiera de la relación jurídica, pagándole el mayor trabajo
realizado. Esto se explica no sólo a la luz de la ley sino también del
Derecho, y de los supremos valores que lo informan, entre los cuales
el de justicia lo explica todo” 64.
Sin embargo, en la misma sentencia se indica que “El equilibrio

económico del contrato puede verse alterado por: a) Actos o hechos
de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con
las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al
mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no”, de tal manera que a
las modificaciones que introduce unilateralmente el contratante y que
no constituyen ejercicio de potestades excepcionales, sea que se les
dé el tratamiento de potestad ius variandi o de incumplimiento,
constituyen causal de rompimiento del equilibrio contractual.
La doctrina ha precisado las siguientes diferencias entre las distintas

causales de rompimiento del equilibrio económico del contrato:
 Con la fuerza mayor, como quiera que esta exime a la parte

obligada de cumplir y no se limita a situaciones materiales,
mientras que las sujeciones imprevistas solo son de carácter
material y no ponen término a la obligación que adquirió el
contratista de ejecutar el objeto, pues simplemente lo hace más
gravoso;
 Con prestaciones adicionales que en virtud del jus variadi

establece la entidad estatal, como quiera que éstas constituyen
una obligación que se deriva del contrato, mientras que las
sujeciones imprevistas son extracontractuales;
 El hecho del príncipe proviene de una de las partes mientras

que las sujeciones imprevistas son ajenas a éstas;
 Las sujeciones imprevistas constituyen dificultades de orden

material mientras que la imprevisión es una circunstancia que
64
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, subsección B.
Sentencia de 31 de agosto de 2011.
140
afecta el orden económico del contrato el cual puede provenir
de cualquier causa.
4.1.3. El desequilibrio económico en los contratos de concesión obra y la

distribución de riesgoss obligaciones asumidas:
El artículo 32.4 de la ley 80 de 1993 definía el contrato de concesión, así:
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un
servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o
parcial, de una obra o bien destinados al servicio uso público, así como
todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización,
o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una
suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
La norma anterior fue derogada por la ley 1508 de 2012, “Por la cual se
establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se
dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones";
sin embargo, como quiera que el contrato No. 300-001-07 se suscribió el 17
de julio de 2007, opera respecto de la citada norma el efecto de ultractividad
previsto en el artículo 38 de la ley 153 de 1887 que establece que “En todo
contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración”.
Como lo ha señalado la Corte Constitucional, se trata de un contrato

conmutativo, autónomo y diferente del contrato de obras públicas, como se
analizó en acápite anterior, cuya especial característica es que “el
concesionario asume los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello
obra por su cuenta y riesgo”65, frente a los dos negocios que lo conforman,
el de la construcción y el financiero, los cuales están estrechamente
vinculados como quiera que “la estructuración del proyecto que se
concesiona gira en torno a un plan económico y financiero, que consiste en
65
141
la estimación de los ingresos, egresos o inversiones y gastos a realizar por
el concesionario, de acuerdo con la previsión de una tasa interna de retorno
que debe reflejar la rentabilidad del mismo y la estimación de los riesgos
entre las partes”66
.
Al respecto, resulta necesario hacer las siguientes precisiones:
[(i)] El contrato de concesión no se sustrae del principio que dispone el

restablecimiento del equilibrio financiero cuando éste resulta
conculcado ya sea por actos del príncipe, hechos de la
administración, ius variadi o por teoría de la imprevisión. Lo
anterior teniendo en cuenta que la regulación del artículo 5.1 de la
ley 80 de 1993 no se excluye en esta modalidad contractual. Al
respecto, el Consejo de Estado ha señalado que: “En
concordancia y como desarrollo de lo establecido en los artículos
4º y 5º de la ley 80 de 1993, el artículo 27 de la misma ley
consagra el principio de del equilibrio económico financiero, según
el cual, en los contratos estatales se mantendrá la ecuación
económica surgida al momento de contratar, de manera que si la
igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones de
las partes se quebranta, se deben adoptar las medidas necesarias
para su restablecimiento. A la luz de este principio, si bien es
cierto, todo contratista con el estado debe soportar los riesgos o
las aleas normales previsibles del contrato, no puede exigírsele
que asuma aquellos riesgos anormales derivados de la
denominada teoría de la imprevisión, del hecho de la
administración o del llamado hecho del príncipe, es decir, aleas
extraordinarias capaces de afectar la ecuación económica del
contrato y que no le son imputables. Como quiera que el contrato
de concesión no se sustrae a la aplicación de este principio, es
pertinente señalar que la ecuación económica del mismo está
dada en razón al modelo financiero producto de la ingeniería
financiera del proyecto, cuyas variables básicas para su cálculo
son: costo de la obra, el de la deuda y el del capital invertido –
equity – (Capital de riesgo). Así las cosas, como quiera que el
valor del contrato de concesión, a diferencia de lo que sucede en
un contrato de obra pública financiado con recursos del Estado, no
corresponde al valor de la obra, pura y simplemente, sino que
66
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicios Civil, concepto de 16 de febrero de 2006.
142
resulta de la concurrencia de esa variable, con las demás de
carácter financiero y la distribución de los riesgos contractuales
que se vayan a asumir por el concesionario, es entonces, la
conjunción de estas variables en el modelo financiero aceptado
por las partes al momento de contratar, la base de la ecuación
contractual y el punto de partida para analizar las situaciones o
circunstancias que afecten el equilibrio económico del
contrato…”67
[(ii)] Teniendo en cuenta que la ejecución del contrato de concesión se
prolonga en el tiempo, ha señalado la Corte Constitucional, que se
trata de contratos inacabados o incompletos, “debido a la
incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia
contractual para todas y cada uno de las posibles variables y
contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que
impone un límite a las cláusulas contractuales efectivamente
redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de
renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de
recuperar el equilibrio económico, en los eventos en que se
materializan obstáculos no previsibles, extraordinarios y no
imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestación del
servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el
punto de vista tecnológico. Además, debe tenerse en cuenta que
los contratos de concesión tienen características de contratos
relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser a largo plazo
y por ello las relación entre las partes se fundamentan en la
confianza mutua que se desprende (i) de la interacción continuada
entre ellas, y (ii) de que su interés por cumplir lo pactado no se
fundamenta exclusivamente en la verificación de un tercero sino
en el valor mismo de la relación. Esto hace que el gobierno de la
transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a
circunstancias imprevistas no se limitan a una simple
renegociación de los términos contractuales sino que comprenden
una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación
dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo. Sin
embargo, como se señaló en aparte previos y se deriva de la
naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeación, la
modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en
67
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 16 de febrero de 2006. C.P.
Luis Fernando Alvarez Jaramillo y Flavio A. Rodríguez Arce.
143
razones autorizadas pro al ley y debidamente probadas y
fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos…”68
Todo lo anterior nos permite concluir que en los contratos de concesión, no

obstante que en la definición contenida en el artículo 32.4 de la ley 80 de
1993 se establece que las obras o servicios son por cuenta y riesgo del
concesionario, éste conserva el derecho de que se le restablezca el
equilibrio económico del contrato, cuando surjan circunstancias
extraordinarias, anormales e imprevisibles que lo quebranten de acuerdo
con la teoría de la imprevisión, ya sea que provenga del hecho del príncipe
o por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, así como en los casos
en los que, por trascurso del tiempo, se requiera renovar o actualizar los
diseños propuestos o los compromisos adquiridos, como resultado del
surgimiento de nuevas tecnologías, materiales o procedimientos o en
ejercicio del ius variandi.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia también han señalado que el

contrato de concesión conlleva un negocio constructivo y otro financiero y
que éste último debe incorporar los riesgos y aleas normales y propias de
todo negocio. Para determinar el alcance de las mismas, es que la ley 1150
de 2007 estableció en su artículo 4º que “Los pliegos de condiciones o sus
equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los
riesgos previsibles involucrados en la contratación…” Sin embargo, no es
posible plantear que el tema de la determinación de los riesgos se
estableció con la citada ley; en efecto, en el Documento CONPES 3107 de
2001 se definía el riesgo, especialmente aplicable al tema de la
infraestructura como “la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios
que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el
resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los
ingresos.”
En este sentido, el Consejo de Estado en concepto de 2006 y antes de la

expedición de la ley 1150 de 2007 hace un resumen de lo que ha sido la
política de Estado en esta materia a partir de los distintos documentos
CONPES y los criterios esbozados jurisprudencialmente señalando las
siguientes conclusiones:
68
144
“a) La distribución de riesgos entre el inversionista privado y el
público es sin lugar a dudas uno de los aspectos más importantes
de la política de participación privada en materia de concesiones;
b) El riesgo debe asumirlo quien, de acuerdo con la información
que posee, esté en capacidad de controlarlo y administrarlo;
c) A través de las diferentes generaciones de proyectos de
concesión se ha podido comprobar que la deficiente asignación
de los riesgos, genera efectos negativos directos en la inversión
privada o sobrecostos injustificados en los proyectos, con graves
consecuencias en materia de conflictos contractuales;
d) La asignación de riesgos está directamente relacionada con la
calidad y confiabilidad de la información con la que cuenta cada
proyecto;
e) Los riesgos ordinarios derivados de la construcción, operación
y mantenimiento, entre cuyas variables se cuenta el del precio o
costo de los insumos, materiales y gastos de administración, etc.,
son del concesionario, a excepción del alto riesgo geológico.
f) Corresponde al concesionario asumir el alea normal derivada
de la estimación de costos del proyecto con fundamento en la
cual se estructuró el esquema financiero del contrato y se
determinó el monto de la inversión esperada.
g) La repartición de riesgos se refleja en la proyección de los
costos de construcción y operación, por ende en el ingreso
esperado pro el concesionario.”69
En esta materia, en el documento CONPES 3133 de 2001, “Modificaciones

a la política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de
participación privada en infraestructura establecida en el documento
CONPES 3107 de abril de 2001” se estableció en el cuadro No.4, para la
actividad de transporte, la asunción de responsabilidad sobre los riesgos
constructivos en cabeza del concesionario, salvo en los casos en los que la
información disponible no sea suficiente o confiable. Estos riesgos en los
procesos constructivos están integrados por varios componentes tales
como: cantidades de obra, obras adicionales, precio y plazo. La razón por la
cual éstos por regla general se trasladan al concesionario es que éste tiene
una mayor experiencia y conocimiento sobre las distintas variables que
pueden llegar a afectar la inversión como quiera que además de la
experiencia que debió acreditar en el proceso licitatorio, éste tendrá a su
69
Consejo de Estado, Concepto de 16 de febrero de 2006. Radicación No. 1674.
145
cargo todo el proceso de materialización de la obra respectiva. Lo anterior lo
reafirma la Corte Constitucional al señalar que el concesionario debe
asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y
por ello obra por su cuenta y riesgo.
Es importante señalar que en este caso, el contrato fue suscrito el 17 de

julio de 2007 y la ley 1150 fue expedida el 16 de julio del mismo año por lo
que el artículo 4º no le sería aplicable al contrato. En virtud de lo anterior y
teniendo en cuenta que no obstante que para la determinación de riesgos
no se podía tener en cuenta los criterios de “estimación, tipificación y
asignación de los riesgos previsibles” a que se refiere la citada disposición,
éstos fueron incorporados de manera dentro del negocio jurídico, así sea de
manera amplia o general por lo que el Tribunal no puede desconocerlo.
Como ya se ha referido, dado que en el contrato objeto de la presente

controversia no se efectuó una distribución de riesgos ante la ausencia de
todos los requisitos técnicos para el efecto, lo que se tiene en la relación
contractual estudiada, y al tenor de ello decidirá el Tribunal, es un contenido
obligacional enmarcado en el acuerdo de voluntades existente y vigente, el
cual reviste plena validez en la medida en que fue constituido por libre
consentimiento de dos partes plenamente capaces de acuerdo con la ley y
con un objeto y causas lícitos. En consecuencia, entrará el Tribunal a dirimir
las controversias presentadas estableciendo la eventual ocurrencia del
desequilibrio contractual demandando por la parte Convocante con base en
el cumplimiento de los deberes asumidos y de aquello que por su naturaleza
corresponda a las prestaciones pactadas o que por ley le pertenezcan a
ellas, en los términos del artículo 1603 del Código Civil.
Así, esa asunción total o parcial de los riesgosactividades específicas está

determinada por el acuerdo de las partes, conforme a lo establecido en el
contrato, como quiera que el artículo 40 de la ley 80 de 1993 autoriza la
expresión de la autonomía de la voluntad como fuente de obligaciones
recíprocas al disponer que: “…Las entidades podrán celebrar los contratos
y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales” y que . “En los contratos que celebren
las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en
general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
146
Constitución, al ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta
ley y a los de la buena administración…”.
4.1.4. Forma de pago del contrato TM-300-001-07 y repartición de riesgos
a. Forma de pago:
En la cláusula QUINTA del contrato No. 300-001-07 se establece que el

valor es indeterminado pero determinable. Posteriormente en la cláusula
VEINTINUEVE se indica que la remuneración del concesionario está
compuesta únicamente por los ingresos previstos en el anexo 3 (f. 1591)
que contiene el “Flujo de los recursos ofrecidos a ceder al concesionario”.
En la citada clausula se explica la fuente de tales recursos y se precisa que:
“…Las sumas resultantes de los valores anteriormente descritos,

remunera integralmente las obligaciones y riesgos asumidos por EL
CONCESIONARIO con ocasión del presente contrato y por lo tanto, la
totalidad de las funciones de construcción de las Estaciones sencillas,
para la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la
construcción de la Estación Intermedia de retorno “Romelio Martinez”
y para la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la
construcción de los patios de maniobras y edificios de administración
y mantenimiento de la Estacón Cabecera de Barranquillita del sistema
Transmetro del Distrito de Barraquilla y su Área Metropolitana, Fase I.
Todas las obligaciones, compromisos y riesgos son asumidos por EL
CONCESIONARIO, sin que se requiera de ningún pago o
compensación adicional por parte de TRANSMETRO S.A.
Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos a los que se refiere este

contrato, o los efectos negativos o positivos derivados de éstos, no
dará lugar a modificación, reducción o adición en la remuneración de
EL CONCESIONARIO, ni dará lugar a reconocimientos o
compensaciones adicionales por parte de TRANSMETRO S.A…”70.
Conforme a la cláusula anterior, queda claro que la modalidad de pago

adoptada fue la de precio global que es aquella en la que el contratista, a
cambio de la prestación a que se compromete, obtiene como remuneración
una suma fija en la cual se encentran incluidos los costos y los honorarios,
asumiendo de manera exclusiva la responsabilidad sobre la vinculación del
70
147
personal, suscripción de subcontratos, adquisición de equipos y
maquinarias y al obtención de materiales, exonerando a la entidad
contratante de cualquier responsabilidad derivada de estos actos. No
obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado al respecto que: “…
en los contratos de obra pública a precio global, el contratista asume
directamente la ejecución de la obra, por su cuenta y riesgo, en el entendido
fijado en el pliego de condiciones y en el contrato, no siendo de su
incumbencia las obras necesarias para la ejecución que la entidad,
debiendo hacerlo, no previó. (…) pactar la forma de pago a precio global no
comporta el desconocimiento del derecho del contratista a reclamar por las
falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de
selección o en el contrato. (…) Quiere decir lo anterior que la administración
responde por los hechos del contrato que debe conocer, que desequilibran
la ecuación financiera y que escapan al control del contratista”.71.
Lo anterior se reafirma para los contratos de concesión a partir de lo

señalado en laudo proferido el 29 de julio de 2004 dentro del tribunal de
arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre Coviandes y ele
INVIAS, en el cual se expresó::
“…Evidente es que para efectos de la estructuración financiera, el

concesionario deba realizar un estudio profundo y serio en procura de
determinar el valor aproximado de las obras. Mientras más completo y
adecuado sea ese estudio, más cercano está a la realidad final y con
menos posibilidad de distorsión. Pero de ahí a considerar que, como
lo hace el convocante, en este tipo de contratos, la entidad deba
compensar íntegramente por todo los que gaste el concesionario en
exceso de lo que estimó, existe una gran diferencia. Una creencia
semejante desnaturaliza el contrato de concesión. Estarán, entonces,
a cargo del concesionario los mayores costos en que haya incurrido
por cuenta de la construcción de las obras, salvo que estas
onerosidades provengan de un hecho o acto que implique alteración
de la ecuación económica y financiera del contrato. Es decir, que así
como no es válido afirmar que aun conociendo las características del
terreno, todo lo que rodea a la construcción será del contratista;
tampoco lo es que el concesionario tiene derecho al reembolso de
todo costo que exceda lo pactado como estimativo del valor de los
diseños y de la construcción de las obras que integran el proyecto….”
71
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección B,
sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
148
b. Obligaciones asumidas por las partes bajo la denominación de repartición
de riesgos:
En cuanto a la repartición de riesgos, que como se dijo en realidad son

obligaciones contractuales, en la PARTE VI del contrato, cláusulas 48 a la
53, se establecieron las siguientes reglas:
[(i)] Se establece que los riesgos aspectos constructivos corresponden al
CONCESIONARIOcontratista. Para ello se indica, indicando, entre
otros aspectos, que a éste“…El CONCESIONARIO como
profesional de la actividad de la construcción, conoce los
beneficios y riesgos de la misma y por ello acepta que la
remuneración que recibirá de acuerdo con las condiciones
establecidas en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública
LPI-TM-300-001-07 y en el presente contrato de concesión, es
suficiente para asumir los riesgos a los que está expuesto…”
[(ii)] En la cláusula 49 se establece el pleno conocimiento del
concesionario contratista respecto de los aspectos riesgos
asumidos, así:
 El concesionario ejecutor declara haber realizado un
examen cuidadoso de las características del Sistema
Transmetro y de todos los aspectos que pueden incidir en la
determinación de los precios y condiciones de su propuesta;
 Acepta que existe un alea ordinaria, inherente al
cumplimiento del objeto contractual el cual ha sido
considerado, estimado, previsto y por tanto asumido por el
concesionario;
 Manifiesta que cuenta con la capacidad para mitigar los
riesgos asumiendo los efectos de los mismos;
 Asume en su totalidad “los riesgos que se deriven del
cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente
Contrato de Concesión y será responsable frente a
TRANSMETRO S.A. como una obligación de resultado, por
el cumplimiento de las condiciones requeridas por el sistema
Transmetro, asumiendo por lo tanto los costos, gastos y
medios que se requieran a dicho efecto…”
 Se reitera que el concesionario contratista asume “la
totalidad de los riesgos que se derivan del cumplimiento de
149
las obligaciones derivadas del presente contrato de
concesión y será responsable frente a TRANSMETRO S.A.
como una obligación de resultado…” y en lo que se refiere a
la construcción propiamente dicha se precisa que: “Los
efectos favorables y/o desfavorables derivados de las
variaciones en los precios de mercado de los insumos y en
las cantidades de obra necesarias para ejecutar las obras a
las que hace referencia el presente contrato de concesión y
sus apéndices…”
 Por su parte, los riesgos aspectos atribuibles a Transmetro
S.A. corresponden a los efectos favorables y/o
desfavorables derivados de los hallazgos, las que se derivan
de huelgas y por los “hechos del príncipe.”
[(iii)] En la cláusula 51 se reitera la aceptación de a las cargas

contractuales repartidas bajo la denominación de distribución de
riesgos, al establecer que: “Por la suscripción del presente
contrato, EL CONCESIONARIO acepta la distribución de riesgos
efectuada entre las partes en el presente negocio y reconoce que
los recursos que obtenga como participación en el resultado
económico de la explotación de la actividad de construcción, es
considerada y será considera para todos los efectos legales de
manera clara e irrevocable, como una remuneración suficiente y
adecuada a la distribución de riesgos del presente contrato y con
tal remuneración atiende las obligaciones derivadas del presente
contrato en forma equitativa y proporcional a las mismas y a los
riesgos que asume y que ha declarado conocer y aceptar. Por lo
anterior, EL CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo de
compensación, reclamación o ajuste, derivados del desarrollo,
ejecución o interpretación del presente contrato o de la asignación
de riesgos que le corresponda…”.
[(iv)] En la cláusula 52, luego de reiterar la aceptación a la distribución de

riesgos cargas por parte del concesionariocontratista, la renuncia a
cualquier reclamación ya la suficiencia del pago acordado, se
establece: “…Por lo anterior, EL CONCESIONARIO no podrá
solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajuste,
derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del presente
150
contrato de concesión o de la asignación de riesgos que le
correspondan y acepta. Se exceptúan de esta previsión los
eventos que constituyan un alea o una contingencia extraordinaria,
que no tenga relación de causalidad con la actividad que se
propone desarrollar, ni con variables relacionadas con tal
actividad…”72
Todo lo anterior nos permite establecer, como segunda

conclusionconclusión, que de acuerdo con el análisis normativo,
jurisprudencial y contractual el riesgo dello relativo al proceso constructivo
estuvo a cargo del concesionario contratista a quien le correspondía, con
cargo a la suma acordada, asumir todoas laos áaleas normales de
ejecución del contrato, pero. Sin embargo, loas aleas anormales o
extraordinarioas que se presentaran en la ejecución del mismo, estaban
efectivamente sujetoas al restablecimiento del equilibrio económico del
contrato.
4.1.5. Obligaciones del concesionariocontratista:
En la cláusula primera del contrato se estableció el objeto, así: “Otorgar en

concesión a EL CONCESIONARIO la construcción de las estaciones
sencillas, para la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la
construcción de la Estación Intermedia de retorno “Romelio Martinez” y para
la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle y la construcción de
los patios de maniobras y edificios de administración y mantenimiento de la
Estación Cabecera de Barranquillita del sistema Transmetro del Distrito de
Barranquilla y su área Metropolitana Fase I; actividades que EL
CONCESIONARIO deberá desarrollar por su cuenta y riesgo y bajo el
control y vigilancia de TRANSMETRO S.A…”
Dentro de las actividades a cargo del concesionariocontratista, se

establecieron tres (3): las de inversión, diseño y construcción.
En lo relacionado con el diseño se estableció la obligación expresa por parte

del concesionario contratista de revisar, verificar, ajustar y complementar los
distintos diseños arquitectónicos, urbanísticos, geométricos y de ingeniería
de detalle o cualquier otro de los entregados por Transmetro,. Estas
72
Los subrayados que aparecen del texto trascrito del contrato, no son originales.
151
actividades previstas en la cláusula 1.2 del contrato que, se reiteran en la
cláusula 11 y 34. De esta manera, tenemos que:
a) En relación con las estaciones sencillas, en la cláusula 11.2.1. se

establece: “La revisión, verificación, ajuste y complementación, si es
del caso, de los diseños arquitectónicos, urbanísticos y geométricos y
de ingeniería de detalle o de cualquier otro tipo entregados por
TRANSMETRO S.A. de las Estaciones sencillas del sistema
Transmetro y si es el caso proponer cambios, ajustes y
modificaciones a los mismos, que en todo caso deberán respetar los
parámetros y necesidades del sistema Transmetro que para el efecto
haya establecido TRANSMETRO S.A. y las Especificaciones
Técnicas contenidas en el Apéndice 2. Las modificaciones o ajuste a
los diseños deberán ser aprobados de manera expresa y escrita por
TRANSMETRO S.A.
b) En la cláusula 11.3.1. se establece la misma disposición pero
aplicable a la Estación Intermedia de retorno Romelio Martinez.
c) En la cláusula 11.4.1. se establece lo propio para los patios de
maniobra y edificio de administración y mantenimiento de la Estación
Cabecera de Barranquillita.
d) En la cláusula 34, “Diseños”, se establece: “Los diseños
arquitectónicos, urbanísticos y geométricos y de ingeniería de detalle
o de cualquier tipo para la ejecución de las obras de construcción
respecto a las Estaciones sencillas podrán: (i) Ser los mismos que
TRANSMETRO S.A. puso a disposición de los proponentes durante
la Licitación Pública No. LPI-TM300-001-07, caso en el cual deberán,
en todo caso, ir suscritos por los ingenieros o personas responsables
de EL CONCESIONARIO; (ii) consistir en la adaptación y/o
modificación de los diseños arquitectónicos, urbanísticos y
geométricos y de ingeniería de detalle o de cualquier otro tipo que
TRASNMETRO S.A. puso a disposición de los proponentes durante
la licitación pública No. LPI-TM300-001-07, caso en el cual deberán ir
suscritos por los ingenieros o personas responsables de EL
CONCESIONARIO y/o (III) La combinación de cualquiera de los
anteriores;…”.
e) Respecto de los diseños arquitectónicos, urbanísticos y geométricos

o de cualquier otro tipo de la Estación Intermedia de retorno “Romelio
152
Martinez” se establecieron las mismas reglas. En el inciso penúltimo
de la cláusula se estableció que: “El CONCESIONARIO al efectuar la
revisión, verificación, ajuste y complementación si es del caso de los
diseños arquitectónicos, urbanísticos y geométricos y de ingeniería
de detalle o de cualquier otro tipo entregados por TRANSMETRO
S.A. durante la Licitación pública No. LPI-TM300-001-07 para la
construcción de las estaciones sencillas, deberá tener en cuenta que
los diseños operacionales no pueden ser modificados y que los
diseños definitivos serán aprobados de manera expresa por
TRANSMETRO S.A.
Para el Tribunal, la revisión es el examen que se hace del diseños para

establecer o comprobar si están correctos y completos; la verificación
consiste en la realización de un conjunto de actos y procesos encaminados
a comprobar la exactitud y certeza de los diseños; los ajustes, son medidas
que permiten ceñir el diseño a la realidad, introduciendo para ello mejoras o
reformas conforme a la necesidad que impone el proceso constructivo; la
complementación, es la acción de adicionar, agregar o añadir cosas para
garantizar que la obra diseñada resulte funcional y adecuada a los fines de
la misma. Como resultado de lo anterior, TRANSATLANTICO S.A. adquirió
la obligación contractual de efectuar: a) Cambios: que es la variación de una
cosa por otra; b) Ajustes: que es ceñir el diseño a la realidad del proceso
constructivo y; c) Modificaciones: que son reformas que no afectan o alteran
la esencia o naturaleza de la obra. Todo lo anterior respetando los
parámetros y necesidades del sistema y sujetos a la aprobación del
contratante.
En cuanto al proceso constructivo, se indica en la cláusula 1.3., que

comprende todas las actividades necesarias para la ejecución de las obras
de las estaciones sencillas, estación Intermedia y Patio de maniobras y
edificios de administración y mantenimiento. En el inciso final de la cláusula
se establece que: “La descripción de las Estaciones Sencillas, de la
Estación Intermedia de Retorno “Romelio Martinez”, y de los patios de
maniobras y edificios de administración y mantenimiento de la Estación
Cabecera de Barranquillita que se construirán en virtud del presente
contrato de concesión constan en el Apéndice 1.” La sujeción por parte de
Transatláantico en calidad de concesionario contratista a esas condiciones
se reitera posteriormente en la cláusula 11.5.16 cuando se establece que
153
éste debe fabricar un prototipo de la Estación sencilla “según las
especificaciones entregadas en los Apéndices 1 y 2…” Posteriormente, en
la cláusula 11.6.1. se establece que le concesionariocontratista debe
“Adelantar las obras de construcción de acuerdo con el diseño aprobado
por TRANSMETRO S.A. para la estación intermedia de retorno “Romelio
Martinez” del sistema Transmetro, de conformidad con lo establecido en el
presente contrato y sus Apéndices.”
Todo lo anterior nos permite llegar a una tercera conclusióon y es que, por
una parte, el concesionariocontratista tenía la obligación de revisar, verificar,
ajustar y complementar los diseños que Transmetro había puesto a
disposición de los proponentes durante el proceso licitatorio, haciéndolos
suyos hasta el punto que, conforme a la cláusula 34, sea que el
concesionariocontratista acogiera los elaborados por la entidad contratante
o fuese que le introdujera modificaciones o adaptaciones, debía
presentarlos como propios, suscribiéndolos a través de los ingenieros o
personas responsables de su empresa. No obstante lo anterior, quedó
igualmente establecido en el contrato que la construcción tanto de las
estaciones sencillas como de la estación intermedia, debía sujetarse a lo
establecido no solo en el contrato sino en sus apéndices.
154
4.1.6. Alcances del principio de planeación en el contrato TM-300-001-07:
El Consejo de Estado reconoce que si bien el principio de planeación no

está expresamente tipificado en la ley 80 de 1993, su presencia como uno
de los principios rectores de la contratación Estatal resulta inevitable como
se desprende de los artículos 209, 339 y 341 de la Constitución y las
disposiciones que regulan las actuaciones administrativas. En este sentido
señala que: “El principio de la planeación o de la planificación aplicado a los
procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos
del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios del interés
general y la legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los
negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de
contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los
mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación.
La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con
consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la
realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del
patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en
todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales
reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir,
en violación del principio de legalidad…”73
La Corte Constitucional define el principio de planeación como el deber de

la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de
prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.) con el fin de precisar el
objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de
los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a
los interesados diseñar su oferta y buscar diferentes fuentes de recursos 74.
Tal exigencia se encuentra consagrada en el artículo 25 numeral 7º de la ley
80 de 1993 que establece que: “La conveniencia o inconveniencia del
objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se
analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del
contratista o al de la firma del contrato, según el caso” y en el numeral 12
del mismo ordenamiento que dispone: “Con la debida antelación a la
apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el
73
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección C.
Sentencia del 1º de febrero de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
74
155
caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y
los pliegos de condiciones.” Esta disposición fue modificada posteriormente
mediante artículo 87 de la ley 1474 de 2011 que estableció además que en
el caso de obras públicas, se debían contar con los estudios y diseños que
permitieran establecer la viabilidad y su impactos social, económico y
ambiental, requisito aplicable aún en aquellos que incluyeran la realización
de los diseños.
En cuanto a los alcances del mismo, señala el Consejo de Estado: “De

acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben
siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados,
conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público;
en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no
sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad (…) “La planeación
se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el
procedimiento previo a la formación del contrato (…) Pero además ese
parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración
del objeto contractual pues esta definición no sólo resulta trascendente para
efectos de la inmediata y eficiente prestación del servicio público, sino
también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán
objeto del contrato que pretende celebrar la administración (…) De otro
lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el
principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80
de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad
estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios
que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar
eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con
otro deber imperativo como es el de la selección objetiva (…) Así que
entonces en este caso se estará en presencia de un contrato con objeto
ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan
que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el
objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el
interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos”.75.
En cuanto a su aplicación en los contratos de concesión, señala la Corte

Constitucional: “…, en materia de concesiones, los estudios previos deben
ser lo más precisos posibles para que (i) los interesados puedan establecer
75
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección C.
Sentencia de 24 de abril de 2013. C.P. Jaime Orlando Santofimio.
156
el riesgo y calcular si los flujos del proyecto serán suficientes para cubrir los
costos, pagar las deudas y generar una remuneración equitativa durante el
plazo pactado; y (ii) Las partes puedan establecer el esquema de
distribución de riesgos que más se acomode a las características del
negocio y las circunstancias en las que se ejecutará. Esta información
asegura que el equilibrio económico del contrato no se alterará en perjuicio
de los intereses estatales y que, de otro lado, el contrato será ejecutado sin
contratiempo en beneficio de la comunidad destinaria”.76
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia citada, precisa

lo siguiente:
“En el caso de las concesiones de obra, los estudios previos deben estar
dirigidos a establecer, entre otros aspectos, los predios necesarios para
llevar a cabo la construcción, los flujos de tránsito o la demanda del servicio
(especialmente si la financiación provendrá del cobro de tasas como los
peajes), los impactos ambientales y sociales, y las condiciones geográficas
y climáticas del área a intervenir. Estos estudios son indispensables para
delinear los riesgos y así poder fijar el alcance del objeto, la distribución de
los riesgos entre las partes, el plazo, la forma de remuneración, el precio y
los remedios para las contingencias previsibles, entre otros aspectos del
contrato (…) Ahora bien, no es necesario que toda esta información sea
suministrada exclusivamente por la entidad contratante. Ciertamente, en
atención a la importancia de la iniciativa privada en esta materia, la
normativa permite que los interesados participen en la delimitación del
contrato y aporten su conocimiento y experiencia en la etapa precontractual.
En este sentido, la ley 1508 contiene un capítulo específico para las
asociaciones público privadas de iniciativa privada en el que se prevé que
los particulares pueden estructurar proyectos de infraestructura pública o
para la prestación de sus servicios asociados, “(…) por su propia cuenta y
riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y
presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las
entidades estatales competentes” (artículo 14)[48]. Además, en algunos
casos, por razones de eficiencia, la elaboración de estudios y diseños
puede encargarse al contratista como parte del contrato (…) En resumen,
en materia de concesiones, los estudios previos deben ser lo más precisos
posibles para que (i) los interesados puedan establecer el riesgo y calcular
si los flujos del proyecto serán suficientes para cubrir los costos, pagar las
deudas y generar una remuneración equitativa durante el plazo pactado; y
76
157
(ii) las partes puedan establecer el esquema de distribución de riesgos que
más se acomode a las características del negocio y las circunstancias en
las que se ejecutará[49]. Esta información asegura entonces que el
equilibrio económico del contrato no se alterará en perjuicio de los intereses
estatales y que, de otro lado, el contrato será ejecutado sin contratiempos
en beneficio de la comunidad destinataria”.
Asñi, en el caso concreto encontramos que Transmetro efectuó los estudios

previos y aportó al proceso licitatorio, los diseños pertinentes. No obstante
lo anterior, dentro de las obligaciones expresamente señaladas a cargo del
concesionariocontratista se estableció la de prohijar los diseños
presentándolos como propios y efectuando las revisiones, verificaciones,
ajustes y complementaciones requeridas para lograr su cabal
funcionamiento en el sistema de transporte.
Lo anterior, nos permite esbozar una cuarta conclusionconclusión, en el

sentido que si bien en virtud del principio de planeación, la entidad pública
contratante es responsable por la realización de los estudios previos, los
que resultan de gran importancia especialmente en el contrato de
concesiónestatal al permitir a los proponentes no solo estructurar
adecuadamente la propuesta técnica que permitirá posteriormente ejecutar
adecuadamente el objeto contractual, sino además, estructurar
financieramente los costos del contrato, que es el otro gran componente del
contrato de concesión, Lo anteriorello no impide jurídicamente que el
contratante, traslade al CONCESIONARIOCONTRATISTA, parte de la
responsabilidad que se deriva de los diseños, aprovechando su mayor
experticia y conocimiento. En el caso del contrato de concesión TM 300-
001-07 así se estableció cuando el concesionariocontratista asumió la
obligación de hacer suyos los diseños y presentarlos debidamente suscritos
por sus funcionarios, efectuando las revisiones, verificaciones, ajustes y
complementos requeridos para su cabal ejecución.
Conforme a las conclusiones preliminares, es claro para el Tribunal que la

reclamación del equilibrio económico del contrato por parte de
Transatláantico, conforme al análisis jurisprudencial esbozado y el
clausulado contractual, solo opera en la medida en que se demuestre la
ocurrencia de áaleas anormales, imprevisibles o extraordinarioas o en los
casos de incorporación de nuevas obras no previstas en el objeto
158
contractual. Aquellas circunstancias que surgen del alea normal o de los
problemas usuales en la ejecución de esta clase de contratos, constituye
una circunstancia riesgo que asumió el concesionariocontratista no solo por
la clase de contrato suscrito (concesión) sino además, por la forma de pago
acordada (por el mismo precio global acordado) y por las estipulaciones
propias del contrato al momento de hacer al la mal denominada distribución
de riesgos del mismo.
4.1.7. Variaciones del contrato derivadas de incumplimientos obligacionales

por parte del concedente y el contrato de concesión No. TM 300-001-07:
Los contratos estatales y dentro de éstos, el de concesión de obras

públicas, tal como se ha señalado, son en esencia conmutativos como
quiera que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
mira como equivalente a lo que otra parte debe dar o hacer. Estos no son
inmutables, sino que pueden ser objeto de modificaciones o ajustes a lo
largo de su ejecución, teniendo en cuenta, en algunos casos, circunstancias
imprevistas o extraordinarias, y en otroas, situaciones ordinarias derivadas
de los problemas de igual naturaleza que enfrenta toda obra públicao
proyecto.
Cuando se trata de circunstancias extraordinarias e imprevistas, las

variaciones que resulten del contrato deben ser asumidas por el concedente
contratante tal como se establece en el artículo 5.1. de la ley 80/93 y en la
parte final de la cláusula 52 del contrato, que disponen: “…por lo anterior,
EL CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo de compensación,
reclamación o ajuste, derivados del desarrollo, ejecución o interpretación
del presente contrato de concesión o de la asignación de riesgos que le
correspondan y acepta. Se exceptúa de esta previsión los eventos que
constituyan un alea o una contingencia extraordinaria, que no tenga relación
de causalidad con la actividad que se propone desarrollar, ni con variables
relacionadas con tal actividad”.
Dichas circunstancias pueden provenir, como se ha venido señalando, de

los hechos del príncipe, imprevisión y sujeciones imprevistas o ius variandi
en ejercicio de las potestades excepcionales;. sin embargo, también pueden
tener origen en los llamados “incumplimientos obligacionales” respecto a
los cuales, la doctrina ha señalado que: “En la órbita estatal se genera
159
responsabilidad contractual por el incumplimiento de obligaciones, cuando
entrega estudios y datos equivocados que inciden en la ejecución del
contrato; por ejemplo, cuando las redes subterráneas de servicios públicos
no se encuentran ubicadas por donde señalan los planos sino por otro lugar
que implica cambiar el sistema constructivo o mayores tiempo y costo en la
ejecución de la misma obra, así como cuando están desfasados o errados
los datos y estadísticas que suministra para ser tenidos en cuenta por los
oferentes para la estructuración financiera del negocio. Esta situación nos
traslada al tema de mayor permanencia en obra, de tanta frecuencia en los
contratos de obra, particularmente”.77 Si como resultado del error surge la
necesidad de ejecutar una obra nueva, estaríamos en presencia de la teoría
de la imprevisión; pero tratándose de la misma obra, los mayores costos
que se deriven de su ejecución deben ser objeto de reconocimiento por
parte del concedente en aras de garantizar el equilibrio económico del
contrato.
El Tribunal acoge tal criterio, adicionando al mismo que en el caso concreto

a no ser que, en la distribución de riesgos, cláusula a la cual el Consejo de
Estado le ha otorgado plena fuerza vinculante, se haya establecido lo
contrario. Lo anterior en la medida en que se pactó expresamente como
obligación contractual que si bien el concesionariocontratista debe asumir
las aleas normas que surjan en la ejecución del objeto contractual, nada
impide que en virtud de la autonomía de la voluntad se haya acordado la
aspectos específicos de la ejecución asunción inclusive de aleas
extraordinarias,que inclusive pudieran llegar a tener el carácter de
extraordinarios en atención derivadas, verbigracia, de la mayor experticia
del concesionariocontratista.
Señala al respecto el Consejo de Estado:
“…En estas condiciones no es dable considerar que el contratista,

por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del
contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en
otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio
financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos
acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se
originaron en cada una de las partes al contratar. La Sala ha
manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo
77
DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Bogotá, Legis.
2000. Pág. 501.
160
contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de
contratación pública”, pero ello no significa que, en un contrato
particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los
denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso. La
entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los
naturaleza del contrato, diseñada para satisfacerlas. Y es el contratista
el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar
en el proceso de selección y celebra el contrato predeterminado.
extraordinarios, anormales, configuran la teoría de la imprevisión y,
entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato,
fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista
demuestre que el evento ocurrido no corresponde al alea normal del
alteró gravemente la ecuación económica del contrato en su perjuicio.
Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por
el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato,
esto es, los riesgos normales que asumió…”78
Ya en lo que tiene que ver con el riesgolos aspectos asumidos por el

concesionariocontratista en relación con los diseños y su ejecución, es
importante determinar la naturaleza de las circunstancias que conllevaron a
las modificaciones, ajustes o variaciones del diseño. En tal sentido, en virtud
de la responsabilidad asumida, aquellas modificaciones que son inherentes
y esenciales para cumplir cabalmente el objeto contractual, es decir, que le
resultan de la esencia, deben ser asumidas por el concesionariocontratista
conforme a la responsabilidad adquirida;. sin embargo, cuando las
modificaciones a los diseños introducidas por el contratacedente, atienden
mejoras, adiciones o complementaciones, estamos en presencia de cargas
adicionales, y en tal sentido, deben ser asumidas por éste. En
consecuencia, obras que pretenden mejorar la estética o garantizar una
mayor seguridad o adoptar nuevas tecnologías, se encuentran más allá del
compromiso adquirido por el concesionariocontratista pues no existía forma
alguna de ser previstas al momento de proponer;. por el contrario, si se trata
de obras que buscan darle operatividad y en consecuencia, materializar
adecuadamente los diseños, tales obras deben correr por cuenta del
concesionariocontratista pues tratándose de la parte experta, conocedora,
78
Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia del 26 de
febrero de 2004. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 14043.
161
especializada en el asunto, debió contar con los elementos técnicos y las
revisiones necesarias al momento de participar, para establecer su
viabilidad u operatividad, conforme a los riesgos distribuidos..
Lo anterior le permite llegar al Tribunal a una quinta conclusióon: Es cierto lo

planteado por el apoderado de Transmetro en sus alegatos de conclusión
en el sentido de que tratándose de un contrato de concesión, pactado a
precio global, Transatlántico asumió bajo su cuenta y riesgo,la carga de
apropiarse de los diseños y detalles publicados como propios y de esta
manera, realizar los cambios que fuesen necesarios79.; pero con lo que no
está de acuerdo el Tribunal es con la afirmación formulada en el mismo
párrafo en el sentido que dichos cambios podían ser “de cualquier índole o
naturaleza”. En tal sentido, para el Tribunal las modificaciones, variaciones
o ajustes asumidos por el concesionariocontratista, debían ser aquellos que
garantizaban la operatividad de la obra y consecuentemente del sistema, de
modo que. todas aquellas modificaciones introducidas más allá de éstas,
resultaban imprevisibles para el contratista al momento de proponer y en
consecuencia, se salen del estimado económico de su propuesta, y por lo
tanto deben ser asumidas por el la entidad estatal contratanteconcedente en
la medida en que se rompe el equilibrio contractual.
4.2. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES A LA LUZ DE LOS CRITERIOS

JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE EQUILIBRIO ECONÓMICO EN
LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN BAJO LA MODALIDAD DE PRECIO
GLOBAL Y CONFORME A LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO:
Para analizar cada una de las pretensiones del demandante se seguirá el

siguiente orden:
En primer lugar, las pretensiones relativas al incumpliendomiento del deber

de planeación en relación con las estaciones sencillas, que incluye: a)
Modificaciones a los diseños eléctricos; b) modificación de las
especificaciones del cielo raso; c) Adición a los diseños de vidrios de
protección; d) Modificaciones de las especificaciones del equipo
electromagnético de cierre y apertura de puertas de abordaje; e)
modificación a los diseños de señalización para usuarios; f) Adición de
juntas de dilatación en bronce; y en relación con la estación de Retorno
Romelio Martinez que incluye: a) Modificaciones al diseño; b)
79
Alegatos de conclusión, página 3.
162
Reforzamiento de las losas de pavimento en la vía aledaña; c) Refuerzo del
sardinel que rodea la vía.
En segundo lugar, pretensiones relativas a las modificaciones unilaterales

ordenadas por Transmetro en relación con la estación de retorno Romelio
Martinez: a) Mayores cantidades por el ajuste de nivel de la vía de acceso;
b) Cambio del punto de entrada de la red de voy y datos; c) Mayor
cerramiento de la zona; d) Mayores cantidades por retiro de valla
publicitaria.
En tercer lugar, pretensiones relativas al incumplimiento del deber de

planeación en relación con la estación Cabecera de Barranquillita, que
incluye: a) Modificaciones sustanciales y reelaboración de los diseños
arquitectónicos; b) Relleno general del lote.
En cuarto lugar, pretensiones relativas a las modificaciones unilaterales

ordenadas por Transmetro en relación con la Estación Cabecera de
Barranquillita que incluye: a) Diseño de pisos adicionales.
4.2.1. Pretensión relativa al incumplimiento del deber de planeación en

relación con las estaciones sencillas y con la Estación de Retorno Romelio
Martinez:
4.2.1.1. Posición de las partes:
Esta pretensión es sustentada por la parte demandante en la violación al

principio de planeación, según el cual, resulta indispensable para el Estado,
antes de asumir compromisos específicos que inician con la apertura de un
proceso licitatorio, elaborar los estudios previos necesarios para establecer
la viabilidad técnica y económica del contrato lo que permitirá darle certeza
a la relación contractual y delimitar el campo de las prestaciones mutuas.
Cuando estos estudios no se realizan o no resultan serios o ajustados a la
realidad, se genera un incumplimiento de las obligaciones del contratante lo
que conlleva necesariamente al rompimiento del equilibrio económico del
contrato por causas que le son imputables. Al respecto, se destaca en la
demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que: “…la
falta de planeación por parte de las entidades públicas, índice tato en la
etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la etapa de
163
ejecución, momento en el cual las omisiones de la administración por falta
de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, que llevan
a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente
pactadas, generan el incremento de los costos del proyecto y, en el más
grave de los casos, conducen a la paralización de la sobras o a su
imposibilidad de realizarla por falta de los recursos requeridos, situaciones
que generalmente culminan en cuantioso pleitos judiciales…” 80. Destaca la
Convocante igualmente en la demanda que si bien dentro el contrato existía
la obligación por parte del concesionariocontratista de “optimizar los
diseños”, esta función no incluía la de efectuar correcciones o suplir las
omisiones de los mismos. Por lo anterior concluye que: “…,a pesar de que
el alcance del contrato era sumamente claro y que, en virtud del principio de
planeación, era plena responsabilidad de Transmetro S.A. la correcta
identificación de las necesidades y condiciones técnicas con las que habría
que cumplir para la adecuada ejecución del proyecto, específicamente
necesidades y condiciones técnicas que tendrían que reflejarse en los
diseños elaborados por Transmetro S.A. y entregados a Transatlántico S.A.
– salvo los diseños de ingeniería de detalle de las estaciones Intermedia de
Retorno “Romelio Martinez” y de cabecera de Barranquillita-, se evidenció
en varios aspectos que la mencionada planeación no se surtió
adecuadamente y que, por lo mismo, el concesionario vio desfigurado el
alance contractual que inicialmente se había comprometido a ejecutar,
ocasionándole esto una serie de perjuicios que deberán ser indemnizados
por parte del concedente.”81.
Por su parte, el apoderado de Transmetro señala que de acuerdo con el

contrato, Transatlántico se obligó a efectuar, con anterioridad a la
presentación de la propuesta, la evaluación de los diseños presentados con
los pliegos de condiciones; se comprometió a un resultado del total de las
obras por su cuenta y riesgo en los términos de la cláusula 1ª del contrato;
se obligó a realizar la revisión, verificación, ajuste y complementación de los
diseños que le entregara Transmetro; y se obligó a asumir todos los riesgos
derivados del contrato que no le fueran atribuidos al concedente
contratante, con lo cual concluye que: “Lo anterior significa, ni más ni
menos, que Transatlántico, al suscribir el contrato con Transmetro, se
obligó a tomar los diseños y sus especificaciones, presentados en el Pliego
80
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, sentencia del 5 de
junio de 2008.
81
Demanda, pág. 77.
164
de Condiciones, como propios…”82, como se establece en la cláusula 34 del
contrato.
82
Alegatos de conclusión, pagina 8.
165
4.2.1.2. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento
Tal como lo señaló el Tribunal en acápite anterior, a la entidad Estatal le

corresponde efectivamente cumplir con el principio de planeación que
implica la realización de los estudios y diseños previos necesarios para la
ejecución de las obras objeto del contrato. La importancia de estos estudios,
especialmente en el caso de los contratos a precio global y de concesión,
radica en que en la medida en que estos se elaboren a conciencia, de
acuerdo acon las necesidades técnicas de la entidad contratante y conforme
a las especificaciones que garanticen su cabal ejecución, permitirán a los
proponentes presentar, y posteriormente al contratista, presentar ejecutar
ofertas ajustadas a la realidad. Contrario sensu, estudios poco certeros
conllevarán necesariamente a desfases en la etapa de ejecución, lo que
obligará al concesionariocontratista a ejecutar mayores cantidades respecto
de las inicialmente previstas, modificar los diseños y ejecutar obras
adicionales y complementarias, todas circunstancias que conllevan
necesariamente un rompimiento al equilibrio económico del contrato y las
consecuentes reclamaciones, encareciendo la ejecución de las obras
públicas.
Es necesario reconocer que al momento de ejecutar una obra de mediana o

alta complejidad, siempre surgirán imprevistos, desfases o errores en los
diseños, que se harán evidentes en esa etapa;, y la finalidad del principio de
planeación es minimizar tales desfases; sin embargo, cuando estos resultan
reiterados llegan a tener un alto impacto en el proyecto y obligan a la
entidad contratante a revisar las condiciones inicialmente pactadas en el
contrato para no hacer más gravosa la situación del contratista. En el caso
concreto, comparando los Pliegos de Condiciones con las obras
efectivamente ejecutadas por el concesionariocontratista, situación reiterada
en los dictámenes especialmente de los peritos ingenieros Vergara y Luna,
como se precisará máas adelante, se puede establecer que efectivamente,
Transmetro faltó al principio de planeación en la medida en que durante la
ejecución del contrato se evidenciaron una serie de errores, desfases y
omisiones que debieron ser corregidos por el contratista y que sustentan
hoy su reclamación.
166
Usualmente, la demostración de la violación al principio de planeación sería
suficiente para sustentar la decisión de reconocer a favor del demandante,
el equilibrio económico que ha sido conculcado. No obstante lo anterior, en
el contrato objeto de estudio, que es ley para las partes, se estableció que
por una parte, el cumplimiento del objeto del contrato es de resultado; en
segundo lugar, el concesionariocontratista manifestó conocer los diseños
del proyecto, prohijándolos, es decir, presentándolos como propios; y en
tercer lugar, asumió como obligaciones a su cargo bajo el concepto delos
riesgos los aspectos que se derivaran del proceso constructivo, precisando
que solo en los casos de circunstancias imprevistas o de situaciones de
fuerza mayo o caso fortuito, la entidad contratante revisaría las condiciones
de ejecución. Tal como se indicó en acápite anterior, no resulta inusual ni
ilegal que se traslade esta clase de riesgos adicionalescargas al contratista,
especialmente teniendo en cuenta que es la parte que posee mayor
experticia y conocimiento, lo que justifica el que s e le hubiere adjudicado el
contrato. Este es precisamente el análisis central sobre el cual ha
sustentado su argumentación el apoderado de Transmetro.
No obstante lo anterior, la asunción de este riesgo tales circunstancias no

puede ser absolutao e ilimitada,o en el sentido de que si bien al hacer suyos
los diseños, el concesionariocontratista debió incluir en el valor acordado los
imprevistos y ajustes necesarios, las modificaciones que surgen de
necesidades o circunstancias que no podían ser previstas por el
concesionariocontratista al momento de proponer o aquellas modificaciones
de los diseños iniciales que mejoran o permiten atener nuevas necesidades
del sistema, se encuentran por fuera de toda previsión, y en tal sentido, son
de responsabilidad del concedente. De la misma manera, los ajustes o
modificaciones necesarias para la operatividad del mismo, son
indiscutiblemente responsabilidad del concesionariocontratista, como quiera
que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, la mayor carga impuesta al
concesionariocontratista no puede constituirse per se en un mecanismo
para evadir las obligaciones adquiridas contractualmente o los riesgos
asumidos conforme al negocio jurídico suscrito.
Como antecedente, y aunque fallida por falta de aprobación por parte de la

jurisdicción contenciosa, debemos recordar que entre las partes surgió un
intento de conciliación sobre la base de que Transmetro admitió que
existieron modificaciones y adiciones que estaban por fuera del compromiso
167
adquirido por Transatlántico, si bien. la diferencia se presentó en relación
con la valoración de tales circunstancias. Por lo anterior, no podría el
tribunal entrar a establecer de manera general y abstracta, la procedencia
de las pretensiones de la parte demandante, sino analizando en forma
puntual y concreta cada una de ellas., y para ello, se establecerá si existió o
no rompimiento del principio de planeación, para después determinar si
tales obras o inversiones resultaban necesarias para la ejecución del objeto
contractual dentro del marco de las obligaciones y riesgos asumidaos por el
concesionariocontratista o si por el contrario, al estar por fuera de toda
previsión, su costo debe ser asumido por el contratacedente.
(i) En cuanto a la modificación a los diseños electrónicos necesarios para el

funcionamiento del sistema: operador de recaudo y publicidad:
De las pruebas del proceso arbitral, se pudo establecer:
a. En los pliegos de Condiciones del contrato se estableció una única

fuente para el funcionamiento del sistema.
[b.] En la ejecución del contrato y tal como consta en el acta de Reunión
No. 1 efectuada los días 8 y 9 de octubre de 2007, se estableció la
necesidad de instalar dos medidores adicionales a los inicialmente
previstos, lo que conllevó a que el concesionariocontratista realizara
el diseño, la construcción de los espacios y las redes y su posterior
instalación.
[c.] El Ing. Luna Ríos en su dictamen, luego de revisar los planos de los
diseños originales concluye que en las instalaciones eléctricas se
presentaron obras adicionales las cuales modificaron las condiciones
iniciales generando para el concesionariocontratista, un impacto
negativo.
[d.] No existen dudas para el Tribunal sobre las necesidades de colocar
los contadores independientes.; Al respecto, el Ing. Boris Barreto en
su declaración, explica cóomo en el portal de Soledad a cargo de
Metro Caribe se contempló una sola instalación, lo que les ha
generado grandes afectaciones. Los efectos de tener un solo
medidors se explican de la siguiente manera: “…tenemos a Metro
Caribe dentro el portal de Soledad; esto nos ha afectado mucho
porque el diseño contempla una sola instalación, como ellos están
utilizando esa parte y nosotros no tenemos medidos extras para
168
colocarlos en este edificio, para colocarlo en este sector de patios,
para colocarlo en todo esto, a nosotros nos ha tocado hacer un
cálculo de consumo o sea hacer lo que se llama como una tabla de
consumo de ellos, levantar digamos su parte tiene por cantidad de
computadores, eso me da un porcentaje y cobrarles según un
porcentaje, un prorrateo como le llaman. Eso evidentemente es hasta
cierto punto confiable pero el día en que ellos conecten de más va a
haber un desbalance y yo voy a seguir cobrando la misma de la
misma forma. Eso se puede presentar en las estaciones, o sea, se
hubiese presentado si no tuviéramos los tres…”
[e.] No obstante lo anterior, como se puede deducir de la declaración
anterior, el sistema bien hubiese podido funcionar, como de hecho
viene funcionando en el portal de Soledad, con un solo medidor.
Adicionalmente, y tal como quedó establecido en el acta
correspondiente a la reunión No. 1 realizada los días 8 y 9 de octubre
de 2007, el propósito de esta modificación fue “satisfacer las
necesidades del Operador de Recaudo del sistema y para los
espacios publicitario de la misma,…”. Desde el punto de vista
práctico, los contadores adicionales permitirán establecer con total
certeza, los niveles de consumo de las empresas encargadas de la
operación del recaudo y del manejo de la publicidad, pero no
constituye un factor indispensable o necesario para la operación del
sistema tal como fue concebido en los pliegos de condiciones. Es una
mejora que facilita la labor de Transmetro pero que indudablemente
adiciona los compromisos adquiridos por el concesionariocontratista
al momento de formular su propuesta.
En virtud de lo expuesto, considera el Tribunal que le asiste derecho a la

parte demandante cuando formula su reclamación en relación con las
instalaciones eléctricas, no por causa de un incumplimiento de un deber de
planeación sino por la adición de trabajos que no hacen parte del objeto
inicialmente contratado ni de su naturaleza, pues la decisión de ampliar el
número de contadores, obedeció a una necesidad operativa que
efectivamente se encuentra por fuera de los Pliegos de Condiciones y que
no resulta determinante para la ejecución de la obra hasta el punto que, tal
como se estableció en la etapa probatoria y especialmente con la
declaración del Ing. Barreto, el sistema puede operar con las condiciones
iniciales. Tal como lo ha destacado este Tribunal, una de las causas que
169
conlleva al rompimiento del equilibrio económico en el contrato de
concesión lo constituyen precisamente las mejoras encaminadas a
garantizar la confiabilidad de los sistemas, obras o proyectos, sea para
lograr una mayor eficiencia a la inicialmente prevista o para dar aplicación a
nuevos desarrollos tecnológicos.
Los sobrecostos en los que incurrió el concesionariocontratista fueron

sustentados en la demanda y confirmados en los dictámenes periciales, por
lo que el tribunal reconocerá la suma probada.
(ii) Modificación de las especificaciones del material a utilizar para la

construcción del cielo raso de las estaciones sencillas:
En los Pliegos de Condiciones se estableció dentro de las especificaciones

técnicas de las estaciones sencillas que la placa de cielo raso debía ser
construida en fibrocemento plástico de 0-8 cm de espesor, los cuales
presentaban en el diseño una curvatura; adicionalmente en los diseños esos
presentaban una curvatura. Sin embargo, al momento de contactar al
proveedor, se estableció que dicho material no cumplía con la totalidad de
las condiciones y especificaciones requeridas en materia de duración,
facilidad de remoción, peso y resistencia y la prevención de actos
vandálicos.
En las actas o memorias de la reunión No. 5 realizada los días 15 y 16 de

noviembre de 2007 se plantea la necesidad de buscar soluciones similares
a la prevista en los pliegos, teniendo en cuenta que la propuesta de
Transatlántico de construir el cielo raso en aluminio, generaba sobrecostos;
sin embargo, en la Reunión del No. 8 realizada los días 24 y 25 de 2008, se
autoriza construirla en ese material.
De los elementos probatorios aportados al proceso arbitral, podemos

establecer que:
[a.] Efectivamente existió una cambio de materiales que implicó para el

concesionariocontratista, mayores costos, pues no es lo mismo
construir el cielo raso en fibrocemento plástico que hacerlo en
aluminio. En este sentido, el perito Ingeniero Carlos Fernando Luna
en su dictamen destaca en relación con las estaciones sencillas los
170
“Cambios en las especificaciones del material a implementar en el
cielo raso, cambio de material de fibrocemento a láminas de aluminio,
material que para las características del proyecto considera más
adecuado…”.
[b.] El hecho de haber incluido en los Pliegos de Condiciones la
colocación del cielo raso en fibrocemento constituye, sin lugar a
dudas, una falta de planeación y cuidado al momento de establecer
las especificaciones técnicas por parte de Transmetro. Prueba de lo
anterior es que por una parte, el material no permitía dar la curvatura
de los diseños ni cumplía ninguna de las especificaciones técnicas y
de seguridad que requería la obra. Sin embargo, esta misma
consideración aplicaría para Transmetro, quien tenía el deber
contractual no solo de hacer suyos los diseños sino además, en virtud
de su experiencia, conocimiento y especialidad, identificar los
materiales requeridos para una construcción de esta naturaleza.
Es importante señalar que, a diferencia de los contadores analizados en el

punto anterior, en el que el proyecto podía ser ejecutado tal como se
estableció en el diseño original, es decir, con un solo medidor y los dos
medidores adicionales fueron resultado de la necesidad de optimizar el
control sobre el consumo del operador de recaudo y del encargado del
manejo de la publicidad,. en este caso, la necesidad del cambio de
materiales surge como resultado de la imposibilidad de ejecutar la obra con
los materiales inicialmente dispuestos. En tal sentido, falló la entidad
contratante al disponer el fibrocemento como el material para los cielos
rasos, lo que y en otras circunstancias, ello debería ser suficiente para
imputarle responsabilidad; pero igualmente falló el concesionariocontratista
cuando aceptó los diseños y aceptó asumir la obligación los riesgos
derivados de la revisión, verificación, ajuste y complementación de los
mismos con todo lo que ello implica. Plantear que el concesionario debía
conocer las necesidades de otras empresas vinculadas al proyecto
(terceros) constituye una apreciación ilimitada sobre el tema de los riesgos,
que se sale del campo de la previsibilidad; sin embargo, por lo que haber
previsto que en este caso, que el material establecido en los Pliegos de
condiciones no era el adecuado, resulta un imperativo para quien
participóaron y fueron escogidos en un proceso licitatorio, precisamente por
su experiencia y conocimiento.
171
Por lo anterior, considera el Tribunal que no está llamada a prosperar esta
pretensión en la medida en que la situación acaecida no deriva fácticamente
de un incumplimiento del deber de planeación de la entidad estatal sino de
una omisión en la obligación de revisión, verificación y ajuste de los diseños
que resultó en la necesidad de incorporar una modificación posterior a la
aprobación de los diseños con base en la constatación efectuada por la
parte Convocada, y así lo declarará en la parte resolutiva del presente
laudo.
(iii) Adición a los diseños de vidrios de protección para el cerramiento de

estaciones:
En los Pliegos de condiciones no se estableció cerramientos en vidrio para

las estaciones sencillas;. sin embargo, en las actas correspondientes a la
reunión No. 1 realizada los días 8 y 9 de octubre de 2007, se determinó la
necesidad de colocarlos, para lo cual se solicitó “se incluyera un protector
pegado al módulo fijo de las puertas de las estaciones sencillas a
determinada altura. Luego de presentarse mediante Oficio CT-105T2007
del 23 de noviembre de 2007 los planos de detalles arquitectónicos que
incluyeron los vidrios de protección adicionales, se procedió a su
aprobación tal y como consta en el oficio No. 830-EST-067-08 del 14 de
marzo de 2008…”.
El perito Alfonso Vergara en su dictamen señala al respecto que: “…Este

cambio obedece a un requerimiento de seguridad que se evidenció en la
etapa de diseño, pero que no era previsible por parte del concesionario, por
lo tanto está fuera de su alcance. Se encuentra procedente realizar el
reconocimiento de esta pretensión…”. Sea lo primero aclarar que la
procedencia o no de la pretensión es una decisión en derecho que
corresponde al Tribunal y no al perito, a quien le está prohibido en los
términos del artículo 236.1 pronunciarse sobre esta clase de asuntos; pero
al margen de lo anterior, claramente se establece que se trató de un
problema que se evidenció sobre el diseño, una vez construido el modelo o
prototipo. En este sentido, en el testimonio de Emilio Noguera se afirma
que: “… al construirse el modelo o el prototipo de las estaciones sencillas,
se evidenció que había un factor de riesgos ahí para los usuarios, esas son
puertas corredizas y las puertas son con elementos a los cuales pues la
172
gente puede meter la mano y al abrirse el sistema pues puede causar un
accidente entonces, con base a eso se determinó ese elemento…”
Es claro que los vidrios no constituyen un elemento de operatividad del

sistema sino de seguridad, por lo que. el punto en cuestión es determinar su
previsibilidad. Al respecto, debemos anotar que ello no fue previsible para
Transmetro cuando elaboró los diseños; tampoco lo fue cuando
seguramente realizó múltiples visitas para conocer el funcionamiento del
Sistema de transporte Masivo de Bogotá – Transmilenio, en el cual estaban
incluidos estos vidrios como se anota en el testimonio de Gabriel Esper. El
problema de seguridad se evidencia, como se indica en la declaración de
Emilio Noguera, anteriormente trascrita, cuando se construye el modelo o
prototipo.
No existen elementos de juicio que nos permitan establecer si a partir del

grado de experticia del concesionariocontratista, debía o no ser previsible
ese elemento de seguridad.; lo que sí es cierto es que el
concesionariocontratista tenía a su cargo revisar, verificar, ajustar y
complementar los diseños. Estas acciones estaban encaminadas a
garantizar el funcionamiento acorde de las obras, pues no podemos perder
de vista que el concesionariocontratista asumió una obligación de resultado
de las cuales se deriva el deber de proponer cambios, ajustes y
modificaciones que garanticen su funcionamiento, como se establece en las
cláusulas 11.2 a 11.4 del contrato.
No podemos perder de vista que “complementar” es “añadir algo para

completar una cosa”. En consecuencia, estima el Tribunal que la colocación
de vidrios constituye una acción de complementación del diseño original que
conllevó a introducir una modificación por voluntad de la parte Convocante
y, cuyo riesgo que fue asumidao por el concesionariocontratista. Por lo
anterior, estima que no es procedente la pretensión formulada en la medida
en que no encuentra demostrado el Tribunal el incumplimiento del deber de
planeación.
(iv) Modificación de las especificaciones del equipo electromagnético para

el procedimiento de cierre y apertura de puertas de abordaje:
173
En los Pliegos de Condiciones, apéndice 2, se estableció en relación con los
equipos electromagnéticos para la apertura y cierre de las puertas de las
estaciones sencillas, las siguientes especificaciones: “Referencia FAAC,
serie 930, capacidad de movilidad de hojas de 70 x 70 para dos (2) hojas y
de 100 kg para una (1) hoja. Al momento de efectuar la prueba, se
estableció que el peso de las puertas era de 95 + 95 kg. En virtud de lo
anterior, en la Reunión No. 1 realizada los días 8 y 9 de octubre de 2007 se
planteó el problema y finalmente en Reunión No. 8 de enero 24 y 25 de
2008, se presentaron y aprobaron los planos con la modificación respectiva.
En el proceso arbitral se estableció, por una parte, que se trató

efectivamente de un cambio en las especificaciones de los equipos
electromagnéticos, como consta en el dictamen pericial del Ing. Carlos
Fernando Luna Ríos; también se pudo evidenciar mediante el concepto
técnico emitido el 13 de diciembre de 2010 por la Lonja Inmobiliaria
Sociedad Colombiana de Arquitectos de Bogotá D.C., lo cual fue ratificado
en el dictamen anteriormente indicado, que dichos cambios implicaron unos
sobrecostos que se estimaron en $1.854.931.041 . No obstante lo anterior,
en la declaración rendida por el Ing. Alfonso Luis Vergara el 28 de abril de
2014, se manifestó lo siguiente: “De conformidad con las especificaciones
técnicas de los Equipos electromagnéticos de cerramiento y puertas de
abordaje de las Estaciones Sencillas, contenidas en el Apéndice 2 Capítulo
5, dichos equipos correspondían a la referencia FAAC, serie 930, cuyas
características técnicas indican que tiene una capacidad de movilidad de
hojas de 70 x 70 para dos (2) hojas y 100 kg para una (1) hoja, durante las
de las (sic) revisiones, verificaciones, ajustes y complementaciones de los
diseños entregados por TRANSMETRO, se determinó que los Equipos
Electromagnéticos mencionados, no podían cumplir con las exigencias del
proyecto en razón de que las características de las hojas a ser movidas por
el equipo eran de 95 + 95 kg, se requería un modelo más robusto capaz de
arrastrar el peso de las puertas – hojas – determinado por el contrato, lo
cual vino a ser reforzado por el hecho de que en muchas de las estaciones
los equipos electromagnéticos, deben arrastrar las hojas en condiciones de
pendientes, generando así un mayor esfuerzo, además del generado por el
peso mismo de las hojas. El cambio fue aprobado después de realizar las
verificaciones respectivas como consta en los archivos del contrato. Debido
a que es la causa del cambio es una falla de determinación del equipo
174
necesario en las especificaciones y que no era previsible por parte del
83
concesionario se encuentra prudente el reconocimiento…”
Como se ha reiterado en otras pretensiones, ni los dictámenes periciales ni

los testimonios, aún los técnicos, pueden estar referidos a puntos de
derecho; en tal sentido, la determinación sobre la procedencia o no del
reconocimiento corresponde exclusivamente al Tribunal. Por otra parte, es
claro que el cambio en las especificaciones de los equipos
electromagnéticos de apertura y cierre de las puertas en las estaciones
sencillas obedeció a errores en los diseños originales elaborados por
Transmetro e incluidos como apéndice en los pliegos de Condiciones. Sin
embargo, en la declaración anteriormente trascrita, el tribunal ha resaltado
la expresión del Ing. Vergara quien manifiesta que en el proceso de revisión,
verificación, ajuste y complementación de los diseños, se observó el
inconveniente. En otra clase de contratos, probablemente tales elementos
de juicio hubiesen sido suficientes para sustentar la decisión de ordenar el
reconocimiento y pago de las sumas respectivas a la entidad demanda por
violación al principio de Planeación; sin embargo, en este contrato se pactó
no solo obligaciones a cargo del concesionariocontratista en cuanto a los
diseños incluidos por Transmetro en los Pliegos de Condiciones sino
además, una ampliación de la responsabilidad y consecuentemente de los
riesgos asumidos por el concesionariocontratista en relación con éstos. Así,
en la cláusula 11.2.1. se establece como obligación del
concesionariocontratista, “… La revisión, verificación, ajuste y
complementación, si es del caso, de los diseños arquitectónicos,
urbanísticos y geométricos y de ingeniería de detalle o de cualquier otro tipo
entregados por TRANSMETRO S.A. de las Estaciones sencillas del sistema
Transmetro y si es el caso proponer cambios, ajustes y modificaciones a los
mismos, que en todo caso deberán respetar los parámetros y necesidades
del sistema Transmetro que para el efecto haya establecido TRANSMETRO
S.A. y las Especificaciones Técnicas contenidas en el Apéndice…” Por otra
parte, en la cláusula 49 se establece en algunos de los apartes que el
concesionariocontratista asume en su totalidad “los riesgos que se deriven
del cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Contrato de
Concesión y será responsable frente a TRANSMETRO S.A., como una
obligación de resultado, por el cumplimiento de las condiciones requeridas
por el sistema Transmetro, asumiendo por lo tanto los costos, gastos y
medios que se requieran a dicho efecto…” Finalmente, en la cláusula 52,
83
175
luego de reiterar la aceptación a la distribución de riesgos por parte del
concesionariocontratista, la renuncia a cualquier reclamación y a la
suficiencia del pago acordado, se establece: “…Por lo anterior, EL
CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo de compensación,
correspondan y acepta. Se exceptúan de esta previsión los eventos que
constituyan un alea o una contingencia extraordinaria, que no tenga relación
de causalidad con la actividad que se propone desarrollar, ni con variables
relacionadas con tal actividad…”
Por lo anterior, considera el tribunal que la modificación o cambio en las

especificaciones de los equipos electromagnéticos, forma parte del deber
que tenía el concesionariocontratista de revisar, ajustar, verificar y
complementar los diseños presentados por Transmetro, así como el de
introducir los ajustes o modificaciones requeridoas, todo con cargo al valor
del contrato estipulado, riesgo que expresamente el
concesionariocontratista aceptó por lo que se estima improcedente el
reconocimiento solicitado.
(v) Modificaciones a los diseños de señalización para usuarios posterior a la

aprobación por Transmetro:
Conforme al contrato, el concesionariocontratista estaba obligado a diseñar

y ejecutar el sistema de señalización informativa, preventiva y comercial
interna de las estaciones sencillas y la señalización horizontal y vertical de
las estaciones de retorno Romelio Martinez y de la estación de
Barranquillita.
En las reuniones 5 y 8 de 15 y 16 de noviembre de 2007 y 24 y 25 de enero

de 2008 respectivamente, Transatlantico presentó el diseño correspondiente
el cual fue aprobado por Transmetro. Posteriormente y como resultado de
las modificaciones de las rutas alimentadoras, se revaluaron los diseños lo
que implicó la necesidad de modificar los diseños de señalización. En el
escrito de alegatos de conclusión, el apoderado ed Transmetro señala al
respecto que esta pretensión no fue probada por el demandante (pág. 23),
lo que se reitera posteriormente cuando indica que: “…,Transatlántico solo
se limitó a aportar documentos relacionados con el costo de una
176
señalizaciones, sin demostrar a cuáles se refiere y sin demostrar que tal
costo de refiera a las señalizaciones completa y necesariamente
adicionales, como lo quiere hacer parecer…” (Pág. 50).
Al respecto el Tribunal considera lo siguiente:

a. En el expediente reposa el oficio CT-SEN-280-T2009 del 24 de
septiembre de 2009 por el cual Transatlántico informa a Transmetro
sobre los cambios sustanciales que generaban la revaluación de los
diseños ya aprobados, producto de las modificaciones introducidas a
las rutas alimentadoras;
b. Existe igualmente dentro del acerbo probatorio, el concepto técnico
de la Lonja Inmobiliaria de la Sociedad Colombiana de Arquitectos en
el que consta que dentro de los cambios de especificaciones se
encuentra precisamente el tema de la señalización, cuyo costo se
valoró, para el caso de las estaciones sencillas, en la suma de MIL
TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS
OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO
PESOS ($1.389.989.294);
c. Es importante destacar que los peritos Ing. Alfonso Vergara, Arq.
Ospicio López e Ing. Carlos Fernando Luna en ningún momento
hicieron referencia al tema de la señalización; en este sentido la
apoderada de la parte demandante se limita a señalar que no existe
desestimación del concepto técnico elaborado por la Lonja y que los
peritos siempre consideraron los análisis y estimaciones efectuadas
por la Lonja como procedentes.
[d.] Adicionalmente, esta la declaración del rendida por el Ing. Gabriel
Esper quien se desempeñaba como Subgerente de Planeación e
infraestructura de Transmetro, rendida el 3 de diciembre de 2012, en
la que manifiesta que si bien el tema correspondía a la subgerencia
operativa, el asunto del rediseño y consecuente cambio de la
señalización se presentó a consideración del Comité Técnico de la
empresa y obedecía a la necesidad de introducir cambios en las rutas
alimentadoras del sistema. De igual manera está el testimonio del Ing.
Civil Hernando Vásquez Sepúlveda de la misma fecha, Gerente
Técnico de Interdiseño, empresa que ejercía interventoría del contrato
suscrito entre Transmetro y Transatlántico a quien se le solicita la
lectura de un documento elaborado por la Interventoría en el que
consta que se solicitó al concesionario revaluar el diseño y en general
177
la señalización, para atender los cambios generados por la
modificación de las rutas de los alimentadores.
De acuerdo con eal criterio sostenido por este tribunal, no existen dudas
que el concesionariocontratista asumió como una obligación contractual
efectuar la revisión, ajustes, verificación y complementación de los diseños,
haciendo como propios los presentados por Transmetro o presentado los
suyos, siempre que cumpliera con las especificaciones requeridas.
Transatlantico optó por acoger los anexos a los pliegos de condiciones y
asumió la responsabilidad y el riesgo que se derivara de su ejecución,
incluidas las modificaciones o variaciones requeridas. Pero también señaló
este Tribunal que la asunción de tal riesgo no podía ser ilimitada. En el caso
concertó se observa que por una parte, el concesionariocontratista presentó
los diseños los cuales fueron aprobados por Transmetro y efectúo la
inversión respectiva. Ente, con el cambio de las rutas alimentadoras, se vio
obligado a rediseñar la señalización, situación que además de no ser
imputable al concesionariocontratista, era totalmente imprevisible para este.
En virtud de lo expuesto, considera el tribunal procedente su reconocimiento

en los términos fijados por la Lonja y que no fueron desvirtuados por la parte
demandada.
(vi) Adición de juntas de dilatación en bronce a las especificaciones técnicas

planos y diseños.
La reclamación se sustenta en el hecho que ni en el contrato ni en sus

apéndices, se estableció a cargo del concesionariocontratista la obligación
de colocar juntas de dilatación en bronce en los puntos de empalme entre
las rampas y las pasarelas. Su no inclusión en los diseños iniciales y su
posterior incorporación con el objeto de garantizar la seguridad de los
usuarios, constituye a juicio de la parte demandante, una violación al
principio de planeación que obliga al concedente a reconocer su valor. En
los alegatos de conclusión, el apoderado de Transmetro señala que las
juntas de dilatación si fueron incluidas en los pliegos de condiciones y que
adicionalmente, estas resultaban necesarias para el funcionamiento de las
estaciones sencillas por lo que constituían una responsabilidad del
concesionariocontratista, haberlas previsto al momento de formular su
propuesta.
178
Desde el puno de vista probatorio, se pudo establecer lo siguiente:
a. En el Apéndice 2 de los Pliegos de condiciones, ESPECIFICACIONE
STECNIVAS DE CONSTRUCCION – Acabados pisos – Piso de
concreto con acabado endurecido destruncado y pulido se establece
que el objetivo es “Describir el procedimiento de aplicación del agente
endurecedor y las características que adquiere el concreto después
del proceso de imprimación.” En el punto 3 relacionado con la
SECUENCIA DE ACTIVIDADES se establece la consulta de los
planos arquitectónicos, la definición y localización en los planos
constructivos, los pisos endurecidos y en el tercer punto se destaca
“Presentar sobre planos de construcción la ubicación de las juntas de
dilatación, espaciadas cada 10 m2 para aprobación del Supervisor y
del proyectista.” Es este sentido, le asiste razón al apoderado de la
parte demandada cuando señala que dichas juntas si estaban
incluidas en los pliegos como una exigencia a cargo de contratista.
b. En la declaración e Luis Francisco Munevar, recibida el 4 de
septiembre de 2012, asesor de Transmetro entre 2006 y 2010 en el
departamento de Planeación se establece que dichas juntas eran
necesarias en el proceso constructivo. Destaca el Ing. Munevar: “…
cuano tu tienes una estructura conformada como lo son las
estaciones sencillas de Transmetro, una sana ingeniería requiere que
se hagan una serie de juntas de dilatación tal como se diseñaron y tal
como nosotros las aprobamos en las estaciones sencillas (…) en una
sana ingeniería hay un parámetro que es el ancho y la longitud de los
elementos entonces dependiendo del ancho, por ejemplo, en este
caso el ancho era de cinco cincuenta, entonces las juntas de
dilatación deben ser aproximadamente tres veces el ancho de la
estructura o sea, aproximadamente cada quince, cada veinte metros,
debíamos tener juntas de dilatación…” el propósito, señala el testigo
era evitar los fenómenos de expansión y contracción de los elementos
estructurales.
[c.] En el informe pericial del Ing. Luna, en el literal b) del cuestionario
relativo a la matriz de riesgo, se establece, respecto del diseño y
programación, la responsabilidad de Transmetro de efectuar las
revisiones, ajustes, verificaciones y complementaciones;
posteriormente se establece a cargo del concesionariocontratista, la
obligación de “Detectar la necesidad de las obras adicionales no
179
previstas durante la ejecución de la revisión y ajuste a los diseños, y
realizar sus trámites respectivos de aprobación ante la entidad
contratante, conforme a su cuenta y riesgo, considerando la
distribución de riesgos del contrato, para llevar a cabo el
cumplimiento total del objeto contractual.” Dentro del marco anterior,
cuando responde a la pregunta del literal d) del cuestionario
relacionada con las variaciones, modificaciones o alteraciones al
alcance de las obras en los tres frentes, en relación con las
estaciones sencillas incluye dentro de las modificaciones, conforme a
los planos y el informe de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, las
“Juntas de dilatación en bronce al inicio y fin de cada vagón”. No
queda claro al tribunal porque tanto en el informe de la Lonja como en
el dictamen pericial, se establecen como una modificación o cambio
no obstante que tal como se indicó en el literal a), si aparecían en los
pliegos de condiciones, a no ser que se trate de un cambio de
especificaciones. En todo caso, admitiendo que efectivamente se
presentaron cambios en su diseños y construcción, lo cierto es que tal
como lo indica el propio perito, esta responsabilidad correspondía al
concesionariocontratista conforme a los criterios de asignación de
riesgos establecidos en el contrato.
Por lo anterior, no se considera procedente el reconocimiento solicitado.
(vii) Modificaciones al diseño de la Estación de Retorno Romelio Martinez:
La pretensión se sustenta en el hecho que el diseño de la Estación de

Retorno Romelio Martinez “no cumplía con las exigencias realizadas por
quien obrare en la época como representante del Ministerio de Transporte,
tales como equipamento como baños para los pasajeros, enfermería, cuarto
de aseo y sala de espera de conductores, entre otros. La exigencia de
inclusión de los anteriores espacios, por parte de TRANSMETRO S.A., en
el sistema de transporte desarrollado, realizadas únicamente con
posterioridad a la celebración del contrato de concesión con la sociedad
convocante TRANSATLANTICO S.A., le impidieron, como es obvio,
contemplarlas al momento de la estructuración y presentación de la oferta,
de manera que con la desatención al deber de Planeación de la aquí
convocada, que en aras de corregir tales errores constituidos durante la
etapa precontractual, se ocasionó un desequilibrio a la ecuación económica
180
del contrato al haberse obligando al contratista a asumir los costos de
actividades de diseño a las cuales no se obligó el contratista concesionario,
al momento de la presentación de la oferta y posterior suscripción del
contrato No. LPI-TM-300-001-07 del 17 de julio de 2007.” Por otra parte, el
demandante sustenta su pretensión en el hecho que en este caso, las
modificaciones fueron sustanciales y en tal sentido, hubo la necesidad de
rediseñar las obras, lo que se encontraba por fuera del objeto contractual.
En el apoderado de la parte demandada no se refiere a esta pretensión den
sus alegatos de conclusión pero en la contestación de la demanda acepta
los hechos como ciertos, los cuales se pueden resumir de la siguiente
manera: En el Comité Técnico No. 8 se determinó que “el proyecto previsto
inicialmente en los planos contenidos en el Apéndice 1 del Pliego de
Condiciones así como del contrato y por lo mismo, el anteproyecto de
optimización elaborado y presentados por el concesionario, no cumplía con
las disposiciones contenida en el manual de programas y determinantes de
diseño y construcción de los SITM, siendo el proyecto contemplado en los
planos entregados por Transmetro S.A., sustancialmente diferentes a lo
previsto por el mencionado manual, razón por la cual sería necesario hacer
cambios sustanciales al anteproyecto,…”
La circunstancia fáctica planteada por el demandante está claramente

probada pues además de haber sido aceptada por el demandado, fue
corroborada a través del dictamen del perito Ospicio López al señalar: “En
la estación de retorno Romelio Martinez y la Estación Cabecera de
Barranquillita hubo cambios de área , cambios sustanciales del proyecto
que originó un nuevo diseño arquitectónico, por lo anterior la actividad que
realizó el concesionario es un rediseño, actividad que no estaba en el
alcance del contrato.” La parte subrayada, que no es original del texto, es
una apreciación del perito cuya valoración finalmente corresponde al
tribunal pero que de alguna manera, identifica el fondo del asunto. Se trata
realmente de un rediseño y en consecuencia, esta por fuera de los riesgos
asumidos por el contratista o está dentro de las obligaciones y riesgos que
le corresponden.
Lo primero es resaltar un aparte de la demanda cuando el

concesionariocontratista expresa que el Comité Técnico de Obra determinó
que: “…el proyecto previsto inicialmente en los planos contenidos en el
apéndice 1 del Pliego de Condiciones así como del contrato y por lo mismo,
181
el anteproyecto optimizado elaborado y presentado por el concesionario,….”
Este hecho reafirma la posición que ha venido sosteniendo el tribunal en el
sentido que, de conformidad con el clausulado contractual, el
concesionariocontratista debía prohijar y en consecuencia, presentar a
nombre propio, haciéndolos suyos, los diseños del proyecto. En
consecuencia, los diseños que se rechazan son los que presenta
TRANSATLANTICO, porque así se determinó en el contrato.
Las razones del rechazo de los diseños iniciales evidencian, por un parte,
una total falta de planeación y de seriedad por parte de Transmetro al
momento de elaborarlos e incluirlos en los pliegos de condiciones. Prueba
de lo anterior es que bastaba una visita a los otros sistemas para establecer
que faltaban requerimientos tal elementales como los relacionados con la
dotación de baños o las zonas de descanso de los conductores. De igual
manera, falló el concesionariocontratista, entidad que siendo experta, no fue
capaz de identificar tales falencias en forma oportuna, realizando trabajos
de “optimización” que no consta al tribunal pues no se identifican en el
acerbo probatorio y presentándolos para aprobación con tales
equivocaciones y omisiones.
No obstante lo anterior, el asunto es determinar a quién le corresponde

asumir los mayores costos que demandó ese error imputable a las partes,
teniendo en cuenta la distribución de riegos asignada en el contrato. Para
resolver el punto anterior, el tribunal formula las siguientes consideraciones:
[a.] En la cláusula 34 del contrato – Diseños, se establecen las siguientes
alternativas: (i) Que los diseños sean los mismos que Transmetro
puso a disposición de los proponentes durante el trámite licitatorio; (ii)
Que esos diseños se adapten o modifiquen. En tal sentido, en la
cláusula 11.6.1. se precisa que el concesionariocontratista debe
“Adelantar la sobras de construcción de acuerdo con el diseño
aprobado por Transmetro S.A. para la estación intermedia de retorno
“Romelio Martinez” del sistema Transmetro, de conformidad con lo
establecido en el presente contrato y sus apéndices.”
[b.] Por otra parte y tal como se analizó en el puno 4.1.5. del presente
laudo, de acuerdo con la cláusula 11.3.1. del contrato de concesión,
en relación con la Estación Intermedia de Retorno Romelio Martinez,
el concesionariocontratista tenía la obligación de efectuar la “La
revisión, verificación, ajuste y complementación, si es del caso, de los
182
diseños arquitectónicos, urbanísticos y geométricos y de ingeniería
de detalle o de cualquier otro tipo entregados por TRANSMETRO
S.A…” evento en el cual tenía que proponer y asumir los “cambios,
ajustes y modificaciones a los mismos, que en todo caso deberán
respetar los parámetros y necesidades del sistema Transmetro que
para el efecto haya establecido TRASNMETRO S.A. y las
Especificaciones Técnicas contenidas en el apéndice 2. Las
modificaciones o ajustes a los diseños deberán ser aprobados de
manera expresa y escrita por TRANSMETRO S.A.”
[c.] Aunque la obligación del concesionariocontratista es de resultado y
en tal sentido, estaba obligado a acoger las modificaciones requeridas
sin importar su alcance, la distribución de riesgos contractuales se
limitó exclusivamente a aquellas que implicaran la revisión, ajuste,
modificación o complementación de los diseños; no así los cambios
sustanciales de los diseños. Para el tribunal, la revisión es el examen
que se hace del diseño para establecer o comprobar si están
correctos o completos; la verificación es la realización de un conjunto
de actos y procesos encaminados a comprobar la exactitud y certeza
de los diseños; los ajustes son medidas que permiten ceñir el diseño
a la realidad, introduciendo para ello mejoras o reformas conforme a
las necesidades que impone el proceso constructivo; la
complementación es la acción de adicionar, agregar o añadir cosas
para garantizar que la obra resulte funcional y adecuada a los fines de
la misma. La característica común a todas estas acciones es que
recaen sobre un diseño existente. Cuando las accione a seguir
implican cambiar el diseño por otro, es decir, rediseñar, estamos
frente a una obligación del contratista que supera la exigencia
contractual.
a.[d.] El decreto 2090 del 13 de septiembre de 1989 , “Por el cual se
aprueba el reglamento de Honorarios para los trabajos de
arquitectura”, da luces sobre el tema cuando en el punto 1.2.3.2.
establece: “Modificaciones al proyecto: Cuando se soliciten
modificaciones sustanciales al anteproyecto se considerará que se
trata de un trabajo nuevo y por lo tanto deberá cobrarse nuevamente
el valor del anteproyecto. Se entiende por modificaciones
substanciales aquellas que impliquen la modificación de la mayor
parte del anteproyecto o que modifiquen substancialmente el
programa de áreas y necesidades, por cambios de programa o del
183
terreno, pero no en el caso en que el anteproyecto presentado no
haya cumplido las condiciones y necesidades del propietario.” Sobre
este punto en particular, el perito Ospicio López Méndez destaca que:
“…En la estación de retorno Romelio Martinez y la Estación Cabecera
de Barranquillita hubo cambio de áreas, cambios substanciales del
proyecto que originó un nuevo diseño arquitectónico, por lo anterior la
actividad que realizó el concesionario es un rediseño, actividad que
no estaba en el alcance del contrato.” En la aclaración a su dictamen,
se le pregunta al perito arquitecto que indique que cambios de áreas
se produjeron como para que pueda ser considerado substancial;
estima el tribunal que la respuesta es clara pues se observa una
multiplicidad de modificaciones que van desde la inclusión en el
diseño de las áreas de maquinas y herramientas, cuarto de
probadores eléctricos, área de armado de motores, área de lavado de
piezas, almacén de herramientas especializadas, área de enfermería
y capilla, hasta una serie de recomendaciones formuladas en Comité
Técnico de obra No. 8 del 18 de abril de 2008, recomendaciones
luego de la vista realizada a los patios del Portal Norte del Sistema
Transmilenio en Bogotá, y recomendaciones contendías en correo
electrónico del 17 de septiembre de 2008.
[e.] Es importante señalar que por parte del concesionariocontratista
existió una omisión en la medida en que el proceso de revisión y
ajuste debió haber identificado las falencias de los diseños, no solo al
momento de proponer sino posteriormente al presentarlos a su
nombre. Esta omisión daría eventualmente lugar a la declaratoria de
un incumplimiento y consecuentemente a la imposición de las
sanciones respectivas conforme al régimen sancionatorio previsto en
el contrato. Sin embargo el rediseño que emana de esta realidad,
constituye una actividad que supera las obligaciones y los riesgos
asignados al contratista y en tal sentido deben ser asumidos por el
contratante.
El monto que se deriva de esta pretensión ha sido establecido en la suma

de $678.101.054, sumado el valor correspondiente al IVA; sobre el AIU, el
tribunal se pronunciará al hacer la respectiva estimación.
(viii) Reforzamiento de las losas de pavimento de la vía aledaña a la

