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TEMA 1 – ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

1. Derecho y Sociedad internacional

El derecho es consustancial a la existencia de una sociedad, ubi societas ubi ius: donde
hay sociedad hay derecho. Así pues, podría definirse el Derecho Internacional Público
como el conjunto de normas y principios que, en un momento dado, regulan las
relaciones de los miembros de la sociedad internacional.

El Derecho Internacional Público se compone de dos estructuras:

 Estructura social: el derecho internacional rige a la comunidad internacional, la

cual se compone por Estados.
 Estructura jurídico formal: son los principios y normas que componen el
ordenamiento jurídico internacional.

La estructura social internacional (sociedad y comunidad internacional) influye

en las características del ordenamiento jurídico. A su vez, los principios y
normas del ordenamiento rigen a la sociedad y a la comunidad internacional.

b) La estructura jurídica. La estructura del Derecho internacional es distinta a la

estructura del derecho interno.

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  Creación normativa del DI. No existe un poder político superior al de
los Estados. Son los propios destinatarios de la norma los que crean la
norma (juez y parte). El consentimiento ––explícito o tácito–– es el
fundamento de la creación normativa del Derecho Internacional. Aunque
han aparecido valores fundamentales que afectan a la comunidad
internacional, obligando a los Estados al margen del consentimiento
individual: normas imperativas o ius cogens.
 Obligatoriedad de las normas internacionales. Depende del
consentimiento explícito o tácito de los Estados
 Aplicación de las normas internacionales. No existe un sistema
institucionalizado que garantice la aplicación coercitiva de las normas en
caso de incumplimiento. Tampoco existe la figura del procedimiento
judicial obligatorio. Por lo tanto, para que un tribunal internacional
conozca y resuelva un asunto es necesario el consentimiento de las
partes. También un Estado puede determinar unilateralmente si los
demás cumplen con las obligaciones internacionales asumidas con él; y
en caso de no ser así, el mismo será quien exija la responsabilidad
internacional correspondiente. Ejemplo  medidas de autotutela
(contramedidas, retenciones y sanciones). Aunque también ha habido
cambios en el proceso de aplicación de normas internacionales. Al
respecto destaca el ejemplo del Consejo de Seguridad, órgano que tiene
atribuidas competencias en materia de mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales y puede adoptar contra Estados sanciones
económicas o que impliquen el uso de la fuerza.
 Existe indeterminación en el alcance de ciertas obligaciones
jurídicas. Hablando del “difuso umbral de normatividad” de tenue
línea divisoria entre el derecho establecido (lege lata) y el deseado (lege
ferenda); conlleva a que se empiece a hablar de lo que podría
considerarse una nueva categoría jurídica: el soft law (derecho
ambiental).

3
4
c) Concepto de Derecho internacional público.

Es el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional que regula la

coexistencia pacífica de los sujetos internacionales, su mutua cooperación, y
la protección de intereses fundamentales para la comunidad internacional
en su conjunto.

2. Los principios del Derecho internacional

a) Los principios estructurales del ordenamiento jurídico

internacional

 La estructura del derecho internacional es

diferente a la estructura del derecho interno.
 Estos principios estructurales constituyen una
especie de límites para todo el ordenamiento
jurídico internacional.
 A su vez constituyen el eje fundamental de
las normas de IUS COGENS (aquellas que
no admiten acuerdo en contrario de acuerdo al artículo 52 de la Convención
de Viena).

¿En donde se encuentran regidos estos principios?

La resolución 2625 de la Asamblea General contiene la “Declaración sobre los

principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas”.

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 ¿Cuáles son los principios estructurales? (también llamados principios básicos)