Estación de Retorno Romelio Martinez:
184
En los pliegos de condiciones se estableció que las losas de pavimento
requerían únicamente acero de refuerzo en las juntas longitudinales y
transversales del pavimento. Posteriormente se estableció la necesidad de
reforzar las losas de pavimento adyacentes a la estación de parada.
Sobre esta reclamación, en el testimonio del Ing. Luis Francisco Munevar

recibida el 4 de septiembre de 2012 explica las causas, así: “…, en los
pavimentos aledaños o anexos del portal de la cabecera de la 72 además
de los fenómenos de frenado y aceleración, hay un fenómeno adicional que
es la carga y descarga súbita del bus; son buses que tienen del orden de
180 pasajeros a un promedio de 70 kilos por persona son 12 toneladas 800
kilos si no me equivoco, en que se descarga el bus y se carga rápidamente,
entonces produce un fenómeno, una serie de esfuerzos, que en su
momento los estudiamos además de estudiarlos visitamos las estaciones
de Bogotá en que se comprobó que habían fallas en este tipo de
estructuras y únicamente en los sitios en donde no encontramos fallas ya
habían colocado aradoras dobles entonces por eso fue una cosa que se
solicitó que se hiciera acá.” En el dictamen del ingeniero Alfonso Vergara
se indica la razonabilidad de la decisión y el hecho que no estaba incluida
en los diseños iniciales: “Se encuentra razonable la solicitud porque el
cambio es el producto de un requerimiento técnico nuevo producto de
experiencias en otros proyectos que no era previsible con anterioridad, se
encuentra procedente el reconocimiento de las mayores cantidades en esta
actividad.”
La experiencia del modelo de Trasnmilenio, debe corresponder con la

experticia que soporta la adjudicación al proponente. En tal sentido, si bien
para el tribunal está claramente demostrado que se trató de una
modificación a los diseños iniciales, es una mejora que se impone
razonablemente en virtud de la experiencia, la misma que acompaña la
decisión de entregar la ejecución del proyecto a Transatlántico. Por lo
anterior, se estima que ésta forma parte de las obligaciones y riesgos
asumidos por el demandante y consecuentemente no accederá a los
solicitado.
(ix) Refuerzos del sardinel que rodea la vía.
185
En las especificaciones del contrato se había estipulado la construcción de
un sardinel prefabricado A10; posteriormente se decidió, conforme al
Comité de seguimiento No. 50 del 15 de septiembre de 2009, que dicho
sardinel implicaba reducir en 40 cm el carril, motivo por el cual el contratante
ordenó la fabricación de los sardineles en el sito con la utilización de una
formaleta vertical, lo que evitaría la disminución del carril. El apoderado de
la parte demandada señala al respecto que con los sardineles inicialmente
previstos, los buses no podían efectuar el giro; adicionalmente estos fueron
incluidos en el diseño presentado por Transatlántico. Adicionalmente, su
costo que se estima en $12.278.461 no se le resta el costo que implicaba
construirlo mediante prefabricado. Concluye destacando en la declaración
del Ing. Munevar el hecho que “normalmente el fundido en sitio es más
económico que el prefabricado…”
Teniendo en cuenta que el contrato se estipuló a precio global, no quedó

demostrado en el proceso que el cambio de una obra por otra, conllevara
efectivamente sobrecostos. Si el contrato se hubiese pactado por precio
unitario, hubiese bastado la simple comparación; en este caso, no hay
elementos de juicio para corroborar una u otra situación. Adicionalmente, es
una modificación que surge de un ajuste d e los diseños, obligación y riesgo
que se encuentra a cargo del contratista.
Por lo anterior, el Tribunal considera que no tiene prosperidad tal

pretensión.
4.2.2. Pretensiones relativas a las modificaciones unilaterales ordenadas

por Transmetro en relación con las estaciones sencillas y con la Estación de
Retorno Romelio Martínez:
La modificación unilateral, forma parte de las potestades excepcionales que

pueden ejercer las entidades estatales. Al respecto, el artículo 16 de la ley
80 de 1993 establece: “Su durante la ejecución del contrato y para evitar la
paralización o la afectación grave del servicio púbico que se debe satisfacer
con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente
las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo
debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de
obras, trabajos, suministros o servicios…”
186
(i) Mayores cantidades de entrada de la red de voz y dato:
(ii) Cambio de punto de entrada de la red de voz y dato;
(iii) Mayor cerramiento de la zona;
(iv) Mayores cantidades por retiro de valla publicitaria
4.2.3. Pretensiones relativas al incumplimiento del deber de planeación en

relación con la estación cabecera de Barranquillita:
(i) Modificaciones sustanciales y reelaboración de los diseños electrónicos:
(ii) Relleno general del lote:
4.2.4. Pretensiones relativas a las modificaciones unilaterales ordenadas

por Trasnmetro en relación con la Estación Cabecera de Barranquillita:
(i) Diseño de pisos adicionales
4.2.5. Pretensiones subsidiarias:
4.3. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS POR TRANSMETRO
Las excepciones de merito o perentorias, son aquellas que se dirigen a

contrarrestar las pretensiones presentadas por el demandante, bien porque
el derecho en que se basa nunca existió o porque habiendo existido se
presentó una causa extintiva de éste, o porque a pesa existir y no haberse
extinguido, se pretende exigirlo en forma prematura84.
En Consejo de Estado ha señalado al respecto que “…las excepciones son

medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los
demandados ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para
evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos
procesales que no atacan directamente a las pretensiones – excepciones
84
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho procesal Civil, Tomo I, Parte General. Bogotá, Temis,
1989, Pág. 256.
187
previas, que se resuelven antes de continuar con el proceso _, o bien a
desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante en
forma definitiva o temporal – excepciones de fono o perentorias, que se
deciden en la sentencia -, por lo que constituyen un verdadero ataque a la
cuestión de fondo;…”85
En el proceso arbitral, el artículo 141, numeral 1º, inciso 2º del Decreto 1818
de 1998 establece la improcedencia de las excepciones previas. Teniendo
en cuenta que el traslado y contestación de la demanda se rige por lo
dispuesto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil, en
esta el demandado podrá proponer las excepciones de mérito que
considere, de la cual se dará traslado a la parte demandante y se resolverán
en el laudo como lo dispone el artículo 304 del citado ordenamiento.
En el caso en estudio, el apoderado de la parte demandada presentó con la

contestación de la demanda, diecisiete (17) excepciones de mérito, que el
Tribunal entrará a resolver.
4.3.1. Cumplimiento del contrato por parte de Transmetro
En la contestación de la demanda, el apoderado de Transmetro plantea que

dicha entidad ha cumplido cabalmente sus obligaciones contractuales. Por
su parte, el apoderado de Transatlantico sostiene que no es cierto teniendo
en cuenta que, por una parte, a través de un intento de conciliación, la
empresa contratante aceptó reconocer diversas actividades realizadas por
el concesionariocontratista y que no estaban incluidas en los Pliegos de
condiciones como es el caso de las instalaciones eléctricas, el cableado
estructurado, paisajismo zona muro del estadio y otras obras, así como en
la demora en la entrega de los predios para la construcción de la Estación
de Retorno de Barranquillita.
Como se puede observar, la oposición a la excepción se ha planteado a

partir de dos extremos: el primero, la falta de reconocimiento económico a
las reclamaciones formuladas por el concesionariocontratista y el segundo,
la demora en la entrega de los predios que ha imposibilitado al
concesionariocontratista adelantar la construcción de la Estación de Retorno
de Barranquillita.
85
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de
abril de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
188
Respecto de lo primero, es necesario señalar que las obligaciones a cargo
del concedente se encuentran previstas en la cláusula 14 del contrato. En
tal sentido, la obligación principal por parte de esa entidad relativa al pago
en la forma estipulada, se ha efectuado conforme a lo convenido y sin que
existan reclamaciones u observaciones al respecto por parte del
contratante. La existencia de reclamaciones relacionadas con obras o
inversiones adicionales han sido objeto del trámite respectivo; a partir de
éste, algunas han sido aceptadas por el concedente mediante un acuerdo
conciliatorio que finalmente se frustró por falta de aprobación de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa y a través del presente proceso
arbitral que busca zanjar las diferencias existentes entre las partes teniendo
en cuenta la interpretación de la voluntad contractual contenida en el
negocio jurídico y los elementos fácticos que se han allegado al proceso.
Todo lo anterior nos permite establecer, grosso modo, que el

concesioanario ha cumplido con sus obligaciones contractuales con
excepción de algunas situaciones que, tal como se analizó en el acápite
anterior, conllevan la obligación por parte de Transmetro de reconocer
obras y actividades efectuadas por el concesionariocontratista por fuera de
sus obligaciones contractuales y que exceden los riesgos asumidos en
virtud del contrato suscrito. Hay que tener en cuenta que la exceptio non
adimpleti contractus consagrada en el artículo 1609 del Código Civil, si bien
aplica en materia de contratación estatal, tal como lo ha señalado el
Consejo de Estado, requiere que en el caso de la administración y conforme
a la prevalencia del interés general, el incumplimiento sea grave, de gran
identidad y gran significación, de tal manera que genere una razonable
imposibilidad de cumplir al contratista. En el caso de la construcción de las
Estaciones sencillas y de la Estación Intermedia de Retorno Romelio
Martinez, se observa que tal como consta en actas de recibo de obra del 15
de julio de 201, se entregaron y recibieron las dieciséis (16) estaciones
sencillas y la Estación de Retorno Romelio Martinez. Lo anterior evidencia
que no existió obstáculos por parte de Transmetro que impidieran la
ejecución del objeto contractual y que si existieron algunos incumplimientos
derivados de las reclamaciones existentes, además de estar sujetas a la
incertidumbre qe ha derivado la existencia de este proceso arbitral, no
impidieron ni imposibilitaron la ejecución del objeto contractual.
189
Respecto a lo segundo, en la cláusula 14.1 del contrato se estableció la
obligación a cargo del Transmetro de “Entregar a EL CONCESIONARIO el
predio o los predios en los cuales éste último deberá llevar a cabo la
mantenimiento d ela Estación Cabecera de Barranquillita del sistema
Transmetro del Distrito de Barranquilla y su área Metropolitana Fase I”.
En la cláusula 31 del contrato se estableció en el punto 3 que “La

construcción de los Patios de maniobras y edifico de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barraquillita comprende dos
fases: la ejecución de los diseños de ingeniería de detalle y la construcción
de la estación propiamente dicha.” Todo lo anterior se haría de conformidad
con el cronograma incluido en el Apéndice No. 3. En el parágrafo de la
cláusula se estableció, en todo caso que: “En caso de retrasos en la
entrega de los predios previstos para la construcción de las Estaciones
Sencillas, de la Estación Intermedia de retorno y/o de los patios de
maniobra y edificios de administración y mantenimiento de la Estación
Cabecera de Barranuillita, el plazo para la construcción de la obra se
contará a partir de la fecha de entrega efectiva de los predios al
concesionario.”
El acta de iniciación del contrato de concesión se suscribe el 27 de agosto

de 2007 en presencia del entonces gerente de Transmetro ALVARO
OSORIO CARBONELL y de Transatlántico, CARLOS ROCHA VELASCO.
En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que dicha fecha fue posterior a
la del inicio del cronograma inicial, las partes deciden suscribir el OTROSI
No. 1 el 14 de septiembre de 2007, para efectuar los respectivos ajustes. En
este se estableció, entre otros aspectos, que se reemplazaba el cronograma
contenido en el apéndice No. 03 del contrato de concesión tomando como
fecha inicial, la de suscripción del acta de inicio. En relación con la Estación
de Retorno de Barranquillita, se estableció:
a) “31.3.1. El plazo para la ejecución para la revisión, verificación, ajuste
y complementación, si es del caso, de los diseños arquitectónicos,
urbanísticos, geométricos y de los diseños de ingeniería de detalle de
los patios de maniobra y edificios de administración y mantenimiento
de la Estación de Cabecera de Barranquillita será de ciento treinta y
cinco (135) días calendarios iniciando el 15 de octubre de 2007 y
finalizando el 26 de febrero de 2008;”
190
b) La entrega del sitio de obra a cargo de Transmetro debía realizarse el
28 de febrero de 2008 y la construcción de al sobras civiles debían
adelantarse en un plazo de doscientos cuarenta (240) días, por lo que
la entrega debía realizarse el 31 de octubre de 2008.
c) En la cláusula OCTAVA del OTROSI No. 1 se estableció: “Se precisa
que lo dispuesto en el inciso 3 del numeral 31.3.2. Construcción de
los Patios de Maniobras y edificios de administración y mantenimiento
de la Estación de Cabecera de Barranquillita, Cláusula 31 del
contrato de concesión, que en el entendido que, TRANSMETRO S.A.
realice la entrega del predio destinado para la construcción de las
mencionadas obras en forma parcial, EL CONCESIONARIO deberá
acometer las obras contratadas en los predios disponibles,
implementando planes de incorporación constructiva de los predios
que se entreguen posteriormente.”
Mediante OTROSI No. 2 nuevamente se modifica el cronograma de obra.

En la parte considerativa, las partes señalan: “Que Transmetro S.A. una vez
revisada la solicitud verbal de EL CONCESIONARIOCONTRATISTA estimó
conveniente tal solicitud dado que los predios relacionados con el Patio de
Barranquillita y Estación de retorno han presentado una mayor complejidad
en cuanto a estudios de títulos se refiere para lo cual se hace necesario
modificar el cronograma de actividades de las obras inicialmente
acordadas…”
El 23 de abril de 2009 se suscribe el OTROS No. 3 en el que nuevamente

se reemplaza el cronograma de obras. Debemos señalar que en el
“Documento de conveniencia y oportunidad del OTROSI No.3 del contrato
de concesión No. 300-001-07 del 17 de julio de 2007” suscrito entre las
partes no se incluye dentro de las consideraciones que justifican el mismo,
referencia a la entrega de predios y construcción de los patios de maniobra
de Barranquillita, sin embargo, en el cronograma que acompaña el OTROSI
se establece que los predios debían entregarse el 30 de mayo, las obras
ejecutarse en un plazo de 197 días y debían finalizar el 13 de febrero de
2010.
El 22 de julio de 2010, como consta en acta que parece a folio 3803, se

declaran recibidos la totalidad de predios, acta que es objetada por el
apoderado de Transatlantico anexando en los alegatos de conclusión, una
191
tabla en la que aparece la identificación de los predios y el acto por medio
del cual se obtiene la titularidad. Al respecto el Tribunal debe señalar que al
momento de suscribir el contrato de concesión, se encontraba vigente el
Decreto 564 de 2006, “Por el cual se reglamentan las disposiciones
relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a
la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización
de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y
se expiden otras disposiciones”. Dicha norma fue derogada por el Decreto
1469 de mayo 3 de 2010 aunque las diferencias en su contenido no son ni
mayores ni relevantes. En este sentido, en el artículo 2º se establecía
dentro de las modalidades de licencia, las de construcción y las de
Intervención y Ocupación del espacio Público. Respecto de las primeras, el
artículo 7º establecía que “Es la autorización previa para desarrollar
edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el
Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y
complemeten y demás normatividades que regulen la materia…” Dentro de
sus modalidades, el decreto incluía la de obra nueva, ampliación,
adecuación, modificación restauración, entre otras. En el artículo 16 se
estableció la titularidad de las licencias, incluida la de construcción, así:
“Podrán ser titulares de las licencias de urbanización, parcelación,
subdivisión y construcción, los titulares de derechos reales principales, los
propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes
de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.
También podrán ser titulares las entidades previstas en el artículo 59 de la
ley 388 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, cuando
se les haya hecho entrega del predio o predios objeto de adquisición en los
procesos de enajenación voluntaria y/o expropiación previstos en los
capítulos VII y VIII de la ley 388 de 1997.
Parágrafo: Los poseedores solo podrán ser titulares de las licencias de
construcción.”
En el proceso no se allegó información suficiente relativa a la actuación

adelantada por Transmetro para la adquisición de cada uno de los predios.
Lo que sí es cierto es que la titularidad del derecho de dominio o propiedad
no es un elemento para establecer la posibilidad de obtener la respectiva
licencia de construcción si tenemos en cuenta que aún los poseedores
pueden ser titulares de licencias incluidas las entidades autorizadas por la
ley para adelantar los procesos de adquisición por enajenación voluntaria y
192
expropiación ordinaria, como lo señala el artículo 59 de la ley 388 de 1997.
En efecto, la Ley 388 de 1997 en su artículo 59 establece que: “Además de
lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación. Las entidades territoriales,
las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios, podrán adquirir por
enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para
desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la ley 9ª de 1989.
Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de
los órdenes nacional, departamental y municipal que estén expresamente
facultadas por sus propios estatutos para desarrollar algún o algunas de las
actividades previstas en el artículo 10 de dicha ley, también podrán adquirir
o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas
actividades.” Conforme a lo establecido en el artículo 16 del decreto 564 de
2006, todas estas entidades pueden ser titulares de licencias de
construcción desde la entrega del bien, no obstante no figuen como
propietarios en el respectivo Registro de Instrumentos Públicos.
El otro aspecto de fondo es el contractual. En el OTROSI No. 1

expresamente se estableció la posibilidad de que la entrega de los predios
por parte de Transmetro fuera parcial y la consecuente obligación por parte
de Transatlántico de “acometer las obras contratadas en los predios
disponibles, implementando planes de incorporación constructiva de los
predios que se entreguen posteriormente.”
Lo anterior es posible corroborarlo a través de diferentes testimonios como

el del Ingeniero Civil Edgar Polo Rodríguez, quien se desempeñó como Jefe
de Tramo de la firma Interventora y quien en declaración del 5 de
septiembre de 2012 manifestó en relación con los predios que: “…fue una
entrega parcial que se iba haciendo, no, gradual mas bien, a lo largo del
tiempo, si mal no recuerdo a la fecha de salida ya estaba el cien por ciento
de los lotes entregados…” En las generalidades de ley el ex-funcionario
indicó que su vinculación había finalizado en junio de 2011.
En la declaración de la abogada Guadalupe Ríos Oviedo de esa misma

fecha, precisa que la entrega de la totalidad de los predios se hizo en julio
de 2010, fecha que puede establecer por cuanto “…hay documentación,
hay oficios y actas de entrega, específicamente hay un oficio que recuerdo
muy bien donde se le hacía saber al concesionario que s ele entregaba, si
193
no estoy mal, eran los últimos tres predios que quedaban para tener la
totalidad de los predios como tal…” al momento de contra preguntar, el
apoderado de Transatlántico hace referencia al tema de la licencia del cual
queda claro que, por una parte, el proyecto contaba con la de Intervención
el espacio público la cual requeiró de ser renovada. En este proceso, la
oficina de desarrollo territorial soliitó una información sobre la titularidad del
derecho de propiedad y sobre la afectación derivada de un embargo laboral,
lo que fue respondido por Transmetro. Concluye la declarante señalando
que dicha entidad mediante un correo había señalado, posterior a la
aclaración que “no había ningún inconveniente que podía seguir con el
trámite porque no tenía ninguna injerencia esas situaciones en la
renovación de la licencia.”
En la declaración del 3 de diciembre de 2012, el Ingeniero Hernando

Vásquez Sepúlveda, quien se desempeñaba como Técnico de la firma
Interventora, luego de indicar que no recuerda la fecha exacta de la entrega
de los predios, reitera que: “…hubo una alternativa de entrega parcial del
lote porque sé que en ciertos sitios donde se requerían predios para
construir, hubo obras mucho antes que se terminaran todas las fases de
entrega de los predios. Es un gran lote el caso de Barranquillita entiendo yo
que se retrasó la entrega mucho tiempo de algún, unos predios, pero hubo
la posibilidad de intervenir una gran área de la estación Barranuillita sin que
se hubiera cumplido el requisito de entrega de todos los predios de esa
zona.”
En el mismo sentido se encuentran en el expediente otras declaraciones

tales como la de Gabriel Esper y Luis Francisco Munevar. Pero
adicionalmente, en la declaración de parte del señor Carlos Rocha Velasco,
recibida el 4 de septiembre de 2012, en la pregunta No. 18 se le indaga si
para julio de 2010 se le habían entregado físicamente todos los predios
necesarios para la estación de Barranquillita. En la respuesta señala: “si,
pero aclaro, no fue una entrega oficial, nos mandaron un comunicado donde
nos decían que teníamos los predios a disposición pero entiendo que tener
los predios a disposición es que se vayan y me lo hagan con una acta de
entrega física de los predios porque nosotros no podríamos mal tomar unos
predios que el mismo Transmetro mediante un acta no nos ha entregado,
les solicitamos varias veces que nos entregara, que hiciéramos un acta de
entrega definitiva de los predios en el sitio y esta es la hora que no tenemos
194
todavía el acta de entrega y los predios totalmente legalizados y
englobados y físicamente no tenemos un acta, un comunicación que nos
mandaron que fuéramos y cogiéramos los predios eso no creo que sea lo
legal…” En dicha declaración queda claro para el tribunal que por una parte,
los predios estaban disponibles y por otra, que Transmetro los puso a
disposición del concesionariocontratista.
Cuando se revisa el texto del oficio 0820-01497 de 15 de julio de 2010 se

observa que, por una parte, en el enunciado se indica: “A continuación nos
permitimos hacer acta de entrega del último de los inmuebles de
Barranquillita que se encontraban pendientes por demoler (arrocera Santa
Ana – PB13). Hacemos constar que a la fecha, la totalidad de los
inmuebles de Barranquillita se encuentra disponibles para la obra. Los 18
inmuebles restantes ya los tenían ustedes disponibles, puesto que se
habían entregado en las fechas que a continuación se relacionan…” Por
otra parte, se incluye el listado de los diecinueve (19) predios indicando las
fechas de entrega que inician desde el 16 de mayo de 2008.
Es importante señalar que el tema del incumplimiento por parte de

Transmetro que justifica la respuesta a la excepción por parte de
Transatlantico a partir de la exceptio non adimpleti contractus, se sustenta
únicamente en el incumplimiento de la entrega de los predios. En la
demanda de reconvención presentada por Transmetro se formula la misma
excepción pero en sentido contrario, basada en el incumplimiento del
concedente no solo en cuanto a la entrega de los predios sino en cuanto a
la aprobación de los diseños, tema que no fue abordado en este caso y que
se analizará en consecuencia, en su oportunidad.
Conforme a lo anteriormente expuesto, considera el tribunal que la

excepción propuesta relativa al cumplimiento del contrato por parte de
Transmetro está llamada a prosperar parcialmente. Lo anterior teniendo en
cuenta que el concedente cumplió sus obligaciones conforme a lo previsto
en el contrato lo que permitió la entrega de las estaciones sencillas y la de
retorno Romelio Martinez; los incumplimientos que pudieron derivarse de no
reconocer algunas obras por fuera de los riesgos y obligaciones asumidas,
no son de entidad o suficiente valor o trascendencia como para haber
impedido la culminación del objeto contractual. Adicionalmente y en lo que
se refiere a la Estación de Barranquillita, Transmetro entregó los predios
195
requeridos para ejecutar las obras en julio 22 de 2010 no obstante que
desde 2008 se había procedido a la entrega de los primeros predios y que
conforme al OTROSI No. 1, artículo 8º, el concesionariocontratista aceptó la
entrega parcial de predios para dar inicio a las obras respectivas. La
aceptación parcial de la excepción, tal como se analizó en el acápite
anterior, obedece a que algunas inversiones y obras ejecutadas por el
concesionariocontratista exceden las obligaciones contractuales adquiridas
y los riesgos asumidos por lo que se ha dispuesto su reconocimiento.
4.3.2. Inexistencia de obras mayores y mayores cantidades –

Incumplimiento de Transatlántico de sus obligaciones y riesgos
asumidos en el Contrato
Este tema ha sido ampliamente abordado en el presente laudo por lo que

nos limitaremos a formular las conclusiones, previa precisión sobre el
alcance de la excepción y la respuesta por parte de Transatlantico.
El apoderado de Transmetro en la contestación de la demanda, hace

expresa referencia al clausulado del contrato del cual surgen las siguientes
premisas:
[a.] Desde el punto de vista de las obligaciones, el
concesionariocontratista mediante un precio global, se compromete a
la construcción de las estaciones sencillas, la estación intermedia de
retorno Romelio Martinez y la elaboración de los diseños de
ingeniería de detalle y la construcción de los patios de maniobras y
edificios de administración y mantenimiento de la estación cabecera
de Barraquillita (clausula 1ª); igualmente, asumió la obigación de
revisar, verificar, ajustar y complementar los diseños (cláusula
11.4.1.) y en la cláusula 34 se estableció que los diseños finalmente
debían ser presentados como propios, ya sea que se acogieran los
que el concedente puso a disposición de los proponentes en los
pliegos de condiciones, que estos se adaptaran o modificaran o que
simplemente se diera una combinación de lo anterior.
[b.] Desde el punto de vista de los riesgos, el contratista manifestó
conocer y aceptar el contenido de los pliegos de condiciones y
expresamente la distribución de riesgos, para lo cual aceptaba haber
realizado en forma diligente la evaluación de sus responsabilidades,
196
asumiéndolas plenamente en lo que se refiere al resultado y las
obligaciones asignadas al concesionariocontratista.
Se resume la excepción en el siguiente párrafo tomado de la contestación

de la demanda: “Así entonces, quedará demostrado dentro el proceso que
los conceptos que le demandante reclama no corresponden a obras
mayores, sino que hacen parte de sus obligaciones iniciales, y como
consecuencia de lo anterior, de lo expresamente delimitado en el contrato,
corresponden a la retribución inicialmente pactada por las partes, sin que
por estos haya cabida, en ningún caso, ninguna clase de reconocimiento
económico adicional por parte de mi representada. En conclusión: el
demandante se comprometió a (i) realizar unas obras como obligación de
resultado, habiéndose ya obligado a revisar y calcular su costo, complejidad
y duración; (ii) se obligó a entregar las obras dentro de los términos
establecidos; y (iii) como consecuencia de todas sus obligaciones, se obligó
a financiarse para poder ejecutar dichas obras, todo lo anterior bajo su
propia cuenta y riesgo…”
Por su parte, el apoderado de Transatlántico señala que la posición

asumida por Transmetro en la excepción es contradictoria si tenemos en
cuenta que mediante conciliación realizada, la entidad reconoció al
contratista la suma de $1600.798.550, al margen que por otras razones, el
Tribunal Contencioso del Atlántico no hubiese aprobado la respectiva
conciliación con lo cual se está reconociendo la existencia de mayores
cantidades y la obligación de la entidad contratante de pagar por ellas.
Sostiene igualmente que en el caso de la Estación Cabecera de
Barraquillita, no se presentó la necesidad de revisar, ajustar o
complementar los diseños sino que se requirió su rediseño, lo cual se
encontraba por fuera de las obligaciones contractuales.
Al respecto el tribunal, para resolver la excepción y conforme al criterio

sostenido en la parte considerativa del presente laudo, considera que el
equilibrio económico del contrato constituye un imperativo legal y por lo
tanto, el derecho del contratista a su restablecimiento cuando fuere
vulnerado, se encuentra por encima de la expresión de la autonomía de la
voluntad de las partes cuando le fuere contraria, con el ánimo de proteger a
la parte débil de la relación contractual. Sin embargo, tal como lo establece
el artículo 5.1 de la ley 80 de 1993, el equilibrio económico está instituido
197
para mantener las condiciones existentes al momento de proponer o
contratar y en ningún caso, para corregir los errores, malos cálculos o
arrojos del empresario al momento de presentar propuestas que no estén
sujetas a una contraprestación adecuada.
En el caso en estudio, y teniendo en cuenta el marco normativo,

jurisprudencial y especialmente el derivado del clausulado del contrato, el
riesgo del proceso constructivo estuvo a cargo del concesionariocontratista
a quien le correspondía, con cargo a la suma acordada, asumir todas las
aleas normales del contrato. Sin embargo, las aleas anormales o
extraordinarias que se presentaran en la ejecución del mismo, estaban
efectivamente sujetas al restablecimiento del equilibrio económico
contractual. Así las cosas tenemos que, por una parte, el
concesionariocontratista tenía la obligación de revisar, verificar, ajustar y
complementar los diseños que TRANSMETRO había puesto a disposición
de los proponentes durante el proceso licitatorio, haciéndolos suyos hasta el
punto que, conforme a la cláusula 34, sea que el concesionariocontratista
acogiera los elaborados por la entidad contratante o fuese que le introdujera
modificaciones o adaptaciones, debía presentarlos como propios,
suscribiéndolos a través de los ingenieros o personas responsables de su
empresa. No obstante lo anterior, quedó igualmente establecido en el
contrato que la construcción tanto de las estaciones sencillas como de la
estación intermedia, debía sujetarse a lo establecido no solo en el contrato
sino en sus apéndices.
Según el principio de planeación, la entidad pública contratante es

responsable por la realización de los estudios previos, los que resultan de
gran importancia especialmente en el contrato de concesión al permitir a los
proponentes no solo estructurar adecuadamente la propuesta técnica que
permitirá posteriormente ejecutar adecuadamente el objeto contractual sino
además, estructurar financieramente el contrato que es el otro gran
componente del contrato de concesión. Sin embargo, lo anterior no impide
jurídicamente que el contratante, traslade al concesionariocontratista, parte
de la responsabilidad que se deriva de los diseños, aprovechando su mayor
experticia y conocimiento. En el caso del contrato de concesión TM 300-
001-07 así se estableció cuando el concesionariocontratista asumió la
obligación de hacer suyos los diseños y presentarlos debidamente suscritos
198
por sus funcionarios, efectuando las revisiones, verificaciones, ajustes y
complementos requeridos para su cabal ejecución.
Sin embargo esa responsabilidad derivada de los riesgos asumidos

contractualmente por el concesionariocontratista, no pueden ser absolutos o
extralimitarse ni ser en consecuencia, como lo afirma el apoderado de la
parte demanda, de cualquier índole o naturaleza. Por lo tanto, las
modificaciones, variaciones o ajustes asumidos por el
concesionariocontratista, deben ser aquellos que garanticen la operatividad
de la obra y consecuentemente del sistema y que dentro de un criterio
ponderado, correspondan a lo que podía preverse efectivamente al
momento de proponer. Así las cosas y tal como se analizó en capítulo
anterior del presente laudo, las juntas de dilatación, además de estar
previstas en el contrato, son previsibles para cualquier experto que como el
concesionariocontratista, debe conocer el funcionamiento y los
requerimientos básicos de un sistema de transporte de esta naturaleza. No
así por ejemplo, los cambios ocasionados en la señalización la cual
obedeció a una modificación en las rutas de los alimentadores, situación
que no podía, desde ningún punto de vista prever el
concesionariocontratista al momento de proponer como quiera que dicha
decisión además de generar un impacto económico negativo para el
contratista, surgió de situaciones ajenas al contrato. En otro escenario, no
hay duda que en la mayoría de los casos, la reclamación del
concesionariocontratista obedece a la falta de precisión de los estudios
técnicos y consecuentemente de planeación por parte de Transmetro al
momento de elaborar los estudios previos; sin embargo, en este caso
concreto, se trasladó el riesgo al concesionariocontratista para que revisara,
ajustara y complementara los diseños, los hiciera suyos suscribiéndolos a
través de sus propios funcionarios y a partir de esta consideración,
formulara su propuesta. La falta de tal revisión o previsión por parte de
quien se estima experto o conocedor de las necesidades constructivas del
sistema, es lo que permite sustentar la procedencia de la excepción; sin
embargo, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la excepción
anterior, ésta será parcial en el entendido que este Tribunal reconocerá
aquellas pretensiones que a juicio de este órgano de decisión, está por
fuera de las obligaciones y riesgos asumidos por el contratista.
199
4.3.3. Nemo auditur suam turpitudiem allegans (Nadie está legitimado para
invocar su propia negligencia, torpeza, culpa, incuria o impericia en su
favor).
En la contestación de la demanda, el apoderado de Transmetro presenta

esta excepción señalando que “…No puede Transatlántico alegar que por
su propia torpeza y negligencia, ahora Transmetro debe asumir costos que
hubiese podido identificar desde que presentó la propuesta y desde que
firmó el contrato. Debe quedar claro que Transmetro contrató la realización
– obligación de resultado – de unas obras precisas, que Transatlántico no
identificó cuando se comprometió a hacerlo. Mal podría ahora pretender la
Convocante que se le premie su negligencia y descuido con un laudo de
condena en contra de mi representada basado en la supuesta imprevisión
en la que habría incurrido Transmetro, cuando era una clara obligación de
Transatlántico identificar todos los elementos de la obra e incluirlos en el
presupuesto inicial…”
Por su parte, el apoderado de Transatlántico plantea que si bien esa

empresa manifestó su aceptación a las condiciones previstas en el contrato
de concesión No. TM-300-001-07, “…bajo ninguna circunstancia puede
entenderse como si en su calidad de contratista se hubiese obligado de
forma ilimitada; esto por cuanto la obligación adquirida por el contratista se
encuentran limitadas por las estipulaciones propias del contrato, así como a
las especificaciones técnicas, estudios y diseños presentados por la
contratante durante la etapa precontractual, definitivos para el contratista al
momento de participar en el proceso de selección, y al momento de
cuantificar, estructurar y presentar su propuesta…” Plantea la violación al
principio de planeación cuando Transmetro desatendió la carga legal de
elaborar los estudios y diseños adecuados colocando al contratista en
situación de incertidumbre.
En relación con este principio general de derecho, la Corte Constitucional ha

señalado que tiene consagración expresa en nuestro ordenamiento civil de
acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por
aprovechamiento en culpa y en dolo propio”, destacando al respecto que:
“…,nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene
como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. Así, los
tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala
200
fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur propiam
torpitudinem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al
orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los derechos propios
(Art.95 CN)”. 86
En el caso concreto, las pretensiones de la parte convocante de acuerdo a

lo analizado por este Tribunal, se puede categorizar en dos: aquellas que
devienen de obligaciones contractuales cuyo riesgo fue asumido por el
concesionariocontratista y aquellas que constituyen una carga adicional y
que por lo tanto se encuentra por fuera de los riesgos y responsabilidades
asumidas en virtud del contrato suscrito.
Respecto de las primeras, es claro para el tribunal que los estudios previos
realizados por Transmetro presentaron fallas y omisiones que contradicen el
principio de la planeación. Pero también es claro que independientemente
de la modalidad contractual adoptada, el contratante trasladó el riesgo
derivado de la necesidad de efectuar la revisión, ajuste y complementación
de los diseños al contratista, situación que la jurisprudencia estima
aceptable teniendo en cuenta que los riesgos deben ser asignados a partir
de la mayor experiencia o conocimiento que se tenga sobre el asunto. Así
las cosas, el contratista al momento de proponer debió revisar los diseños y
estudios previos y a partir de su conocimiento y experiencia, hacerlos suyos,
introduciendo las revisiones, ajustes, modificaciones o complementaciones
requeridas, como se indica expresamente en el contrato, para poder hacer
una estimación adecuada, proporcional y ajustada del valor del contrato.
Subsiste la duda de si tales valores fueron incluidos o no, tema respecto del
cual no existen elementos de juicio en el proceso para determinarlos. Los
cierto es que el contrato fue pactado por precio global y no por precio
unitario de tal manera que no existe referente para establecer los ítems y
costos. Pero además, el equilibrio económico del contrato, como lo ha
señalado la jurisprudencia y este Tribunal ha reiterado en varias ocasiones,
no se estableció con el objeto de suplir los errores o malos cálculos del
empresario sino para mantener o conservar las condiciones existentes al
momento de contratar. En tal sentido, no existiendo ningún elemento de
juicio del cual se derive un actuación de mala fe por parte de Trasnatlántico,
queda claro que la reclamación se sustenta en el hecho que al momento de
presentar la propuesta, el contratista no realizó el estudio diligente y
cuidadoso necesario para incorporar la totalidad de los gastos e inversiones
86
201
requeridas para cumplir el objeto contractual, teniendo en cuenta que
además se trataba de un contrato de resultado. Ello constituye sin lugar a
dudas un acto de poca diligencia o cuidado, es decir, de negligencia que el
Tribunal no puede favorecer.
Respecto de la segunda categoría de pretensiones, se observa que en

algunos casos, analizados por este Tribunal de manera puntual en acápite
anterior, el contratista ejecutó una serie de obras y actividades que estaban
por fuera de sus obligaciones y de los riesgos asumidos, circunstancias que
dependían de terceros o de sucesos imprevistos, que como tal no podía ser
tenidos en cuenta por el contratista al momento de proponer. Esos casos la
pretensión del demandante resulta procedente y así lo declarará el Tribunal.
En virtud de lo anterior, se procederá a declarar probada la excepción en

forma parcial, respecto de las pretensiones que de acuerdo a las
consideraciones del Tribunal, forman parte de las obligaciones y riesgos
asumidos por el contratista y no respecto de aquellas que a juicio de éste
órgano de decisión, exceden las responsabilidades del contratista.
4.3.4. Excepción basada en el principio general de derecho “Venire contra

factum propium”
Señala el demandante que “A nadie le es lícito venir contra sus propios

actos. El hecho de que la Convocante, con quien mi mandante celebró un
contrato de mutuo acuerdo, ahora esté reclamando perjuicios por la omisión
de las obligaciones que asumió desde que firmó el contrato y las que tuvo
como causa el propio incumplimiento de la convocante, constituye un claro
evento de “venire contra factum propium”…” Por su parte, la apoderada de
la parte demandante sustenta su análisis en las mismas consideraciones
expuestas respecto de la excepción anterior.
Este principio general de derecho se sustenta en las reglas de la buena fe y

actuación coherente de las personas conforme a lo cual, todos tienen el
deber de respetar y someterse a las situaciones creadas por la propia
conducta. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en asuntos
contractuales, trata este principio en los siguientes términos:
“…la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte
afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o
202
hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el
contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan
cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias
dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de
su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la
paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio,
disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y
los riesgos. Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la
estructura económica del contrato, el valor de las prestaciones y la
contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o equivalencias
prestacionales, sin admitir alegar torpeza (nemo auditur propriam
turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto
propio (venire contra factum proprium)o contrariar la confianza legítima.”87
En el caso concreto, las partes, previo proceso licitatorio, han concurrido en

plano de igualdad y en ejercicio de la autonomía de la voluntad para
suscribir un negocio jurídico. Como se indica en la sentencia citada, en
expresión de esa autonomía, reconocida en el artículo 40 de la ley 80 de
199388 se han establecido las obligaciones a cargo de las partes, las
prestaciones y contraprestaciones, pero también los riesgos que cada una
de ellas asumiría en cumplimiento de lo pactado. En tal sentido, si el
negocio jurídico una vez estructurado y perfeccionado no cumple las
expectativas de alguna de las partes, no es posible alegar torpeza,
descuido, ignorancia o falta de previsión al momento de acordar las
condiciones y términos de la ejecución ni desconocer su propio acto
conforme a lo establecido en el respectivo contrato.
En el momento en que el demandante reclama a titulo de pretensión,

modificaciones ye inversiones complementarias a los diseños no obstante
que el contrato expresamente las incluyó bajo su responsabilidad, se está
desconociendo el acto propio, situación que no resulta válida como lo
enseña el principio enunciado.
En consecuencia, el tribunal declarará probada la excepción, pero

únicamente en relación con las pretensiones que conforme al estudio
87
Corte Suprema de Justicia, sala Civil, sentencia de 25 de junio de 2009. Exp. 2005-00251 01.
88
Ley 80 de 1993, artículo 40: “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con
las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permita la autonomía de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales…”
203
anteriormente efectuado en forma concreta y detallada, se estiman
corresponden a las obligaciones, deberes, responsabilidades y riesgos
asumidos por el contratista.
4.3.5. Incumplimiento del contrato por parte de Transatlántico e

Incumplimiento del contrato por parte de Transatlántico a sus
obligaciones contractuales le impide obtener un compensación por los
supuestos perjuicios que dice haber sufrido:
En la excepción se plantea que el demandante no está legitimado para

reclamar una condena en contra de Transmetro teniendo en cuenta que
existe por parte de éste, serios incumplimiento al objeto contractual. El
apoderado de la parte demandante se opone a las excepción anterior con
los mismos argumentos expuestos frente a la excepción de “Inexistencia de
obras mayores y mayores cantidades – Incumplimiento de Transatlántico de
sus obligaciones y riesgos asumidos en el Contrato “.
En este caso, el tribunal considera pertinente señalar que el objeto del

contrato previsto en la cláusula primera establece una serie de obligaciones
relativas a la construcción de estaciones sencillas, estación Intermedia de
Retorno Romelio Martinez y de la Estación Cabecera de Barranquillita.
En relación con las estaciones sencillas y la estación Intermedia de retorno,

estas fueron entregadas y recibidas por parte de Transmetro como consta
en actas suscritas el 15 de julio de 2011. En la parte final del acta aparece
un párrafo bajo el título CONCEPTO SOBRE CUMPLIMIENTO en el cual se
establece: “TRANSMETRO S.A. deja constancia que una vez realizada la
visita para certificar la terminación de al sobras, se evidenció que están
terminadas y cumplen con las especificaciones Técnicas Generales de
Construcción y demás condiciones contractuales de acuerdo a los diseños,
planos, carteras y especificaciones estipuladas para esta obra”. En virtud de
lo anterior, no podría alegar Transmetro incumplimiento del
concesionariocontratista respecto de éstas obras. Lo que si existe es la
reclamación por parte del contratista, de mayor obras derivadas, en algunos
casos de una supuesta violación del deber de planeación por parte del
contratante y de decisiones unilaterales proferidas por éste.
204
Al sustentar la excepción, el apoderado de la parte demandada la sustenta
igualmente en el incumplimiento de las obligaciones contenidas en las
cláusulas 51 y 52 del contrato que establecen que: “…EL
reclamación o ajuste, derivado del desarrollo, ejecución o interpretación del
presente contrato o de la asignación de riesgos que le correspondan…”
reiterando posteriormente en la cláusula siguiente que: “El
correspondan y acepta…” Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado
que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato es una regla de
orden público y por lo tanto imperativa en los términos del artículos 5.1 de
la ley 80 de 1993; por lo anterior, no es posible en contravía de la
disposición anterior, pactar cláusulas encaminadas a prohibir o impedir la
estabilización de las condiciones contractuales o corregir los precios.
“Pactar su renuncia es un acto abusivo que resulta ineficaz por nulidad
absoluta.” La renuncia de derechos económicos solo puede darse cuando
se conozca el grado de afectación por ejemplo, mediante la firma de un
acuerdo conciliatorio o en al acta de liquidación del contrato, pero no en
forma anticipada, sin conocer las situaciones que puedan afectar su
ejecución89.
El análisis anterior nos permite establecer que no es procedente declarar a

título de excepción el incumplimiento del concesionariocontratista por haber
formulado la reclamación respectiva así esté pactada en el contrato,
teniendo en cuenta que se trata del ejercicio de un derecho de carácter
legal, considerándose ineficaz las cláusulas que prohíben su ejercicio en
forma abstracta o indeterminada, al margen de la posibilidad que tiene el
contratista de hacerlo, siempre que exista una efectiva valoración de la
afectación sufrida.
Por otra parte, está el tema de la construcción de la estación Cabecera de

Barranquillita respecto de la cual, estima el Tribunal que si existe
incumplimiento por parte del concesionariocontratista como se analizó en el
punto 4.3.2. y se abordará en forma detallada, al momento de resolver
sobre la demanda de reconvención. En tal sentido, el tribunal no encuentra
89
Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Sentencia de marzo
14 de 2013. C.P. Carlos Alberto Zambrano.
205
ajustado a la realidad la justificación planteada por el apoderado de
Transmetro en el sentido que las obras correspondientes a esta estación no
se habían ejecutado por falta de entrega de los predios lo que hubiese sido
una justificación válida: sin embargo, en el OTROSI No. 1 claramente se
estableció, por acuerdo de las partes, las obras se iniciarían con la entrega
parcial de los predios y finalmente, estos fueron puestos a disposición del
concesionariocontratista, como consta en oficio 0820-01497 recibido por
Transatlántico el 22 de julio de 2010. La falta de disponibilidad de los
predios, aún después de esa fecha, se ha pretendido justificar en el hecho
que varios de éstos, en el registro de instrumentos públicos aparecían a
nombre de los anteriores propietarios e inconvenientes presentados por
embargos; respecto de lo primero, es necesario señalar que de acuerdo con
las normas que regulan los trámites urbanísticos, los poseedores pueden
ser titulares de licencias de construcción pero además, a partir de la
entrega, lo pueden ser también las entidades públicas que adelantan los
procesos de adquisición por enajenación voluntaria y/o expropiación. En
cuanto a lo segundo, en el expediente quedó establecido que Transmetro
resolvió de manera pronta los problemas derivados de los embargos
laborales y que esta situación en ningún momento afectó la tenencia o
posesión de los bienes.
Como el contrato ni las obligaciones que se derivan de éste se pueden

escindir, debemos afirmar que a la fecha, el contratista ha incumplido las
obligaciones derivadas del mismo en lo que se refiere a la construcción de
la Estación cabecera de Barranquillita.
El otro aspecto a considerar es hasta qué punto este incumplimiento

invalida las pretensiones del contratista. Respecto de las relacionadas con
las Estaciones sencillas y la Estación de retorno Romelio Martinez, no
tendría relación de causalidad, especialmente si tenemos en cuenta que
existe un acta de recibo de obras a satisfacción. En cuanto a las
pretensiones relacionadas con la violación del deber de planeación por
parte de Transmetro que incluye las modificaciones sustanciales y
reelaboración de los diseños arquitectónicos y el relleno general del lote y
las pretensiones relativas a las modificaciones unilaterales ordenadas por
Transmetro en forma unilateral relacionada con el diseño de pisos
adicionales, estima el Tribunal que independientemente del análisis sobre la
procedencia de la reclamación en el entendido que dichas obras forman o
206
no parte de las obligaciones y riesgos asumidos por el contratista, no resulta
procedente su reconocimiento conforme a la excpetio non adimplei
contrctus, tal como se analizará mas adelante.
En consecuencia, el tribunal admitirá la excepción propuesta en forma

parcial, en el sentido que no resultan procedentes las reclamaciones
formuladas por el concesionariocontratista en relación con la construcción
de las obras de la Estación Cabecera de Barranquillita, teniendo en cuenta
su propio incumplimiento.
4.3.6. Inexistencia de desequilibrio del contrato
No obstante haberse tratado el tema con suficiente en capítulo anterior, el

tribunal reitera los criterios expuestos, en los siguientes términos:
a) Líneas jurisprudenciales:
 El Consejo de Estado ha señalado que: “Ha sido una constante en

el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración
pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del
equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia
de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que
las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la
intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen
principios esenciales de esa relación con el Estado. (…) ,se ha
reconocido que el equilibrio económico de los contratos que
celebra la administración pública puede verse alterado durante su
ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración
como Estado y por factores externos extraños a las partes. El
primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa
como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de
carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto
administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un
nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución
que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos,
se encuentran las circunstancias de hecho que de manera
imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no
imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la
207
teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y
alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal,
por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple
enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un
alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no
es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio
no constituye una especie de seguro del contratista contra los
déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una
equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la
expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación
aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del
comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el
cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al
momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a
contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que
resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en
consideración como un elemento determinante del contrato.90”
 Lo anterior se reitera cuando la Corporación precisa: “La
aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está
condicionada a la conservación de la estructura original del
contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos
originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los
cuales están determinados por los riesgos o contingencias que
asumieron. En estas condiciones no es dable considerar que el
contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la
celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que
asumió.”
 Por otra parte señala el Consejo de Estado que “(...) el principio de la
preservación de la ecuación financiera del contrato, no es un
mecanismo para corregir errores cometidos en la fase de negociación
del negocio jurídico, ni durante su ejecución. Tampoco ofrece una
oportunidad para consolidar el exceso de optimismo o de osadía del
contratista al diseñar su oferta, con el propósito de lograr a toda costa
la adjudicación del negocio; ni para remediar a posteriori su arrojo o
temeridad al asumir riesgos y prestaciones sin exigir una
contraprestación adecuada; ni se puede ser un instrumento para
mejorar su rentabilidad, pues a lo máximo que podía aspirar sería a
90
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 29 de
mayo de 2003. C.P. Ricardo Hoyos Duque.
208
obtener las utilidades que normalmente se derivarían de los precios
que cotizó, de las obligaciones que contrajo y de los riesgos que
deliberadamente asumió.”91
b. Criterio del tribunal:
Según lo expuesto y sustentado a lo largo del laudo, la posición del tribunal

se sustenta en el hecho, de acuerdo con las cláusulas contractuales,
Transatlantico asumió obligaciones de resultado, bajo la modalidad de
precio global. Dicho compromiso implicaba hacer suyos los diseños,
efectuando bajo su cuenta y riesgo, las revisiones, ajustes, modificaciones y
complementaciones requeridas para su cabal cumplimiento.
No está de acuerdo el Tribunal con lo afirmado por el apoderado de la parte

convocada al sustentar las excepciones en la contestación de la demanda
en el sentido que se trata de un contrato aleatorio. El contrato de concesión
TM-300-001-07 es de carácter oneroso y conmutativo como quiera que
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que otra parte debe hacer o dar a su vez, en los términos
del acuerdo suscrito. Al respecto señala la doctrina: “El contrato del Estado
está dominado por la regla general de la previsbilidad lo que hace que se
deba negar el paso a cualquier hipótesis de modalidad negocial aleatoria,
no solo por atentatoria contra el interés público en la medida en que pone
en peligro el patrimonio de la comunidad, sino en cuanto a que a partir del
carácter imperativo de la planeación contractual y de la distribución de
riesgos en los términos de la ley 80 de 993 y 1150 de 2007, prácticamente
un contrato del Estado que se caracterice por aleatorio estaría viciado de
nulidad absoluta por causa ilícita puesto que desconocería el derecho
público de la Nación en los términos del artículo 44 (num.2) de la ley 80 de
1993 en concordancia con el 1523 del Código civil, salvo que se trate de un
contrato típicamente unilateral a la luz del artículo 1496 del Código civil e
igualmente gratuito según lo dispuesto en el artículo 1497 de la misma
codificación, en donde el riesgo absoluto del negocio sea asumido por el
contratista y no por el Estado y a su vez éste no corra con perdida alguna
pero si participe de las ganancias y sea el Estado titular tan solo de
91
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de febrero de 2006.
Consejeros: Luis Fernando Alvares y Flavio Rodríguez.
209
utilidades, esto es, bajo hipótesis y escenarios negociales absolutamente
excepcionales.”92
Si el equilibrio económico del contrato implica la obligación legal de

mantener las condiciones originales existente al momento de contratar, es
claro que su propósito no puede ser desfigurar o modificar el régimen de
riesgos asumidos por las partes o suplir las falencias, errores o fallas del
contratista al momento de proponer y consecuentemente estimar su
remuneración. Así, señala el Consejo de Estado que: “Por tanto, si un
profesional, teniendo elementos de juicio y capacidad para anticipar un
riesgo, no lo prevé o lo acepta espontáneamente, habrá de entenderse que
se trata de la asunción voluntaria o incluso temeraria del riesgo, de manera
que quién así se obliga deberá afrontar las consecuencias jurídicas y
económicas de su estipulación, más aún cuando los riesgos que legue a
aceptar el contratista pueden jugar un papel determinante en la escogencia
de su oferta, frente a otras más conservadoras, para la adjudicación del
contrato.”
Conforme a lo anterior y tal como se ha establecido jurídica y fácticamente,

no es posible reconocer el equilibrio económico del contrato a favor del
concesionariocontratista, en aquellos casos en los que se trata de adiciones
o complementaciones a los diseños por cuanto estas constituyen
obligaciones y riesgos asumidos conforme al contrato suscrito. Desde ese
punto de vista, la excepción propuesta está llamada a prosperar. Sin
embargo, tal como se analizó en la valoración de cada una de las
pretensiones del demandante, también es cierto que algunas de sus
reclamaciones se encuentran claramente fundadas en obligaciones que
exceden los riesgos asumidos. Por lo anterior, coherente con la posición
asumida a lo largo de esta providencia, la excepción será reconocida en
forma parcial.
4.3.7. Inexistencia de incumplimiento al deber de previsión por parte de