1. El principio de prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza. Los Estados

en las relaciones internacionales se abstendrán de amenazar o recurrir a la fuerza
contra la integridad territorial. Excepción  La legítima defensa (artículo 51 de
la Carta de la ONU).
2. El principio del arreglo pacífico de controversias. Los Estados deben resolver
sus controversias internacionales por medios pacíficos sin poner en peligro la
paz y seguridad internacionales y la justicia. Ejemplos: negociación, buenos
oficios, mediación, investigación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial
(artículo 33 de la Carta de la ONU).
3. El principio de no injerencia en los asuntos internos de los Estados. Se
fundamenta en el principio de igualdad soberana de los Estados y en el principio
de elegir su sistema político, económico, social y cultural. Ningún Estado o
grupo de ellos tiene derecho a intervenir (de manera directa o indirecta) en
motivos internos o externos (artículo 2.7 de la Carta de la ONU).
4. El principio de la libre determinación de los pueblos. Los pueblos tienen
derecho a determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y
de proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el
deber de respetar ese derecho (Resoluciones de la Asamblea General 1514(XV),
1541(XV) y 2625 (XXV)).
5. El principio de cooperación pacífica entre los Estados. Obligación general de
cooperar en ámbitos diversos de relaciones internacionales (esferas económica,
social, cultural, científica y tecnológica): mantenimiento paz y seguridad;
promover el respeto universal de los DDHH y las libertades fundamentales.
6. El principio de igualdad soberana de los Estados. Incluye el respeto a la
soberanía de los Estados y su igualdad en las relaciones internacionales;
igualdad interpretada como jurídica o ante la norma jurídica que obliga y protege
a todos los Estados por igual sean cual sean sus singularidades.
7. Obligación de cumplir con la buena fe de las relaciones internacionales.
Aceptan cumplir las obligaciones libremente contraídas.
8. La obligación de respetar y proteger los derechos humanos básicos y las
libertades fundamentales de los individuos (prohibición al genocidio, del
apartheid, de la esclavitud, o de la tortura y otros tratos crueles inhumanos y
degradantes.

b) Los principios generales del Derecho internacional

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  Son principios comúnmente aceptados y reconocidos por todos los sistemas
jurídicos.
 Son valores superiores que inspiran y limitan el contenido de las normas
jurídicas.
 Estos principios han tenido su origen y desarrollo más destacado en la práctica
arbitral y jurisprudencial  ya sea como guías interpretativas o reglas
supletorias.
 O sea que, sirven de guía para la interpretación y aplicación, cuya
integración en el derecho positivo tiene lugar a través de los tratados
internacionales las costumbres internacionales.
 Son principios generales comunes a todos los derechos internos.
 Constituyen un fondo normativo común a los derechos internos y al
Derecho Internacional.

Principios Generales del Derecho que provienen de los ordenamientos internos

(también se aplican al Derecho Internacional);

1. Principio de seguridad jurídica. "suma de certeza y legalidad, jerarquía y

publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la
arbitrariedad" Tribunal Constitucional 27/1981”.
2. Principio de cumplimiento recíproco de las obligaciones. Una parte ha de
cumplir su prestación porque la otra ha de cumplir la suya. Ejemplo contrato de
compra-venta. Uno vende porque ha de recibir el precio pactado. Y el otro paga
al mismo tiempo que recibe la cosa que se vende.
3. El principio de cosa juzgada. Una vez que una resolución judicial alcanza
la categoría de cosa juzgada el tribunal que la ha dictado no solo no puede dictar
otras que decidan de modo diferente la misma cuestión, sino que todas las demás
resoluciones posteriores han de tomar lo decido como punto de partida para
resolver otras cuestiones.

4. El principio de irretroactividad de las leyes. La irretroactividad es

un principio jurídico que se refiere a la imposibilidad de aplicar una norma a
hechos anteriores a la promulgación de esta.
5. El principio de la lex posterior. La ley posterior deroga a la anterior.

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 6. El principio de Pacta Sunt Servanda. Es una locución latina, que se traduce
como «lo pactado obliga», que expresa que toda convención debe ser fielmente
cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado.
7. El principio de prohibición del abuso del derecho. Se denomina abuso del
derecho a la situación que se produce cuando el titular actúa de modo tal que su
conducta concuerda con la que concede la facultad, pero su ejercicio resulta
contrario a los fines del ordenamiento jurídico y excede los límites impuestos
por la buena fe, moral y buenas costumbres.

Principios Generales del Derecho exclusivos del Derecho Internacional;

1. El principio de libertad de navegación. Es el derecho legalmente reconocido a

los ciudadanos de un Estado para que puedan navegar libremente por las aguas
territoriales y jurisdiccionales de dicho Estado. En aguas internacionales este
derecho se reconoce a todos los buques con independencia de su país de
abanderamiento.

2. El principio de libertad de comunicaciones. Libertad de comunicaciones entre

Estados.
3. El principio de continuidad del Estado. Principio según el cual un gobierno no
puede repudiar las obligaciones suscritas por su predecesor. Supone la
transmisión de los derechos y obligaciones derivados de los tratados en vigor del
Estado predecesor al sucesor.
4. El uti possidetis iuris. “Como poseéis de acuerdo con el derecho así, poseeréis”.
Regla general del derecho internacional aplicable en la determinación de las
fronteras de los Estados nacidos de un proceso descolonizador, que reconoce y
acepta como fronteras internacionales, en la fecha de la sucesión colonial, tanto
las antiguas delimitaciones administrativas establecidas dentro del mismo
imperio colonial como las fronteras ya fijadas entre colonias pertenecientes a
dos imperios coloniales distintos.
5. El principio de intangibilidad de las fronteras. Los Estados consideran
mutuamente como inviolables todas sus fronteras.
6. El principio del agotamiento de los recursos en el orden interno. Regla
consuetudinaria por la que no se admite una reclamación internacional si,
previamente, el particular presuntamente perjudicado no ha usado sin éxito para
resarcirse todas las vías de recurso internas disponibles y efectivas del Estado
cuya responsabilidad se invoca

3. Las normas del ordenamiento jurídico internacional

El Derecho Internacional es un verdadero ordenamiento jurídico, constituye un sistema

integrado y cohesionado de normas (que imponen obligaciones y prohibiciones
concretas) inspirada en unos valores superiores (principios), que regula la conducta de
sujetos y actores internacionales. La creación de normas internacionales se lleva a cabo

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por procedimientos distintos los previstos por los Estados para aprobar sus normas
internas, por la inexistencia de un órgano legislativo.

a) El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

En el Derecho internacional no existe un poder político superior a los Estados con

competencias legislativas (es decir, con capacidad de dictar normas obligatorias para
todos los Estados).

El catálogo de los diferentes tipos manifestaciones normativas del Derecho

Internacional ha de inferirse de la práctica y la jurisprudencia. Al respecto,
encontramos una enumeración contenida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional, sin embargo, esta enumeración no se apega del todo a la realidad.

Artículo 39 del Estatuto de la Corte Internacional:

“La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar”: a) Las convenciones internacionales; b) la
costumbre internacional; c) los principios generales del derecho; y d) Las decisiones
judiciales (sentencias) y opiniones doctrinales.

Conforme al Libro, solo las convenciones y la costumbre internacionales son

manifestaciones normativas, junto con los actos unilaterales y las resoluciones de
las organizaciones internacionales.

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c) Los principios generales del Derecho. No se consideran manifestaciones
normativas porque son valores superiores que inspiran y limitan el contenido de las
normas, sirviendo de guía para su interpretación e integración, cuya integración en el
Derecho positivo tiene lugar a través de los tratados o las costumbres internacionales,
que los acogen y reflejan. Por lo tanto, no constituyen verdaderas normas jurídicas.

d) Las decisiones judiciales (sentencias) y opiniones doctrinales. No tienen la

condición de normas jurídicas las sentencias de los tribunales internacionales, por
mucho que resulten vinculantes para las partes en la controversia que resuelven; y
menos aún las opiniones doctrinales; de modo que, tal y como indica el propio Estatuto,
su relevancia se limita en ambos casos al papel que desempeñan actuando como medios
auxiliares útiles para que la Corte pueda determinar las reglas jurídicas aplicables.

b) Las diferentes manifestaciones normativas

 La costumbre.
 El tratado
 El acto jurídico unilateral
 Las resoluciones vinculantes de las Organizaciones Internacionales.

No existe jerarquía normativa entre ellas, por lo que tienen el mismo rango jerárquico.
Es importante tener presente que el consentimiento del Estado es el punto inicial y
necesario del proceso de formación de toda norma internacional.

 La costumbre. Inveterata consuetudo et opinio iuris seu necessitatis. Es la

práctica general y uniforme de un Estado (elemento objetivo) unida a la
convicción jurídica de que al obrar de esa manera están comportándose
conforme a derecho (elemento subjetivo).
 El tratado. El momento fundamental de su proceso de celebración es
precisamente el de la manifestación por parte de cada Estado del consentimiento
en obligarse por el tratado, que se lleva a cabo con un gran formalismo. El
Estado manifiesta en obligarse a través del tratado.
 El acto jurídico unilateral. El consentimiento de los estados se ha manifestado
en ocasiones en sus actos unilaterales que, excepcionalmente, no exigen el
consenso de dos o más Estados, pues basta con el consentimiento individual de