Transmetro
La excepción está planteada en el sentido que Transmetro “no omitió

ningún deber de previsión en cuanto al contrato se refiere. Transmetro
entregó toda la información necesaria para que Transatlántico pudiera
92
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “El carácter conmutativo y por regla general
sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del
mantenimiento de su equilibrio económico. Pág. 18.
210
hacer su trabajo en forma diligente y en tiempo. Transmetro nunca ha
omitido información relevante a Transatlántico que le permitiera cambiar el
giro ordinario de la ejecución del contrato.”
Al respecto debemos señalar que en el expediente no consta ningún

elemento de juicio que permita establecer que Transmetro pudo ocultar
información a Transatlántico. No obstante lo anterior, es claro para el
Tribunal que la mayoría de las pretensiones del demandante se han
fundado en situaciones derivadas de fallas u omisiones en los estudios
previos a cargo de Transmetro como entidad contratante. En este sentido
observa el tribunal, que muchos de los diseños y estudios adolecieron del
cuidado de los aspectos técnicos que le dieran certeza y confiabilidad.
No obstante lo anterior, también es claro para el Tribunal que por acuerdo

contractual, los riesgos derivados de la necesidad de efectuar ajustes,
revisiones, modificaciones y complementaciones a los diseños se traslado al
concesionariocontratista. Así, se reitera que en la cláusula 11.2.1. del
contrato se establece que: “La revisión, verificación, ajuste y
complementación, si es del caso, de los diseños arquitectónicos,
urbanísticos y geométricos y de ingeniería de detalle o de cualquier tipo
entregados por TRANSMETRO S.A. de las Estaciones sencillas del sistema
Transmetro y si es le caso proponer cambios, ajustes y modificaciones a los
mismos, que en todo caso deberán respetar los parámetros y necesidades
del sistema Transmetro que para el efecto haya establecido TRASNMETRO
S.A. y las Especificaciones Técnicas contenidas en el Apéndice 2…” Esta
misma disposición se establece para la Estación Intermedia de Retorno
Romelio Martínez y para la Estación Cabecera de Barranquillita en las
cláusulas 11.3.1. y 11.4.1.; adicionalmente, en la cláusula 34 se precisa que
los diseños debían ser suscritos por los funcionarios del
concesionariocontratista, ya sea utilizando los que puso a disposición
Transmetro o aquellos que se derivaran de las adaptaciones y/o
modificaciones que se requirieran en la medida en que constituían su
responsabilidad. Diciente en este sentido resulta entonces la cláusula 49
cuando se establece que el concesionariocontratista “asume en su totalidad
los riegos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas
del presente Contrato de Concesión y será responsable frente a
TRANSMETRO S.A. como una obligación de resultado, por el cumplimiento
211
de las condiciones requeridas por el sistema Transmetro, asumiendo por lo
tanto los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto…”
En el análisis de las pretensiones se pudo establecer cuál de ellas

correspondían en consecuencia, al alea normal del contrato a partir de las
condiciones pactadas en relación con la distribución de riesgos, y cuales
excedían esa alea. En ambos casos, se observa falta de previsión; solo que
en unos casos, esa falta de previsión recae igualmente en el contratista y en
virtud de la manera como se distribuyeron los riesgos, le corresponde
asumir la responsabilidad; en otros, la responsabilidad es exclusiva de
Transmetro. En consecuencia, el tribunal se abstendrá de reconocer esta
excepción.
4.3.8. Mala fe procesal (Exceptio doli procesali)
La excepción plantea la mala fe del convocante al haber instaurado esta

acción con el fin de evitar que se declarara la caducidad del contrato
teniendo en cuenta los reiterados incumplimientos que se venían
presentando. Agrega que Transatlántico venía afrontando problemas
financieros lo que explica el incumplimiento de la última obra que era la
Estación cabecera de Barranquillita. Termina transcribiendo partes de los
artículos 71 72 y 74 del Código de Procedimiento Civil relacionados con los
deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados.
La apoderada de la parte demandante establece en los alegatos de

conclusión que se está confundiendo la mala fe con la mala fe procesal y
que no puede ser considerado como tal, el hacer uso de los derechos
consagrados en la ley para reclamar el restablecimiento de la ecuación
económica.
La mala fe se ha definido como una actuación ilegitima o desleal. La Corte

Constitucional por su parte la ha definido como “el conocimiento que una
persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter
delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título.” 93 Se
trata de un comportamiento incorrecto que en diferentes grados o niveles,
se encuentra determinado por la falta de sinceridad, de fidelidad y lealtad.
93
212
La buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho a tener
consagración expresa en el artículo 83 constitucional el cual si bien esta
referido a las actuaciones que los particulares adelantan ante las
autoridades, irradia las relaciones entre particulares y entre estos y el
Estado. Así la Corte Constitucional ha señalado que la buena fe se presume
en las relaciones recíprocas con trascendencia jurídica pues se refiere a la
confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada 94.Tratándose
de una presunción legal o juris tantum, admite prueba en contrario.
En el caso pertinente, tales pruebas no han quedado en evidencia en el

trámite arbitral sobre una actuación torticera o desleal por parte de la
entidad demandante. En este sentido, es importante tener en cuenta que el
artículo 5.1 de la ley 80 de 1993, que es una norma de orden pública y por
consiguiente de naturaleza imperativa y por lo tanto no admite pacto en
contrario, establece que el contratista “tiene derecho a recibir
oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la
misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.” En virtud
de lo anterior, podrá solicitar a la administración para que le restablezca el
equilibrio económico del contrato y si la autoridad lo niega, acudir a los
mecanismos judiciales dispuestos en la ley para el efecto. En el caso
concertó, si bien en la cláusula 51 se estableció que “El CONCESIONARIO
no podrá solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajuste,
derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del presente contrato o
de la asignación de riesgos que le correspondan…”, además de ser ineficaz
por contrariar la norma citada, rompe las reglas de justicia y equidad. Al
respecto el Consejo de Estado ha reiterado que: “…negar tales
contingencias constituye una grave equivocación, como también lo es
abstenerse o negarse a brindar la posibilidad de utilizar mecanismos que
han sido creados para mitigar el impacto que su ocurrencia puede producir
en relación con los precios de un contrato o de una obligación dineraria. La
renuncia expresa a los reajustes de precios no impide per se, que los
precios varíen o se mantengan inalterados y, por lo mismo, tampoco puede
impedir que se mantengan inalterables en la relación contractual. Tal
dimisión equivale a renunciar a que se mantenga el equilibrio económico-
financiero del contrato o lo que es lo mismo, en caso de que se produzca
desequilibrio en el contenido obligacional, se renuncie a obtener el
restablecimiento. Una posición en tal sentido va contra los valores de
94
213
equidad y de justicia, por cuya realización propende el derecho y además,
es contraria a los mandatos de la ley 80 de 1993,…”95
En virtud de lo anterior, el ejercicio del derecho de accionar y especialmente

de reclamar el equilibrio contractual, independientemente de si le asiste o no
la razón al demandante, no puede considerarse en sí mismo como un acto
de mala fe.
Por otra parte, el fraude procesal busca a través de engaños, conseguir en

el proceso un cierto efecto jurídico sin que existan los presupuestos de
hecho o de derecho a los cuales los vincula la ley. La mala fe procesal
busca desviar el proceso de su curso natural con el ánimo de obtener un
resultado ilegítimo. En este sentido, el artículo 71 del Código de
Procedimiento Civil describe un conjunto de conductas que se imponen a
título de deberes tanto a las partes como a sus apoderados y en el numeral
2º se establece la de obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensa. La
temeridad es un acto imprudente o excesivo; desde el punto de vista
procesal está referida a una actuación que carece de manera obvia de
fundamentos o aquella que busca obstruir o entorpecer la justicia o tenga
una finalidad dolosa o fraudulenta.
En el caso pertinente, no existen en principio elementos de juicio que

comprometan la actuación del demandante o de su apoderado; lo anterior,
sin perjuicio que al momento de proferir la decisión respectiva, el laudo
favorezca unas u otras pretensiones. De todas maneras, la forma como se
planteó la excepción, tal como se indicó en párrafo anterior, no da lugar al
desconocimiento de las pretensiones del demandante, sin perjuicio de que
en el evento previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, se
den los efectos previstos en la norma como consecuencia del juramento
estimatorio. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado, al declarar
la exequibilidad de la citada disposición, que “Las sanciones previstas en el
artículo 206 de la ley 1564 de 2012, tienen finalidades legítimas, tales como
preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de
demandas temerarias y fabulosas en el sistema procesal colombiano,
fundamentadas en la violación de un bien jurídico muy importante como es
la eficaz y recta administración de justicia que puede ser afectada a través
de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la
95
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A,
sentencia de 14 de marzo de 2013. C.P. Carlos Alerto Zambrano Barrera.
214
Administración de Justicia. Es así como el inciso cuarto y el parágrafo de
este artículo (206 de la ley 1564 de 2012), establecen sanciones
específicas por la estimación incorrecta de las pretensiones: del diez por
ciento (10%) de la diferencia si la cantidad estimada excediere en el
cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada, y del cinco por ciento
(5%) si las pretensiones fueren desestimadas, encontrando la Corte que la
sanción del inciso cuarto no es excesiva ni desproporcionada y resulta
razonable, ya que el demandante si obtiene un pago de sus pretensiones,
debiendo descontar un diez por ciento de la diferencia entre lo estimado y lo
probado.”96 La sanción anterior proviene de la estimación incorrecta de las
pretensiones pero de ella no es posible concluir la existencia de mala fe.
Por todo lo anterior, el Tribunal no acogerá la excepción propuesta.
4.3.9. El contrato es ley para las partes – artículo 1602 del Código Civil
Señala el demandado en su contestación que la demanda desconoce el

contrato celebrado entre las partes, el cual constituye verdadera ley para
éstas como lo establece el artículo 1602 del Código Civil; precisa que el
tribunal solo tiene competencia para interpretar y darle aplicación al
clausulado contractual de tal forma que éste debe ser respetado y cumplido.
Por su parte, el apoderado de la parte demandante señala que las normas
sobre la intangibilidad de los contratos es relativa pues la ley 80 de 1993 y
el artículo 1602 del Código Civil establecen la necesidad de restablecer el
equilibrio contractual, cuando éste ha sido afectado. Concluye de esta
manera que: “…, es evidente como la excepción formulada no está llamada
a prosperar, toda vez que de acuerdo al pronunciamiento jurisprudencial, la
autonomía de la voluntad no es absoluta sino que por el contrario encuentra
límites en las normas de orden público, razón por la cual en este caso el
Honorable Tribunal le corresponde interpretar el contrato y sus cláusulas, a
la luz del ordenamiento jurídico vigente, de suerte que disposiciones como
la de limitar el derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio
contractual, se encuentran desprovistas de legitimidad y se tendrán por no
escritas, pues la ley así lo ha dispuesto.”
Al respecto el Tribunal comparte el criterio expresado por el apoderado de la

parte demandante en el sentido que resulta ineficaz la disposición
contractual que prohíbe, limita o restringe la posibilidad que tiene el
96
215
contratista para reclamar el restablecimiento del equilibrio contractual, tal
como se consagró en las cláusulas 51 y 52 del contrato. En ésta última se
indicó: “… Por lo anterior, EL CONCESIOANRIO no podrá solicitar ningún
tipo de compensación, reclamación o ajuste, derivados del desarrollo,
ejecución o interpretación del presente contrato de concesión o de la
asignación de riesgos que le correspondan y acepta. Se exceptúa de esta
previsión los eventos que constituyan un alea o una contingencia
extraordinaria, que no tenga relación de causalidad con la actividad que se
propone desarrollar, ni con variables relacionadas con tal actividad.” Lo
anterior teniendo en cuenta que:
a) El artículo 5.1. de la ley 80 de 1993 establece expresamente el
derecho que le asiste al contratista para que s ele reconozca, previa
solicitud, el restablecimiento del equilibrio contractual cuando éste ha
sido conculcado;
[b)] El Consejo de Estado ha señalado en relación con los alcances y
efectos de la norma anterior que: “La figura del equilibrio financiero
del contrato no ha sido extraña ni a nuestra jurisdicción ni a nuestra
jurisprudencia. Sin duda alguna las partes al contratar son
conocedoras del beneficio resultante del contrato: conseguir los fines
esenciales del Estado, para la entidad contratante; la obtención de un
provecho económico para el contratista. Dentro de este marco habrá
pues, de moverse la regulación financiera del contrato y con miras a
mantener su equilibrio económico, se ha de procurar la protección de
las partes, y especialmente para el caso del contratista como
colaborador que es del Estado, se deben tomar las medidas
necesarias para lograr dicho mantenimiento, de tal forma que pueda
conservar el beneficio económico que lo llevó a contratar. La
ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que
se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o
no. En otros términos la Sala reitera que es el propio legislador quien
fija reglas tendientes a procurar el equilibrio financiero del contrato
conmutativo cuando éste se rompa en aquellos casos no imputables
al contratista, por distintas circunstancias…”97 En virtud de lo anterior,
reconoce el tribunal el derecho que le asiste al contratista para
formular su reclamo, sea directamente, a través de los mecanismos
alternos de justicia o mediante los procedimientos judiciales, en este
caso, por existencia de pacto arbitral, ante este Tribunal. Es por lo
97
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, sentencia de
octubre 24 de 1996. C.P. Daniel Suárez Hernández.
216
anterior por lo que en excepción anterior, el tribunal rechaza la acción
arbitral como una violación o incumplimiento de los deberes
contractuales del concesionariocontratista.
b)[c)] En lo relacionado con el tema de fondo, ha sido igualmente
posición de la jurisprudencia que la solicitud de equilibrio económico
del contrato no puede constituirse en un mecanismo para suplir
deficiencias del empresario al momento de proponer; de allí que la
norma tiene por objeto únicamente, mantener las condiciones
existentes al momento de hacerlo. Dice el Consejo de Estado que: “…
el principio de la preservación de la ecuación financiera del contrato
no es un mecanismo para corregir errores contenidos en la fase de
negociación del negocio jurídico ni durante su ejecución. Tampoco
ofrece una oportunidad para consolidar el exceso de optimismo o de
osadía del contratista al diseñar su oferta, con el propósito lograr a
toda costa la adjudicación del negocio; ni para remediar a poteriori su
arrojo o temeridad al asumir riesgos y prestaciones sin exigir una
contraprestación adecuada; ni puede ser un instrumento para mejorar
su rentabilidad, pues a lo máximo que podía aspirar sería a obtener
las utilidades que normalmente se derivarían de los precios que
cotizó, de las obligaciones que contrajo y de los riesgos que
deliberadamente asumió…”98
c)[d)] El artículo 13 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos
estatales se encuentran sujetos a las normas civiles y comerciales; en
tal sentido, resulta plenamente aplicable al caso concreto lo dispuesto
en el artículo 1602 del Código Civil el cual desarrolla el principio pacta
sunt servanda cuando señala: “Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento o por causas legales.” Señala al respecto el Consejo
de Estado que “Es principio general el que los contratos se celebran
para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el
que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en
forma integral, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento
de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa,
es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad
subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por
causa que justifique la conducta no imputable al contratante fallido
( fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del co-
98
Conejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, sentencia de 25 de
noviembre de 1999.
217
contratante, según el caso y los términos del contrato)(…) En efecto,
el contrato , expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el
principio “lex contractus, pacta sut servanda” consagrado en el
artículo 1602 del Código Civil…”99
[e)] Tal como se ha establecido en diversas ocasiones, en las cláusulas
contractuales se estableció la obligación del concesionariocontratista
de hacer suyos los diseños y de incorporarles los cambios,
modificaciones, ajustes o complementaciones que s requirieran.
Además, se precisó que tales cambios o modificaciones formaban
parte de los riesgos que el concesionariocontratista asumiría. Al
respecto, la doctrina reconoce que: “Identificada la contingencia o el
riesgo, la previsbilidad ordena su asignación a una de las partes del
negocio, para lo cual la administración, en aras de la
proporcionalidad, deberá entre otras cosas efectuar; la evaluación de
qué parte del contrato tiene la mejor capacidad para soportarlo,
gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de
información, disposición para controlarlo…” Por regla general y tal
como consta en documento CONPES de 2000 anteriormente citado
relacionado con la infraestructura de transporte, la orientación ha sido
que el contratista es quién tiene la mayor posibilidad de asumir los
riesgos que se derivan de los procesos constructivos; en el caso
concreto, así se determinó expresamente en el contrato teniendo en
cuenta su conocimiento y experiencia, los mismos que justificaron la
adjudicación del contrato.
d)[f)] Sobre el tema de la asignación de riesgos como cláusula
contractual frente a las reclamaciones de restablecimiento del
equilibrio, teniendo en cuenta su carácter imperativo proveniente del
acuerdo de voluntades conforme al artículo 1602 del Código Civil, el
Consejo de Estado hace la siguiente precisión: “(…) La aplicación de
la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la
conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se
mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para
los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los
riesgos o contingencias que asumieron.
contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en
99
Conejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, subsección B,
sentencia de 30 de enero de 2013. C.P. Danilo Rojas Betancourt.
218
otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio
financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos
acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se
originaron para cada una de las partes al contratar. La Sala ha
manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo
contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de
contratación pública.” pero ello no significa que, en un contrato
particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los
denominados riesgos normales, como sucedió en el presente
caso.La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los
predeterminado. Como se indicó precedentemente, los riesgos
externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la
imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones
indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio
financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica
cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde
al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e
imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del
contrato, en su perjuicio. Es por lo anterior que deben precisarse las
obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el
alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió
(…) Con fundamento en todo lo anterior, la Sala encuentra que,
mediante el contrato bajo estudio, el contratista asumió riesgos
adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato
de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos
nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que
hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no
estén cobijados por la teoría de la imprevisión…”100
e)[g)] El demandante sustenta parte de sus pretensiones en el
desconocimiento de los riesgos y obligaciones asumidas
contractualmente como ocurre, a título de ejemplo, con las
relacionadas con las modificaciones del cielo raso o la construcción
de las juntas de dilatación, tal como se analizó en acápite anterior; el
100
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de
febrero de 2004. C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
219
principio de que los contratos son ley para las partes, efectivamente
se opone a tales pretensiones. Sin embargo, algunas otras se
sustentan en una interpretación, a juicio del tribunal, que extralimita
el mismo principio pues de igual manera, desconoce los límites
establecidos por esos mismos acuerdos como ocurre por ejemplo,
con la reclamación respecto de los diseños eléctricos y el de las
señalizaciones.
Por lo anterior, el tribunal declarará parcialmente probada la excepción

propuesta en el sentido que no resultan procedentes las pretensiones del
demandante que buscan desconocer los compromisos y riesgos asumidos
en virtud del contrato suscrito, el cual constituye ley para las partes
contratantes. Sin embargo, quedan por fuera de la excepción, las
pretensiones que se sustentan en oras ejecutadas por el contratista, que
exceden esos compromisos conforme a lo establecido en la parte
considerativa del presente laudo.
4.3.10. Los riesgos de la actividad que desarrolla el contratista los

asumió por expresa voluntad contractual
Esta excepción la sustenta el demandado en el hecho que el reclamante

solicita el reconocimiento de un supuesto daño emergente en razón a que
las obras finalmente ejecutadas fueron al final mayores que las que había
previsto en su propuesta. Transatlántico sustenta su oposición a esta
excepción con los mismos argumentos que sustentan su oposición a la
excepción sobre inexistencia de obras mayores - incumplimiento de
Transatlántico de sus obligaciones y riesgos asumidos en el contrato.
El tribunal considera que las pretensiones del demandante son puntuales y

están referidas a la ejecución de obras que en su criterio, no estaban
contempladas en los diseños iniciales contenidos en los pliegos de
condiciones y posteriormente en el contrato. En ningún momento se ha
planteado el hecho que no se haya cumplido las expectativas del
demandante pues en esencia, por la modalidad contractual adoptada de
precio global, no existe claridad en torno a cuanto era el monto total de la
inversión y las utilidades proyectadas.
220
Adicionalmente, no se observa en la sustentación de la excepción,
argumentos encaminados a contrarrestar las pretensiones planteadas por el
demandante. Por lo anterior, el Tribunal la declarará como no probada.
4.3.11. Excepción de contrato no cumplido – exeptio non adimpleti

contractus
Plantea el apoderado de la parte demandada que “…la demandante

incumplió de manera reiterada el citado contrato de concesión,
incumplimientos ya establecidos y demostrados en excepciones anteriores.
Como consecuencia de dicha conducta caracterizada por el incumplimiento
a sus obligaciones contractuales, no puede ahora el concesionario
pretender el reconocimiento de unos perjuicios a los cuales no tiene
derecho, pues su incumplimiento le resta legitimación para ello.” El
apoderado de la parte demandante sustenta su oposición en las mismas
consideraciones que expresó respecto de la excepción de “Inexistencia de
obras mayores – incumplimiento de Transatlántico de sus obligaciones y
riesgos asumidos en el contrato.”
El artículo 1609 del Código Civil establece que “En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el oro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la
forma y tiempo debido.” Conforme a la norma anterior, si en un contrato
existe incumplimiento de ambas partes, ninguna puede aplicar a la otra, los
efectos que surgen de la mora, a saber: (i) Cobrar perjuicios; (ii) Hacer
exigible la cláusula penal; (iii) Invertir la carga de los riesgos sobrevinientes
respecto de la cosa debida.
Este principio del derecho privado, es igualmente aplicable en materia de

contratación Pública. Al respecto, la doctrina hace una revisión
jurisprudencial sobre el tema y platea que: “Para el Consejo de Estado101, la
aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, propuesta en la
demanda, se condiciona a la prueba del grave incumplimiento de la
administración que pone al contratista en “razonable imposibilidad de
cumplir…”102 Adicionalmente, esa misma Corporación ha señalado: “Quien
pretenda el cumplimiento o la resolución sin haber cumplido previa o
101
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 18 de
marzo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque.
102
LAMPREA RODRIGUEZ, Pedro. Contratos Estatales. Bogotá, Temis, 2007, Pág. 70.
221
simultáneamente las obligaciones que le corresponden, puede ser frustrada
su pretensión por la excepción de contrato no cumplido (non adimpleti
contractus) que el otro contratante oponga y que se ha fundado, según al
doctrina y la jurisprudencia, en lo dispuesto en el art 1609 Código Civil,
según el cual “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está
en mora dejando cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y en el tiempo debidos.” Por el
contrario, quien ha cumplido el contrato, pero ha sido víctima del
incumplimiento de la otra parte, se libera de la ley contractual, porque
puede pedir que el contrato se resuelva, aunque también, según le
convenga, puede pedir que el otro contratante sea condenado a cumplir.
Las reglas explicadas en precedencia, propias del régimen del derecho
común, son aplicables en relación con la responsabilidad contractual del
Estado ya que la misma puede comprometerse con fundamento en la culpa
(art. 50 de la Ley 80 de 1993), es decir, una responsabilidad con falta,
derivada de una conducta de incumplimiento de las obligaciones
contractuales pero sujetas o armonizadas con las reglas del derecho
administrativo en caso de que exista norma expresa en éste y, por
supuesto, con prevalencia del interés público. En definitiva, esta
Corporación determinó entonces su aplicación condicionada principalmente
al cumplimiento de estos requisitos: a) existencia de un contrato
sinalagmático, fuente de obligaciones recíprocas o correlativas; b) no
cumplimiento actual, cierto y real de obligaciones a cargo cada una de las
partes contratantes; c) un incumplimiento serio, grave, determinante, y si se
trata de la Administración tiene que poner al contratista en razonable
imposibilidad de cumplir, y d) que el que la invoca no haya tenido a su
cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el
tiempo...”103
Aunque en la excepción no se establece, el Tribunal considera pertinente

hacer la siguiente distinción: el contrato, como se ha indicado en múltiples
ocasiones, comprende el diseño y la construcción de: (i) Las estaciones
sencillas; (ii) La estación Intermedia de Retorno Romelio Martinez; (iii) La
estación Cabecera de Barranquillita. La situación actual de la ejecución
contractual nos permite establecer que las dos primeras se encuentran
ejecutadas y fueron recibidas a satisfacción por parte de la entidad
contratante como consta en sendas actas de recibo de obra suscritas el 15
103
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Subsección B.
Sentencia de 30 de enero de 2013. C.P. Daniel Rojas Betancout.
222
de julio de 2011. La Estación Cabecera de Barranquillita no ha sido
ejecutada no obstante que:
(i) Se vencieron los plazos establecidos en el último cronograma
aprobado mediante OTROSI No. 3 del 23 de abril de 2009 que
establecía como fecha de inicio de las obras en julio de 2009 las
cuales debían ejecutarse en un plazo de 197 días y entregarse a
comienzos de 2010;
[(ii)] En el OTROSI No. 1 del contrato de concesión TM 300-001-07 se
estableció en el artículo OCTAVO que Transmetro entregaría los
predios en forma parcial y que el concesionariocontratista debía
acometer las obras contratadas con los predios disponibles,
implementando planes de incorporación constructiva con los
predios que se entregaran posteriormente.
(ii)[(iii)] Existe un acto de entrega de la totalidad de los inmuebles
contenido en el oficio 0820-01497 del 15 de julio de 2010, recibido
por Transatlántico el 22 de julio de ese año.
(iii)[(iv)] En el parágrafo de la cláusula 31 del contrato inicial se estableció
que: “En caso de retrasos en la entrega de los predios previstos
para la construcción de las Estaciones Sencillas, de la Estación
Intermedia de retorno y/o de los patios de maniobra y edificios de
Barranuillita, el plazo para la construcción de la obra se contará a
partir de la fecha de entrega efectiva de los predios al
concesionario”.104
Conforme a lo anterior, no existen dudas para el tribunal que el

concesionariocontratista ha incumplido sus obligaciones contractuales y en
tal sentido tenemos que, por una parte, se encuentra en mora y por otra,
está impedido para exigir uno de los efectos derivados de la mora que son
precisamente los perjuicios.
Por otra parte hay que señalar que las pretensiones del demandante están
referidas a cuatro grupos de pretensiones: las primeras por violación del
principio de planeación, respecto de las estaciones sencillas y la estación de
retorno Romelio Martinez; Las segundas, relativas a modificaciones
unilaterales ordenadas por Transmetro respecto de la estación de Retorno
Romelio Martinez; las tercera, relativas al incumplimiento del deber de
planeación en relación con la Estación Cabecera de Barranquilla; y una
104
223
cuarta pretensión por modificaciones unilaterales en relación con la Estación
cabecera de Barranquillita. Aunque el objeto incluye las obras en su
conjunto, cada una de ellas estaba sujeta a su propio cronograma, a sus
propias especificaciones y a su propia entrega; prueba de lo anterior es que
en el caso de las estaciones sencillas y la Estación de Retorno Romelio
Martínez, se reciben el mismo día en actas diferentes. Tratándose de un
incumplimiento parcial, no sería posible, a juicio del Tribunal, aplicar la
excepción de contrato no cumplido, a la parte del contrato que
efectivamente se cumplió como quiera que cuenta con su acta de recibo a
satisfacción. No así respecto de las pretensiones relacionadas con las obras
de construcción de la Estación Cabecera de Barranquillita, en la que
subyace el incumpliendo del contratista.
Por lo anterior, se declarará probada parcialmente la excepción de contrato

no cumplido respecto de las pretensiones relacionadas con la construcción
de la Estación Intermedia de Barranquillita, conforme a las consideraciones
expuestas.
4.3.12. Inexistencia de conciliación
Esta excepción está dirigida expresamente a la pretensión relacionada con

el cobro del IVA y el AIU sobre la suma conciliada por las partes como
consta en acta de julio de 2012, efectuada ante la procuraduría Judicial,
basada en el hecho que dicho acuerdo no ha sido aprobado por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Al respecto es necesario señalar que de conformidad con el artículo 23 de la

ley 640 de 2001 y la sentencia C-893 de 22 de agosto de 2001, la
conciliación en asuntos administrativos solo puede adelantarse ante los
procuradores judiciales del Ministerio Público. En el artículo 24 de la citada
ley se establece adicionalmente que: “Las actas que contengan
conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo se
remitirán a mas tardar dentro de los tres (3) días siguientes al de su
celebración, al juez o corporación que fuere competente para conocer de la
acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o
improbación…”
224
En el caso pertinente, la conciliación no fue aprobada por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Atlántico mediante providencia del 6 de
diciembre de 2012, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado
mediante sentencia del 9 de septiembre de 2013, con lo cual sería
procedente aceptar la excepción propuesta.
Sin embargo, en el escrito de alegatos de conclusión, la apoderada de la

parte demandante desistió de las respectivas pretensiones precisándolas,
así: “Sobre la base de lo expuesto, es preciso señalar que el desistimiento
parcial incoado en el presente escrito, se presenta de manera oportuna y se
circunscribe a los partes referidos a ítems conciliados incluidos en las
pretensiones que se encuentran en el libelo de la demanda en los
numerales 4.1.2.2., 4.1.2.3, 4.1.2.4, 4.1.2.5., 4.1.2.6., 4.1.2.7.,
4.1.2.8.,4.1.2.9., 4.1.2.10.,4.1.2.11., 4.2.2., 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5, 4.2.6., 4.2.7.,
y en general, todas aquellas pretensiones que persigan el reconocimiento
del AIU y del IVA de los ítems contenidos dentro del Acuerdo de
Conciliación celebrado el 15 de julio de 2011 e improbado el 9 de diciembre
de 2013…”
El desistimiento de pretensiones se encuentra regulado en el artículo 342

del Código de Procedimiento Civil, que establece: “El demandante podrá
desistir de la demanda mientras no s e haya pronunciado sentencia que
ponga fin al proceso…Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las
pretensiones, o si solo proviene de alguno de los demandantes, el proceso
continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él,
…”
Por lo anterior, en la parte resolutiva el tribunal aceptará el desistimiento

parcial de las pretensiones indicadas por el apoderado de la demandante y
negará la excepción por sustracción de materia.
4.3.13. Cosa juzgada
La excepción fue propuesta en caso que el Tribunal le concediera efectos

jurídicos a la conciliación a partir del momento en que fue suscrita por las
partes y no a partir del momento en que el tribunal se pronunciara. Por lo
anterior, en caso de ser aprobada, se excepciona el efecto de cosa juzgada
sobre los asuntos de que trata. No obstante lo anterior y como se precisó en
225
el análisis de la excepción anterior, el acuerdo conciliatorio fue improbado
por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico del 6 de diciembre
de 2012 y conformada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 9
de septiembre de 2013. Por lo anterior, por sustracción de materia, la
excepción será negada.
4.3.14. Buena fe
La excepción está planteada en el sentido que la actuación de Transmetro

ha sido de buena fe. AL respecto, la apoderada de Trasnatlántico en los
alegatos de conclusión señala que: “…tal como se acreditó en el presente
proceso, (i) no tiene la capacidad de enervar el derecho reclamado, (ii) en
definitiva no se acreditó la buena fe de TRANSMETRO, por lo que nos e
denota su procedencia.” Posteriormente señala que: “…el actuar de
TRASNMETRO contravino el principio de buena fe, puesto que tal como se
demostró a lo largo del presente proceso, su actuar ha causado perjuicios a
la sociedad que represento, en tanto se ha roto el equilibrio de la ecuación
económica del contrato por conductas imputables únicamente a la entidad
contratante y aún así se pretende cobrar y trasladar la responsabilidad a la
contratista, cuando claramente en efecto ello fue lo que aconteció y así se
probó.”
Como se indicó anteriormente, las excepciones de mérito o perentorias

buscan sustentar la defensa del demandado a partir del desconocimiento de
las pretensiones del demandante ya sea por inexistentes o inoportunas. La
buena fe, ha señalado la Corte Constitucional, “es un principio que de
conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume y conforme
con este (i) las actuaciones de los partic. 105ulares y de las autoridades
deben estar gobernados por los principios de buena fe; y (ii) ella se
presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las
autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas,
pero dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos
consagrados por el ordenamiento jurídico vigente, luego es simplemente
legal y por tanto admite prueba en contrario”. En materia contractual, la
buena fe está referida a la corrección y lealtad que deben procurarse las
partes contratantes no solo en el momento de la formación del negocio
jurídico, sino además, dentro del proceso de ejecución y liquidación; en este
sentido el artículo 769 del Código Civil establece que: “La buena fe se
105
Corte Constitucional sentencia C-1194 de 2008.
226
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros, la mala fe debe probarse” y el artículo 1603
dispone que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por ley pertenecen a ella.”
La buena fe se exige tanto en la parte pre-contractual como durante la

ejecución del contrato. En el primer caso, se manifiesta a través del deber
de entregar a la otra parte, toda la información que se requiera (culpa in
contrahendo); en este caso no existen evidencia en el expediente que
Transmetro hubiese ocultado información a Transatlántico, dentro de un
proceso licitatorio que se caracteriza por su publicidad. Las fallas u
omisiones contenidas en los pliegos de condiciones y particularmente en los
estudios previos y que constituyen a juicio del demandante una violación al
principio de planeación, desde el punto de vista contractual, le fue traslado
al concesionariocontratista como parte experta de la relación contractual.
Por lo anterior, no se evidencia una violación en tal sentido. En el segundo
caso, se manifiesta a través de diversas m tales como la obligación del
deudor de cumplir sus obligaciones según los dictados de la equidad, el
acreedor debe colaborar con el deudor en el recibo de las prestaciones y
ambas partes deben colaborar, especialmente en los contratos de tracto
sucesivo a su normal terminación.
En este caso concreta se observa que, por una parte, declarar que la
actuación de la parte demandada ha sido de buena fe, no constituye per se
argumento que se oponga o enerve las pretensiones del demandante salvo
que se trate de aquellos casos en los que exista una presunción contraria, lo
que no aplica a las pretensiones formuladas en la demanda; y por otra
parte, no es cierto lo afirmado por la parte demandante en el sentido que tal
declaración deba ser probada conforme a la presunción señalada en la
norma trascrita.
Así las cosas, el tribunal considera que no procede la declaratoria de la

excepción.
4.3.15. Compensación
227
Señala el demandante que “Sin admitir obligación alguna a favor de la
Convocante, en el evento en que se llegara a probar suma alguna a su
favor, la misma deberá compensarse con cualquier otra suma que se
pruebe exista a favor de mi representada – específicamente por los
conceptos reclamados por mi representada dentro el escrito de demanda de
reconvención.” Por su parte, la apoderada de la parte demandante señala
que resulta improcedente por cuanto no se dan los requisitos exigidos por la
ley, a saber: que se trate de cosas fungibles de igual género o calidad, lo
que no aplicaría en este caso pues mientras una parte reclama el equilibrio
económico la otra reclama es el incumplimiento; que ambas deudas sean
líquidas, lo que no se cumpliría a juicio del demandante por tratarse de
cuestiones de cumplimiento de obligaciones; deben ser exigibles y en este
caso las que corresponden a Transmetro no son claras ni expresas.
Al respecto, el Código Civil en su artículo 1714 regula la compensación

como una forma de extinción de obligaciones, así: “Cuando dos personas
son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas, del modo y en lso casos que van a explicarse.”
Para que opere la compensación legal que es la que se da por ministerio de

la ley y sin requerí el consentimiento de los deudores, señala el artículo
1715 del Código Civil, se requiere:
(i) Que sean ambas de dinero o de otra cosa fungible o
indeterminada de igual género y calidad. Aquí la norma se refiere
al carácter de la obligación y no al origen de la misma como lo
confunde la apoderada de la parte demandante;
(ii) Que ambas sean deudas líquidas; quiere decir que ambas deben
ser de la misma naturaleza por lo tanto deben ser determinadas.
Contrario a lo planteado por la apoderada de la parte convocante,
la doctrina señala verbigracia que: “…La víctima de un daño no
puede oponer en compensación al acreedor de una suma líquida,
que a la vez es el causante del daño, lo que tiene derecho a
reclamarle por concepto de indemnización, si este valor no lo han
determinado las partes o deducido y liquidado en juicio.”106 Si en el
proceso arbitral el tribunal ordena a título de equilibrio económico
en el caso de la demanda y de indemnización por incumplimiento
106
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ NONSALVE, Álvaro. Derecho Civil – De las Obligaciones.
Tomo III, Tercera Edición. Temis, Bogotá, 2004. Pág. 448.
228
en el caso de la contravención, sumas líquidas y determinadas de
dinero, resulta compensables por ministerio de la ley.
(iii) Que ambas sean actualmente exigibles. En este aparte resulta
ininteligible el argumento expresado por la apoderada de la parte
demandante. Sin embargo hay que señalar que la norma anterior
se refiere a que obligaciones puras y simples no pueden
compensarse con obligaciones sujetas a término o condición que
no es el caso. Las obligaciones puras y simples son aquellas cuya
existencia o cumplimiento no dependen de la ocurrencia de ningún
acontecimiento o situación como ocurre con las que provienen de
las decisiones judiciales, salvo que en ellas se encuentre implícita
alguna condición.
Adicionalmente, para que haya compensación se requiere que las partes

sean recíprocamente deudoras como lo establece el artículo 1716 del
Código Civil. En el caso concreto, en el expediente reposan dos cesiones de
derecho, a´si:
a) Cesión de derechos litigiosos de Transatlántico S.A. a favor de
Roberto Jesús Núñez Escobar, por valor de $2.800.000.000.oo
(f.4131). De la cesión se dio traslado el apoderado de Transmetro
S.A.S. mediante auto No. 19 del 5 de septiembre de 2012 sin que se
presentara ninguna oposición. La cesión se autoriza mediante auto
No. 44 del 21 de noviembre de 2013;
b) Cesión de Transatlántico S.A. a favor de VALORUM DEL Caribe S.A.
(f.4230 A 4249). Mediante auto No. 24 del 3 de diciembre de 2012 se
corre traslado al apoderado de Transmetro S.A.S. quien no presenta
oposición alguna. Mediante escrito del 10 de enero de 2013 el
representante legal de la parte convocada manifiesta expresamente
darse por enterado y notificado de la cesión la cual es admitida por el
tribunal mediante Auto No. 43 del 15 de noviembre de 2013
Al respecto, el artículo 1718 del Código Civil establece que: “El deudor que
acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus
derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los
créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer el cedente.” En
consecuencia, la compensación resulta procedente, siempre que el monto
liquidado a favor del demandante, supere los monos que han sido objeto de
cesión de derechos.
229
4.3.16. Excepción genérica
El apoderado de la parte demanda la propone en forma genérica; aunque

procedente en los términos del artículo 306 del Código de Procedimiento
Civil, que establece que: “Cuando el juez halle probados los hechos que
constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la
sentencia,…” en el caso concreto el Tribunal no encuentra excepción
distinta a las que han sido objeto de formulación por parte de Transmetro y
de análisis por parte de éste órgano de decisión. Por lo anterior, se
abstendrá de formularlas.
4.4. ESTIMACION ECONOMICA DE LA CONDENA:
5. ANALISIS DE LA DEMANDA DE RECONVENCION DE TRANSMETRO

S.A.S. CONTRA TRANSATLANTICO S.A.
A. El incumplimiento y la responsabilidad contractual en los

contratos estatales
1. La premisa básica alrededor de la cual giran todas las pretensiones

de la demanda de reconvención es precisamente la alegación de la
existencia de un incumplimiento por parte de la convocante Transatlántico y
la supuesta existencia de unos perjuicios derivados de ese incumplimiento
alegado. En efecto, si se leen atentamente la totalidad de las pretensiones
de la demanda de reconvención, lo que se busca en ellas es plantear un
juicio de responsabilidad contractual a efectos de lograr la indemnización de
los perjuicios derivados de esos incumplimientos contractuales alegados.
Es así como en la primera pretensión declarativa se busca que, de manera

genérica, se declare que Transatlántico ha incumplido el contrato. Como
mecanismo para precisar esa pretensión genérica de incumplimiento del
contrato, la cual hace referencia a todas aquellas situaciones que pueden
caber bajo dicho título, en la demanda de reconvención se incluyeron
pretensiones específicas de incumplimiento (segunda, cuarta, quinta, sexta,
séptima y octava), las cuales deben ser leídas en conjunto con los hechos
mencionados en la misma demanda. En ese sentido, los incumplimientos
que se precisan en la demanda de reconvención hacen referencia a: (a) la
230
asunción de costos por la realización de las obras como obligación de
resultado y por cuenta y riesgo de la contratista (pretensión segunda); (b) la
obligación de no presentar reclamaciones o solicitar compensaciones como
consecuencia de la ejecución del contrato o de la asignación de riesgos
(pretensión cuarta); (c) la obligación de financiación de los trabajos
ejecutados (pretensión quinta), y (d) la obligación de revisión y ajuste de
diseños por parte de Transatlántico e iniciación de la construcción y entrega
de las obras en los plazos pactados (pretensiones sexta, séptima y octava).
Ahora bien, además de esas pretensiones de incumplimiento, en la misma

demanda de reconvención se presentan algunas pretensiones relacionadas
con las consecuencias derivadas de esos incumplimientos, las cuales
pueden ser resumidas en: (a) la declaración de que Transmetro no está
obligada a reconocer a Transatlántico mayores obras o mayores cantidades
de obra porque estos conceptos forman parte de las obligaciones y riesgos
asumidos (pretensión tercera); (b) la declaración de que los incumplimientos
son de tal gravedad que permiten la declaración de caducidad del contrato
(pretensión novena), y (c) la condena al pago de los perjuicios identificados
en la misma demanda y derivados de los incumplimientos contractuales
(pretensión décima).
2. En ese contexto de las pretensiones de la demanda, el Tribunal

considera hacer una presentación previa del concepto de incumplimiento
contractual y de las condiciones para que se consolide la responsabilidad
contractual. En ese sentido, el Tribunal comienza por recordar las normas
de la Ley 80 de 1993 que fundamentan la responsabilidad contractual de los
contratistas en el marco de un contrato estatal, de acuerdo con los textos
vigentes al momento de la celebración del Contrato 300-001-07 de 17 de
julio de 2007:
Artículo 52º.- De la Responsabilidad de los Contratistas. Los

contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y
omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los
consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y
omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de
esta Ley.
231
Artículo 53º.- De la Responsabilidad de los Consultores,
Interventores y Asesores. Los consultores, interventores y asesores
externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría,
interventoría, o asesoría, como por los hechos u omisiones que les
fuere imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades,
derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de
los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría,
interventoría o asesoría.
De acuerdo con las anteriores normas, el Estatuto General de Contratación

de la Administración Pública separa el régimen jurídico de la
responsabilidad de los contratistas según se trate de contratistas en general
o de consultores, interventores y asesores. Para el caso concreto, dado que
Transatlántico no puede ser calificado como un consultor, un interventor o
un asesor de Transmetro, el Tribunal considera que se debe dar aplicación
al régimen previsto en el artículo 52 transcrito antes.
En virtud de lo previsto en el mencionado artículo 52 de la Ley 80 de 1993,

la responsabilidad patrimonial de los contratistas se rige por “los términos
de la ley”, expresión que, en concordancia con el artículo 13 de la misma
Ley 80 de 1993, debe ser entendida como una incorporación del derecho
común, de tal manera que el esquema de dicha responsabilidad contractual
debe partir de la base de la aplicación de las normas civiles y comerciales
pertinentes.
3. En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado

lo siguiente en relación con la responsabilidad patrimonial derivada del
incumplimiento contractual:
El incumplimiento del contrato estatal, entendido como uno de los

múltiples supuestos que pueden desencadenar la responsabilidad
patrimonial del Estado o del contratista, en los términos de la
cláusula general de responsabilidad patrimonial contenida en el
artículo 90 de la Constitución Política, supone que se verifiquen los
dos elementos contenidos en la misma, es decir: i) el daño
antijurídico y ii) la imputación del mismo a la administración pública.
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte
232
Constitucional, el artículo 90 superior contiene el régimen de
responsabilidad patrimonial del Estado -en todas sus formas y
modalidades....En esa perspectiva, la responsabilidad patrimonial
contractual de la organización pública se encuentra estructurada
sobre la noción de daño antijurídico, así como en la de imputación
del mismo en cabeza de la administración....Por lo tanto, el
incumplimiento de la administración pública, en aras de que se
genere el resarcimiento de los daños irrogados al contratista,
requiere que se acredite, en primer lugar, la configuración de un
daño (afectación o alteración negativa a un interés legítimo o
situación jurídicamente protegida) que sea personal, cierto,
determinado o determinable, y que no se esté en la obligación
jurídica de soportar, es decir, que sea antijurídico107.
Sobre la responsabilidad contractual como consecuencia del incumplimiento

contractual en el marco de un contrato estatal, en otra ocasión sostuvo el
mismo Consejo de Estado:
Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario

acudir al concepto de la responsabilidad contractual de la
Administración Pública, por cuya virtud las entidades públicas
contratantes están obligadas a responder a sus co-contratantes por
los daños antijurídicos que se les causen con ocasión del
incumplimiento, el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío
de las obligaciones que aquellas asumen mediante la celebración
de los contratos de los cuales forman parte.
La responsabilidad contractual incluye la salvaguarda del patrimonio

del contratista, mediante la tutela de su derecho a recibir la
prestación no satisfecha por la Administración, la cual, cuando a ello
hay lugar, se sustituye por una indemnización equivalente a tal
prestación, que lo ponga en la situación patrimonial que tendría si
se hubiese cumplido el contrato; además, el derecho al
resarcimiento de los daños directos derivados del incumplimiento de
las obligaciones. Esta responsabilidad está edificada sobre unos
principios propios de la contratación pública, entre los cuales se
encuentran la reciprocidad de prestaciones y la buena fe.
107
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de mayo de
2013, expediente 22.090.
233
[…]
El incumplimiento contractual de la Administración supone una

conducta antijurídica, en tanto vulnera el interés del contratista que
se encuentra protegido por el Derecho.
Los siguientes son los que se han identificado como principales

elementos de la responsabilidad contractual de la Administración
Pública:
a) El incumplimiento de una obligación surgida del contrato,

imputable a la Administración Pública.
b) El daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de

su derecho a la prestación.
c) El nexo causal que conecta de manera directa el daño antijurídico

sufrido por el contratista, con el incumplimiento de la obligación
imputable a la Administración Pública.
[…]
Así pues, para que surja el deber o la obligación de reparación

como consecuencia del incumplimiento de un contrato, resulta
necesario acreditar en el proceso la existencia de los perjuicios que
dicho incumplimiento hubiere ocasionado, como serían, por
ejemplo, los mayores costos que debió soportar el contratista por
concepto de gastos de administración, disponibilidad de maquinaria
y equipo, jornales del personal, entre otros, pues corresponde al
acreedor probar y cuantificar los perjuicios alegados, carga que le
incumbe de conformidad con los dictados del artículo 177 del
Código de Procedimiento Civil…
Así pues, el acreedor insatisfecho se encuentra legitimado

materialmente para demandar en sede judicial la indemnización por
el incumplimiento del deudor, cuando tal incumplimiento le irrogue
daño y pueda probarlo. El deudor, por su parte, está obligado a
234
indemnizar los perjuicios reclamados de acuerdo con la naturaleza
de los mismos y la vinculación causal de su incumplimiento con el
daño experimentado por el acreedor. Ese daño debe ser cierto y su
existencia ha de establecerse plenamente en el respectivo proceso;
en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que
reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.
El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito

como consecuencia de un comportamiento del deudor, contrario a
los términos de la prestación y, por tanto, dicha responsabilidad
contractual comprende las dos modalidades de daño previstas en
los artículos 1613 y 1614 del Código Civil…
Cuando la Administración Pública incumple sus obligaciones, es

responsable de los perjuicios que cause al contratista que cumplió
con las suyas, de ahí que en materia de responsabilidad contractual
de la Administración Pública, el contratista tiene derecho a que se le
indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento
contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución
patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la
privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la
imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el respectivo contrato
(lucro cesante)108.
Concretamente en relación con la responsabilidad del contratista por su

incumplimiento contractual, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:
Y es que en cualquier evento de responsabilidad contractual, para

que pueda deducirse la misma a cargo del contratista y por lo tanto
las consecuencias indemnizatorias derivadas de dicha
responsabilidad, es indispensable que la parte contratante cumplida,
compruebe: El daño sufrido; el incumplimiento contractual de su co-
contratante y el nexo de causalidad entre este incumplimiento y el
daño109.
108
109
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre
de 2006, expediente 14.056.
235
Con base en las anteriores referencias normativas y jurisprudenciales, el
Tribunal concluye que habrá lugar a responsabilidad contractual de los
contratistas cuando concurran los siguientes elementos: (a) el
incumplimiento de una obligación contractual como consecuencia de una
acción u omisión del propio contratista; (b) la existencia de un daño para la
entidad estatal contratante derivado de ese incumplimiento, y (c) la prueba
de un nexo de causalidad entre el daño sufrido por la entidad estatal y el
incumplimiento contractual del contratista.
4. Frente a los anteriores requisitos para el surgimiento de la

responsabilidad contractual, el Tribunal quiere hacer especial hincapié en el
primero, que es sobre el cual se basan las pretensiones de la demanda de
reconvención. El incumplimiento, desde el punto de vista jurídico, se
concreta en la insatisfacción del acreedor como consecuencia de la
inejecución de la obligación, esto es, en palabras del Consejo de Estado, “la
disconformidad de la conducta descrita como debida y esperable en el título
o en la ley, con la conducta efectivamente desplegada por el deudor de la
obligación respectiva”110. Es decir, que a juicio de este Tribunal, existe
incumplimiento cuando la conducta contractual de la parte obligada no se
acompasa de manera precisa y exacta con el contenido de la obligación
pactada.
Ahora bien, dicho incumplimiento puede revestir diversas modalidades: la

inejecución absoluta, el cumplimiento tardío y el cumplimiento imperfecto.
Sobre estas modalidades de incumplimiento contractual, la doctrina ha
expresado lo siguiente:
Desde la perspectiva objetiva que hemos señalado, la omisión de la

prestación hace referencia al caso en el cual no se consigue el
objetivo de la obligación porque el acreedor no recibe prestación
alguna, o mejor, absolutamente nada en relación con la obligación
pactada. Se trata de la inejecución absoluta de la obligación.
Por su parte, siguiendo la misma perspectiva objetiva, el

cumplimiento imperfecto o prestación defectuosa ocurre cuando el
acreedor recibe oportunamente prestaciones por parte del deudor,
pero dichas prestaciones no satisfacen completamente el interés del
110
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de
236
negocial del acreedor, en tanto no se ajustan exactamente a lo
pactado…
A su vez, el retardo en el cumplimiento de las obligaciones consiste

en que la prestación debida no fue ejecutada en el momento
pactado. Así, en principio, el cocontratante deudor debe cumplir con
las obligaciones a su cargo dentro del plazo fijado en el mismo
contrato o dentro del que surja de acuerdo con las condiciones
físicas y jurídicas de ejecución, de tal manera que si no realiza la
prestación a la que se comprometió dentro de ese plazo, incurre en
retardo, el cual implica, desde un punto de vista objetivo, un
incumplimiento de las obligaciones a su cargo111.
Con base en esas definiciones de incumplimiento contractual y sus diversas

modalidades, procede el Tribunal a referirse a cada una de las pretensiones
incoadas por Transmetro en relación con la forma de cumplir las
obligaciones contractuales por parte de Transatlántico.
B. La pretensión general de declaración de incumplimiento del

contratista
En la primera pretensión de la demanda de reconvención integrada,

Transmetro solicita “que se declare que la sociedad TRANSATLÁNTICO
S.A. incumplió el Contrato de Concesión en la forma y términos precisados
en los hechos de esta demanda de reconvención”. Como puede verse, la
primera pretensión de la demanda no es lo suficientemente precisa en
cuanto a qué obligación contractual se requiere que se declare el
incumplimiento por parte del Tribunal. Por el contrario, en la redacción de la
pretensión se afirma que ella se hace “en la forma y términos precisados en
los hechos” de la misma demanda de reconvención.
En ese sentido, leída de manera conjunta con las otras pretensiones de la

demanda de reconvención y con los hechos de la misma, es claro para el
Tribunal que la declaración de incumplimiento solicitada se concreta en el
incumplimiento de las siguientes obligaciones contractuales: (a) la asunción
de costos por la realización de las obras como obligación de resultado y por
cuenta y riesgo de la contratista; (b) no presentar reclamaciones o solicitar
111
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. El equilibrio económico en los contratos administrativos, 2ª ed., Bogotá,
Temis, 2012, p. 152.
237
compensaciones como consecuencia de la ejecución del contrato o de la
asignación de riesgos; (c) financiar los trabajos ejecutados, y (d) la revisión
y ajuste de diseños por parte de Transatlántico e iniciación de la
construcción y entrega de las obras en los plazos pactados.
En consecuencia, dado que se trata de una pretensión general que, en

virtud de la interpretación de la demanda hecha por el Tribunal, se concreta
en las siguientes pretensiones, este Tribunal entiende que su solución no
puede darse de manera autónoma, sino desde el punto de vista de la
solución a las demás pretensiones de incumplimiento incoadas, las cuales
pasa a resolver a continuación.
C. Las pretensiones relativas al incumplimiento de las obligaciones

de asumir los costos de las obras ejecutadas y de no presentar
reclamaciones o solicitar compensaciones como consecuencia
de la ejecución del contrato o de la asignación de riesgos, y al
reconocimiento de obras adicionales y mayores cantidades de
obra
C.1. Las pretensiones a decidir
En las pretensiones segunda, tercera y cuarta de la demanda de

reconvención, se pide del Tribunal que se declare lo siguiente:
SEGUNDA: Que se declare que la sociedad TRANSATLÁNTICO

S.A., incumplió su obligación contractual de asumir, por su propia
cuenta y riesgo, los costos y valores de la ejecución de las obras
contratadas.
TERCERA: Que se declare que la sociedad TRANSMETRO S.A. no

está obligada a reconocer por ningún concepto Mayores Obras o
Mayores Cantidades de obra, de ninguna índole, ejecutadas por
TRANSATLÁNTICO, por estar los conceptos reclamados por
TRANSATLÁNTICO en la demanda principal incluidos dentro de los
riesgos asumidos por ésta.
CUARTA: Que se declare que la sociedad TRANSATLÁNTICO

S.A., incumplió su obligación contractual de no reclamar ni solicitar
238
compensación derivada del desarrollo, ejecución o interpretación del
Contrato de Concesión o de la asignación de riesgos que le
correspondía de acuerdo con el mismo.
C.2. Posiciones de las partes
1. Posición de Transmetro
a.- Como fundamento de las anteriores pretensiones, Transmetro expresó lo

siguiente en la demanda de reconvención:
- Transatlántico incumplió con lo estipulado en las cláusulas 1, 11, 46 y 51

relacionadas con la obligación de acometer las obras por cuenta y riesgo
del Concesionario, pues en el contrato se estipuló que el Concesionario
asumiría todos los riesgos que no estuvieran expresamente asignados a
Transmetro.
- Transmetro no quebrantó el equilibrio del contrato y, por ello, no debe

reconocer valor alguno por mayores obras o mayores cantidades de obra
debido a que el contrato estableció que la ejecución de la totalidad de las
obras sería por cuenta y riesgo de Transatlántico, por lo que cualquier
mayor obra o mayor cantidad debió estar incluida en el valor inicial
acordado en el contrato.
- De acuerdo con lo pactado en la cláusula 51 del Contrato, Transatlántico

se obligó a no presentar reclamaciones o a solicitar compensaciones por
concepto de la ejecución del contrato, de tal manera que la presentación
de la demanda es un incumplimiento de tal obligación.
b.- A su vez, en los alegatos de conclusión expresó lo siguiente respecto de

las anteriores pretensiones:
- En relación con la obligación de asumir los costos de las obras

ejecutadas, en el alegato de conclusión se reiteraron los argumentos de
la demanda de reconvención relacionados con la obligación de acometer
las obras por cuenta y riesgo del contratista y, adicionalmente, se señaló:
(i) que una de las razones por las cuales Transmetro adjudicó la licitación
a Transatlántico fue que dicha sociedad asumiría los riesgos de la
239
ejecución del contrato que en efecto se suscribió y, en concordancia con
la propuesta presentada, los riesgos estarían ya incluidos en el valor
económico contenido en la misma, frente a lo cual precisó que fue el
mismo Transatlántico quien propuso el valor del contrato, para lo cual
debió realizar todos los estudios y evaluaciones necesarios; (ii) en la
propuesta y en el contrato se estableció que el resultado económico de
la ejecución de este sería suficiente para asumir todos los riesgos a los
que Transatlántico se comprometió, por lo que no es posible endilgarle a
Transmetro unos riesgos que asumió Transatlántico, cuando se
causaron por negligencia de dicha sociedad; (iii) la obligación del
contratista era la de promover y ejecutar las obras para lo cual debió
realizar el estudio de debida diligencia y debió proveer los recursos
necesarios para la ejecución de las obras, de acuerdo con su supuesta
experiencia, y (iv) los riesgos que se desprendían de la actividad de
construcción de las obras contratadas, los asumió Transatlántico, como
lo definieron las partes claramente en el Contrato y en la propuesta
presentada por el contratista
- En cuanto al deber de asumir los costos relacionados con mayores obras

y mayores cantidades de obra, se expresó que todas las mayores obras
que Transatlántico pretende le sean reconocidas, corresponden a obras
que tenía la obligación de haber identificado al hacer los estudios que
declaró haber realizado en su propuesta. Además, se señaló que todas
las obras corresponden a elementos necesarios y previsibles para el
Concesionario desde el momento en que recibió los pliegos y que alegó
haber identificado en su propuesta.
- En relación con el incumplimiento de la obligación de no presentar

reclamaciones, en los alegatos de conclusión simplemente se reiteraron
los argumentos de la demanda de reconvención.
2. Posición de Transatlántico
a.- En la contestación a la demanda de reconvención, Transatlántico se

opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, con base en las
siguientes razones:
240
- Es cierto que Transatlántico asumió los riesgos de las condiciones
existentes al momento de celebrar el contrato y que Transatlántico no
presentó reclamación alguna por el riesgo que asumió de conformidad
con lo pactado, sino por los riesgos que no eran previsibles al momento
de contratar.
- La pretensión de que es Transatlántico quien debe asumir las mayores

obras y las mayores cantidades de obra es una excepción y no una
verdadera pretensión. Por ello, es “abusivo por la contraparte”
adelantarse al fallo sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por
Transatlántico al afirmar que Transmetro no está obligado a reconocer
ningún valor a la convocante, pues quien debe decidir si hay lugar a ello
o no, es el Tribunal.
- Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a las disposiciones

del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el
reclamar el restablecimiento del equilibrio económico es un derecho que
no puede ser condicionado por la entidad contratante y en caso de
limitarse se tendrá como una cláusula abusiva.

- En relación con la obligación de asumir los costos de las obras

ejecutadas, en el alegato de conclusión se reiteraron los argumentos de
la contestación de la demanda y, adicionalmente, se indicó que
Transatlántico asumió determinados riesgos, sin embargo, no por ello se
puede considerar que asumió todos los riesgos y que renuncia a la
facultad conferida en la ley de reclamar el valor correspondiente a las
mayores cantidades de obra ejecutada, pues se debe tener en cuenta
que el contrato tenía una estructura inicial que debió mantenerse durante
toda la vigencia del mismo, lo cual no ocurrió.
- En cuanto al deber de asumir los costos relacionados con mayores obras

y mayores cantidades de obra, se manifestó que al celebrar el contrato
Transatlántico asumió determinados riesgos, sin que por ello se pueda
considerar que asumió todos los riesgos y que renuncia a la facultad
241
conferida por la ley de reclamar el valor correspondiente a las mayores
cantidades de obra.
- En relación con el incumplimiento de la obligación de no presentar

reclamaciones, en los alegatos de conclusión se reiteraron los
argumentos de la contestación de la demanda y, además, se indicó que
al ser el contratista un colaborador de la administración, en virtud del
principio de equidad, no puede quedar sometido a todos los riesgos que
puedan surgir del desarrollo del contrato y que puedan alterar la
economía original del mismo, por lo que de la cláusula 51 no se
desprende que el concesionario se haya obligado en forma ilimitada,
porque con ello se contravienen dos de las características esenciales del
contrato estatal, como son el sinalagma y la conmutatividad.
C.3. Consideraciones del Tribunal
1. El Tribunal ha decidido agrupar las pretensiones segunda, tercera y

cuarta de la demanda de reconvención para su solución, habida
consideración de la relación intrínseca que existe entre ellas, pues además
de que temáticamente se encuentran vinculadas, unas son consecuencia de
las otras, de tal manera que la única forma de lograr una solución coherente
al problema jurídico planteado se concreta en analizar conjuntamente
dichas pretensiones.
Ahora bien, como se desprende del resumen de las posiciones de las partes
dentro del trámite arbitral, el problema jurídico que debe resolver en este
punto el Tribunal consiste en que si el hecho de haber pactado, de una
parte, que las obras a cargo del contratista se harían por su cuenta y riesgo
y, de otra, que los riesgos asociados a la construcción de las obras serían
asumidos por el contratista, implica que este deba asumir todos los mayores
costos asociados a la construcción de las obras y no pueda presentar
reclamaciones por estos conceptos.
Como se ve, se trata de pretensiones planteadas en términos teóricos a

propósito del alcance que debe darse a lo pactado contractualmente, pero
que no buscan, directamente, ninguna consecuencia sobre hechos en
particular o sobre obras en específico, de tal manera que el Tribunal
242
resolverá el problema jurídico planteado con base en una perspectiva
teórica y de análisis de las cláusulas contractuales.
2. En cuanto a lo estipulado contractualmente, el Tribunal destaca las

siguientes cláusulas relevantes dentro del mismo:
a.- En la parte I del contrato, concretamente en el numeral 47, se define

“riesgo de construcción”, en los siguientes términos:
47. Riesgo de construcción
Es la contingencia que consiste en las variaciones en los precios de

mercado de los insumos y en las cantidades de obra a las que hace
referencia el presente Contrato de Concesión y sus Apéndices.
b.- En la cláusula 1 del Contrato se estipuló el objeto del mismo, el cual

debía ser ejecutado por cuenta y riesgo del contratista, en los siguientes
términos:
CLÁUSULA 1. OBJETO DEL CONTRATO
Otorgar en Concesión a EL CONCESIONARIO la construcción de

las Estaciones Sencillas, para (sic) la elaboración de los diseños de
ingeniería de detalle y la construcción de la Estación Intermedia de
Retorno ‘Romelio Martínez’ y para (sic) la elaboración de los
diseños de ingeniería de detalle y la construcción de los Patios de
maniobras, y edificios de administración y mantenimiento de la
Estación Cabecera de Barranquillita del Sistema Transmetro del
Distrito de Barranquilla y Área Metropolitana Fase I; actividades
que EL CONCESIONARIO ejecutará por su cuenta y riesgo y
bajo el control y vigilancia de TRANSMETRO S.A.
c.- De manera coherente con ese objeto contractual, en lo que tiene que ver
con las obligaciones del contratista, en la cláusula 11 se pactó lo siguiente:
CLÁUSULA 11. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO
243
EL CONCESIONARIO será responsable de la ejecución
completa y oportuna del presente Contrato de Concesión, de
conformidad con lo previsto en este documento, en sus Apéndices y
anexos y en los demás documentos que lo integran. Lo anterior se
entenderá como una obligación de resultado a cargo de EL
CONCESIONARIO quien deberá realizar todas las acciones, a
su costo y riesgo, y responderá frente a TRANSMETRO S.A.,
salvo las excepciones que en forma expresa se consagren en el
presente Contrato de Concesión por el cumplimiento de las
obligaciones, las condiciones requeridas y los términos
establecidos.
d.- En la cláusula 48 del contrato, las partes pactaron las reglas generales
relacionadas con los riesgos contractuales, en los siguientes términos:
CLÁUSULA 48. DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO
La distribución de riesgos en el presente contrato se basa en la

Política Estatal sobre el manejo de riesgo contractual del Estado en
proyectos de participación privada en infraestructura.
EL CONCESIONARIO con las condiciones de experiencia y

capacidad acreditadas en su propuesta, cuenta con la capacidad
requerida para manejar y mitigar los riesgos del Contrato y por ello,
a partir de la fecha de suscripción del presente Contrato de
Concesión, EL CONCESIONARIO asume los efectos derivados
de los riesgos descritos en la presente parte, además de
aquellos que se desprenden de las cláusulas o estipulaciones
de este Contrato de Concesión y/o que se derivan de la
naturaleza del mismo.
Para todos los efectos legales se entenderán incluidos dentro de los

riesgos propios del negocio, todos aquellos que no estén
expresamente asignados a TRANSMETRO S.A.
También le corresponden los riesgos que no estén expresamente

excluidos de la órbita de responsabilidad de EL CONCESIONARIO
según las cláusulas del presente contrato.
244
EL CONCESIONARIO, como profesional de la actividad de la
construcción, conoce los beneficios y riesgos de la misma y por
ello acepta la remuneración que recibirá de acuerdo con las
condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones de la
Licitación Pública No. LPI-TM300-001-07 y en el presente Contrato
de Concesión, es suficiente para asumir los riesgos a los que está
expuesto.
Por lo tanto, no procederán reclamaciones de EL

CONCESIONARIO basadas en el acaecimiento de alguno(s) de
los riesgos que fueron asumidos por EL CONCESIONARIO y
consecuentemente, TRANSMETRO S.A. no hará
reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía
alguna a EL CONCESIONARIO, que permita eliminar o mitigar los
efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos,
salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren
expresamente pactados en el contrato.
e.- Con base en las anteriores reglas generales, en la cláusula 49 se

precisaron los riesgos a cargo del contratista Transatlántico, en los
siguientes términos:
CLÁUSULA 49. RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS A EL

CONCESIONARIO.
En la Propuesta que EL CONCESIONARIO presentó para ser

adjudicatario de la Licitación Pública No. LPI-TM300-001-07 que dio
lugar a la celebración del presente Contrato de Concesión, EL
CONCESIONARIO declaró haber realizado un examen cuidadoso
de las características del Sistema Transmetro y en general de todos
los aspectos que puedan incidir en la determinación del precio y
condiciones en las cuales presentó su propuesta.
EL CONCESIONARIO acepta que existe un álea ordinario,

inherente a la actividad propia del desarrollo del objeto del
presente contrato, el cual ha sido considerado, estimado,
previsto y por tanto asumido por él en las estimaciones que
245
dieron lugar a su propuesta, diferente del álea extraordinario que
está fuera de su órbita de control, previsión y estimación.
EL CONCESIONARIO cuenta con la capacidad requerida para

mitigar los riesgos inherentes al negocio objeto del presente
Contrato de Concesión, y por ello a partir de la fecha de
suscripción del mismo, asume los efectos derivados de los
riesgos descritos en la presente parte, además de aquellos que
se desprenden de las cláusulas o estipulaciones de este Contrato
de Concesión y/o que se derivan de la naturaleza del mismo.
EL CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se

deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente
Contrato de Concesión, y será responsable frente a TRANSMETRO
S.A. como una obligación de resultado, por el cumplimiento de las
condiciones requeridas por el Sistema Transmetro, asumiendo por
lo tanto los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.
Mediante la suscripción del presente contrato, EL

CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la
actividad económica que se propone adelantar y de los medios que
utilice dentro del Sistema Transmetro.
49.1. Riesgos atribuidos a EL CONCESIONARIO
EL CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que

se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del
presente Contrato de Concesión, y será responsable frente a
TRANSMETRO S.A. como una obligación de resultado, por la
regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas
para la ejecución de las obras de construcción de las Estaciones
Sencillas, de la Estación Intermedia de Retorno “Romelio Martínez”
y de los Patios de maniobras y edificios de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita,
asumiendo por lo tanto los costos, gastos y medios que se
requieran a dicho efecto.
246
Mediante el presente contrato, EL CONCESIONARIO asume
expresamente los riesgos propios de la actividad que se propone
adelantar y de los medios que utilice para el cumplimiento del objeto
del presente contrato. EL CONCESIONARIO asumirá en su
totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las
obligaciones derivadas del presente Contrato de Concesión que se
relacionan a continuación pero sin limitarse a los siguientes:
49.1.1. Riesgo de construcción
Los efectos favorables y/o desfavorables de las variaciones en los

precios de mercado de los insumos y en las cantidades de obra a
las que hace referencia el presente Contrato de Concesión y sus
Apéndices.
f.- Continuando con el tema de los riesgos, en la cláusula 51 se dejó

expresa la aceptación de los riesgos por parte del contratista Transatlántico,
de la siguiente manera:
CLÁUSULA 51. ACEPTACIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN DE

RIESGOS DEL CONTRATO
Por la suscripción del presente contrato, EL CONCESIONARIO

acepta la distribución de riesgos efectuada entre las partes en
el presente negocio y reconoce que los recursos que obtenga
como participación en el resultado económico de la explotación de
la actividad de la construcción, es considerada y será considerada
para todos los efectos legales de manera clara e irrevocable, como
una remuneración suficiente y adecuada de la distribución de
riesgos del presente Contrato y con tal remuneración atiende las
obligaciones derivadas del presente Contrato en forma equitativa y
proporcional a las mismas y a los riesgos que asume y que ha
declarado conocer y aceptar.
Por lo anterior, EL CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo

de compensación, reclamación o ajuste, derivados del desarrollo,
ejecución o interpretación del presente Contrato o de la asignación
de riesgos que le corresponda.
247
EL CONCESIONARIO se compromete a asumir a los riesgos que
se le presenten y a mitigarlos mediante la obtención de asesoría
especializada en los aspectos técnicos, financieros, jurídicos y
tributarios, que le permitan cubrir las contingencias previsibles, para
estructurar un negocio viable sobre escenarios realistas, que tengan
en cuenta las limitaciones y condiciones aplicables a la actividad
contratada, en los términos y condiciones contempladas en el
presente contrato.
g.- Para concluir con el tema de los riesgos, en la cláusula 52 se

establecieron las reglas para la aplicación del principio del equilibrio
económico del contrato, así:
CLÁUSULA 52. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
Las partes aceptan de manera expresa la distribución que entre

ellas ha efectuado el presente Contrato y por lo tanto, cualquier
costo, sobrecosto, indemnización y/o reconocimiento a cualquier
título que pudiera llegar a generarse por la realización de los
mismos, lo entienden plenamente retribuido con los ingresos que EL
CONCESIONARIO ha solicitado recibir provenientes de la cesión
del impuesto predial, de la sobretasa a la gasolina motor y
participación el Precio por Pasajero Pagado y Validado (PPPV)
sobre la tarifa al usuario.

de riesgos que le corresponda y acepta. Se exceptúa de esta
previsión los eventos que constituyan un álea o una contingencia
extraordinaria, que no tengan relación de causalidad con la
actividad que se propone desarrollar, ni variables relacionadas con
tal actividad.
3. Con base en las anteriores previsiones contractuales, el Tribunal

concluye que las partes voluntariamente se sometieron a las siguientes
248
reglas en cuanto al manejo de los mayores costos derivados de la ejecución
de las obras:
a.- El contratista Transatlántico es un profesional en lo que tiene que ver

con la ejecución de actividades propias del contrato celebrado, esto es, es
un profesional en relación con la financiación, diseño y construcción de
infraestructuras públicas. Por lo mismo, la responsabilidad de Transatlántico
y el alcance de las obligaciones a su cargo deben ser evaluados partiendo
de la base de que se trata de un profesional en las actividades contractuales
a su cargo.
b.- Las obligaciones de financiación, de revisión y precisión de los diseños

definitivos y de construcción de las obras (estaciones sencillas, estación
intermedia de retorno, patios de maniobra y estación cabecera de
Barranquillita), son obligaciones de resultado –y no simplemente de
medios– a cargo del contratista Transatlántico, de tal manera que el
cumplimiento del contrato solo se produce con la ejecución completa de las
obras a su cargo, nunca con la prueba de los mayores esfuerzos para el
cumplimiento del contrato. En ese orden de ideas, la simple existencia de
dificultades o de mayores costos no pueden ser considerados como una
excusa para que no se alcance el resultado esperado con la celebración del
contrato por parte de Transmetro. De la misma manera, los errores de
cálculo, los riesgos de las cosas y los propios de la ejecución del contrato y
las imprecisiones en los diseños nuevos realizados o adoptados como
definitivos, forman parte de los costos que debe asumir Transatlántico como
parte de sus obligaciones contractuales y en su carácter de profesional.
c.- El contratista Transatlántico asumió la ejecución de las obras bajo su

propia cuenta y riesgo, lo cual, especificamente en cuanto a los aspectos
propios de la construcción de las obras, se traduce en que tanto los
mayores como los menores costos derivados de la financiación, diseño y
construcción de las obras son de su cargo. Es decir, que corresponde al
contratista Transatlántico asumir, como parte de sus obligaciones
contractuales, los costos derivados de las variaciones de precios de los
insumos directos e indirectos necesarios para la ejecución de la obra, la
necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra o el requerimiento de
trabajos que inicialmente no estaban especificados en el contrato, pero que
son necesarios para la obtención del resultado (estaciones sencillas,
249
estación intermedia de retorno, patios de maniobra y estación cabecera de
Barranquillita). Por lo tanto, Transmetro no debe asumir el pago de los
mayores costos derivados de los mencionados conceptos, que es
precisamente lo que implica la prohibición de presentar reclamaciones o
solicitudes de ajuste por estos aspectos.
d.- La asunción de esos mayores costos parte de la base de que los

mismos son responsabilidad del contratista Transatlántico, únicamente en la
medida en que formen parte de circunstancias normales u ordinarias de la
financiación, diseño y construcción de las obras, esto es, derivadas de
hechos razonablemente previsibles en su calidad de experto profesional.
Por lo mismo, en el evento de que hubieran aparecido durante la ejecución
del contrato mayores costos derivados de hechos o circunstancias
imprevisibles para un profesional en la financiación, diseño y construcción
de infraestructuras públicas, dichos mayores costos ya no forman parte de
las obligaciones asumidas por el contratista Transatlántico, sino que deben
ser manejados bajo la figura del equilibrio económico del contrato, lo cual es
coherente con lo previsto en los artículos 5-1 y 27 de la Ley 80 de 1993.
4. Ahora bien, el Tribunal quiere precisar que la calificación del contrato

como de obra pública, hecha antes, no genera un cambio en las anteriores
conclusiones. En efecto, como ya se expresó, el hecho de que se trate de
un contrato de obra pública y no uno de concesión de obra pública, no
implica que las partes no puedan asumir, como obligación contractual,
cargas adicionales a las que normalmente corresponden a un contratista de
esta clase.
En ese sentido, el Tribunal reitera lo expresado antes en cuanto a que en

los contratos de obra pública es perfectamente posible que las partes
asuman, a título de obligación contractual –y así ellas sean denominadas
como riesgos contractuales–, las cargas adicionales que se pacten
expresamente en el contrato, alterando con ello el régimen tradicional del
equilibrio económico de un contrato de obra pública en ejercicio de la
autonomía de la voluntad. Es así como, una decisión arbitral ha dicho a ese
respecto:
No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva

una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen
250
preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su
particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos
los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación
que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por
tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo,
entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es,
de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio
jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los
contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su
cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí
analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no
puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la
cristalización de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la
ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública. Por ende,
el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el
contratista no asume riesgo alguno por la variación de las
circunstancias imperantes al momento de la celebración del
contrato112.
De manera similar, la jurisprudencia administrativa ha expresado lo

siguiente:
La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está

condicionada a la conservación de la estructura original del contrato,
esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales
que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están
determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.

contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió.
Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del

equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen
de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u
obligaciones que se originaron para cada una de las partes al
contratar.
112
Tribunal de Arbitramento de Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- contra Sociedad Ingenieros
Civiles Asociados S.A de C.V-ICA. Laudo arbitral del 29 de noviembre de 2000
251
La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume
“un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a
todo tipo de contratación pública”, pero ello no significa que, en un
contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos
adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en
el presente caso.
La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los

predeterminado.

extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y,
entidad.
De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato,

fundada en la imprevisión, solo se aplica cuando el contratista
demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del
alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su
perjuicio.
Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas

por el contratista en cada caso para definir el alea normal del
contrato, esto es, los riesgos normales que asumió113.
En esta misma sentencia se afirma lo siguiente:
…el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente

asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa
que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos
relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad
113
febrero de 2004, expediente 14.043.
252
a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la
imprevisión (…) las obligaciones asumidas por las partes no pueden
modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en
que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero
del contrato. Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el
contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse
durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad
que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar.
En suma, las conclusiones del Tribunal sobre las cargas particulares y

obligaciones adicionales asumidas por el contratista Transatlántico no
resultan incoherentes con el hecho de que se trata de un contrato de obra
pública el que es objeto del presente proceso arbitral. Se trata simplemente
del ejercicio de la autonomía de la voluntad, concretamente de la expresión
de la libertad en la determinación del contenido del contrato, prevista en el
artículo 40 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que “en los contratos que
celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades,
condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes
consideren necesarias y convenientes”.
Además, no encuentra el Tribunal que las estipulaciones analizadas antes y

sobre las cuales se fincan las conclusiones expuestas, que serán las bases
para la solución de las controversias, sean contrarias a la Constitución, las
normas imperativas –ius cogens–, el orden público, los principios y
finalidades de la contratación estatal o los principios de la buena
administración, que son los límites a esa libertad en la determinación del
contenido del contrato señalados en el citado artículo 40 de la Ley 80 de
1993.
5. Con base en el anterior análisis del régimen contractual de las reglas

sobre los mayores costos en la construcción de las obras a cargo del
contratista Transatlántico, considera el Tribunal que no puede afirmarse, de
manera pura y simple como lo buscan las pretensiones segunda y tercera
de la demanda de reconvención, que absolutamente todos los mayores
costos, las mayores obras o las mayores cantidades de obra deban ser
siempre asumidas por parte del contratista Transatlántico.
253
Por el contrario, como se afirmó antes, para el Tribunal es claro que si bien
deben ser asumidos por el contratista Transatlántico –como parte de sus
obligaciones contractuales– los mayores costos, las mayores obras y las
mayores cantidades de obra que se deriven de circunstancias normales o
previsibles en las que se desenvuelve el desarrollo del contrato, no forman
parte del haz de obligaciones del contratista Transatlántico, los mayores
costos, las mayores obras y las mayores cantidades de obra que se deriven
de hechos o circunstancias imprevisibles.
De esta manera, para que el Tribunal reconozca esos mayores costos, será
requisito imperativo, de acuerdo con el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil –norma aplicable en el caso concreto–, que el
contratista Transatlántico pruebe el hecho o circunstancia perturbadora de
la ejecución del contrato, el carácter imprevisible de ese hecho o
circunstancia y la forma en que dicho hecho o circunstancia afectó la
ejecución del contrato.
Igualmente, el Tribunal considera necesario precisar que tampoco forman

parte de los mayores costos que debe asumir el contratista Transatlántico
como parte de sus obligaciones contractuales, aquellos derivados de los
incumplimientos de las obligaciones a cargo de Transmetro. Lo anterior es
lógico de cara a lo previsto en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, en virtud
del cual, las entidades estatales son responsables de los daños antijurídicos
sufridos por el contratista como consecuencia de sus acciones y omisiones.
En ese orden de ideas, no puede entenderse como parte de las
obligaciones asumidas por Transatlántico la de cubrir los mayores costos
que tengan origen directo en la violación de los deberes de planeación, en
la inexactitud de la información entregada por Transmetro, en la mora en la
entrega de los recursos y, en general, en cualquier forma de incumplimiento
de las obligaciones por parte de Transmetro.
En resumen, para el Tribunal, de acuerdo con lo pactado contractualmente,

Transatlántico es responsable de los mayores costos derivados de hechos o
circunstancias previsibles de acuerdo con su carácter de profesional. A su
vez, dicho contratista no es responsable de: (i) los mayores costos, las
mayores obras y las mayores cantidades de obra que se deriven de hechos
o circunstancias imprevisibles, y (ii) los mayores costos, las mayores obras
254
y las mayores cantidades de obra que se deriven de incumplimientos
contractuales de Transmetro.
6. De otra parte, quiere el Tribunal hacer énfasis en que el hecho de que

Transatlántico no incurre en incumplimiento contractual por el mero hecho
de presentar una demanda en la cual pretenda el reconocimiento de unos
mayores costos en la ejecución contractual, de unas mayores obras a las
previstas en los documentos contractuales y de unas mayores cantidades
de obra a las que se desprendían de los diseños.
En efecto, el artículo 229 de la Constitución Política garantiza, como

derecho fundamental, el acceso a la administración de justicia 114. Coherente
con la garantía de ese derecho, en virtud del principio pro homine –que
implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio
para la persona115–, las estipulaciones contractuales no pueden ser
entendidas en perjuicio de ese derecho fundamental.
Así las cosas, en aplicación del citado principio hermenéutico pro homine,
para el Tribunal no resulta aceptable la interpretación propuesta por
Transmetro en el sentido de que lo pactado en las cláusulas 51 y 52 del
contrato, en cuanto a que Transatlántico no puede solicitar ningún tipo de
compensación, reclamación o ajuste, derivados del desarrollo, ejecución o
interpretación del contrato, se traduce en que la presentación de la
demanda en la cual se reclaman valores derivados de mayores costos en la
ejecución de la obra supone un incumplimiento contractual. En efecto, dicha
interpretación supone una limitación del derecho fundamental de acceso a
la administración de justicia, por lo cual debe ser rechazada.
114
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-914 de 2013: “El artículo 229 de la Constitución Política contempla
de manera explícita el derecho de acceder a la administración de justicia, esto es, la posibilidad de acudir
ante los órganos de investigación y los diferentes jueces, en condiciones de igualdad, para demandar la
protección de derechos e intereses legítimos o el cumplimiento integral del orden jurídico, de acuerdo a unos
procedimientos preestablecidos y con observancia plena de las garantías sustanciales y adjetivas
contempladas en la ley. El derecho a la justicia es, pues, (i) uno de los pilares del Estado Social de derecho y
(ii) un derecho fundamental de aplicación inmediata que forma parte del núcleo esencial del debido proceso
que protege la carta política”
115
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2012: “El principio de interpretación pro homine, impone
aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la
prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y
consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos. En el orden interno,
este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la
dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades
de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y
libertades”.
255
Por el contrario, en aras de garantizar el citado derecho fundamental, para
el Tribunal, lo pactado en el contrato en el sentido que Transatlántico no
puede solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajuste,
derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del contrato,
específicamente en relación con los mayores costos de obra, debe ser
interpretado en el sentido de que si llega a ser una reclamación judicial en
ese sentido, la pretensión debe ser rechazada por el juez. Sin embargo,
insiste el Tribunal, el mero hecho de presentar una reclamación y de iniciar
una acción ante este Tribunal, no implica incumplimiento alguno del contrato
celebrado.
7. En resumen, el Tribunal negará las pretensiones segunda, tercera y

cuarta analizadas, pues parten de la base de que el contratista
Transatlántico debe asumir todos los mayores costos que puedan
producirse durante la construcción de las obras y que, por lo mismo, no
puede presentar reclamaciones judiciales o administrativas por los mayores
costos. En consecuencia, para el Tribunal el simple hecho de buscar un
reconocimiento económico en la presente demanda no implica, por sí
mismo, incumplimiento de las obligaciones alegadas en la demanda de
reconvención.
Naturalmente, la anterior consideración no significa tampoco que

Transmetro debe cubrir todos los mayores costos que el contratista
Transatlántico está reclamando ante este Tribunal, pues como se expresó
antes, muchos de esos costos deben ser asumidos como parte de sus
obligaciones contractuales. Sin embargo, en relación con los costos
reclamados por Transatlántico, el Tribunal hará el pronunciamiento
específico al analizar las pretensiones de la demanda principal.
D. Las pretensiones relativas al incumplimiento de la obligación de

financiación
D.1. La pretensión a decidir
En la pretensión quinta de la demanda de reconvención, se pide del

Tribunal que se declare lo siguiente: “QUINTA: Que se declare que la
sociedad TRANSATLÁNTICO S.A., incumplió su obligación de financiación
de acuerdo con el Contrato”.
256
D.2. Posiciones de las partes
a.- Como fundamento de la anterior pretensión, Transmetro expresó lo

- Transatlántico incumplió su obligación de financiación o inversión

contenida en la cláusula 11.1.2. del Contrato, pues a octubre de 2011 no
contaba con los recursos necesarios para terminar las obras contratadas
y así se lo hizo saber a Transmetro en la comunicación de 18 de octubre
de 2011, mediante la cual presentó un cronograma de obras a la
contratante condicionado a la suscripción del Otrosí del contrato de
fiducia para obtener recursos de la banca.
- El Contrato estableció, en cabeza de Transatlántico, la obligación de

ejecutarlo con sus propios fondos o mediante endeudamiento y, de
conformidad con la Cláusula 49.1.5, Transatlántico debía asumir el
riesgo financiero del contrato y a la fecha de presentación de la demanda
de reconvención, no había cumplido con dicha obligación.

la anterior pretensión:
- En los alegatos de conclusión se precisaron las pruebas de que

Transatlántico no logró obtener los recursos para realizar el cierre
financiero del contrato, así: (i) Comunicación del 14 de octubre de 2011
(visible a folio 3670 del Tomo VI del expediente), mediante la cual
presentó a Transmetro un cronograma de obras condicionado a la
suscripción de un Otrosí de un Contrato de Fiducia para obtener
recursos de la banca; (ii) Dictamen Pericial presentado por Integra
Auditores en la respuesta a la pregunta 12 (folios 4324 a 4833 del Tomo
VII y folios 5414 a 5729 del Tomo VIII, del dictamen) en donde se
estableció que el capital de trabajo de Transatlántico era a la fecha de
presentación del dictamen, negativo por un valor de aproximadamente
nueve mil millones de pesos, y (iii) En el interrogatorio de parte (visible a
folios 6624 a 6631 del Tomo XI, pág. 4 del Interrogatorio),el
257
representante legal confesó el incumplimiento a su obligación de
financiación, al manifestar que a medida que se fue estudiando el
proyecto se evidenció que había un déficit, lo que a juicio de Transmetro,
constituye la aceptación de haber realizado estudios de manera tardía.
- Como consecuencia del incumplimiento en la obligación de financiación,

Transatlántico no ha cumplido con su obligación de entrega de las obras
terminadas.

opuso a la prosperidad de la pretensión incoada, con base en las siguientes
razones:
- En la comunicación de 18 de octubre de 2011 no se realizó

reconocimiento alguno y que simplemente se anexó el cronograma.
- Pese a que en el contrato se establece como obligación del contratista la

de obtener la financiación, Transmetro debía colaborar en lo que
estuviera a su alcance en virtud del principio de buena fe contractual, por
lo que la no suscripción del Otrosí relativo a la fiducia, impidió la
obtención del crédito solicitado, pues la entidad crediticia solicitó que el
contrato de fiducia sirviera como garantía.
- La financiación no es un riesgo contractual, sino una obligación del

contratista.
- En el contrato se presentó un desfase en las finanzas del concesionario

debido a la inversión en ítems no previstos o no calculados, lo cual se
prueba con el acta de audiencia de conciliación surtida ante la
Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal
Administrativo del Atlántico, en la cual se reconoce que existieron
adicionales por valor de $1.600.798.550.

258
- Transatlántico celebró contratos con diferentes entidades bancarias, con
el fin de dar cumplimiento a su obligación de financiación.
- El perito financiero y contable manifestó que Transatlántico estaba en

capacidad de dar inicio a la ejecución del contrato al inicio del contrato y
bajo las condiciones inicialmente previstas. Así, el perito determinó (i)
que el CAPEX necesario para la construcción de las estaciones ascendía
a $72.544 millones de pesos, antes de contemplar el respectivo AIU; (ii)
que al revisar los libros de contabilidad al inicio del contrato los fondos
disponibles eran de $9.477 millones; (iii) que al revisar el libro de actas
de Junta Directiva, se observó que en el acta 3 de octubre de 2007, la
junta autorizó al gerente la consecución de recursos hasta por US$40
millones de dólares o su equivalente en moneda local, y (iv) al revisar los
demás documentos tanto contables como financieros, el perito encontró
comunicaciones de entidades crediticias, en las que se aprueban cupos
de crédito por valor de $66.000.000.000.
- En cuanto a las aclaraciones al dictamen pericial expresó (i) que la

aclaración 19, el perito indicó que efectivamente se tomaron los créditos
del Banco Agrario y Colpatria, y (ii) en la aclaración No. 27 del dictamen
el perito manifestó, de acuerdo con lo informado por el Representante
Legal de Transatlántico, que se estaría tramitando un crédito por valor de
$13.000 millones y una restructuración del crédito con Colpatria para
financiar la terminación de las obras de Barranquillita.
- De las preguntas 12, 13 y 14, realizadas por Transmetro al representante

legal de Transatlántico, consistentes en determinar si el contratista
contaba con el capital de trabajo suficiente para ejecutar hasta su
terminación la construcción total de la estación Cabecera de
Barranquillita, se estableció que el capital de trabajo, con corte a 31
enero de 2011, a 31 de enero de 2012 y a 30 de noviembre de 2012, era
negativo por lo que no cubriría el costo de las obras. Sin embargo, se
manifestó que el costo de estas no solo se cubría con el capital de
trabajo, sino que al respecto también tendrían que tenerse en cuenta los
recursos de crédito.
- El desfase en las finanzas del Concesionario se debió al desequilibrio

económico causado por Transmetro, pues Transatlántico al inicio del
259
contrato contaba con los recursos suficientes para la ejecución del
mismo y que en esa medida no son ciertos los hechos 59, 70 y 72 de la
demanda.
D.3. Consideraciones del Tribunal
1. La pretensión planteada ante el Tribunal parte de la base de que, de

acuerdo con lo pactado en el contrato, estaba dentro de las obligaciones del
contratista Transatlántico la financiación de las obras a ejecutar. En ese
sentido, alega Transmetro que el contratista no logró la obtención del cierre
financiero y, por lo mismo, incumplió una de sus obligaciones contractuales.
Por su parte, Transatlántico afirma que no ha existido incumplimiento, de

una parte, porque dicha sociedad efectivamente dispuso de los recursos
necesarios para la ejecución del contrato y, de otra, porque en el contrato
ocurrió un desbalance en las finanzas del contratista, causado por el propio
Transmetro, por no restablecer el equilibrio económico y por no firmar un
otrosí.
En ese orden de ideas, el problema jurídico que el Tribunal debe resolver se

concreta en determinar si el simple hecho de no lograr el cierre financiero
supone un incumplimiento contractual o si, en cambio, bastaba con tener
aprobados recursos de crédito para el cumplimiento con la obligación de
financiación.
2. En cuanto a lo estipulado contractualmente, el Tribunal destaca las

siguientes cláusulas relevantes dentro del mismo:
a.- En la parte I del contrato, concretamente en el numeral 47, se define

“riesgo de financiabilidad”, en los siguientes términos:
47. Riesgo de financiabilidad
Es la contingencia que consiste en que los organismos, instituciones

financieras o proveedores le concedan o no, total o parcialmente a
EL CONCESIONARIO, la financiación necesaria o adecuada para
cumplir con las obligaciones de inversión que le impone el presente
Contrato de Concesión.
260
b.- En la cláusula 1 del Contrato se estipuló como parte del objeto del
mismo, el cual debía ser ejecutado por cuenta y riesgo del contratista, lo
siguiente:
CLÁUSULA 1. OBJETO DEL CONTRATO
[…]
1.1. Inversiones
Realización de las inversiones requeridas en las oportunidades que

correspondan para las actividades construcción de las Estaciones
Sencillas, para la elaboración de los diseños de ingeniería de detalle
y la construcción de la Estación Intermedia de Retorno ‘Romelio
Martínez’ y para la elaboración de los diseños de ingeniería de
detalle y la construcción de los Patios de maniobras, y edificios de
Barranquillita del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y
Área Metropolitana Fase I, de acuerdo con el cronograma del
proyecto.
c.- De manera coherente con ese alcance del objeto contractual, en lo que
tiene que ver con las obligaciones del contratista, en la cláusula 11 se pactó
lo siguiente:
CLÁUSULA 11. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO
EL CONCESIONARIO será responsable de la ejecución completa y

oportuna del presente Contrato de Concesión, de conformidad con
lo previsto en este documento, en sus Apéndices y anexos y en los
demás documentos que lo integran. Lo anterior se entenderá como
una obligación de resultado a cargo de EL CONCESIONARIO quien
deberá realizar todas las acciones, a su costo y riesgo, y
responderá frente a TRANSMETRO S.A., salvo las excepciones que
en forma expresa se consagren en el presente Contrato de
Concesión por el cumplimiento de las obligaciones, las condiciones
requeridas y los términos establecidos.
261
EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo las siguientes obligaciones
pero sin limitarse a ellas, además de las contenidas en las normas
constitucionales, legales y reglamentarias aplicables, en otras
cláusulas del presente Contrato, en los documentos que lo integran
y las que se desprendan de su naturaleza.
11.1. Obligaciones generales
[…]
11.1.2. Obtener los créditos o cualquier otra fuente de financiación

(si lo llegare a requerir) para financiar el costo de inversión.
d.- Con base en las reglas generales en materia de riesgos previstas en la

cláusula 48, en la cláusula 49 se precisaron los riesgos a cargo del
contratista Transatlántico, en los siguientes términos:
CLÁUSULA 49. RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS A EL

CONCESIONARIO.
En la Propuesta que EL CONCESIONARIO presentó para ser

adjudicatario de la Licitación Pública No. LPI-TM300-001-07 que dio
lugar a la celebración del presente Contrato de Concesión, EL
CONCESIONARIO declaró haber realizado un examen cuidadoso
de las características del Sistema Transmetro y en general de todos
los aspectos que puedan incidir en la determinación del precio y
condiciones en las cuales presentó su propuesta.
EL CONCESIONARIO acepta que existe un álea ordinario,

inherente a la actividad propia del desarrollo del objeto del presente
contrato, el cual ha sido considerado, estimado, previsto y por tanto
asumido por él en las estimaciones que dieron lugar a su propuesta,
diferente del álea extraordinario que está fuera de su órbita de
control, previsión y estimación.
EL CONCESIONARIO cuenta con la capacidad requerida para

mitigar los riesgos inherentes al negocio objeto del presente
262
Contrato de Concesión, y por ello a partir de la fecha de suscripción
del mismo, asume los efectos derivados de los riesgos descritos en
la presente parte, además de aquellos que se desprenden de las
cláusulas o estipulaciones de este Contrato de Concesión y/o que
se derivan de la naturaleza del mismo.