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 uno sólo que se obliga frente a los demás Estados respecto a una situación
determinada; con lo que no se origina una relación de derechos y obligaciones
recíprocas entre los Estados interesados, sino que las obligaciones corresponden
en exclusiva al Estado que ha consentido unilateralmente y los derechos a los
demás Estados. Ejemplo “La promesa” (el anuncio francés de que no se
realizarán nuevos ensayos nucleares en el Pacífico).
 Las resoluciones vinculantes de las Organizaciones Internacionales.
También hay un consentimiento y consenso, que se encuentra en el Tratado
constitutivo de la correspondiente Organización internacional en el que se
establece, en su caso, el carácter obligatorio de tales decisiones.

4. Los caracteres del Derecho internacional público

a) Relatividad. La oponibilidad de las normas internacionales

De igual forma que, como regla general, para la formación de las normas
internacionales resulta necesario el consenso al respecto de dos o más Estados, su
oponibilidad, es decir, sus efectos jurídicos para un determinado Estado dependen del
consentimiento de éste que, según el caso, ha de expresarse de forma explícita (normas
convencionales), implícita (normas consuetudinarias) o anticipada (actos normativos de
las organizaciones internacionales).

 La eficacia del Estado es relativa en la medida en que sus normas solo obligan a
los Estados que las acepten voluntariamente (excepto normas IUS COGENS).
 De este modo, un Estado solo está vinculado por determinadas normas
internacionales -las que haya consentido_ y no por el resto.
 Norma convencional  Por lo tanto, un Tratado no puede crear derechos ni
obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento.
 Norma consuetudinaria  Del mismo modo, las normas consuetudinarias
internacionales producen efectos jurídicos únicamente para los Estados que así
lo consienta de manera expresa o tácita. Un Estado consiente una norma
consuetudinaria de manera tácita cuando no se opone a ella.

b) Obligatoriedad. Normas dispositivas y normas imperativas

Toda norma jurídica es, por definición, obligatoria para sus destinatarios y, en
consecuencia, las normas internacionales también lo son. De modo que los Estados
vinculados por las mismas deberán cumplir las obligaciones o prohibiciones que
contengan, pues de lo contrario habrán que afrontar las consecuencias derivadas de su
violación.

Sin embargo, no todas las normas jurídica son imperativas, pues en este contexto
obligatoriedad e imperatividad no son términos sinónimos.

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  Normas dispositivas. Son obligatorias, sin embargo, su regulación y aplicación
depende de lo que dispongan los Estados.

 Normas imperativas o de IUS COGENS. (Artículo 53 Convenio de Viena).

Son normas que se caracterizan porque los Estados no pueden celebrar acuerdos
para modificar su contenido o excluir su aplicación en sus relaciones mutuas. Su
importancia radica en que protegen intereses colectivos, por este motivo su
genera obligaciones ERGA OMNES y no se limita al ámbito regional. Ejemplo:
prohibición del genocidio (proyecto de la CDI responsabilidad de los Estados).
Obligan a todos los Estados con independencia de su consentimiento (excepción
al principio de relatividad).

OJO. No existe un catálogo de normas de IUS COGENS. Sin embargo, esta

cuestión puede solventarse teniendo en cuenta que las normas imperativas
protegen intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Estos intereses
están expresados en los principios básicos de la ONU  Artículo 2 de la Carta
con relación a la “Declaración sobre los principios del Derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados”
contenida en la Resolución 2625 de la Asamblea General. De modo que existe
una estrecha relación entre las normas IUS COGENS y los principios
estructurales del Derecho internacional.

Por lo tanto, es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en

oposición con una norma imperativa de DI.

c) Universalismo y particularismo en el Derecho internacional

 Universalismo. El derecho internacional universal o general, que está formado

por las normas que vinculan a todos los Estados de la comunidad internacional,
tiene ante todo carácter consuetudinario. (No hay algún tratado que esté
ratificado por todos los Estados). Sin embargo, sí han alcanzado la
universalidad, como consecuencia de su aceptación por la totalidad de los
Estados, determinadas normas consuetudinarias  IUS COGENS. (Tener en
cuenta que aunque todas las normas IUS COGENS son generales, no todas las
normas generales son IUS COGENS).