S.A. como una obligación de resultado, por el cumplimiento de las
condiciones requeridas por el Sistema Transmetro, asumiendo por
lo tanto los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.
Mediante la suscripción del presente contrato, EL

CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la
actividad económica que se propone adelantar y de los medios que
utilice dentro del Sistema Transmetro.
49.1. Riesgos atribuidos a EL CONCESIONARIO

S.A. como una obligación de resultado, por la regularidad y el
cumplimiento de las condiciones requeridas para la ejecución de las
obras de construcción de las Estaciones Sencillas, de la Estación
Intermedia de Retorno “Romelio Martínez” y de los Patios de
maniobras y edificios de administración y mantenimiento de la
Estación Cabecera de Barranquillita, asumiendo por lo tanto los
costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.
Mediante el presente contrato, EL CONCESIONARIO asume

expresamente los riesgos propios de la actividad que se propone
adelantar y de los medios que utilice para el cumplimiento del objeto
del presente contrato. EL CONCESIONARIO asumirá en su
totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las
obligaciones derivadas del presente Contrato de Concesión que se
relacionan a continuación pero sin limitarse a los siguientes:
263
[…]
49.1.3. Riesgo de financiabilidad
Los efectos favorables o desfavorables que (sic) los organismos,

instituciones financieras o proveedores le concedan o no, total o
parcialmente a EL CONCESIONARIO, la financiación necesaria o
adecuada para cumplir con las obligaciones de inversión que le
impone el presente Contrato de Concesión.
49.1.5. Riesgo financiero
Los efectos, favorables y/o desfavorables, derivados de la variación

en las condiciones de financiación como consecuencia de los
cambios en las variables del mercado relacionadas con las
condiciones de financiación.
e.- Continuando con el tema de los riesgos, en la cláusula 51 se dejó

expresa constancia de la aceptación de los riesgos por parte del contratista
Transatlántico, de la siguiente manera:
CLÁUSULA 51. ACEPTACIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN DE

RIESGOS DEL CONTRATO
Por la suscripción del presente contrato, EL CONCESIONARIO

acepta la distribución de riesgos efectuada entre las partes en el
presente negocio y reconoce que los recursos que obtenga como
participación en el resultado económico de la explotación de la
actividad de la construcción, es considerada y será considerada
para todos los efectos legales de manera clara e irrevocable, como
una remuneración suficiente y adecuada de la distribución de
riesgos del presente Contrato y con tal remuneración atiende las
obligaciones derivadas del presente Contrato en forma equitativa y
proporcional a las mismas y a los riesgos que asume y que ha
declarado conocer y aceptar.
264
de riesgos que le corresponda.
EL CONCESIONARIO se compromete a asumir a los riesgos que

se le presenten y a mitigarlos mediante la obtención de asesoría
especializada en los aspectos técnicos, financieros, jurídicos y
tributarios, que le permitan cubrir las contingencias previsibles, para
estructurar un negocio viable sobre escenarios realistas, que tengan
en cuenta las limitaciones y condiciones aplicables a la actividad
contratada, en los términos y condiciones contempladas en el
presente contrato.
f.- Para concluir con el tema de los riesgos, en la cláusula 52 se

establecieron las reglas para la aplicación del principio del equilibrio
económico del contrato, así:
CLÁUSULA 52. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
Las partes aceptan de manera expresa la distribución que entre

ellas ha efectuado el presente Contrato y por lo tanto, cualquier
costo, sobrecosto, indemnización y/o reconocimiento a cualquier
título que pudiera llegar a generarse por la realización de los
mismos, lo entienden plenamente retribuido con los ingresos que EL
CONCESIONARIO ha solicitado recibir provenientes de la cesión
del impuesto predial, de la sobretasa a la gasolina motor y
participación el Precio por Pasajero Pagado y Validado (PPPV)
sobre la tarifa al usuario.

de riesgos que le corresponda y acepta. Se exceptúa de esta
previsión los eventos que constituyan un álea o una contingencia
extraordinaria, que no tengan relación de causalidad con la
actividad que se propone desarrollar, ni variables relacionadas con
tal actividad.
265
3. Un análisis cuidadoso de las anteriores estipulaciones contractuales
permite al Tribunal concluir que el contratista Transatlántico, como parte de
sus obligaciones contractuales, debía obtener todos los recursos necesarios
para la realización de las inversiones a las cuales se obligó
contractualmente. No se trata simplemente de un riesgo contractual, sino
que tal como se encuentra pactado y habida consideración de que no se
hizo un análisis de riesgos que cumpla con lo ordenado en las normas
técnicas aplicables (ISO 31000, entre otras), la financiación de las obras
constituye una auténtica obligación contractual como deber de conducta de
dar, hacer o no hacer algo, en los términos del artículo 1495 del Código
Civil.
En virtud de esa obligación, de acuerdo con lo pactado en el contrato, el

contratista Transatlántico debía efectivamente obtener la financiación para
la ejecución de las inversiones estipuladas, con los costos que ella
implicara. Para el Tribunal, especialmente a partir de lo pactado en el primer
inciso de la cláusula 11 transcrita, la obtención de la financiación es una
obligación de resultado a cargo del contratista.
La consideración se traduce en que, a pesar de las dificultades que

pudieran aparecer en la consecución de la financiación y los costos que ello
pudiera suponer, no bastaban los buenos oficios de Transatlántico para
entender cumplida la obligación. Por el contrario, el hecho de haber pactado
las obligaciones contractuales como obligaciones de resultado, implica que
para Transmetro son irrelevantes las condiciones particulares que pudiera
suponer la obtención de la financiación, de tal manera que lo único que
satisface el interés negocial de Transmetro, como acreedor contractual, es
que efectivamente se cumpla con el débito, con que efectivamente se
obtengan los recursos necesarios para la ejecución de las inversiones.
Como consecuencia de lo anterior, para el Tribunal es claro que la mera

existencia de un cupo de crédito o de un crédito preaprobado por parte de
una entidad bancaria o financiera, no permite considerar que se ha dado
cabal cumplimiento a las obligaciones contractuales. En efecto, de acuerdo
con lo pactado en la cláusula 11.1.2, la obligación del contratista
Transatlántico era “obtener los créditos o cualquier otra fuente de
financiación (si lo llegare a requerir) para financiar el costo de inversión”, es
266
decir, que se trataba de tener los recursos efectivamente disponibles para la
ejecución de las actividades de diseño y construcción igualmente pactadas.
Sobre las obligaciones de medios y de resultado, ha expresado el Consejo

de Estado:
Cuando la obligación es de medio el deudor se exonera de

responsabilidad probando diligencia y cuidado, en tanto que cuando
la obligación es de resultado, éste deberá probar una causa
extraña. O visto desde otro ángulo, cuando la responsabilidad se
fundamenta en la culpa la obligación que se contrajo es de medio y
cuando se responde a título objetivo la obligación incumplida es de
resultado.
Por ello, aunque en la legislación colombiana no figura dicha

clasificación, a ella se puede acudir a partir del régimen de
responsabilidad que se aplique frente a determinadas obligaciones,
bien por virtud de la ley o del desarrollo jurisprudencial116.
En consecuencia, las alegaciones de Transatlántico en el sentido de que

dicha sociedad obtuvo cupos de crédito y créditos preaprobados y que ello
es muestra de que puso todo su empeño y voluntad en el cumplimiento de
la obligación de financiación, no resulta suficiente para considerar que
efectivamente dio cumplimiento al contrato. Al respecto, no debe olvidarse
que la obligación de financiación es una obligación de resultado, por lo cual
los medios de defensa invocados por el contratista Transatlántico no
resultan suficientes para considerar que se ha cumplido el contrato.
4. Precisado lo anterior, pasa el Tribunal a analizar las pruebas que se

recaudaron y que tienen relación directa con la controversia:
a.- En primer lugar, tal como se presentaron los hechos de la demanda,

Transmetro presentó una negación sustancial o absoluta en el sentido de
decir que el contratista Transatlántico no ha logrado el cierre financiero, esto
es, no ha obtenido los recursos necesarios para financiar el costo de la
inversión. Al respecto, recuerda el Tribunal que dichas negaciones “que son
indefinidas y que no implica, por tanto, ninguna afirmación opuesta,
116
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de junio de
267
indirecta o implícitamente”117, las cuales, de acuerdo con el inciso segundo
del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no requieren de prueba.
En ese orden de ideas, para el Tribunal bastaría dicha negación indefinida
para concluir que Transmetro se exime de probar que efectivamente el
contratista Transatlántico no ha obtenido los recursos necesarios para
financiar el costo de la inversión.
b.- De otra parte, se destaca que las partes han discutido sobre si la
comunicación de 18 de octubre de 2011 (folios 3670 y 3671 del tomo VI)
implica un reconocimiento sobre el incumplimiento de la obligación de
obtener los recursos necesarios para financiar el costo de la inversión. Al
respecto, el Tribunal, una vez ha hecho una rigurosa lectura de la citada
comunicación, encuentra que Transatlántico reconoce en dicha
comunicación que tiene un crédito previamente aprobado con una entidad
bancaria –Banco GNB Sudameris–, pero que dicho crédito solo puede
hacerse efectivo si se modifica el contrato de fiducia mercantil celebrado
con Corficolombiana. Es decir, que para el Tribunal es claro que en dicha
comunicación, el contratista Transatlántico acepta que tiene unos créditos
aprobados, pero que aún no ha recibido los recursos de esos créditos, esto
es, que no ha obtenido los recursos necesarios para financiar el costo de la
inversión.
c.- En el dictamen pericial financiero, al dar respuesta a la pregunta 12, el

perito Íntegra Auditores Consultores S.A. expresó de manera contundente
que “el capital de trabajo desde la óptica contable (activo corriente menos
pasivo corriente) es negativo por lo que no cubriría el costo de las obras”,
sin embargo a continuación precisa que “es necesario traer a colación que
el costo de estas no solo se cubre con capital de trabajo, pues también ha
de considerarse los recursos de crédito (créditos sector financiero,
proveedores, prestamos socios)”. De acuerdo con esta respuesta, el
Tribunal encuentra probado que el contratista Transatlántico no tiene, en su
capital de trabajo, los recursos suficientes para financiar la ejecución de los
trabajos a su cargo, de tal manera que la única manera en que podría
cumplir con su obligación de obtener los recursos necesarios para financiar
el costo de la inversión, es mediante créditos, sean bancarios, sean de
proveedores, sean de los mismos socios. No obstante, tampoco encuentra
el Tribunal en el expediente prueba alguna de que se hubieran obtenido
117
HERNANDO DEVIS ECHANDÍA. Compendio de derecho procesal, t. II, Pruebas judiciales, 9ª ed., Bogotá, ABC,
1988, p. 63.
268
créditos por la totalidad de los valores necesarios para la ejecución de las
inversiones ofrecidas.
d.- Finalmente, frente a la controversia de que dan cuenta los alegatos de

conclusión sobre el alcance de lo expresado por el representante legal de
Transatlántico en la declaración de parte, el Tribunal, analizada en su
conjunto dicha declaración, considera que ninguna de las respuestas dadas
por el señor representante legal implican una confesión en relación concreta
con el incumplimiento de la obligación de financiación, por lo cual de dicha
declaración de parte no se pueden desprender elementos probatorios
específicos.
5. El análisis conjunto de la negación indefinida presentada, del

dictamen pericial financiero y de los documentos relevantes, lleva al
Tribunal al convencimiento de que a pesar de que Transatlántico hubiera
intentado por todos los medios obtener los recursos para el cumplimiento de
las obligaciones contractuales, la realidad definitiva es que no los obtuvo,
incumpliendo así la obligación contractual de obtener la financiación y de
efectivamente financiar la ejecución de las obras.
6. Frente a la anterior conclusión, el Tribunal debe analizar el otro medio

de defensa invocado por el contratista Transatlántico para justificar el hecho
de que no se hubiera obtenido realmente la financiación requerida. Alega la
parte convocada en reconvención que el hecho de que exista un
desbalance de pagos imputable a la conducta contractual de Transmetro –
que se reclama ante este Tribunal– le impidió cumplir a cabalidad con la
obligación de financiación.
Para el Tribunal, dicha argumentación supone la presentación de una

excepción de contrato no cumplido –exceptio non adimpletti contractus– por
parte de Transatlántico, la cual pasa a analizar, así:
a.- El artículo 1609 del Código Civil consagra la excepción de contrato no

cumplido al disponer que “En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro
no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos”.
269
En virtud de lo dispuesto en la citada norma, aplicable a la contratación
estatal de conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Ley 80 de
1993, a pesar de que objetivamente una parte haya dejado de cumplir con
una obligación contractual a su cargo –como sería el caso de
Transatlántico–, no se considerará en situación de incumplimiento si la otra
parte del contrato no ha dado cumplimiento a sus propias obligaciones
contractuales. Esta situación ha sido llamada por la norma como excepción
de contrato no cumplido.
b.- En materia de contratos estatales, a pesar de una cierta reticencia de la

doctrina administrativista a aplicar la mencionada figura en los contratos de
la administración pública, la jurisprudencia del Consejo de Estado desde
hace tiempo ha considerado que la excepción de contrato no cumplido sí
resulta aplicable a la contratación estatal, pero bajo unos supuestos y
exigencias especiales, los cuales tienen relación directa con la finalidad de
los contratos estatales que consagra el artículo 3º de la Ley 80 de 1993.
En efecto, el Consejo de Estado ha señalado que para la aplicación de la

mencionada excepción de contrato no cumplido en la contratación estatal,
“no basta con que se registre un incumplimiento cualquiera de parte de la
administración para que su contratista se encuentre excusado de cumplir
con sus deberes jurídicos; debe tratarse de inobservancia de tal importancia
de sus obligaciones contractuales por parte de la entidad, que realmente
atenten contra los principios generales que informan la contratación
administrativa como el de la buena fe o el de justicia, que impiden entender
que el contratista, a toda costa, debe, a pesar de tal modo de proceder de la
Administración, honrar sus propios compromisos contractuales”118.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado como requisitos

generales para la invocación de la excepción de contrato no cumplido, los
siguientes:
Esta Corporación ha aceptado entonces la aplicación de la

excepción de contrato no cumplido siempre condicionada a los
siguientes supuestos:
118
270
i) La existencia de un contrato fuente de obligaciones recíprocas,
correspondientes o correlativas…
ii)) La no ejecución de prestaciones a cargo cada una de las partes

contratantes…
iii) Un incumplimiento de la Administración grave, de entidad y gran

significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad
de cumplir en el contratista…
La Sala precisó además que a una parte contratante que incumple

un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el
medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su
conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo
(art. 83 Constitución Política).
En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la

excepción de contrato no cumplido, se desdibuja el incumplimiento
del contratista, pues conforme lo establece el artículo 1609 del C.C.,
él no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando la entidad
contratante incumplió las propias. Así, dentro de los efectos que
produce la presencia de la excepción de contrato no cumplido, está
la imposibilidad para el juez o árbitro de declarar el incumplimiento
del contratista119.
c.- Ahora bien, dentro del anterior contexto y a efectos de la solución al

problema jurídico planteado al Tribunal, es necesario precisar qué
características debe tener el incumplimiento de la administración que
permita invocar la excepción de contrato no cumplido. Al respecto, ya
señalamos que debe ser un incumplimiento de la mayor entidad que
desconozca los principios de la contratación administrativa y que ponga al
contratista en razonable imposibilidad de cumplir con sus propias
obligaciones.
Como ejemplos concretos de incumplimientos por parte de la administración

que autorizan la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, la
jurisprudencia administrativa ha mencionado, entre otros, “cuando no se
119
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre
271
paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los
trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las
cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para
ejecutar los trabajos”120. En el mismo sentido, en otra ocasión, el Consejo de
Estado expresó que puede invocarse la citada excepción en el evento en
que “la Administración no ponga a disposición del contratista el terreno en el
cual se ha de levantar la obra o, como ocurre en el presente caso, que no
pague el anticipo contractualmente previsto”121.
En cualquier caso, el análisis de la obligación incumplida por parte de la

administración debe hacerse de acuerdo con las circunstancias de los
hechos concretos. Así, debe analizarse dentro del contexto contractual
específico, la incidencia del incumplimiento de la administración en la
posibilidad que tiene el contratista de ejecutar su objeto contractual, de tal
manera que debe verificarse la relación de causalidad entre la falta de la
administración y el incumplimiento del contratista.
d.- Sobre la base de lo anterior, el Tribunal quiere centrar su análisis en la

supuesta existencia de un incumplimiento previo por parte de la
administración y, en caso de que el mismo exista, la afectación que dicho
incumplimiento generó en relación con la omisión de obtener la financiación
de las obras por parte del contratista Transatlántico.
Llama la atención el Tribunal en que lo primero que debe verificarse es que

haya dos obligaciones recíprocas. Al respecto, el Tribunal observa que para
Transatlántico existe un desbalance de pagos derivado de conductas
imputables a Transmetro, punto sobre el cual versa la demanda principal.
Es decir, que el supuesto incumplimiento de la entidad convocante en
reconvención es no haber entregado los recursos suficientes para que el
contratista Transatlántico pudiera ejecutar las obras.
Como ya se expresó, la situación planteada como incumplimiento de

Transmetro es precisamente el objeto de la demanda principal en el caso
concreto, lo cual podría hacer pensar que si se declaran probadas las
pretensiones de la demanda principal, procedería la aplicación de la
excepción de contrato no cumplido. Sin embargo, para el Tribunal, dado el
120
septiembre de 2000, expediente 13.530.
121
272
carácter constitutivo de la decisión del presente trámite arbitral, la
conclusión de que efectivamente existió un desbalance de pagos no resulta
suficiente para considerar que ha existido un incumplimiento por parte de
Transmetro que excuse el incumplimiento de Transatlántico.
Lo anterior, no solo por su carácter constitutivo, sino especialmente por la

ausencia de prueba cierta de una relación de causalidad entre dicha
circunstancia y la omisión de lograr la financiación del contrato. En efecto,
desde el comienzo de la relación contractual, el contratista Transatlántico se
comprometió a financiar la ejecución de los diseños y la construcción de las
obras, de tal manera que los problemas posteriores, que simplemente
aumentaron el valor del contrato, darían lugar a un aumento del monto de la
inversión a financiar, pero no necesariamente la harían imposible, por lo
cual resultaba carga de Transatlántico probar ante este Tribunal, de una
parte, que el aumento de valor de las obras debía ser asumido por
Transmetro por derivarse de incumplimientos de esa entidad o de hechos
imprevisibles para las partes y, de otra, que el aumento fue de tal magnitud
que impidió obtener la financiación o que hizo que los financiadores
perdieran confianza en el proyecto.
No obstante, el análisis que ha hecho el Tribunal del acervo probatorio

relevante le permite concluir que la afectación del aumento del precio sobre
la posibilidad de obtener financiación es un hecho que no se encuentra
debidamente probado, por lo cual el elemento esencial para la aplicación de
la excepción de contrato no cumplido no se encuentra presente. En
consecuencia, tampoco desde esta perspectiva se encuentra justificado el
incumplimiento de la obligación de obtención de la financiación.
7. En resumen, encuentra el Tribunal probado que el contratista

Transatlántico incumplió la obligación de obtención de la información
pactada en la cláusula 11.1.2 del contrato. Así mismo, encuentra que
ninguna de las justificaciones del incumplimiento presentadas por
Transatlántico resulta aceptable de cara a la clase de obligaciones
pactadas, al régimen jurídico aplicable al contrato celebrado y a las
exigencias de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
E. Las pretensiones relativas al incumplimiento de las obligaciones

de revisión y ajuste de diseños por parte de Transatlántico e
273
iniciación de la construcción y entrega de las obras en los plazos
pactados
E.1. Las pretensiones a decidir
En las pretensiones sexta, séptima y octava de la demanda de

reconvención, se pide al Tribunal que se declare lo siguiente:
SEXTA: Que se declare que la sociedad TRANSATLÁNTICO S.A.,

incumplió su obligación contractual de ejecución, iniciación de
construcción y entrega de los Patios de maniobras y edificios de
Barranquillita en las fechas señaladas en el Contrato y de acuerdo
con la cláusula octava del Otro Si No. 1.
SÉPTIMA: Que se declare que la sociedad TRANSATLÁNTICO

S.A., incumplió su obligación contractual de ejecución, iniciación de
construcción y entrega de los Patios de maniobras y edificios de
Barranquillita en las fechas señaladas en el Contrato y de acuerdo
con el cronograma establecido en el Otro Si No. 3.
OCTAVA: Que se declare que la sociedad TRANSATLÁNTICO

S.A., incumplió su obligación contractual de entrega de los Patios de
maniobras y edificios de administración y mantenimiento de la
Estación Cabecera de Barranquillita.
E.2. Posiciones de las partes
a.- Como fundamento de las anteriores pretensiones, Transmetro expresó lo

- Sobre el incumplimiento de la obligación de la entrega de las obras en

los términos pactados: (i) Transatlántico incumplió la cláusula 11.7.3 del
contrato que señala que el Concesionario debe cumplir eficaz y
eficientemente con los tiempos de ejecución, calidades de las obras,
274
disponibilidad de equipos y de personal, y en general de todos los
aspectos técnicos dispuestos en el contrato, así como lo dispuesto en el
apéndice 3 del contrato y en los otrosíes en los cuales se estableció el
cronograma para el cumplimiento de los plazos; (ii) En el caso
específico de la construcción de patios de maniobras y edificios de
administración y mantenimiento de la estación cabecera de
Barranquillita, se manifestó que en la cláusula 31.3.2 y en la cláusula
octava del otrosí No.1 del contrato se estableció que se debían iniciar las
obras con los predios efectivamente entregados, y se puso de presente
que de acuerdo con el otrosí No. 2 en caso de demoras en la entrega de
predios se revisaría el plazo de construcción de acuerdo con la entrega
definitiva de los mismos; (iii) al momento de la fecha de inicio de
construcción (16 de enero de 2009), de acuerdo con el otrosí No. 2,
Transatlántico aún se encontraba haciendo entrega de los diseños, lo
cual tenía como fecha límite el 19 de septiembre de 2008; (iv) a pesar de
que Transatlántico incumplió en diversas oportunidades con las fechas
establecidas inicialmente, el 23 de abril de 2009 se suscribió el otrosí No.
3 en el cual se ajustó el cronograma y se establecieron fechas para el
cumplimiento de las etapas para la presentación de diseños, inicio de
construcción y entrega de las obras de la estación de cabecera de
Barranquillita, señalando como límite para ello el día 13 de febrero de
2010; (v) desde agosto de 2009, le fueron entregados a Transatlántico 7
predios que correspondían al 73,7 % del total que debía entregarse para
la construcción de la estación de cabecera de Barranquillita y que a partir
de ese momento la interventoría del contrato solicitó el inicio de la
construcción de la obra; (vi) el 22 de julio de 2010 Transmetro entregó a
Transatlántico los últimos predios correspondientes al lote en el cual se
construiría la estación de Barranquillita, por lo que desde ese momento
tuvo a su disposición la totalidad de los lotes necesarios para ello; (vii)
teniendo en cuenta los tiempos establecidos en el cronograma del Otrosí
No. 3, en concordancia con la Cláusula 32 del Contrato y con la fecha de
entrega definitiva de los predios, Transatlántico habría podido entregar el
100% de las obras correspondientes a la estación cabecera de
Barranquillita en el mes de enero de 2011, y (viii) en audiencia realizada
en julio de 2011, Transatlántico se comprometió a entregar la estación de
cabecera de Barranquillita el 31 de diciembre de 2011, pero que en tal
fecha no cumplió, ni siquiera a la fecha de radicación de la demanda de
275
reconvención y que al ritmo en que se estaba ejecutando la obra no se
podría cumplir con la entrega ni siquiera en los 18 meses siguientes.
- En relación con la revisión y ajuste de diseños: (i) se puso de presente

que la obligación de revisión, verificación ajuste y complementación de
los mismos se encontraba en la cláusula primera, así como en las
cláusulas 11.2 y 11.3; (ii) en virtud de lo dispuesto en la cláusula 34 del
contrato, las partes señalaron que Transatlántico podría adaptar los
diseños aprobados por Transmetro, pero que debía suscribirlos como
propios; (iii) Transatlántico incumplió con su obligación de tener los
diseños completos y aprobados para iniciar la obra de manera reiterada
en los cronogramas establecidos en los otrosíes Nos. 1, 2 y 3; (iv) entre
septiembre de 2009 y enero de 2010, Transatlántico incumplió sus
obligaciones en lo relacionado con las reiteradas observaciones
realizadas a los diseños e inclusive que a diciembre de 2010 había
observaciones a los diseños hidrosanitarios, y (v) Transatlántico, desde
la suscripción del Contrato hasta la fecha de presentación de la demanda
de reconvención, no había cumplido con la entrega total de estudios y
diseños.


los términos pactados: (i) para la fecha establecida para el inicio de la
etapa de construcción prevista en el Otrosí No.2, esto es, para el 16 de
enero de 2009, Transatlántico ya había incumplido con la obligación de
entrega de diseños (casi 4 meses de retraso como se desprende de la
prueba visible a folio 2178 del tomo IV del expediente); (ii) durante la
vigencia del otrosí No. 2 se siguieron entregando diseños, pero respecto
de los mismos se realizaron importantes observaciones por parte de
Transmetro y de la Interventoría, las cuales constan en los oficios
enviados por la Interventoría para estos efectos (visibles a folios 2169,
2180, 2221, 2242, 2246, 2247 del tomo IV del expediente); (iii) el 22 de
julio de 2010, Transmetro entregó a Transatlántico los últimos predios
correspondientes al lote en el que se construiría la estación de cabecera
de Barranquillita, (conforme a la prueba que se encuentra en el folio
3803 del Tomo VI del expediente) y que pese a ello, no se iniciaron las
276
obras necesarias en los predios disponibles, lo que quedó demostrado
con los testimonios de Hernando Vázquez (visible a folios 6692 a 6701
del Tomo XI del expediente, pág. 7 del Testimonio) y Guadalupe Ríos
(visible a folios 6677 a 6691 del Tomo XI del expediente, págs. 4, 5, 10,
11, 15 y 17 del Testimonio); (iv) desde antes de la llegada de la fecha de
entrega y detalles de la estación a Transmetro, es decir, desde el 13 de
febrero de 2010, se hubiese podido dar aplicación al inciso 2 de la
Cláusula 5 del Otrosí No. 2 en concordancia con la Cláusula 8 del Otrosí
No. 1 y con el inciso tercero del numeral 31.3.2 del Contrato, en razón a
que el predio destinado para la construcción de la Estación de
Barranquillita hubiera podido ser construido y entregado, así fuere
parcialmente, de acuerdo con el avance en su adquisición por parte de
Transmetro, de lo cual es prueba la comunicación de 10 de noviembre
de 2010 en la que la interventoría da cuenta del incumplimiento del
contrato (visible a folio 2423 del Tomo IV del expediente); (v) para la
fecha en que se llevó a cabo el interrogatorio de parte del representante
legal de Transatlántico, esto es, a septiembre de 2012, aún no se había
entregado la Estación, y en el proceso quedó demostrado que se podía
haber iniciado obras desde el mes agosto de 2009; (vi) en atención al
incumplimiento reiterado de Transatlántico de ejecutar obras y entregar
la construcción, hubo un compromiso por parte de dicha entidad de
entregar un cronograma para avanzar y terminar la obra el día 9 de
febrero de 2011 en el acta de descargos (visible a folio 3610 del Tomo VI
del expediente), compromiso que no fue cumplido, y (vii) al momento de
radicar los alegatos, Transatlántico seguía sin entregar las obras de la
estación de cabecera de Barranquillita.
- En relación con la revisión y ajuste de diseños: (i) sobre los diseños se

hicieron múltiples observaciones, las cuales constan en los oficios
enviados por la Interventoría (visibles a folios 2169, 2180, 2221, 2242,
2246, 2247 del Tomo IV del expediente); (ii) si Transatlántico hubiera
terminado los diseños completos y hubiera actuado de acuerdo con lo
establecido en el contrato, para julio de 2010 le hubiera quedado
pendiente para terminar sólo el 10% de las vías y el 30% de los patios;
(iii) las pruebas que soportan la pretensión están en el testimonio de
Carlos Jimeno quien al momento de rendir testimonio indicó que para
entonces no estaba aprobada la licencia de construcción de la estación
cabecera de Barranquillita, así como que los diseños definitivos estaban
277
en manos del concesionario pues le fueron entregados para su
corrección por parte de la interventoría y no se habían devuelto a
Transmetro, y el testimonio de Guadalupe Ríos, quien señaló que la
licencia temporal otorgada al concesionario se venció y que pese a que
se le entregaron los diseños para su corrección sobre los mismos
persistían múltiples observaciones y que no se habían devuelto los
diseños con las correcciones.

siguientes razones:

los términos pactados: (i) por la característica conmutativa del contrato,
el cumplimiento de los cronogramas y de las obligaciones del contrato en
general, no eran situaciones que dependieran única y exclusivamente del
concesionario, pues debe considerarse también, el actuar de la
contratante necesario para el cumplimiento de las actividades a cargo del
contratista; (ii) era imposible realizar entregas parciales de las obras, sin
aprobación de diseños y entrega completa de predios (prueba de lo
anterior consta en la Comunicación No. CT – OBRQ-008-2010 del 13 de
mayo de 2010, suscrita por el Gerente del Proyecto, donde consta la
falta de entrega de predios así como de disponibilidad de las vías
aledañas); (iii) es cierto que a las fechas indicadas no se había iniciado
obra, pero que ello obedeció a la falta de definición por parte de
Transmetro respecto de los diseños, y que no era posible que el
contratista iniciara las obras sin la aprobación de los mismos; (iv) no es
cierto que entre agosto de 2009 y julio de 2010 se contara con el 74% de
los predios, pues la comunicación TM3-150-312-EST-09 del 14 de
agosto de 2009 se refiere al 64% y tampoco lo es que a julio de 2010 se
contara con la totalidad de los predios, pues en enero de 2012, la Oficina
de Desarrollo Territorial de la Alcaldía de Barranquillita, mediante
comunicación No. ODT-0150 de 19 de enero, puso en conocimiento de
la contratista que aún existían predios a nombre de particulares por lo
que no era posible otorgar/renovar la licencia de Intervención de Espacio
Público; (v) fue la apoderada de Transmetro quien propuso la entrega de
278
obras a más tardar a 31 de diciembre de 2011, sin que hubiera
aceptación o compromiso en ese sentido por parte de Transatlántico, y
que pese a que a la fecha no existe acto de aprobación del Acta de
Conciliación, este es un aspecto relevante dentro del presente proceso,
pues la misma la convocada reconoció la ruptura del equilibrio
económico del contrato, y (vi) pese a que a la fecha Transatlántico no ha
finalizado y entregado la Estación cabecera de Barranquillita, la causa de
ello es atribuible a Transmetro.
- En relación con la revisión y ajuste de diseños: (i) los estudios y diseños

del contrato sí fueron entregados por la convocante e inclusive se
atendieron las observaciones de la convocada y de la Interventoría y era
imposible realizar entregas parciales de las obras sin aprobación de
diseños; (ii) la falta de respuesta oportuna para la aprobación de diseños
y el acto de aprobación de los diseños, dependía exclusivamente de
Transmetro, quien a la fecha de contestación de la demanda de
reconvención, a pesar de haber recibido la última versión de los diseños,
no había emitido la aprobación correspondiente u objeción a los mismos,
como consecuencia de lo cual , se indicó que no era posible exigirle al
contratista el inicio de las obras sin la aprobación de los diseños
(Cláusula 11.7.2. del Contrato), y (iii) como pruebas de lo anterior, se
hizo referencia a las comunicaciones No. CT-BRQ-084-T-2008 de 25 de
noviembre de 2008, dirigida al Departamento de Planeación donde se
anexaron 16 Planos; la comunicación del 20 de febrero de 2009 No.
TM3-150-EST-189-09 donde se pone de presente la revisión y análisis
de los planos y diseños remitidos a la Interventoría por parte de la
contratista mediante comunicaciones Nos. 008/00,02980, 03031, 03151,
03266 y 06048; la comunicación No. TM3-150-710-EST-10 del 21 de
enero de 2010, en la interventoría solicita la modificación a los diseños
presentados por Transatlántico. En ese sentido, se sostuvo que hay
pruebas de la efectiva presentación de diseños, en cumplimiento de las
obligaciones contractuales.


los términos pactados: (i) pese a que es cierto que no se ha finalizado ni
279
entregado la Estación Cabecera de Barranquillita, ello obedece a los
incumplimientos de Transmetro y concretamente a la falta de entrega
oportuna de los predios, conforme a lo establecido en las cláusulas 31 y
32 del contrato de concesión No. 300-001-01 del 17 de julio de 2007, y al
cronograma establecido en el Otrosí No. 3; (ii) de conformidad con la
cláusula quinta del Otrosí No. 2, en caso de demora en la puesta a
disposición de los predios, se revisaría de común acuerdo el plazo de
construcción, por lo que la obligación de construcción de los patios de
Cabecera de Barranquillita, estaba condicionada al cumplimiento
primario de la obligación en cabeza de Transmetro de la entrega
definitiva de los predios donde se previó su construcción por lo que se
configuró la excepción de contrato no cumplido; (iii) no es cierto que la
totalidad de los predios se haya entregado en el mes de julio de 2010,
pues en los certificados de libertad y tradición de finales de 2011, se
demostró que aún había predios que no eran de propiedad de la entidad,
y de acuerdo con el oficio ODT-0150 del 19 de enero de 2012
proveniente de la Oficina de Desarrollo Territorial de la Alcaldía de
Barranquilla, se informó de la existencia de predios aún a nombre de
particulares, por lo que no era posible otorgar/renovar la licencia de
intervención del Espacio Público y que la intervención de la obra sin la
expedición de la licencia acarrearía la imposición de sanciones por la
infracción de las normas urbanísticas; (iv) de acuerdo con los numerales
11.5, 11.6, y 11.7 del contrato, Transatlántico debía adelantar las obras
de acuerdo con el diseño aprobado por Transmetro y ante la falta de
aprobación de los mismos por parte de dicha entidad, la convocante se
encontraba en imposibilidad de dar inicio a las obras correspondientes a
la estación de Barranquillita; (v) en la cláusula 14 se consagró la
obligación de Transmetro de entregar los predios en los cuales se
deberá llevar a cabo la construcción de los Patios de maniobras y
Barranquillita y de las Estaciones Sencillas y de la Estación Intermedia
de Retorno “Romelio Martínez”; de acuerdo con la cláusula 31.3.2, el
plazo para la construcción de los patios de maniobras y edificios de
administración y mantenimiento de la estación de cabecera de
Barranquillita sería de 249 días contados a partir de la entrega del predio
previsto para su construcción, y la cláusula 32, relacionada con la
entrega de predios, se estableció que en caso de demora en la entrega
280
se revisaría el plazo para la construcción; (vi) en la misma demanda de
reconvención se reconoció el incumplimiento en la entrega de predios en
los hechos 42 y 43 en dónde se indicó que el 22 de julio de 2010 se
entregaron los últimos predios correspondientes al lote en que se
construiría la estación de cabecera de Barranquillita, pues la fecha de
entrega de acuerdo con el Otrosí No. 3 era el 13 de febrero de 2010; (vii)
como pruebas del incumplimiento, se hizo referencia a la Comunicación
No. CT-OBRQ-008-2010 del 13 de mayo de 2010, suscrita por el
Gerente del Proyecto, en la que se evidencia la falta de entrega de los
predios así como la disponibilidad de vías aledañas, toda vez que en
dicho momento continuaban transitando por las mismas buses de
transporte público y con la Comunicación No. ODT-0150 del 19 de enero
de 2012, de la Oficina de Desarrollo Territorial de la Alcaldía de
Barranquilla, en la que se evidencia que en dicho momento aún existían
predios a nombre de particulares, por lo que no se otorgó la licencia de
intervención del espacio público; (viii) en el testimonio de Guadalupe
Isabel Ríos Oviedo se indicó que la última fecha de entrega de predios
fue en julio de 2010; (ix) en el dictamen pericial del ingeniero Alfonso
Vergara, concretamente en las aclaraciones presentadas el 28 de abril
de 2014, se señaló que en el expediente hay evidencias de la no entrega
de los predios en su debido momento, lo cual reiteraron Edgar Eduardo
Polo Rodríguez y Gabriel Esper Cassin; (x) como consecuencia de lo
anterior, la demora en la entrega de los predios constituyó una de las
razones por las cuales no pudo dar cumplimiento a la obligación de dar
inicio a las obras dentro del término establecido tanto en el cronograma
inicial como en los otrosíes suscritos por las partes; (xi) sólo hasta el 10
de septiembre de 2009, el Concesionario obtuvo la Licencia de
Intervención del Espacio Público, mediante Resolución No. 077, por lo
que hasta esa fecha Transmetro se encontraba en imposibilidad de
intervenir los predios, y (xii) se configuró, entonces, la excepción de
contrato no cumplido, de tal manera que no existen conductas
configurativas de incumplimiento por parte de Transatlántico, ya que si
no ha sido posible dar no cumplimiento a las obligación de entrega de las
obras en los tiempos inicialmente pactados ha sido por el incumplimiento
primigenio de Transmetro de las obligaciones a su cargo.
- En relación con la revisión y ajuste de diseños: (i) en la cláusula 11 del

contrato se pactó que la apropiación de los diseños por parte de
281
Transatlántico estaba sujeta a la aprobación de los mismos de manera
previa, expresa y por escrito por parte de Transmetro, y (ii) en el
dictamen pericial de Alfonso Vergara expresamente se señaló que
Transatlántico cumplió con su obligación de entrega de los diseños, y en
el dictamen pericial de Ospicio López se señaló que el concesionario
realizó rediseños en la estación de retorno de Romelio Martínez y en la
estación de cabecera de Barranquillita, en las áreas que solicitaron
Transmetro y el Ministerio de Transporte.
E.3. Consideraciones del Tribunal
1. En este grupo de pretensiones, Transmetro pretende que se declare

que Transatlántico incumplió el contrato porque no entregó oportunamente,
esto es, dentro de los plazos pactados en el contrato inicial, en el otrosí No.
1 y en el otrosí No.3, los Patios de maniobras y edificios de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita. Por su parte,
Transatlántico sostiene que si bien es cierto que las mencionadas obras no
fueron ejecutadas en los plazos pactados, ello se debió al incumplimiento
previo por parte de Transmetro en la disposición de los predios necesarios
para la ejecución de las obras y en la aprobación de los diseños definitivos
entregados, lo cual que impidió de manera absoluta el cumplimiento en los
plazos estipulados.
De acuerdo con las anteriores posiciones de las partes, el problema jurídico

que debe resolver el Tribunal en relación con este grupo de pretensiones se
concreta en determinar si la falta de entrega de las obras los Patios de
Cabecera de Barranquillita constituye un incumplimiento justificado en el
incumplimiento previo de Transmetro de entrega de predios y aprobación de
diseños.
2. Para resolver las anteriores pretensiones, el Tribunal comienza por

verificar si, desde el punto de vista puramente objetivo, efectivamente existe
un incumplimiento contractual por parte de Transatlántico en la entrega de
las obras correspondientes a los Patios de maniobras y edificios de
administración y mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita.
Para el efecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
282
a.- En la cláusula 1 del contrato se pactó que el contratista Transatlántico
tendría dentro de las actividades a su cargo, “la elaboración de los diseños
de ingeniería de detalle y la construcción de los Patios de maniobras, y
Barranquillita del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y Área
Metropolitana Fase I”.
En concordancia con ese objeto contractual, dentro de las obligaciones

contractuales del contratista Transatlántico detalladas en la cláusula 11 del
contrato, concretamente en el numeral 11.1.12, se previó como obligación a
cargo del contratista la de “entregar…los patios de maniobra y edificios de
administración y mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita…
en los términos y condiciones previstos y dentro de los plazos establecidos
en la cláusula 43 de este contrato y en los Apéndices técnicos”. Así mismo,
en el numeral 11.7 de la misma cláusula se previeron detalladamente las
obligaciones que tendría el contratista Transatlántico en relación con la
mencionada porción de las obras, dentro de las cuales se destaca la
señalada en el numeral 11.7.9, de acuerdo con el cual, es obligación del
contratista “cumplir con el cronograma de obras previsto en el Apéndice 3
del presente Contrato y sus modificaciones y ajustes”.
Como ratificación de lo anterior, en la cláusula 36 del contrato, las partes

pactaron que “el avance y ejecución de los proyectos de las obras de
construcción, estará sujeto al cumplimiento del Cronograma de Obra que se
incluye en el Apéndice 3 de este Contrato”.
b.- Posteriormente, las partes celebraron el otrosí No. 1 de 14 de

septiembre de 2007, el cual, como consta en la parte considerativa del
mismo, tiene origen en la solicitud del contratista Transatlántico de realizar
“el ajuste del documento contractual mediante la emisión un otrosí,
especialmente en lo relacionado con el cronograma de obra establecido en
el Apéndice No. 3”. En virtud de lo pactado en la cláusula segunda del
citado otrosí No. 1, las partes reemplazaron el Apéndice 3 del contrato, el
cual contiene el cronograma de obras.
Tiempo después, con fecha 28 de marzo de 2008, las partes celebraron el

otrosí No. 2, sobre el cual también se dejó constancia de que el mismo fue
celebrado como consecuencia de una solicitud del contratista
283
Transatlántico. En la cláusula primera del citado otrosí, nuevamente las
partes reemplazaron el Apéndice 3 del contrato, incluyendo el cronograma
para la construcción de la Estación Cabecera de Barranquillita.
Finalmente, el 23 de abril de 2009, las nuevamente modificaron el contrato

mediante la celebración del otrosí No. 3. En virtud de la cláusula primera de
dicha modificación contractual, se sustituyó el cronograma de obra
contenido en el Apéndice 3, de tal manera que el nuevo plazo para la
construcción de la Estación Cabecera de Barranquillita vencería el día 13 de
febrero de 2010.
c.- De acuerdo con el anterior recorrido contractual, para el Tribunal es claro

que no puede considerarse que existió un incumplimiento ni del cronograma
inicialmente pactado ni del cronograma incluido en los otrosí Nos. 1 y 2,
pues lo cierto es que las partes fueron reemplazando sucesivamente dichos
cronogramas, de tal manera que de acuerdo con las pruebas legalmente
arrimadas al proceso, el Tribunal concluye que para las obras
correspondientes a la Estación Cabecera de Barranquillita, el contratista
Transatlántico tenía un plazo máximo de entrega el día 13 de febrero de
2010.
La anterior verificación contractual permite concluir al Tribunal que la

construcción de las obras de la Estación Cabecera de Barranquillita es una
obligación pactada a un plazo cierto, de tal manera, que una vez vencido
dicho plazo sin que se haga entrega de las obras, de acuerdo con el artículo
1608-1 del Código Civil, el contratista automáticamente incurre en mora bajo
la regla dies interpelatio pro homine122, dando paso, sin duda, a la existencia
de un incumplimiento contractual en la modalidad de retardo en el
cumplimiento de la obligación, el cual, unido a los elementos señalados
antes por el Tribunal, podría dar lugar a la existencia de una responsabilidad
contractual.
d.- Frente a la prueba del incumplimiento contractual, el Tribunal observa

que en la demanda de reconvención, Transmetro aduce que a la fecha de
122
Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de septiembre de 1982: “Según esta norma (C.C., art.
1608) el deudor estará en mora cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor, salvo que la
obligación sea a término o que solo pueda ser cumplida dentro de cierto término, puesto que en este caso se
aplica el principio dies interpellat pro homine, o sea que se presume que tal deudor ha sido prevenido desde
el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso dentro del plazo estipulado se
hace responsable de los respectivos perjuicios”. En similar sentido: Tribunal de Arbitramento de Carbones y
Petróleos Colombianos, Carbopetrol S.A. contra American International Petroleum Corporation of Colombia.
Laudo de 27 de octubre de 2000, en el cual se cita abundante jurisprudencia al respecto.
284
presentación de dicha demanda (15 de febrero de 2012), el contratista
Transatlántico no ha hecho entrega de las obras correspondientes a la
Estación Cabecera de Barranquillita, lo cual constituye una negación
sustancial o absoluta en el sentido de ser indefinida, la cual, de acuerdo con
el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –norma aplicable
probatoriamente a la presente controversia–, no requieren de prueba.
Ahora bien, en relación con dicha aseveración de Transmetro, el contratista

Transatlántico, a través de sus apoderados, ha manifestado de manera
sistemática dentro del proceso que es cierto que no se ha hecho entrega de
las obras correspondientes a la Estación Cabecera de Barranquillita, lo cual
debería bastar para tener por probado el punto. Sin embargo, el Tribunal
considera pertinente hacer referencia a la declaración de parte rendida por
el representante legal de Transatlántico, en la cual puede leerse lo
siguiente:
CONVOCADA: Segunda pregunta. A la siguiente pregunta conteste

sí o no, ¿Transatlántico ha cumplido su obligación contractual de
ejecución de obras y entrega de los patios de maniobra y edificios
de administración y mantenimiento de la Estación de Cabecera de
Barranquillita en las fechas señaladas en el contrato y de acuerdo
con el cronograma establecido en el otro sí número tres?
REPRESENTANTE LEGAL: ¿Asertivo o afirmativo y puedo aclarar?

Ok, no, pero aclaro, que no se ha podido cumplir con el término que
pedían en el anexo número tres (3), en el otro sí número tres (3)
porque las condiciones que pedían para ´poder cumplir ese
compromiso era que Transmetro entregara los predios en su
momento y aprobara los diseños y eso no se cumplió por parte de
Transmetro incluso hasta el año 2010, fue que apenas empezaron a
entregar los predios.
CONVOCADA: Pregunta número tres: de acuerdo con los términos

pactados originalmente pactados en el contrato de concesión,
corrijo, ¿Transatlántico ha terminado la construcción de la Estación
de Cabecera de Barranquillita?
285
REPRESENTANTE LEGAL: No, pero aclaro, no se ha podido
terminar por no las condiciones que tendría que ser la culpa de
Transatlántico sino por inconsistencias y por falta de entrega de
predios y de diseños que tenía que entregar Transmetro, a la fecha
todavía no están.
De acuerdo con lo expresado por el señor representante legal del contratista

Transatlántico, para el Tribunal es claro que, independientemente de si
existe una justificación o no para ello, existe confesión en cuanto al hecho
de que a la fecha pactada contractualmente para entregar las obras
correspondientes a la Estación de Cabecera de Barranquillita, dichas obras
no fueron entregadas por el mencionado contratista.
e.- En suma, de acuerdo con el anterior análisis, el Tribunal encuentra

probado (i) de una parte, que el contratista Transatlántico tenía la obligación
–sometida a un plazo cierto– de hacer entrega a Transmetro de las obras
correspondientes a la Estación de Cabecera de Barranquillita, el día 13 de
febrero de 2010, y (ii) de otra, que en la citada fecha y, al menos hasta la
fecha de la declaración de parte (4 de septiembre de 2012) y aún a la fecha
de los alegatos de conclusión (30 de octubre de 2014), el contratista
Transatlántico no había hecho entrega de las obras.
Lo anterior implica que, desde el punto de vista objetivo, el Tribunal

encuentra probado el incumplimiento por parte de Transatlántico de la
obligación de la entrega de las obras los Patios de maniobras y edificios de
administración y mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita.
No obstante, a efectos de resolver los medios de defensa invocados por
Transatlántico, procede ahora el Tribunal a verificar si se trata de un
incumplimiento justificado.
3. Como se dejó resumido antes, el contratista Transatlántico considera

que el incumplimiento en que incurrió en la entrega de las obras los Patios
de maniobras y edificios de administración y mantenimiento de la Estación
Cabecera de Barranquillita, no le es imputable, sino que se justifica en los
incumplimientos previos de Transmetro en la disposición de los predios
necesarios para la ejecución de las obras y en la aprobación de los diseños
definitivos entregados.
286
En cuanto a la disposición de los predios necesarios para la ejecución de
las obras, el Tribunal observa lo siguiente:
a.- En la cláusula 11.7.2 del contrato, las partes pactaron que es obligación
del contratista Transatlántico, “adelantar las obras de construcción en el
predio o en los predios adquiridos para tal efecto por Transmetro S.A. y de
acuerdo con los diseños aprobados por Transmetro S.A. para la
construcción de los Patios de maniobras y edificios de administración y
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita”. Es decir, que en
virtud de la citada cláusula, surgen también para Transmetro obligaciones,
las cuales se concretan en entregar al contratista Transatlántico, los predios
necesarios para la ejecución de las obras a su cargo relacionadas con la
Estación Cabecera de Barranquillita.
Coherente con lo anterior, en la cláusula 14.1 del contrato, se estipuló que

era obligación a cargo de Transmetro la de “entregar a EL
CONCESIONARIO el predio o los predios en los cuales este último deberá
llevar a cabo la construcción de los Patios de maniobras y edificios de
administración y mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita”,
lo cual ratifica que es obligación de Transmetro la entrega de los predios
necesarios para la ejecución de las obras correspondientes a la Estación
Cabecera de Barranquillita, conclusión que es también ratificada por la
cláusula 32.2 del mismo contrato.
b.- En cuanto a la forma específica de dar cumplimiento a la citada

obligación, las partes estipularon reglas claras y precisas en la cláusula
31.3.2, en los siguientes términos:
El predio destinado para la construcción de los Patios de maniobras

y edificios de administración y mantenimiento de la Estación
Cabecera de Barranquillita podrá ser entregado en forma parcial de
acuerdo con el avance de su adquisición por parte de Transmetro
S.A. En este caso, EL CONCESIONARIO tendrá la obligación de
iniciar las obras sobre los predios efectivamente entregados.
Como desarrollo de la anterior estipulación, en la cláusula novena del otrosí

No. 1, las partes pactaron lo siguiente:
287
…en el entendido de que Transmetro S.A. realice la entrega del
predio destinado para la construcción de las mencionadas obras en
forma parcial, EL CONCESIONARIO deberá acometer las obras
contratadas en los predios disponibles, implementando planes de
incorporación constructiva de los predios que se entreguen
posteriormente.
Para conocer la forma de dar cumplimiento a la obligación de entrega de los

predios, debe también tenerse en cuenta la cláusula quinta del otrosí No. 2,
de acuerdo con la cual:
Transmetro S.A. coordinará con EL CONCESIONARIO la entrega

de los sitios de construcción de las estaciones sencillas, Estación
Intermedia de Retorno Romelio Martínez y patios de maniobra y
edificio de administración y mantenimiento de la Estación Cabecera
de Barranquillita.
En caso de demoras en la puesta a disposición de los predios en

referencia, el plazo para la construcción se revisará de acuerdo con
la entrega definitiva de dichos predios en concordancia con lo
consagrado en el Apéndice 3 ajustado por las partes mediante el
presente documento.
c.- De acuerdo con las anteriores estipulaciones, para el Tribunal es claro

que las partes pactaron lo siguiente: (i) que Transmetro debía poner a
disposición del contratista Transatlántico los predios necesarios para la
construcción de las obras correspondientes a la Estación Cabecera de
Barranquillita, sin importar si era propietario o mero poseedor de dichos
inmuebles; (ii) que Transmetro no debía entregar todos los predios a la vez,
sino que en la medida en que tuviera predios disponibles, así se haría la
entrega al mencionado contratista Transatlántico; (iii) que el citado
contratista debía comenzar a ejecutar las obras en los predios que le fueran
entregados, de tal manera que el hecho de no entregar al mismo tiempo
todos los predios, no justificaba la demora en el inicio de las obras por parte
del contratista Transatlántico, y (iv) que en el evento en que existieran
demoras en la entrega de los predios, las partes, de común acuerdo,
tendrían que entrar a revisar los plazos para la ejecución de las obras.
288
d.- En cuanto al cumplimiento concreto de las obligaciones de entrega de
los predios por parte de Transmetro, en primer lugar, observa el Tribunal
que obra prueba documental en la cual consta que dicha entidad, en
ejercicio de lo pactado en el sentido de que los inmuebles podían ser
entregados en la medida en que estuvieran disponibles, desde mayo de
2008 comenzó a entregar predios a Transatlántico, labor que finalizó el 15
de julio de 2010. Concretamente, el Tribunal quiere hace mención del oficio
0820-01497 de 15 de julio de 2010, suscrito por la Jefe de División Social de
Transmetro, en el cual expresó lo siguiente:
A continuación nos permitimos hacer acta de entrega del último de

los inmuebles de Barranquillita que se encontraba pendiente por
demoler (Arrocera Santa Ana – PB13). Hacemos constar que a la
fecha, la totalidad de los inmuebles de Barranquillita se encuentran
disponibles para la obra. Los 18 inmuebles restantes ya los tenían
ustedes disponibles, puesto que se habían entregado en las fechas
que a continuación se relacionan:
No R.T. Dirección Propietario Fecha de

entrega
1. Predio Carrera 49 Industria 15 de Julio
7A No. 6-67 Colombiana de de 2009
Exportaciones
ICER LTDA.
2. Predio Carrera 49 Industria 15 de Julio
7A(1) No. 6-77 Colombiana de de 2009
Radiadores
Exportadora de
Radiadores ICER
LTDA.
3. Predio Carrera 49 Industria 30 de
7A(2) No. 6-113 Colombiana de Octubre de
Radiadores 2009
Exportadora de
Radiadores ICER
LTDA.
4. Predio Carrera 48 JAIME ÁLZATE 16 de Mayo
8 No. 6-36 RÍOS de 2008
289
5. Predio Carrera 48 CENTRAL DE 7 de
9 No. 6- INVERSIONES Octubre de
68/76/88/96/1 2008
08
6. Predio Carrera 49 GUILLERMO 15 de Mayo
10 No. 6-119 HERNÁNDEZ de 2009
POLANÍA Y
OTROS
7. Predio Calle 7 No. DIAZ OTERO & 31 de Mayo
11 47-32 ó Calle CIA S. EN C. de 2010
48 No. 47-32
8. Predio Calle 6 No. URQUIJO 23 de Abril
12 46-03 TOTAL QUINTERO de 2010
EDUARDO Y
JOSE ALVARO
GUALDRON
PINTO
9. Predio Carrera 7 No. AGROINDUSTRIA 6 de Julio
13 46-08 ó ARROCERA de 2010
Carrera 47 SANTA ANA.
No. 6-91
10. Predio Calle 6 No. DIAZ OTERO & 22 de
14 45-33 CIA. S.EN C. Octubre de
2009
11. Predio Carrera 45 ESPER REBAJE 28 de
15 No. 6-64 ROBERTO octubre de
2009
12. Predio Calle 7 No. ALFONSO 30 de Marzo
16 45-30/54 RUGELES de 2009
CASTILLO
13. Predio Calle 7 No. DISTRITO 27 de
17 45-03 ESPECIAL Agosto de
INDUSTRIAL 2009
PORTUARIO
14. Predio Carrera 45 EDUBAR 24 de Junio
18 No. 7-60 de 2008
15. Predio Calle 7 No. EDUBAR 11 de Junio
18 (A) 45-171 de 2008
290
16. Predio Calle 7 No. PROMOTORA DE 25 de Marzo
18 (B) 45-153 ASTILLEROS de 2009
17. Predio Calle 7 No. PROMOTORA DE 25 de Marzo
18 (C) 45-97 ASTILLEROS de 2009
18. Predio Calle 7 No. PROMOTORA DE 23 de
18 (E) 45-213 ASTILLEROS Octubre de
2009
19. Predio Calle 8 No. BIENES RAICES 30 de Junio
20 45-134 VALPARAISO de 2009
S.A.
e.- Como sustento probatorio, el Tribunal hace notar el contenido de

diversos testimonios en el mismo sentido. Así, en primer lugar puede citarse
el tesitimonioo del ingeniero civil Edgar Polo Rodríguez, quien se
desempeñó como Jefe de Tramo de la firma Interventora y quien en
declaración del 5 de septiembre de 2012 manifestó, en relación con los
predios que “fue una entrega parcial que se iba haciendo, no, gradual más
bien, a lo largo del tiempo, si mal no recuerdo a la fecha de salida ya estaba
el cien por ciento de los lotes entregados”, con la precisión de que el ex-
funcionario indicó que su vinculación había finalizado en junio de 2011.
A su vez, en la declaración de la abogada Guadalupe Ríos Oviedo de esa

misma fecha, se precisa que la entrega de la totalidad de los predios se hizo
en julio de 2010, fecha que puede establecer por cuanto “hay
documentación, hay oficios y actas de entrega, específicamente hay un
oficio que recuerdo muy bien donde se le hacía saber al concesionario que
se le entregaba, si no estoy mal, eran los últimos tres predios que quedaban
para tener la totalidad de los predios como tal”. Sobre este testimonio, se
destaca también que el apoderado de Transatlántico hace referencia al
tema de la licencia del cual queda claro que, por una parte, el proyecto
contaba con la de intervención el espacio público la cual requirió ser
renovada. En este proceso, la oficina de desarrollo territorial solicitó una
información sobre la titularidad del derecho de propiedad y sobre la
afectación derivada de un embargo laboral, lo que fue respondido por
Transmetro. Concluye la declarante señalando que dicha entidad mediante
un correo había señalado, posterior a la aclaración que “no había ningún
inconveniente que podía seguir con el trámite porque no tenía ninguna
injerencia esas situaciones en la renovación de la licencia.”
291
En la declaración del 3 de diciembre de 2012, el Ingeniero Hernando
Vásquez Sepúlveda, quien se desempeñaba como Técnico de la firma
Interventora, luego de indicar que no recuerda la fecha exacta de la entrega
de los predios, reitera que: “hubo una alternativa de entrega parcial del lote
porque sé que en ciertos sitios donde se requerían predios para construir,
hubo obras mucho antes que se terminaran todas las fases de entrega de
los predios. Es un gran lote el caso de Barranquillita entiendo yo que se
retrasó la entrega mucho tiempo de algún, unos predios, pero hubo la
posibilidad de intervenir una gran área de la estación Barranuillita sin que se
hubiera cumplido el requisito de entrega de todos los predios de esa zona.”
En el mismo sentido se encuentran en el expediente otras declaraciones

tales como la de Gabriel Esper y Luis Francisco Munevar. Pero
adicionalmente, en la declaración de parte del señor Carlos Rocha Velasco,
recibida el 4 de septiembre de 2012, en la pregunta No. 18 se le indaga si
para julio de 2010 se le habían entregado físicamente todos los predios
necesarios para la estación de Barranquillita. En la respuesta señala: “si,
pero aclaro, no fue una entrega oficial, nos mandaron un comunicado donde
nos decían que teníamos los predios a disposición pero entiendo que tener
los predios a disposición es que se vayan y me lo hagan con una acta de
entrega física de los predios porque nosotros no podríamos mal tomar unos
predios que el mismo Transmetro mediante un acta no nos ha entregado,
les solicitamos varias veces que nos entregara, que hiciéramos un acta de
entrega definitiva de los predios en el sitio y esta es la hora que no tenemos
todavía el acta de entrega y los predios totalmente legalizados y
englobados y físicamente no tenemos un acta, un comunicación que nos
mandaron que fuéramos y cogiéramos los predios eso no creo que sea lo
legal”. En dicha declaración queda claro para el tribunal que por una parte,
los predios estaban disponibles y por otra, que Transmetro los puso a
disposición del concesionario.
f.- De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que buena parte de
los predios necesarios para la ejecución de la obra fueron entregados
oportunamente por parte de Transmetro, esto es, fueron entregados
muchos meses antes de que se venciera el plazo para la ejecución de la
obra (13 de febrero de 2010), con lo cual, buena parte de los trabajos
podían ser ejecutados dentro del plazo pactado.
292
Ahora bien, también es cierto para el Tribunal que a esa misma fecha no
estaban disponibles absolutamente todos los predios, lo cual habría
impedido que se cumpliera con las obligaciones de construcción
estrictamente dentro de los plazos pactados. Sin embargo, ese hecho no se
considera causa suficiente para que no se hubiera entregado la obra a la
fecha de elaboración de los alegatos de conclusión, como los mismos
apoderados de las partes lo reconocen, revelando que la falta de predios no
constituyó la causa eficiente del incumplimiento contractual.
g.- Pero, además, frente a los medios de defensa expuestos por el

contratista Transatlántico, el Tribunal quiere precisar que, como ya se dejó
dicho atrás, la obligación de Transmetro se concretaba en poner a
disposición del contratista los predios necesarios para la ejecución de la
obra, sin importar si era o no propietario de los mismos. Por lo tanto, no es
de recibo para el Tribunal lo afirmado reiteradamente por Transatlántico en
el sentido de que el hecho de que Transmetro no fuera el dueño de los lotes
de terreno entregados implica un incumplimiento de esa entidad. Ese medio
de defensa carece de virtualidad de prosperar porque parte de la base de la
existencia de una obligación contractual que no resulta del texto del
contrato.
Pero, además, reitera el Tribunal lo expresado atrás en el sentido de que los

Decretos 564 de 2006 y 1469 de 2010, que regularon durante la ejecución
del contrato los trámites necesarios para obtener las licencias urbanísticas
necesarias, previeron que no solo los propietarios sino también los
poseedores de inmuebles pueden ser titulares de licencias urbanísticas. Por
lo tanto, ni por el régimen legal aplicable ni por las cláusulas contractuales,
Transmetro debía ser el propietario de los lotes de terreno que entregaba
a Transatlántico, bastaba con ponerlos a su disposición para que se
entendiera cumplida la obligación.
h.- Por último, el Tribunal destaca que no existe prueba en el expediente de

que la entrega progresiva de los predios por parte de Transmetro, en los
términos autorizados por el contrato, hubiera afectado la secuencia
constructiva o hubiera impedido la ejecución de las obras públicas
contratadas. De esta manera, desde este punto de vista tampoco es claro
293
para el Tribunal que los problemas relacionados con los predios
constituyeron la causa eficiente del incumplimiento contractual.
4. La segunda de las razones invocadas por el contratista Transatlántico

para justificar su incumplimiento se encuentra en que supuestamente
Transmetro no aprobó los diseños necesarios para la ejecución de las
obras. Al respecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
a.- En primer lugar, como ya lo ha expresado en repetidas ocasiones el

Tribunal, de acuerdo con las cláusula 1 y 11.4 del contrato, dentro de las
obligaciones a cargo del contratista Transatlántico se encuentra la revisión,
ajuste, modificación y/o elaboración de los diseños necesarios para la
mantenimiento de la Estación Cabecera de Barranquillita.
A su vez, en la cláusula 34.1 se pactó lo siguiente en relación con la

aprobación de los diseños por parte de Transmetro:
Una vez presentados los diseños luego de su revisión al Interventor

y a Transmetro S.A., éstos tendrán un plazo máximo de quince (15)
días contados a partir de la fecha de recibo para su revisión. Dentro
de este plazo, Transmetro S.A., con base en el análisis del
Interventor y en su propio estudio aprobará dichos diseños si
cumplen con las condiciones previstas para los mismos en este
Contrato, o solicitará EL CONCESIONARIO la adecuación de los
diseños al Catálogo de Especificaciones Técnicas o a cualquier otra
norma o estipulación prevista en el presente Contrato de Concesión
y sus Apéndices.
En el evento en que se formulen observaciones a los diseños, EL

CONCESIONARIO deberá dar respuesta y proceder a incorporarlas
dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la fecha de la
comunicación que contenga las observaciones formuladas por
Transmetro S.A.
b.- De acuerdo con lo anterior, observa el Tribunal que las partes pactaron
que era obligación de Transatlántico entregar los diseños definitivos de la
Estación Cabecera de Barranquillita a Transmetro, quien los debía aprobar.
294
Pero, destaca el Tribunal, que la aprobación de los diseños no sería
automática sino que dependería de que los mismos cumplieran con los
lineamientos y exigencias contractuales, de tal manera que Transmetro y su
interventoría podrían cuestionar los productos entregados por Transatlántico
y dicha sociedad debía atender los requerimientos formulados.
c.- Ahora bien, en relación con la realidad del cumplimiento de estas

obligaciones de las partes, la prueba recaudada no es muy profunda y, en
realidad, se limita a la prueba documental, sobre la cual el Tribunal observa
que a pesar del muy importante número de comunicaciones que existen
sobre la aprobación de los diseños de las estaciones sencillas, existen
pocas comunicaciones relacionadas con la entrega y aprobación de los
estudios y diseños de la Estación Cabecera de Barranquillita.
No obstante, de la documentación que obra en el expediente, aparece claro

para el Tribunal que el comportamiento contractual de las partes refleja: (i)
el constante aplazamiento del cumplimiento de la obligación de entrega de
los diseños definitivos por parte de Transatlántico; (ii) la no conformidad
sistemática de la interventoría sobre los diseños entregados por
Transatlántico, y (iii) la demora de Transatlántico en la solución de las
inquietudes presentadas por la interventoría sobre los diseños aprobados.
Como muestra de lo anterior, el Tribunal quiere hacer referencia a los

siguientes documentos:
- En acta de comité de seguimiento No. 11 de 8 de mayo de 2008, el

contratista Transatlántico se comprometió a entregar los diseños de la
Estación Cabecera de Barranquillita el 16 de mayo de 2008.
- En acta de comité técnico de obra n° 50 de 15 de septiembre de 2009, se

dejó constancia de que la interventoría quedaría a la espera de que el
contratista entregara los diseños definitivos eléctricos, hisdrosanitarios y
geotécnicos de Barranquillita.
- En el Informe Final de Interventoría de 11 de junio de 2011, el entonces

interventor Interdiseños, en relación con los estudios y diseños a cargo del
contratista Transatlántico, expresó que (i) el plazo para la entrega de los
estudios y diseños vencía el 28 de febrero de 2009; (ii) solo hasta el 24 de
295
marzo de 2009 fueron entregados los estudios de suelos, los cuales fueron
aprobados el 26 de mayo de 2009, aunque con diversas observaciones
cuyo acatamiento generó demoras en la ejecución del contrato, y (iii) a la
fecha de elaboración del informe final, el contratista no había entregado los
diseños de redes internas de acueducto y alcantarillado, de pavimento
corregido de la zona de parqueadero de buses y de señalización.
d.- Como puede verse, para el Tribunal no quedó probado lo expresado por
Transatlántico en sus medios de defensa en el sentido de que Transmetro
incumplió su obligación de aprobar los estudios y diseños. Muy por el
contrario, lo que encuentra probado el Tribunal es que el contratista
Transatlántico no actuó con la diligencia que caracteriza a un profesional en
la elaboración, entrega y ajustes de los diseños definitivos y que, por el
contrario, muchos diseños los entregó aún con posterioridad a la fecha
contractualmente prevista para la terminación de las obras de la Estación
Cabecera de Barranquillita, y no atendió oportunamente los requerimientos
formulados por la interventoría.
La anterior constatación, de cara a la justificación del incumplimiento por

parte del contratista Transatlántico, permite al Tribunal afirmar que desde el
punto de vista de la obligación de aprobación de diseños, tampoco puede
justificarse el incumplimiento constatado antes, es decir, que el desarrollo
del contrato en cuanto a la aprobación de los diseños no constituyó la causa
eficiente del incumplimiento contractual.
5. En resumen, en relación con las pretensiones analizadas, el Tribunal

(i) negará la pretensión sexta porque el cronograma del otrosí No. 3 fue
reemplazo por el del otrosí No. 3, pero (ii) declarará probadas las
pretensiones séptima y octava porque efectivamente el contratista
Transatlántico incumplió con su obligación de construcción y entrega de la
Estación Cabecera de Barranquillita, sin que exista justificación alguna para
dicho incumplimiento.
F. Las pretensiones en relación con los incumplimientos que son

de tal gravedad y que permiten la declaración de caducidad del
contrato
F.1. La pretensión a decidir
296
En la pretensión quinta de la demanda de reconvención, se pide al Tribunal
que se declare lo siguiente: “NOVENA: Que se declare que los
incumplimientos en que incurrió TRANSATLÁNTICO S.A. son de tal
gravedad y magnitud, que resultan suficientes para que sea declarada la
Caducidad Administrativa del Contrato respectivo”.
F.2. Posiciones de las partes
a.- Como fundamento de la anterior pretensión, Transmetro expresó lo

- La pretensión se fundamenta en las pretensiones relacionadas con el

incumplimiento del contrato, analizadas antes.
- El 19 de agosto del 2009, la interventoría del contrato dejó constancia de

una reunión adelantada con asesores del Ministerio de Transporte en
dónde por parte de éstos se manifestó que sería procedente la
declaratoria de caducidad del contrato. Además, mediante comunicación
de 10 de noviembre de 2010, la interventoría manifestó al contratista que
había incumplido el contrato, prueba de lo cual se encontraba en la
bitácora, actas de comités, oficios y registros fotográficos.

- Se reiteraron los argumentos conforme a los cuales considera que los

incumplimientos de Transatlántico son tan graves que podrían dar lugar
a la declaración de caducidad del contrato. Sin embargo, se aclaró que la
pretensión novena no busca que se declare la caducidad del contrato,
sino que se declare que la magnitud de los incumplimientos daría lugar a
la declaratoria de caducidad.
- En ese sentido se sostuvo que es una mera pretensión declarativa de la

cual no se desprende una pretensión de condena.
297

razones:
- Se propuso la excepción de “falta de competencia para determinar los

hechos constitutivos de caducidad”. En la misma, se indicó que la
caducidad es una potestad exclusiva de la administración y no de un
Tribunal por cuanto la naturaleza del acto que declara la caducidad exige
un comportamiento que va más allá de un mero acto contractual.

- Se reiteraron los argumentos de la contestación de la demanda.

Además, se hizo referencia a la sentencia de 13 de septiembre de 2001
del Consejo de Estado en la cual se señaló que en los eventos en los
que se configura la excepción de contrato no cumplido por conductas
contractuales de la Administración, ésta pierde la facultad de declarar el
incumplimiento del contrato o la caducidad del mismo.
F.3. Consideraciones del Tribunal
1. En la pretensión que se analiza, Transmetro solicitó que se declare

que los incumplimientos en que incurrió el contratista Transatlántico son de
tal gravedad que resultan suficientes para que sea declarada la caducidad
del contrato de concesión. Por su parte, Transatlántico sostiene que el
Tribunal carece de competencia para determinar si un incumplimiento puede
o no dar lugar a la declaración de caducidad administrativa, pues se trata de
una competencia específica de la correspondiente entidad estatal.
En ese orden de ideas, el problema jurídico que debe resolver en este punto
el Tribunal se concreta a establecer si tienen competencia para determinar
la gravedad de un incumplimiento a efectos de declarar que permite
terminar el contrato por caducidad y, en caso de que sea competente,
determinar si los incumplimientos en que ha incurrido Transatlántico son de
tal gravedad que permitirían declarar la caducidad del contrato.
298
2. Para resolver la pretensión planteada, el Tribunal considera necesario
recordar que la caducidad corresponde a un poder exorbitante, cláusula
excepcional, que corresponde exclusivamente a la administración 123. En
relación con tal potestad, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 la define como
“la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista,
que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie
que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto
administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre”.
La caducidad del contrato, así definida, es una cláusula que permite a la

entidad estatal contratante, de una parte, finiquitar la relación jurídica
bilateral con su contratista de forma inmediata como consecuencia de la
configuración de un incumplimiento contractual especial, caracterizado por
perjudicar grave y directamente la ejecución del objeto contratado, al punto
que pueda deducirse su inminente o potencial interrupción y, de otra,
imponer las sanciones e inhabilidades establecidas en la ley, así como
constituir el siniestro de incumplimiento necesario para hacer efectiva la
garantía de cumplimiento contractualmente exigida.
Ahora bien, recuerda el Tribunal que para imponer la caducidad es

necesario que el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista
sea determinante para la afectación grave y amenaza de paralización del
contrato específico. Ello, en atención a que se trata de una potestad
eminentemente contractual, que de ser aplicada conllevará
indefectiblemente el cese de actividades por parte del contratista y, en
consecuencia, la afectación del servicio público por no cumplirse con la
meta contractual en el tiempo y las condiciones estipuladas. De acuerdo con
lo anterior, su aplicación es procedente no solo cuando el contrato se vea
efectivamente paralizado, sino que basta con la simple demostración de la
inminencia de tal circunstancia para que la entidad estatal contratante
decida declarar la caducidad contractual, eso sí, partiendo de que tal evento
proviene del incumplimiento de las obligaciones del contratista, pues
cualquier otra causa no es aceptable para la adopción de esta medida. Se
trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la administración
123
Cfr. JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ. Forma y contenido del contrato estatal, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2013, pp. 215 y ss.
299
con la finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y
garantizar así la prestación regular, continua y eficiente de los servicios
públicos y funciones a cargo de la entidad contratante.
3. Respecto del carácter de prerrogativa del poder público de la

caducidad, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
3.2.1. La caducidad, cuyo origen en nuestra legislación se remonta

al Código Fiscal de 1873, es considerada la potestad exorbitante
por excelencia, como quiera que es la posibilidad que tiene la
Administración para terminar unilateralmente un contrato estatal con
efectos hacia el futuro, en ciertos eventos contemplados en la ley,
dentro de los que se encuentra el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista que repercuta seriamente en la
ejecución del contrato, con el propósito de desplazarlo o removerlo
de manera que pueda asumir aquella directamente la construcción
de la obra o la prestación del servicio objeto del mismo o por medio
de un tercero que cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad
necesarias para desarrollarlo.
(…)
La Corporación ha sostenido que la caducidad administrativa de los

contratos, es la sanción más drástica que la entidad pública
contratante le puede imponer a su contratista, puesto que no sólo
entraña el aniquilamiento del contrato para lograr los fines
perseguidos en el mismo, en condiciones que garanticen la
adecuada y continua prestación del servicio, sino que comporta
para él la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas
durante el término fijado en la ley; y que tiene una connotación
resarcitoria, al implicar el cobro de la cláusula penal pecuniaria
cuando ella se hubiere pactado.
Este poder exorbitante de caducar el contrato estatal participa de

las características propias de las potestades administrativas, es
decir, es de orden público, y como tal, inalienable, irrenunciable e
intransmisible; goza, por tanto, de autonomía, unilateralidad y
proporcionalidad en su adopción, y se ejercita a través de la
300
expedición de actos administrativos debidamente motivados, que
pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, puesto
que involucra el interés público.
En cuanto a este último aspecto, es pertinente subrayar que, como

la causal prevista para declarar la caducidad hace referencia a la
conducta de incumplimiento del cocontratante y puede tomarse sólo
por la incidencia grave y directa al contrato, dicha situación debe ser
calificada en forma motivada por la entidad pública. Es decir, la
Administración debe determinar el incumplimiento y analizar su
magnitud y gravedad, para concluir si el contratista podrá o no
continuar con la ejecución del contrato y si se verán o no truncados
los fines que se buscan con el mismo.
Por lo demás, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, prescribe que en

caso de que la Administración decida abstenerse de declarar la
caducidad adoptará las medidas de control e intervención
pertinentes dirigidas a garantizar la ejecución del objeto contratado,
lo que significa que, a pesar de ser una actuación reglada, juegan
también razones de oportunidad y conveniencia, dado que cuando
una entidad se ve abocada a tomar esta medida extrema lo debe
hacer impulsada exclusivamente por razones de servicio público.
(…)
En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la

potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se
encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por
parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de
obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de manera
grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el sólo
incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga
nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que
evidencie que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga
la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv)
que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad
pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de
301
incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto
es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del contratista124.
4. Teniendo en cuenta que se trata de una prerrogativa de poder

público, corresponde establecer la competencia de los árbitros para entrar a
calificar un incumplimiento que en principio corresponde a la administración.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido los límites de los árbitros
respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. Así, en sentencia C-
1436 de 2000, que por su importancia se transcribirá in extenso, la
jurisprudencia constitucional señaló lo siguiente:
De la definición que hace el legislador, se infiere que la competencia

de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su
actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su
conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de
transacción pueden ser definidas por los árbitros. Significa lo
anterior que la competencia de los árbitros es de carácter limitada,
tanto por el aspecto temporal como el material…
El carácter restrictivo de la competencia de los árbitros, fue

recientemente reiterado por esta Corte, al establecer que “Si bien la
Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo
para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el
sentido que aquélla resulte privilegiada frente a la función
permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta
puede verse cada vez más sustituida o reducida en su campo de
acción” (sentencia C-672 de 1999).
Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la

cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia
no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden
público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos
que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a
través de sus distintos órganos.
(…)
124
302
Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar
justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer
pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la
legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado,
a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma
como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y
competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede
quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos
transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a
ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes
en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no
es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la
administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las
potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a
los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre
ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la
jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público
normativo, que no es susceptible de disposición alguna.
(…)
Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están

determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y
las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste
sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible.
La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos,

pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan
entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta
la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la
terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si
bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la
contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía
de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también
se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las
cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general,
como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas
en los contratos estatales.
303
(…)
Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se

hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas
exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las
cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de
prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como
fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los
fines estatales. Estos interés y fines permiten a la administración
hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el
tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo
“determina una posición también especial de las partes
contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre
ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de
los contratos civiles”. Poderes de carácter excepcional a los cuales
recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar
la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e
interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar
después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del
contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de
éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del
servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público
implícito en ellos.
(…)
En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos

administrativos, como medidas que adopta la administración y
manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por
parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos
temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien
los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se
hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto
para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que
no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros
pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del
ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por
304
consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha
determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que
es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los
particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de
actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal,
únicamente los jueces, en su condición de administradores
permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto
correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando,
específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como
sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento
de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del
ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-
contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los
particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia
de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter
estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces.
Por consiguiente, y como manifestación del poder público del

Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas
exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado
a los particulares. Por otra parte, las consecuencias patrimoniales
que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden
ser fundamento suficiente para que se considere procedente la
derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las
consideraciones de tipo económico no pueden justificar una
separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los
árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto
económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en
cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la
validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto
debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es
indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los
asociados.
[…]
De idéntica manera, ha de recordarse que la regla general es la de

la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para
305
conocer de los litigios con la administración y sólo por excepción de
ellos conocerán los árbitros, en virtud de la autorización
constitucional contenida en el artículo 116 de la Carta. Por ello, lo
atinente a la competencia de los árbitros es de interpretación
restrictiva, sin que pueda llegar a trocarse lo que es la excepción en
la regla general, ni tampoco autorizarse como legítima una
interpretación que transforme la regla general, es decir la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en la
excepción para concluir en contravía de la Constitución que esta
sólo puede actuar en ausencia de los Tribunales de Arbitramento125.
Como se desprende de la anterior cita jurisprudencial, la competencia para

conocer de los conflictos que surjan con ocasión del ejercicio de los poderes
excepcionales de la administración está en cabeza exclusivamente de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual los árbitros no
pueden pronunciarse, directa o indirectamente, respecto de asuntos que no
sean transigibles o en los que esté involucrado el orden público, dentro de
los cuales se encuentra la legalidad del ejercicio de las potestades
excepcionales o la calificación de los hechos que dan origen a la aplicación
de una cláusula excepcional.
El Consejo de Estado comparte la posición de la Corte Constitucional. En

efecto, al respecto ha sostenido:
Cabe recordar que la jurisdicción contencioso administrativa, de

estirpe constitucional (artículos 236 a 238 Constitución Política),
“está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en
la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas
que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del
Estado” (artículo 82 Código Contencioso Administrativo).
Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma

exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de
la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis,
conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto
de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse
precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados
normas de derecho público y el ejercicio del poder público. Empero,
125
306
aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a
contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral,
tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los
efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en que se
encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya
protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la
jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y
excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del
ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del
poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados.
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la
administración para revocar sus propios actos…
En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la

anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva,
permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es,
en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los
artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la
existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal
actuación se halla limitada en su competencia a los precisos
términos que le señale la ley.
[…]
Los antecedentes jurisprudenciales y conceptuales antes citados,

permiten resaltar el criterio constante de entender excluidas de la
competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos
administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus
efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este
aspecto constituye causal para declarar la caducidad de contrato.
Es más, igual deducción podía hacerse válidamente, como en
efecto se hizo, con relación a los demás actos en que la
administración hiciera uso de las facultades excepcionales de que
se halla revestida (v. gr. terminación, modificación e interpretación
unilaterales del contrato; imposición de multas; declaración del
incumplimiento del contratista; liquidación unilateral del contrato,
etc.), en orden a procurar y garantizar el buen servicio público y la
preservación del interés público…
307
No desconoce la Sala que el artículo 76 del Decreto 222 de 1983,
autorizaba a las partes para someter a la decisión de árbitros “…las
diferencias que se susciten en relación con el contrato…”, como
tampoco ignora que tal mecanismo de solución de conflictos
adquirió, posteriormente, rango constitucional al quedar consagrado
en el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política, así:…
Lo anterior, desde luego, sin olvidar que tanto el legislador de 1983,

como el constituyente de 1991, dejaron expresamente estipulado
que existen aspectos referidos a los aspectos contractuales,
respecto de los cuales los árbitros no pueden pronunciarse, como
se advierte del artículo 76 in fine del Decreto 222 de 1983 y de la
disposición constitucional parcialmente transcrita, sin perjuicio, de
las limitaciones que las partes contratantes establezcan en la
cláusula compromisoria o en el respectivo contrato de compromiso.
[…]
Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales

la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el
compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y
expresamente señalan la Constitución y Ley, pues, de una parte, en
la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las
competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el
juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo
son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por
voluntad del constituyente o por ministerio de la Ley, están
reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la
función jurisdiccional126.
Como se desprende de lo anterior, resulta claro que la caducidad es una

sanción contractual que corresponde por ley a la administración y que la
misma no puede ser objeto de conocimiento por parte de los Tribunales de
Arbitramento, ni de manera directa ni de forma indirecta. Ahora bien,
tratándose de una facultad legal atribuida a la administración con mayor
razón hay lugar a señalar que el Tribunal no es competente para imponerla
126
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de febrero de
308
pues estaría invadiendo competencias que le corresponden exclusivamente
a la administración y que no puede ser atribuida en virtud de una
estipulación contractual, pues es de orden público, y como tal, inalienable,
irrenunciable e intransmisible.
5. En ese sentido, este Tribunal concluye que no es competente para

conocer de la pretensión que involucra elementos propios de la caducidad
del contrato, pues si lo hiciera, resultaría juzgando, de manera indirecta, la
validez de que Transmetro decretara la caducidad del contrato, aspecto
sobre el cual, de acuerdo con lo expuesto antes, no es competente el
Tribunal.
Por lo tanto, el Tribunal se inhibirá de pronunciarse respecto de la

procedencia o no de la declaración de caducidad del contrato por la
existencia de incumplimientos graves del mismo, pues ello le corresponde
en primer lugar a la administración, y respecto de la legalidad de la misma
solo se puede pronunciar la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
G. Las pretensiones sobre los perjuicios derivados de los

incumplimientos de Transatlántico
G.1. La pretensión a decidir
En la pretensión décima de la demanda de reconvención, se pide al Tribunal

que se impongan las siguientes condenas:
DÉCIMA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones

se condene a TRANSATLÁNTICO S.A. a cancelar a favor de
Transmetro S.A. E.S.P., las siguientes sumas de dinero, o las que
se demuestren en este proceso arbitral:
a. La suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES

SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS
PESOS ($159.627.596.oo), o la que quede demostrada en este
proceso, por concepto del 40% del valor pagado a la Gran Central
de Abastos del Caribe S.A. por concepto del canon de
arrendamiento del estacionamiento arrendado desde septiembre de
2010 hasta agosto de 2011, junto con su correspondiente
309
actualización del valor a la fecha en que sea proferido el Laudo en
el presente trámite.
b. La suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES

CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO
PESOS ($398.156.165,oo), o la que resulte demostrada en este
proceso, por concepto de los kilómetros muertos que tuvo que
pagar Transmetro a G.E. Metrocaribe S.A. por no poder estacionar
como le correspondía en los Patios de maniobras y edificios de
proferido el Laudo en el presente trámite.
c. La suma que resulte demostrada en este proceso, por concepto

del desgaste de la flota de G.E. Metrocaribe S.A. por los kilómetros
extra que han tenido que recorrer por no poder estacionar como le
correspondía en los Patios de maniobras y edificios de
d. La suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES

SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($264.670.000.oo), o la que
resulte demostrada en este proceso, por concepto del valor pagado
por Transmetro en contratos de interventoría por no haberse
terminado las obras de los Patios de maniobras y edificios de
e. La suma de TRECE MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS MILLONES

CIENTO CUARENTA Y UN CIENTO VEINTE PESOS
($13.916.141.120,oo), o la que resulte demostrada en este proceso,
por concepto del valor que ha dejado de percibir Transmetro por
razón de lo que ha dejado de crecer el sistema de Transmetro por
310
no tener a su disposición los Patios de maniobras y edificios de
f. Los intereses de mora sobre las sumas determinadas en los

literales anteriores, a la tasa máxima legal permitida, desde la fecha
en que quede ejecutoriado el Laudo que aquí se profiera, como
sanción por el no pago oportuno de las mismas.
G.2. Posiciones de las partes
a.- Como fundamento de la anterior pretensión, Transmetro expresó en la

demanda de reconvención que debía condenarse a Transatlántico por los
siguientes conceptos:
- Valor por concepto de alquiler del parqueadero pagado a la Gran Central

de Abastos del Caribe S.A., por cuanto al no contar con la infraestructura
necesaria para el estacionamiento de la flota correspondiente al
operador G.E. Metrocaribe, se hizo necesario alquilar un parqueadero a
la sociedad previamente mencionada. En ese sentido, se aclaró que
Metrocaribe solo opera el 40% del sistema Transmetro, por lo que se
debe pagar es el 40% del alquiler, desde el mes de septiembre de 2010
a agosto de 2011, suma que asciende a $159.627.596.oo.
- Valor por concepto de kilómetros muertos por el desplazamiento de las

flotas de su lugar de estacionamiento provisional a Barranquillita, tanto
desde Granabastos como desde la estación de Soledad. En ese sentido
se argumentó que se ocasionaron perjuicios a Transmetro por “(i) el
valor de los costos de operación por kilómetro recorrido en los trayectos
mencionados, incluida la gasolina, que Transmetro ha cancelado mes a
mes a G.E. Metrocaribe S.A. para asumir ese desplazamiento de los
buses a, y desde, Granabastos que estimó en $398.156.165.oo. y, (ii) el
desgaste para la flota en que se traduce el recorrido que ha tenido que
311
efectuar en vano, por razón de la no entrega de la estación de
Barranquillita”.
- Valor de lo que ha dejado de crecer el sistema Transmetro por la no

entrega de la estación de Barranquillita. En relación con esto, se
mencionó que no ha podido crecer la flota por cuanto en un mismo sitio
están parqueando los dos operadores. Así, se señaló que para el año
2012 la flota de G.E. Metrocaribe S.A. era el 60% de la estimada y que
no fue posible contar con el 40% restante pues no había un sitio en
dónde estacionarla y mantenerla, que se estimó en $13.916.141.120
- Valor de los contratos adicionales de interventoría por razón del retraso

en la entrega de la estación de cabecera de Barranquillita, por la no
entrega oportuna de la obra, que se estimó en $264.670.000.oo
- Los intereses de mora sobre las sumas determinadas anteriormente.