 Particularismo. Las normas de Derecho internacional particular regulan las

relaciones existentes entre el limitado número de Estados vinculados por las
mismas, que se diferencian del resto porque comparten ciertas características e
intereses comunes. Se trata sobre todo de normas convencionales establecidas en
tratados, que no tienen vocación de universalidad.

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Normas generales y normas particulares pueden llegar a complementarse. En caso de
incompatibilidad permanece la norma particular sobre la general, según el principio
general de la lex specialis (excepto normas IUS COGENS, siempre prevalecen).

TEMA 2
LOS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL

Veíamos al inicio del tema anterior que el DIP engloba dos estructuras: la social y la
jurídica. Por lo que hace a la primera, ésta viene referida a la comunidad internacional o
grupo social amplio, el cual está formado por una pluralidad de entidades de distinto
rango y naturaleza jurídica: Estados, OOII, pueblos individuos, movimientos de
liberación nacional, beligerantes, ONG’s, empresas multinacionales, medios de
comunicación… El papel de la heterogeneidad de entidades (Estado, OOII, pueblos,
individuos, etc.) no es homogéneo. De ahí que se deba distinguir entre:

 Sujeto de Derecho internacional

 Actores internacionales
En líneas generales, podemos afirmar que un sujeto de DI es aquel que tiene todas o
algunas de las competencias que determinan la personalidad jurídica
internacional. A saber:

1. Tienen la capacidad normativa para crear derechos y obligaciones

internacionales.
2. Son titulares de derechos y obligaciones conferidos por normas jurídicas
internacionales.
3. Tienen capacidad para hacer valer esos derechos en el ámbito internacional, lo
que supone poder reclamar responsabilidad internacional ante instituciones
internacionales (legitimación activa).
4. Tienen capacidad para ser responsables en el plano internacional en caso de
violación de sus obligaciones internacionales (legitimación pasiva).

La capacidad internacional de los sujetos no tiene el mismo alcance: no todos los sujetos
tienen el mismo grado de subjetividad, pues no gozan de las mismas prerrogativas.

Dictamen consultivo de la CIJ relativo a la Reparación por daños sufridos al servicio

de las Naciones Unidas (1949). “En un sistema jurídico, los sujetos de Derecho no son
necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos; y
su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad”.

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 a) El Estado.

Son los únicos sujetos estatales de capacidad plena y originaria. Son ellos quienes
crean y quienes reciben las normas jurídicas internacionales, y quienes poseen el
abanico más amplio de derechos y obligaciones internacionales.

Dentro de sus capacidades plenas, los Estados poseen:

1. La capacidad de celebrar tratados internacionales (ius ad tractum);

2. La capacidad para mantener relaciones con otros sujetos del Derecho
internacional (ius communicandi);
3. La capacidad de recibir y enviar representantes (ius legationis o ius
representationis);
4. La aptitud para participar en relaciones jurídicas de responsabilidad
internacional;
5. Capacidad para crear otras manifestaciones normativas (ejemplo, la costumbre);
6. O la capacidad de estar obligados por las normas de ius in bello o derecho de la
guerra (supuesto en caso de conflicto armado).

Por encima del Estado no existe ninguna autoridad superior para sancionar el
incumplimiento del Derecho internacional.

Un Estado existe y está dotado de personalidad jurídica cuando confluyen los tres
elementos constitutivos:

 Población.
 Territorio
 Organización política y social.

b) Las Organizaciones internacionales

Asociación voluntaria de Estados creada a través de un tratado internacional, dotada

de órganos permanentes propios e independientes, encargados de gestionar unos

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intereses colectivos y con capacidad para adoptar decisiones y expresar una voluntad
jurídicamente distinta de la de sus miembros.

 Las OI tienen una capacidad derivada y limitada o restringida. Por lo tanto,

son sujetos de carácter secundario.
 Son creadas por los Estados. Su personalidad jurídica internacional les ha sido
conferida por la voluntad de los Estados que las han creado a través de un
reconocimiento específico.
 Poseen subjetividad jurídica internacional, sin embargo, es limitada porque
solo pueden ejercer las competencias o funciones que los Estados les han
atribuido en su tratado fundacional.
 Se crean a través de un tratado constitutivo o fundacional. En el tratado se
regulan la composición y funcionamiento de la Organización.
 Tienen una estructura orgánica permanente. Todas las organizaciones tienen
una sede o varias.
 Capacidad para adoptar decisiones propias. Los órganos de las
Organizaciones internacionales tienen poder para adoptar decisiones (aunque no
todas ellas jurídicamente vinculantes), dentro del marco de sus competencias y
para lograr los fines para los que han sido creadas.

Dentro de su personalidad jurídica internacional, aunque limitada, las

Organizaciones pueden: Celebrar tratados internacionales, mantener relaciones con
otros sujetos de Derecho internacional, capacidad para recibir y enviar representantes,
capacidad de responsabilidad internacional activa y pasiva, o la facultad de acceder a
ciertas instancias internacionales (ejemplo, acudir al arbitraje internacional). No pueden
litigar ante la CIJ en la fase contenciosa, pero si preguntar. También pueden presentar
reclamaciones contra Estados.

2. Los “sujetos” no estatales

Son sujetos de composición no estatal –formados por personas, individuos— que tienen
sólo alguna o algunas de las prerrogativas que conlleva la subjetividad internacional ––
fundamentalmente se concreta en la capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones contenidos en normas internacionales.

Los sujetos no estatales tienen una personalidad jurídica internacional derivada (se la
otorgan los Estados) y muy restringida, para nada comparable a la de los Estados y a la
de las OOII.

Sujetos no estatales
a) Los beligerantes (no entra en el examen).

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 b) Los pueblos (materia de examen).
c) Los movimientos de liberación nacional (no entra en el examen).
d) Los individuos (materia de examen).

b) Los pueblos

Los pueblos son sujetos no estatales del DIP titulares del principio de libre
determinación.

 La primera referencia que recoge la formulación jurídica moderna del principio

de la libre determinación de los pueblos es la Carta de las Naciones Unidas de
26 de junio 1945. La configuración de la libre determinación de los pueblos
como un principio estructural del Derecho Internacional surgió a partir de la
práctica posterior de la ONU.

El principio de la libre determinación de los pueblos ha sido reconocido por la

Jurisprudencia de la CIJ.

El principio de la libre determinación de los pueblos también ha sido reconocido y

desarrollado por varias Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La Resolución 2625 establece que: “En virtud del principio de la igualdad de

derechos y de la libre determinación de los pueblos, proclamado en la Carta de
las Naciones Unidas, todos los pueblos tienen el derecho de determinar
libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su

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 desarrollo económico, social y cultural y todo Estado tiene el deber de respetar
este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta”.

De esta forma, la Resolución 2625 ha supuesto una doble evolución en el principio de

libre determinación: por un lado, porque lo extiende a todos los pueblos; por otro,
porque se concibe no sólo como un derecho de los pueblos, sino también como un deber
de todos los Estados (obligación ERGA OMNES).

¿Qué pueblos son destinatarios? La práctica más clásica de la ONU identifica dicho
concepto con los pueblos coloniales, es decir, aquéllos que no han alcanzado la plenitud
de un gobierno propio, sino que están subordinados a una potencia administradora de la
que están separados geográficamente y respecto de la que guardan diferencias
esenciales en cuanto a su desarrollo histórico y a su organización administrativa,
política, jurídica y económica.

La Resolución 1514 solo reconoce este derecho a los pueblos coloniales, y establece un
nítido límite en el ejercicio de ese derecho pues:

“Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá

en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a
quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial
de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad
con el principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de
los pueblos antes descritos y estén, por tanto, dotados de un gobierno que
represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin
distinción por motivo de raza, credo o color”.

 Los pueblos no coloniales no tienen derecho a la secesión y a la independencia.

 Los pueblos sometidos a una ocupación extranjera también están vinculados al
principio de la libre determinación de los pueblos (Ejemplo Palestina).
 Tanto estos pueblos como los pueblos coloniales pueden, en el ejercicio de su
derecho de libre determinación, nacer como Estado libre asociado (por ejemplo,
Puerto Rico con respecto a EUA), integrarse como un Estado independiente, o
adquirir cualquier otra condición política libremente decidida.

Finalmente, debe indicarse que la ausencia de un concepto jurídicamente reconocido de

“pueblo” puede conllevar la inclusión en el mismo de las minorías, comunidades o
grupos étnicos, culturales, religiosos o lingüísticamente diferenciados del resto de la
población del Estado y proclives a salvaguardar su propia identidad. Más allá de esta
posible inclusión, el ordenamiento jurídico internacional reconoce a las minorías ciertos
derechos, tales como el derecho a utilizar su propia lengua, a practicar su religión, a
fomentar su cultura y tradiciones. También se benefician de la protección penal que les
otorga la Convención para la prevención y represión del delito de genocidio (1948).