- En relación con la solicitud de condena por concepto de arrendamiento

de parqueaderos: se reiteró que el valor del contrato fue de
$399.068.991.oo y que, teniendo en cuenta que el porcentaje de
operación de Metrocaribe era del 40% de éste valor, la suma que se le
adeuda por dicho concepto a Transmetro es de $159.627.596.oo. Como
prueba de lo anterior, se hizo referencia al certificado emitido por
Transmetro donde consta el valor de los pagos realizados por este
concepto (visible a folio 2737 del Tomo IV del expediente), el
correspondiente comprobante de pago y los soportes contables del
mismo (visibles a folios 2665 a 2694 del Tomo IV del expediente) y el
informe de realizado por el Sub-Gerente de Operaciones de Transmetro
de la época, Alexander Castaño (visible a folios 2095 a 2097 del Tomo III
del expediente) en el que hace una explicación detallada del asunto y las
razones por las cuales tal arrendamiento fue necesario.
- En relación con la solicitud de condena relacionada con los

desplazamientos realizados por la flota de Metrocaribe: se reiteraron los
argumentos de la demanda de reconvención en el sentido de señalar
312
que los perjuicios se tradujeron en (i) el valor de los costos de operación
por kilómetro recorrido en los trayectos mencionados, incluido el
combustible, que Transmetro canceló mes a mes a Metrocaribe para
asumir ese desplazamiento de los buses a, y desde, Granabastos y el
Portal de Soledad y, (ii) el desgaste para la flota en que se traduce el
recorrido que ha tenido que efectuar en vano, por razón de la no entrega
de la estación de Barranquillita. Como pruebas de los perjuicios se cita el
Informe presentado por el señor Alexander Castaño (folio 2098, Tomo III
y folio 2139, Tomo IV) y su Testimonio técnico, en el que calcula el valor
total de los kilómetros muertos en aproximadamente $3.000.000.000.oo.
- En cuanto a la pretensión relacionada con los valores que ha dejado de

crecer el sistema: se reiteraron los argumentos de la demanda
señalando que al no haberse entregado la Estación de Barranquillita, los
operadores del sistema han tenido que estacionar durante 4 años sus
flotas en un mismo sitio. Al encontrarse los dos operadores estacionando
sus flotas en un mismo sitio, éstas no han podido aumentar de acuerdo
con las necesidades del sistema, de lo cual es prueba la comunicación
de Metrocaribe visible a folio 2715 del Tomo IV. Por tal motivo, el valor
de lo que ha dejado de percibir el Sistema por culpa de la no entrega de
la Estación de Barranquillita debe ser cancelado por Transatlántico a
favor de Transmetro por concepto de lucro cesante derivado del
incumplimiento: prueba de los anteriores perjuicios se encuentra el
informe presentado por el señor Alexander Castaño, y su testimonio, en
el cual se establece que lo que había dejado de percibir el sistema por la
falta de crecimiento del mismo hasta febrero de 2012 asciende a la suma
de $ 20.394.059.840,oo. Dicho informe se realizó partiendo de la base
que para el 30 de julio de 2010 Transatlántico podría haber adelantado
las obras correspondientes al 100% del edificio lúdico, 100% del edificio
administrativo, 90% de vías y 70% de patios para 50 buses. De igual
modo se manifestó que en caso que el Tribunal considere que la entrega
parcial de los predios impedía a Transatlántico ejecutar las obras por lo
que sólo las habría podido iniciar hasta julio de 2010 cuando obtuvo la
totalidad de los predios (y por lo tanto terminarlas para enero del año
2011), el valor de lo que ha dejado de percibir el Sistema, y
concretamente lo que ha dejado de percibir Metrocaribe (es decir el 40%
del total) corresponde a la suma de $ 13.916.141.120,oo conforme a la
prueba visible a folios 2091-2094 del Tomo III del expediente. En dicho
313
evento, se solicita al Tribunal actualizar el valor correspondiente a los
años pendientes desde que se presentó el informe hasta la fecha del
Laudo, ya que habrían transcurrido dos años de lucro cesante sin que se
haya entregado la Estación.
- En relación con los costos de interventoría que ha tenido que pagar

Transmetro por el hecho de que no se hayan terminado las obras a
tiempo: se reiteraron los argumentos de la demanda de reconvención. En
ese sentido se señaló que el costo de interventoría ascendía a
$264.670.000,oo al momento de presentación de la demanda de
reconvención. En relación con el mismo se solicita se actualice dicho
valor a la fecha en que sea proferido el laudo, ya que habrían
transcurrido dos años desde la fecha de presentación de la demanda, sin
que se haya aún entregado la Estación de Barranquillita, conforme se
prueba con el certificado visible a folio 2740 del Tomo IV del expediente.

razones:
- No es cierto que se hayan causado perjuicios a Transmetro, pues la falta

de entrega de la Estación Cabecera de Barranquillita, se debe a
situaciones no imputables a Transatlántico, por lo que se afirma que no
hay lugar a declarar la responsabilidad de la contratista.
- Adicionalmente, ni en el contrato ni en sus anexos se define el concepto

de “kilómetros muertos” y que el panorama de riesgos determina que el
riesgo derivado de la generación de tiempo muerto por el
desplazamiento de la Flota a “patios y talleres provisionales alejados del
área troncal y alimentadora” recae sobre Transmetro.
- En el contrato se señaló que el Portal de La Soledad, no se encontraba

“alejado del área troncal”, y que por ello Transatlántico no tiene
obligación de responder por alguna clase de perjuicio
314
- No se puede endilgar incumplimiento alguno a Transatlántico, pues

quedó demostrado que dicha entidad cumplió con la entrega de diseños
y que si no ha sido posible dar cumplimiento a la obligación de entrega
de las obras en los tiempos inicialmente pactados, ha sido por el
incumplimiento primigenio de Transmetro de las obligaciones a su cargo.
Por lo tanto, al no existir incumplimiento por parte del contratista, no
resultan procedentes las declaratorias de condena y en consecuencia,
las pretensiones deberán ser desestimadas.
- En lo relacionado con la pretensión de condena por concepto del valor

que ha dejado de percibir Transmetro por razón de lo que ha dejado de
crecer el sistema por no tener a su disposición la Estación Cabecera de
Barranquillita, se señaló que del dictamen pericial financiero y contable,
rendido por Integra Auditores Consultores S.A., se desprende que no
quedó probado dentro del proceso que Transmetro dejara de percibir los
ingresos que manifiesta en la demanda de reconvención, como
consecuencia de no tener a su disposición los patios de maniobras y
Barranquillita, por falta de la información necesaria para ello.
- Por otra parte, se hizo referencia a la Comunicación No. CT-OBRQ-008-

2010 del 13 de mayo de 2010, suscrita por el Gerente del Proyecto, en
donde se evidenció la falta de disponibilidad de vías aledañas, pues aún
se ven buses de transporte público transitando por las mismas y al
testimonio del señor Alexander Castaño Beleño, Subgerente de
Operaciones de Transmetro, quien señaló que actualmente circulan
buses del transporte colectivo por las troncales del sistema.
Adicionalmente, señaló que no podría hacer un cálculo de cuánto cuesta
el paralelismo de servicios pues no se ha hecho un estudio al respecto y
que al día de hoy Transmetro no cuenta con la flota completa por lo que
no está alcanzando los ingresos presupuestados. En el mismo sentido,
se hace referencia al testimonio de Víctor Manuel Cantillo Maza quien
señaló que no han salido del sistema algunas rutas de transporte público
convencional.
315
- Por todo lo anterior, el señor apoderado de Transatlántico considera que
no se encuentra acreditado el perjuicio que alega haber sufrido
Transmetro, pues no reposa en el expediente prueba de que con la no
entrega de Barranquillita se haya ocasionado un perjuicio cierto. En
consecuencia, se solicitó a los árbitros desestimar la pretensión.
- Como último argumento se señaló que en caso de que se considere que

se ocasionó un daño a Transmetro, dicha entidad no cumplió con su
obligación de mitigar sus daños propios.
G.3. Consideraciones del Tribunal
Una vez verificado el incumplimiento de Transatlántico en cuanto a sus

obligaciones de financiación y de construcción y entrega de la Estación
Cabecera de Barranquillita, el Tribunal considera pertinente resolver las
pretensiones de condena formuladas por Transmetro. Para el efecto, el
Tribunal analizará separadamente cada uno de los conceptos reclamados,
así:
1. Valor por concepto de alquiler del parqueadero pagado a la Gran

Central de Abastos del Caribe S.A.
El primer concepto de los perjuicios reclamados por Transmetro se concreta

en el daño emergente derivado de los valores pagados a la Gran Central de
Abastos del Caribe S.A. por el alquiler de un lote de terreno para la
instalación de un parqueadero provisional, alquiler que se produjo por la
falta de disponibilidad de la Estación Cabecera de Barranquillita (literal a de
la décima pretensión). Para resolver esta reclamación, el Tribunal observa
lo siguiente:
a.- En el informe de interventoría 1000-3001-12 de 30 de enero de 2012, se

deja claro que “por la demora en la entrega de patios y talleres por parte del
concesionario de construcción de Barranquillita Transatlántico S.A.,
Transmetro S.A., como responsable del riesgo, suministró a los
concesionarios en función de uno o varios lotes para el parqueo de su flota,
un área provisional en el interior de las instalaciones de Gran Central de
Abastos del Caribe S.A.”.
316
De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que existe una
causalidad directa en el arrendamiento de un lote de terreno a la Gran
Central de Abastos del Caribe S.A. y el incumplimiento en la entrega de la
Estación Cabecera de Barranquillita. Es decir, que Transmetro debió incurrir
en el costo de alquiler del citado lote de terreno, única y exclusivamente,
como efecto del incumplimiento del contratista Transatlántico.
b.- En cuanto a la prueba de la existencia del perjuicio como tal, el Tribunal

observa que efectivamente existe prueba contable de la realización de los
gastos por parte de la entidad. En ese sentido, obran en el expediente copia
de las facturas y órdenes de pago a la Gran Central de Abastos del Caribe
S.A. por un valor total de $399.068.991, a precios de noviembre de 2011,
las cuales son corroboradas por la certificación de 14 de febrero de 2012,
suscrita por la Tesorera de Transmetro.
Ahora bien, en relación con ese valor, como se pide expresamente en el

literal a) de la pretensión décima de la demanda de reconvención, solo
puede imputarse el cuarenta por ciento (40%) al incumplimiento del
contratista Transatlántico, de tal manera que el Tribunal considerará
como valor histórico del perjuicio, a precios de noviembre de 2011, la
suma de $159.627.596, que es precisamente el valor pedido en la demanda
y sobre el cual se impondrá la condena.
c.- En cuanto a la actualización de dicho valor, en la los cuadros de

liquidación final de la condena, el Tribunal procederá a hacerlo, de
conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo,
norma aplicable a la presente controversia, teniendo en cuenta la fecha de
presentación de la demanda principal (31 de octubre de 2011).
2. Valor de los kilómetros muertos y extra que Transmetro debió

pagar el concesionario de operación Grupo Empresarial Metrocaribe
S.A. por no poder estacionar en la Estación Cabecera de Barranquillita.
El segundo concepto reclamado por Transmetro se concreta en el valor que

debe ser reconocido al Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. como
consecuencia de los kilómetros adicionales que debió recorrer dicho
concesionario por no poder estacionar en la Estación Cabecera de
317
Barranquillita (literales b y c de la décima pretensión). Para resolver esta
reclamación, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
a.- Como ya lo expresó el Tribunal a propósito de la anterior petición de

condena, está probado dentro del proceso que el incumplimiento del
contratista Transatlántico en la entrega de las obras correspondientes a la
Estación Cabecera de Barranquillita generó que el concesionario de
operación Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. debiera parquear sus buses
en un sitio diferente.
b.- Como efecto de la anterior conclusión, aparece una primera inquietud en

el sentido de si esa situación obligó a que el concesionario de operación
Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. tuviera que hacer recorridos más
largos a los inicialmente previstos a efectos de parquear sus buses. En
relación con dicha inquietud, en el informe de interventoría sobre kilómetros
muertos de fecha 7 de febrero de 2012, se afirma que “Transmetro S.A.
asumió el costo del patio provisional en la Gran Central de Abastos para
facilitarlo a los operadores como mecanismo de mitigación del riesgo
relacionado con la provisión de los patios definitivos”, seguidamente de lo
cual afirmó que “la distancia desde la ubicación del patio a la troncal,
genera recorrido de kilómetros muertos por desplazamientos entre el patio
provisional y la troncal y talleres requeridos”.
Lo expresado por el informe de interventoría parcialmente transcrito, permite

concluir al Tribunal que efectivamente el hecho de que el concesionario de
operación Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. tuviera que parquear en un
sitio provisional por no estar disponible la Estación Cabecera de
Barranquillita, tuvo como consecuencia que dicho concesionario tuviera que
recorrer unas distancias adicionales a las inicialmente previstas.
c.- La segunda inquietud que aparece para el Tribunal se concreta en que si

esos mayores recorridos en que incurrió el concesionario de operación
Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. generaron costos para Transmetro, los
cuales puedan ser considerados como un daño indemnizable derivado del
incumplimiento de Transatlántico. Al respecto, en sus alegatos de
conclusuión, Transmetro afirma que la prueba de los mayores costos se
encuentra en (i) el informe de interventoría al que se hizo referencia antes, y
318
(ii) en el testimonio de Alexander Castaño donde se afirma que el valor de
esos costos asciende aproximadamente a $3.000.000.000.
Analizado el acervo probatorio que obra en el expediente, el Tribunal no

encuentra prueba diferente a las dos mencionados por Transmetro en sus
alegatos de conclusión sobre la cuantía del daño sufrido como efectos de
los kilómetros adicionales que debió recorrer el concesionario de operación
Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. En ese sentido, el Tribunal destaca que
en el informe técnico del ingeniero mecánico Antonio Manuel Saltarín
Jiménez se hacen unos cálculos teóricos de los mayores costos derivados
de los kilómetros adicionales recorridos, pero no se concretan valores
ciertos en que haya incurrido o en que deba incurrir Transmetro en el futuro
como consecuencia de esa situación
En el mismo sentido, lo expresado por el testigo Alexander Castaño sobre el

valor de los costos en que debería incurrir Transmetro como consecuencia
de que los vehículos deban recorrer distancias superiores a las previstas, es
un cálculo puramente teórico, en el cual el Tribunal no encuentra certeza ni
del daño presente ni del daño futuro que dicha circunstancia pueda
significar para la entidad, de tal manera que dicho testimonio tampoco
ofrece la convicción suficiente para que entienda probado un perjuicio
indemnizable.
Por último, encuentra el Tribunal que en el informe de interventoría sobre

kilómetros muertos de fecha 7 de febrero de 2012 se deja constancia de los
pagos que se han hecho al concesionario de operación Grupo Empresarial
Metrocaribe S.A. se le ha pagado, a precios de febrero de 2012, la suma
de $398.156.165 por concepto de esos kilómetros adicionales que debió
recorrer por ausencia de la Estación Cabecera de Barranquillita, lo cual sí
constituye un perjuicio cierto, en la modalidad de daño emergente, derivado
del incumplimiento del contratista Transatlántico.
d.- En cuanto a la actualización de dicho valor, en la los cuadros de

319
3. Valor de los contratos de interventoría a la ejecución de las obras
de la Estación Cabecera de Barranquillita, pagados por Transmetro
con posterioridad a enero de 2011
El tercer concepto reclamado por Transmetro tiene que ver con los costos
de vigilancia en la ejecución del contrato en que debió incurrir Transmetro a
partir de enero de 2011, fecha en la que debió entregar las obras de la
Estación Cabecera de Barranquillita (literal d de la décima pretensión). Para
resolver esta reclamación, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
a.- En el expediente aparece prueba de que el contratista Transatlántico

incumplió sus obligaciones de entrega de la Estación Cabecera de
Barranquillita y que, además, prolongó la ejecución de las labores a su
cargo, por un periodo superior al contractualmente pactado. En ese orden
de ideas, para el Tribunal es claro que Transmetro, en cumplimiento de sus
deberes legales de control y vigilancia en la ejecución del contrato (Ley 80
de 1993, arts. 4-5, 14-1 y 26-8), debía contratar una interventoría que
verificara que el contratista ejecutara sus labores en los estrictos términos
pactados, que dicha contratación se extendió por un plazo superior al
inicialmente previsto.
b.- En cuanto a los costos que dicha actividad significó para Transmetro, el
Tribunal destaca que a pesar de que en la pretensión se pide que la
condena se haga por los costos en que incurrió la entidad desde enero de
2011, en el acervo probatorio que obra dentro del expediente simplemente
aparece una certificación del Subgerente de Planeación e Infraestructura de
14 de febrero de 2012, en la cual se deja constancia que los valores
pagados por Transmetro del interventor Edubar entre julio de 2011 y febrero
de 2012, asciende a la suma de $264.670.000.
En consecuencia, el Tribunal tendrá como valor del perjuicio probado por los
mayores costos de vigilancia en la ejecución del contrato en que debió
incurrir Transmetro la suma de $264.670.000, establecida a precios de
febrero de 2012.
c.- En cuanto a la actualización de dicho valor, en la los cuadros de

320
4. Valor que ha dejado de percibir Transmetro por razón de lo que

ha dejado de crecer el Sistema por no tener a su disposición la
Estación Cabecera de Barranquillita
El cuarto concepto reclamado por Transmetro se concreta en el hecho de

que el Sistema de Transporte Masivo de Transmetro no ha crecido al ritmo
esperado como efecto directo de que Transatlántico incumplió con su
obligación de construcción y entrega de la Estación Cabecera de
Barranquillita, lo cual le ha generado un lucro cesante a la entidad por los
dineros dejados de recibir en pasajes. Para resolver esta reclamación, el
Tribunal hace las siguientes consideraciones:
a.- El fundamento básico incoado por Transmetro para alegar que existe un
daño se basa en que, como los concesionarios de operación deben
compartir el mismo sitio de estacionamiento de los vehículos, ello ha
impedido vincular a la totalidad de la flota prevista para la operación del
sistema. Para el efecto, el Tribunal destaca que en el oficio MSA/2011-0378
de 5 de agosto de 2011, el Gerente General del concesionario de operación
Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. expresó que el Patio de Soledad,
compartido con el otro concesionario de operación (Unión Temporal Sistur),
no puede albergar a la totalidad de la flota de vehículos vinculada.
De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que sí existe una

relación de causalidad entre la vinculación completa de la flota prevista para
la adecuada operación del Sistema de Transporte Masivo Transmetro y la
ausencia del Patio de la Estación Cabecera de Barranquillita, lo cual podría
dar lugar a la existencia de un daño para Transmetro por no poder poner a
rodar la totalidad de la flota contratada.
b.- Sin embargo, cuanto se trata de precisar el perjuicio sufrido por

Transmetro y, especialmente su cuantía, el Tribunal encuentra que no obran
dentro del expediente pruebas que inequívocamente demuestren el valor
del lucro cesante, de los dineros dejados de percibir por parte de
Transmetro como efecto de no haberse entregado oportunamente la
Estación Cabecera de Barranquillita. En efecto, el análisis que ha hecho
321
Tribunal de las pruebas que obran en el expediente le permite afirmar que
existen unos cálculos unilaterales de Transmetro y sus funcionarios, sin que
los mismos se soporten en unos criterios técnicos claros que permitan dar
certeza a las conclusiones de dichos estudios.
Concretamente, el Tribunal se quiere referir al Informe de interventoría

1020-1901-12 de 19 de enero de 2012 y al testimonio de Alexander
Castaño, que son los elementos probatorios sobre los cuales descansa la
posición expuesta por Transmetro ante este Tribunal:
- En el primer caso, se trata de un documento que afirma basarse en los

diseños conceptuales del Sistema de Transporte Masivo, en el documento
Conpes 3539 y en las tablas de vinculación de flota incluida en los contratos
de concesión de operación del Sistema, criterios a partir de los cuales, se
hace un cálculo del supuesto número de pasajeros que habría utilizado el
Sistema si se hubiera vinculado la totalidad de la flota y con ello de los
recursos dejados de recibir por Transmetro.
Frente a dicho estudio, el Tribunal considera que el mismo no genera el

convencimiento suficiente sobre el valor del perjuicio, pues no se resuelven
certeramente las siguientes inquietudes: (i) cuál es la certeza de que el
número de pasajeros allí indicado efectivamente sería el que abordaría los
buses del Sistema, si finalmente la base para la determinación de ese
número son unos simples diseños conceptuales y no una ingeniería de
detalle, y (ii) cuál es el valor preciso de la afectación económica, porque se
establece un número global de valores dejado de percibir por el Sistema
Transmetro, pero no se establece de ese valor total, cuánto correspondería
a la sociedad Transmetro o por qué todo el valor habría entrado al
patrimonio de la entidad. En consecuencia, para el Tribunal, la mencionada
prueba no ofrece la certeza suficiente para acreditar la existencia y la
cuantía del lucro cesante reclamado.
- De otra parte, en cuanto al testimonio de Alexander Castaño, observa el

Tribunal que en el mismo el testigo se limita repetir, de manera poco precisa
por demás, lo expuesto en el Informe de interventoría 1020-1901-12 de 19
de enero de 2012, por él suscrito. En ese orden de ideas, si el informe de
interventoría no ofrece la convicción al Tribunal de la prueba de la existencia
322
y cuantía del daño, tampoco se desprende esa certeza del testimonio
analizado.
c.- En conclusión, para el Tribunal, en el expediente no existen pruebas que

acrediten con un adecuado nivel de certeza que el incumplimiento de
Transatlántico en la entrega de la Estación Cabecera de Barranquillita haya
generado un lucro cesante Transmetro derivado de un menor número de
pasajeros que utilizan el Sistema de Transporte Masivo, específicamente no
se tiene certeza de la verdadera afectación que tiene el citado
incumplimiento sobre el crecimiento y desarrollo del Sistema.
5. El valor de los intereses de mora derivados de los perjuicios

reconocidos
Por último, Transmetro solicita que se reconozca el valor de los intereses de

mora que se causen por el no pago de los perjuicios reconocidos por el
Tribunal. Al respecto, se destaca que la petición (literal e de la pretensión
décima) no se refiere a los intereses de mora causados antes del laudo
arbitral –los cuales no fueron pedidos y, por lo mismo, no podrían ser
reconocidos–, sino a los intereses de mora posteriores, los cuales serán
reconocidos por el Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 178 del
Código Contencioso Administrativo, norma aplicable a la presente
controversia, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda
principal (31 de octubre de 2011), conforme al cual la condena a imponer
causará intereses comerciales moratorios a partir de su ejecutoria.
H. Las pretensiones subsidiarias incoadas
H.1. Las pretensiones a decidir
En las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, se pide al

Tribunal que se decida lo siguiente:
PRIMERA SUBSIDIARIA: Que, en subsidio de las pretensiones

SEGUNDA, TERCERA y CUARTA, se declare que si
TRANSMETRO está en la obligación de pagar las mayores obras
pretendidas por TRANSATLÁNTICO entonces TRANSMETRO tiene
derecho a descontar del valor contratado las obras menores y obras
323
no ejecutadas por TRANSATLÁNTICO durante la ejecución del
Contrato.
SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la

pretensión anterior, se condene a TRANSATLÁNTICO S.A. a pagar
a TRANSMETRO S.A. la suma equivalente a SIETE MIL
OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL
CIEN PESOS ($7.822.602.100, oo) o lo que se pruebe dentro del
proceso, por concepto de obras menores y obras no ejecutadas por
TRANSATLÁNTICO durante la ejecución del Contrato.
TERCERA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las

pretensiones anteriores, autorice entre TRANSMETRO Y
TRANSATLÁNTICO la compensación entre mayores obras y
cantidades ejecutadas y menores obras y obras no realizadas.
H.2. Posiciones de las partes
a.- Como fundamento de las anteriores pretensiones, Transmetro expresó

en la demanda de reconvención simplemente que en caso de que se
considere que Transmetro debe pagar a Transatlántico el valor en que
supuestamente incurrió por los conceptos de obras mayores y mayores
cantidades, Transmetro tendría el derecho a que Transatlántico le pagara
las menores cantidades y obras no ejecutadas por dicha entidad.

- En caso de prosperar las pretensiones de la demanda presentada por

Transatlántico, se tendría que reconocer que el valor de las menores
obras u obras no ejecutadas por dicha entidad corresponde a la suma de
$ 7.822.602.100,oo prueba de lo cual se encuentra en el Informe de
Interventoría aportado (folios 2028 y siguientes del Tomo III del
expediente) y los informes de Transmetro al respecto (folios 2738 y 2739
del Tomo IV y folios 6756 a 6757 del Tomo XI), así como las
324
comunicaciones enviadas por Transmetro a Transatlántico desde el año
2011(folios 2011 a 2491 del Tomo IV y folios 2609 a 2612 del Tomo IV).
- En el testimonio de Carlos Jimeno (visible a folios 7034 a 7043, Tomo XI)

se señaló al costo de las menores obras asciende a la suma de
$7.200.000.000.

siguientes razones:
- Transmetro pretende condicionar la exigencia de las pretensiones de la

demanda presentada por Transatlántico y que si los hechos de la
demanda de reconvención fueran reales, las pretensiones de la misma
existirían por si solas sin depender del fallo del proceso paralelo.
- No pueden pretenderse los menores valores cuando Transatlántico

continúa ejecutando la obra.

- Frente a las menores obras se hizo referencia al dictamen pericial y sus

aclaraciones en el que se señaló que no hay menores obras ejecutadas
y por lo tanto no hay ahorro en ese sentido pues Transmetro aceptó los
diseños presentados por Transaltántico y en cuanto a las menores
cantidades señaló que no se contaba la información suficiente para
determinar ello.
- En relación con la pretensión de compensación entre las partes indicó

que la misma no resulta procedente por cuanto no se cumplen los
presupuestos del artículo 1741 del Código Civil, porque en el presente
caso no se trata de una deuda liquida y actualmente exigible, toda vez
que lo que se pretende es establecer el cumplimiento o no de las
obligaciones surgidas del contrato estatal suscrito entre la convocante y
la convocada y su consecuente condena en caso de encontrase probado
325
el incumplimiento. En ese sentido, se señaló que al no existir
incumplimiento por parte del concesionario no resultan procedentes las
declaratorias de condena y por tanto las pretensiones deberán ser
desestimadas. Adicionalmente, se manifestó que los montos solicitados
por el demandante en reconvención no se encuentran plenamente
probados.
H.3. Consideraciones del Tribunal
1. Procede el Tribunal a resolver las pretensiones subsidiarias, teniendo

en cuenta que negará las pretensiones tercera, cuarta y quinta por las
razones expuestas atrás. Las citadas pretensiones subsdiarias buscan que
el Tribunal declare que Transatlántico debe pagar a Transmetro el valor
tanto de las menores cantidades de obra ejecutadas como de las obras que
no fueron ejecutadas.
Para el Tribunal, las pretensiones subsidiarias tampoco tienen vocación de
prosperidad, como se pasa a explicar.
2. En primer lugar, en relación con las menores cantidades de obra,

recuerda el Tribunal que el contrato celebrado entre Transmetro y
Transatlántico fue pactado bajo la modalidad de precio global. Esta
modalidad, en palabras de la jurisprudencia administrativa, “incluye todos
los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la
ejecución de la obra”127. Igualmente ha expresado el Consejo de Estado:
…como su nombre lo indica el objeto del contrato debe ejecutarse

por el valor pactado que constituye el valor fijo total en el que están
incluidos los honorarios, cualquiera que sea el total final de metros
cuadrados o de cualquiera otra medida aplicable, que resulte tener
la contratada, sin que porque sea mayor o menor el contratista
pueda reclamar un reajuste del precio estipulado, a menos que se
hubiere pactado su revisión128.
De acuerdo con lo anterior, en los contratos pactados bajo la modalidad de

precio global, el contratista se hace responsable de asumir los costos que
suponga la causación de mayores cantidades de obra, pero de la misma
127
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de
128
septiembre de 1990, expediente 5.727.
326
manera, será el beneficiario de los menores costos que ocurran como
consecuencia de unas menores cantidades de trabajos.
En ese orden de ideas, si como se ha dicho insistentemente en este laudo

arbitral, el contrato celebrado entre Transmetro y Transatlántico, que es
materia de decisión por parte del Tribunal, es un contrato pactado a precio
global, en caso de que estuvieran probadas unas menores cantidades de
obra, el beneficiario de esa situación sería Transatlántico, de tal manera que
Transmetro no tiene derecho a que se paguen los valores correspondientes
a esas menores cantidades de obra.
3. De otro lado, en cuanto a las obras que no han sido ejecutadas, el

Tribunal destaca, en primer lugar, que el contrato materia de este trámite
arbitral aún se encuentra en ejecución, de tal manera que aún podría el
contratista entregar las obras pendientes. En ese sentido, la jurisprudencia
del Consejo de Estado ha señalado que la regla general en materia de
plazos en la contratación estatal es que los mismos son suspensivos y no
resolutorios, de tal manera que vencido el plazo pactado no se extingue la
obligación que debía ejecutarse en dicho plazo:
En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se

debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los
suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurídica…,
debido a la necesidad e interés público que se pretende satisfacer
con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o
determinado por la Administración en los pliegos de condiciones
(art. 30.2 Ley 80 de 1993) o en los documentos de la contratación,
que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y
cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno…
Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido

de acuerdo con su modalidad o tipología, en función a la obtención
de los bienes y servicios que se requieren en un tiempo normal,
razonable y con sujeción a las condiciones que demande el objeto
del contrato que los involucre. Por lo regular, en los contratos de
tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un
plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos plazos
parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego
327
quedan reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de
actividades, instrumentos éstos que con posterioridad permiten a la
entidad pública realizar la dirección, vigilancia y control del
acatamiento de las prestaciones en los términos previstos y con la
observancia de las especificaciones técnicas exigidas. En los
contratos de ejecución instantánea ese plazo es único.
El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la

Administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una
fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la
totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma
connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se
acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las
obligaciones y entregas parciales. La excepción, entonces, es que
el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es,
que a su llegada se extingan las obligaciones.
Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio

recíproco de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las
dilaciones y los retardos en su ejecución (art. 25.4 Ley 80 de 1993).
En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las

prestaciones en el contrato de la Administración tienen una
indiscutible importancia durante la vida del contrato y juegan en
ambas direcciones o extremos de la relación negocial, toda vez que,
de un lado, la entidad pública está en el derecho de exigir la
ejecución del contrato en los términos pactados en él (finalización
de la obra, suministro del bien o prestación del servicio, etc.), y en el
deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el
derecho de pedir que la entidad pública contratante cumpla con las
suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e
información, etc.) en tiempo debido129.
Al amparo de la anterior jurisprudencia, observa el Tribunal que los plazos

para la ejecución de las obras a cargo del contratista Transatlántico son
plazos suspensivos, vencidos los cuales existe mora en el cumplimiento de
la obligación, pero que no generan la extinción de las obligaciones
129
328
contractuales. En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que si no se
extingue la obligación de ejecución con el vencimiento del plazo, no puede
ordenarse a Transatlántico pagar a Transmetro el valor de las obras cuya
ejecución se encuentra pendiente.
Pero, además, tampoco resulta procedente ordenar la restitución de esos

valores, cuando no existe prueba de que Transmetro se los haya pagado a
Transatlántico. En efecto, en el contrato se pactó que la remuneración de la
inversión estaría diferida en el tiempo, de lo cual el Tribunal concluye que a
la fecha de este laudo, Transatlántico no ha recibido la totalidad de la
remuneración, por lo cual, no resulta procedente ordenar la restitución de
los valores en las cuantías reclamadas en la demanda de reconvención.
I. Pronunciamiento específico sobre las excepciones propuestas

por Transatlántico
Resueltas como están las pretensiones de la demanda de reconvención,

pasa el Tribunal a resolver expresamente cada una de las excepciones
propuestas por el contratista Transatlántico, en los siguientes términos:
1. Inexistencia de los incumplimientos por parte de Transatlántico,

alegados por la entidad contratante
En esta excepción se afirma que los retrasos en el cumplimiento de

obligaciones derivadas del contrato no se derivan de actuaciones culposas
o dolosas por parte de Transatlántico. Precisa que existen actas de recibo
de obra de 15 estaciones y que solo falta la Estación Cabecera de
Barranquillita, pero que la misma no se ha entregado como consecuencia
de actuaciones de Transmetro.
Para resolver esta excepción, el Tribunal considera:
a.- En primer lugar, se destaca que, como se dejó explicado en los literales
D y E, (i) de una parte, el contratista Transatlántico incumplió sus
obligaciones de financiación de las actividades a ejecutar y de ejecución y
entrega de las obras correspondientes a la Estación Cabecera de
Barranquillita, y (ii) de otra, que el supuesto desbalance de pagos, los
problemas que existieron en la entrega de predios para la ejecución de las
329
obras y las circunstancias que rodearon los trámites de aprobación de los
diseños definitivos, no constituyen razones suficientes que justifiquen el
incumplimiento de Transatlántico y que permitan dar aplicación a la
excepción de contrato no cumplido.
b.- En ese sentido, no debe olvidarse que uno de los elementos para la
aplicación de la excepción de contrato no cumplido se encuentra en que se
pruebe “un incumplimiento de la Administración grave, de entidad y gran
significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de
cumplir en el contratista”130. Al respecto, el Tribunal no observa que los
citados hechos constituyan un incumplimiento propiamente dicho de
Transmetro y, mucho menos, que hayan generado la imposibilidad de que
Transatlántico ejecutara sus obligaciones contractuales en los estrictos
términos pactado.
c.- En consecuencia, el Tribunal negará la excepción propuesta.
2. Responsabilidad de la entidad contratante en los atrasos de la obra
Señala Transatlántico que existe responsabilidad de Transmetro derivada

de: (i) La modificación del objeto contractual consistente en la trayectoria de
los buses, distancia entre el parqueadero de un bus y el otro, capacidad de
sobrepeso en la salida del portal, cerramiento, iluminación de la zona verde,
utilización de cárcamos, entrada de la zona de mantenimiento cubierto,
recogimiento de aguas, relleno, área de enfermería, edificio administrativo,
obras que no podían ser previsibles para la contratista; (ii) La demora e
inconsistencias en la entrega y disponibilidad de predios, y (iii) El
desequilibrio en la ecuación económica del contrato
Para resolver esta excepción, el Tribunal reitera lo expresado a propósito de

la anterior excepción, en los siguientes términos:
D y E, (i) de una parte, el contratista Transatlántico incumplió sus
130
330
b.- En ese sentido, no debe olvidarse que uno de los elementos para la
aplicación de la excepción de contrato no cumplido se encuentra en que se
pruebe “un incumplimiento de la Administración grave, de entidad y gran
significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de
cumplir en el contratista”131. Al respecto, el Tribunal no observa que los
citados hechos constituyan un incumplimiento propiamente dicho de
Transmetro y, mucho menos, que hayan generado la imposibilidad de que
Transatlántico ejecutara sus obligaciones contractuales en los estrictos
términos pactado.
3. Venire contra factum proprium
En esta excepción, Transatlántico alega que Transmetro aseguró haber

entregado todos los predios en cumplimiento de sus obligaciones, pero en
comunicaciones emitidas por la misma entidad se reconoció lo contrario;
que existieron cambios en los diseños; que se reconocieron cerca de 1.600
millones de pesos por concepto de mayores obras en la conciliación llevada
a cabo entre las partes y pretender desconocer la misma, y que haber
suscrito acta de recibo a satisfacción de las estaciones sencillas y de la
estación Romelio Martínez y pretender presentar reclamar “menores obras”
sobre dichos frentes.
a.- La prohibición de actuar contra el acto propio –venire contra propriam

factum non valet– es una de las expresiones del principio constitucional de
la buena fe (artículo 83). Para dar aplicación a ese principio de respeto del
acto propio, la jurisprudencia, de manera constante, ha señalado que
existen las siguientes condiciones:
131
331
a) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b) El
ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma
persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a
la contradicción - atentatorio de la buena fe- existente entre ambas
conductas. c) La identidad del sujeto o centros de interés que se
vinculan en ambas conductas132.
b.- Dentro del anterior marco, el Tribunal analizará cada una de las
conductas que se alega que generan violación de la prohibición de respeto
del acto propio:
- En cuanto a las manfiestaciones en relación con los predios necesarios

para la ejecución de las obras, como lo ha expresado repetidamente este
Tribunal, no es cierto que exista un incumplimiento de parte de Transmetro
grave y determinante del incumplimiento del contratista Transatlántico, ni
mucho menos evidencia el Tribunal actos contradictorios por parte de la
entidad.
- En cuanto a los cambios en los diseños, de acuerdo con lo analizado antes

por el Tribunal al resolver las pretensiones de la demanda principal, algunos
de dichos cambios debían ser simplemente cumplidos por parte de
Transatlántico como parte de sus obligaciones contractuales, mientras que
otros generaron mayores costos que no debía asumir el contratista
Transatlántico y por los cuales será condenada la entidad. No obstante, aún
en relación con los segundos, no encuentra el Tribunal una conducta
posterior de parte de Transmetro que contradiga esos cambios –más allá de
oponerse a su pago– y que dé lugar a que se justifique el incumplimiento de
Transatlántico o, en general, que enerve las pretensiones formuladas.
- En cuanto al desconocimiento de lo afirmado en el acta de conciliación,

recuerda el Tribunal que, de acuerdo con los artículos 73 de la Ley 446 de
1998 y 24 de la Ley 640 de 2001, para que exista una verdadera
conciliación en materia contencioso administrativa, no basta con el simple
acuerdo entre las partes, sino que además ese acuerdo debe hacerse ante
un agente del Ministerio Público y ser aprobado por el correspondiente juez
132
Corte Constitucional, sentencia T-295 de 1999, reiterada en sentencia T-129 de 2005. En el mismo
sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 15 de
septiembre de 2007, expediente AC-00679.
332
o tribunal contencioso administrativo. En el caso concreto, el acuerdo
alcanzado no fue objeto de aprobación por parte del Tribunal Administrativo
del Atlántico y, por lo mismo, no puede ser considerado como una
verdadera conciliación, de tal manera que no existe acto propio que
respetar, en la medida en que en ausencia del trámite que le permita a la
conciliación producir efectos, no se evidencia la existencia de “una conducta
jurídicamente anterior, relevante y eficaz”, como lo exige la jurisprudencia
citada.
- En cuanto al recibo a satisfacción de las obras de las estaciones sencillas

y la Estación Intermedia de Retorno Romelio Martínez, el Tribunal considera
que no es propiamente por la violación del acto propio que no procede la
reclamación de las menores obras ejecutadas, sino especialmente porque
se trata de un contrato a precio global en el cual los beneficios de las
menores cantidades de trabajos a ejecutar, como se explicó antes al
resolver las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención.
4. Violación al principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans
Señala Transatlántico que se violó el citado principio por haberse

reconocido por parte de Transmetro el hecho de haber generado un
desequilibrio como consecuencia de la variación en el objeto contractual
tanto en la formulación de los hechos de la demanda de reconvención y en
oficios relacionados con la misma; por las manifestaciones relacionadas con
la entrega oportuna de predios por parte de Transmetro, cuando existieron
pruebas de la falta de entrega de los mismos en los tiempos pactados, y por
las continuas observaciones tanto por la interventoría como por la entidad
incluso ad portas de vencerse el cronograma presentado en el Otrosí No.3 y
que el hecho de que aun así se manifieste en la demanda de reconvención
que se debían iniciar obras en contravía de la obligación de atender los
diseños aprobados por Transmetro.
a.- Uno de los principios generales del derecho que ha sido reiteradamente
reconocido por la jurisprudencia y la doctrina es precisamente el enunciado
333
en la pretensión. En palabras del Consejo de Estado, “el aforismo romano
“nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, consagra el principio
universal en materia jurídica, de que nadie puede alegar en su favor su
propia culpa ni su propia torpeza”133. Es así como es claro que si una parte
contractual ha cometido conductas u ha incurrido en omisiones negligentes,
torpes o culposas, no puede posteriormente pretender obtener una situación
favorable de dichas conductas.
b.- Dentro del anterior marco, el Tribunal analizará cada una de las
conductas que se alega que generan violación del citado principio general
del derecho:
- En cuanto al reconocimiento de la ruptura del equilibrio económico, para el

Tribunal es claro que no es cierto que Transmetro haya reconocido que se
produjo un desequilibrio contractual, pues por el contrario, la conducta
coherente que demostrado durante el proceso es la de que no tiene deberes
indemnizatorios derivados de una supuesta ruptura del equilibrio
económico. En ese orden de ideas, no observa el Tribunal torpeza o
negligencia de la cual se quiera beneficiar Transmetro, sino que se trata de
una reclamación por la responsabilidad contractual derivada del
incumplimiento del contratista Transatlántico.
- En cuanto a las situaciones relacionadas con los predios necesarios para

la ejecución de las obras, como lo ha expresado repetidamente este
Tribunal, no es cierto que exista un incumplimiento de parte de Transmetro
grave y determinante del incumplimiento del contratista Transatlántico, de
tal manera que no evidencia el Tribunal una conducta torpe, negligente o
culposa de Transmetro de la cual pretenda obtener provecho.
- En cuanto a las observaciones de los diseños formuladas por la

interventoría, como también lo expresó antes el Tribunal, de acuerdo con lo
pactado contractualmente, la aprobación de los diseños no sería automática
sino que dependería de que los mismos cumplieran con los lineamientos y
exigencias contractuales, de tal manera que Transmetro y su interventoría
podrían cuestionar los productos entregados por Transatlántico y dicha
sociedad debía atender los requerimientos formulados. Por lo anterior, el
mero hecho de formular observaciones a los diseños no puede entenderse
133
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de noviembre
de 2010, expediente 47001-23-31-000-1996-04746-01.
334
como una conducta torpe o negligente que evidencie la violación del
principio general del derecho analizado.
5. Ausencia de responsabilidad contractual de Transatlántico
Afirma pura y simplemente Transatlántico que sí presentó diseños, sí

presentó cronogramas, sí atendió las observaciones hechas sobre los
planos e incluso elaboró diseños de los ítems adicionales, sí inicio obra y sí
cumplió con su obligación de financiación.
D y E anteriores, (i) de una parte, el contratista Transatlántico incumplió sus
b.- Por lo tanto, no es cierto que no haya incumplimientos contractuales

injustificados por parte del contratista Transatlántico. Pero, además, como
se explicó en el literal G anterior, dicho incumplimiento generaron unos
perjuicios a Transmetro, por lo cual se configuran todos los elementos de la
responsabilidad contractual identificados en el literal A de estas
consideraciones en cuanto a la demanda de reconvención,
6. Falta de competencia para determinar los hechos constitutivos de

caducidad
335
Al proponer esta excepción, Transatlántico indicó que la caducidad es una
potestad exclusiva de la administración y no de un Tribunal por cuanto la
naturaleza del acto que declara la caducidad exige un comportamiento que
va más allá de un mero acto contractual.
Para resolver, el Tribunal considera:
a.- En el literal F anterior, el Tribunal concluyó que no es competente para

conocer de una pretensión que involucra elementos propios de la caducidad
del contrato, pues si lo hiciera, resultaría juzgando, de manera indirecta, la
validez de que Transmetro decretara la caducidad del contrato.
De esta manera, el Tribunal se inhibirió de pronunciarse respecto de la

procedencia o no de la declaración de caducidad del contrato por la
existencia de incumplimientos graves del mismo, pues ello le corresponde
en primer lugar a la administración, y respecto de la legalidad de la misma
solo se puede pronunciar la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
b.- En consecuencia, el Tribunal declarará probada la excepción propuesta.
7. Excepción genérica
El contratista Transatlántico la propone en forma genérica. Aunque

procedente en los términos del artículo 306 del Código de Procedimiento
Civil, que establece que “cuando el juez halle probados los hechos que
constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la
sentencia”, en el caso concreto el Tribunal no encuentra excepción distinta a
las que han sido objeto de formulación por parte de Transatlántico y de
análisis por parte de éste órgano de decisión. Por lo anterior, se negará la
excepción formulada.
6. COSTAS
7. CESION DE DERECHOS Y EMBARGOS
8. JURAMENO ESTIMATORIO
336
Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento,
administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime,
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Téngase como sospechosas las declaraciones de (…)
SEGUNDO: Niéganse las objeciones por error grave de lo dictámenes

periciales practicados por los peritos :
TERCERO: Aceptase el desistimiento de las pretensiones contenidas en

(…) de acuerdo a los Solicitado por la parte demandante en el escrito de
alegatos de conclusión.
CUARTO: En relación con la demanda interpuesta por TRANSATLANTICO

S.A. contra TRANSMETRO S.A.S.;
1. Declarase como probadas parcialmente las excepciones de (…) en el
sentido que:
2. En consecuencia, declarase no probadas las excepciones de (…)
3. Condenase a TRANSMETRO S.A.S. al pago de la suma de _____
por concepto de ___________;
4. Niéganse las demás pretensiones principales y las subsidiarias de la
demanda interpuesta por TRANSATLANTICO S.A. contra
TRASNMETRO S.A.S. por las razones expuestas en la parte
considerativa del presente laudo.
QUINTO: En relación con la demanda reconvención presentada por

TRANSMETRO S.A.S. contra TRANSATLANTICO S.A., declarase el
incumplimiento de TRANSATANTICO en relación con la ejecución de las
obras (…)
SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a

TRANSATLANTICO la pago de la suma (…) por concepto de (…)
SEPTIMO: Autorizase la cesión de derecho a favor de _____ por la suma de

________
337
OCTAVO: Costas.
NOVENO: Juramento estimatorio.
DECIMO: El presente Laudo se notifica en audiencia conforme a lo previsto

en el artículo 325 del Código de procedimiento Civil.
COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
JUAN CARLOS EXPOSITO ORLANDO ABELLO MARTINEZ

Presidente Arbitro
ALEKSEY HERRERA ROBLES ALBERTO PERDOMO PINTO

Arbitro Secretario
338

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, 1º de diciembre de

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas

Con fecha 17 de julio de 2007, se suscribió entre TRANSMETRO S.A. hoy

“Otorgar en concesión a EL CONCESIONARIO la construcción de las

En la cláusula 68 del contrato de concesión No. TM 300-001-07 (folios 1031

“TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.- Cualquier divergencia que surja entre

3.1. Parte convocante y demandado en reconvención

La parte CONVOCANTE y demandada en reconvención es la sociedad

3.2. Parte convocada y demandante en reconvención

La parte convocada y demandante en reconvención es la sociedad

3.3. El Ministerio Público

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto-Ley 262 de

4. TRAMITE DEL PROCESO ARBITRAL

4.1. Convocatoria al Tribunal de Arbitramento

El 31 de octubre de 2011 la empresa TRANSATLANTICO S.A. a través de

4.2. Designación de árbitros

Previa citación a las partes y al Ministerio Público, el 15 de noviembre de

ARBITROS PRINCIPALES ARBITROS SUPLENTES

Comunicadas las designaciones, los árbitros principales expresaron su

4.3. Demanda Arbitral

4.3.1. Antecedentes contractuales:

Mediante Resolución No. 00134 del 10 de abril de 2007, TRANSMETRO

Los Pliegos de Condiciones fueron publicados el 27 de abril de 2007; en la

Se resalta que el valor del contrato se estipuló finalmente en la suma de

Efectuado el cierre de la licitación y abiertas y evaluadas las propuestas

En la cláusula 1ª se establece el objeto y su alcance en lo que se refiere a

El demandante desarrolla los hechos de su demanda concluyendo en

[(i)] Modificación a los diseños de las instalaciones eléctricas,

(i)[(ii)] Modificaciones a las especificaciones del material a utilizar para

[(iii)] Vidrios de protección adicionales para el cerramiento de

(ii)[(iv)] Modificaciones de especificaciones en el equipo

[(v)] Modificaciones a los diseños de la señalización, luego de que los

(iii)[(vi)] Adiciones a las especificaciones técnicas, planos y diseños

b. Hechos relacionados con los diseños adicionales y las obras

(i) Modificación por especificación en los pavimentos:

[(iii)] Hechos relacionados con las mayores cantidades por la

[(iv)] Mayores cantidades por el ajuste del nivel en la vía de acceso a

[c.] Hechos relacionados con los diseños adicionales que se requirieron y

Adicionalmente, el material previsto inicialmente para el relleno de la

c.[d.] Hechos relacionados con otros aspectos: Dentro de éstos se

(i) Mayores cantidades por el cerramiento de la zona limítrofe

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la Accionada a reconocer y

2.1. La suma de NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES

Modificaciones a los diseños eléctricos 562.084.715

2.2. La suma de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES

A.I.U. DE LA PRETENSION No. 4.1.2.1.

A.I.U. DE LAS PRETENSIONES CONCILIADAS

2.3. La suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL

I.V.A. DE LA PRETENSION No. 4.1.2.1.

IVA DE LAS PRETENSIONES CONCILIADAS

2.4. Los intereses compensatorios liquidados a la tasa máxima permitida por

Mayores cantidades por el ajuste del nivel de la vía de 16.586.573,00

2.9. La suma de CIEN MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL

A.I.U. DE LA PRETENSION 4.1.2.8

A.I.U. PRETENSIONES CONCILIADAS

2.10. La suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y

IVA DE LA PRETENSION 4.1.2.8.

IVA PRETENSIONES CONCILIADAS

2.11. Los intereses compensatorios liquidados a la tasa máxima permitida

1. En subsidio de la pretensión principal No. 4.1.2.1., sírvase condenar a la

2. En consecuencia de la anterior pretensión sírvase condenar a la Entidad

A.I.U. DE LA PRETENSION No. 4.2.1.