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 d) El individuo

Por lo que se refiere a los individuos, debe recordarse que el Estado soberano surge con
el propósito de asegurar a sus nacionales una protección frente al exterior y un orden y
bienestar en el interior de sus fronteras. Por este motivo, los individuos –en su calidad
de nacionales del Estado– han carecido tradicionalmente de protagonismo en las
relaciones internacionales. Al ser sujetos del ordenamiento estatal quedaban excluidos
de la subjetividad internacional. Esta situación ha cambiado en las últimas décadas,
aunque su personalidad jurídica sigue siendo muy limitada.

Los individuos son, primeramente, titulares de ciertos derechos y obligaciones

internacionales ––principalmente de los tratados internacionales de derechos humanos,
así como de las directivas de la Unión Europea–.

También tienen la posibilidad, en ámbitos restringidos relacionados esencialmente

con la protección de los derechos humanos, de:

 Plantear reclamaciones contra Estados ante instancias internacionales por la

violación de sus derechos (legitimación procesal activa).
 Quedar sujetos a reclamaciones internacionales por responsabilidad penal
individual como consecuencia de violaciones de Derecho internacional que le
sean directamente imputables (legitimación procesal pasiva).

Legitimación procesal activa.

o Por ejemplo, en el marco regional europeo  Para reclamar

internacionalmente la violación de sus derechos, en concreto los derechos
humanos, debe resaltarse que, a partir de la entrada en vigor en 1998 del
Protocolo No. 11 al Convenio Europeo de derechos humanos y libertades
fundamentales de 1950, los individuos pueden, en el marco del Consejo de
Europa, formular una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(con sede en Estrasburgo) contra un Estado parte del Convenio por la
vulneración de sus derechos fundamentales recogidos en el Convenio y sus
Protocolos, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos de admisibilidad.
IMPORTANTE  Investigar sentencias TEDH sobre cuestión vulneración
individuo español.
o En el marco regional americano  La Convención Americana de los
Derechos del Hombre (1969) permite a las víctimas de la violación de los
derechos protegidos en el Convenio la posibilidad de reclamar ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, un órgano que no tiene naturaleza
judicial y que, por tanto, no puede dictar decisiones vinculantes. Las víctimas no
pueden acceder directamente a la CIDH (Corte Interamericana de Derechos
Humanos) que, al igual que el Tribunal de Estrasburgo, sí tiene carácter judicial,
siendo sus sentencias obligatorias. (Ejemplo “Caso Campo Algodonero”)
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 o En el marco regional africano  El Protocolo de 1998 a la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, redactada en el marco de la Unión
Africana, por que se crea una Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, también prevé la presentación de violaciones de la Carta por parte de
individuos y ONG’s que gocen de estatuto de observador ante la Comisión
Africana.

A nivel universal, en el ámbito de las Naciones Unidas, el Protocolo Facultativo al

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) faculta a las víctimas de la
violación de algunos de los derechos reconocidos en el Pacto a presentar una
comunicación individual ante el Comité de Derechos Humanos, órgano de control que
no tiene naturaleza judicial.

Además de este Comité, existen otros similares establecidos por convenciones

sectoriales que reconocen igualmente la legitimación activa del individuo en ciertas
circunstancias. Ejemplos: Comité para la eliminación de la discriminación racial; el
Comité contra la tortura; el Comité para la eliminación de la discriminación contra la
mujer; el Comité de derechos de los trabajadores migrantes y de sus familias o el
Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad. (Ejemplo “Ángela
González Carreño).

El Protocolo Facultativo de 2008 al Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales faculta hoy en día al Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales para conocer de las comunicaciones individuales presentadas por personas o
grupos de personas que, estando bajo la jurisdicción de un Estado parte, aleguen ser
víctimas de una violación por ese Estado parte de cualquiera de los derechos
económicos, sociales y culturales protegidos por el Pacto.

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Para que las denuncias, quejas o comunicaciones individuales sean admitidas por el
órgano de control competente, es imprescindible que se cumplan unos requisitos:

o Agotar los recursos internos por parte de los particulares (judiciales y

administrativos) del Estado demandado.
o Que la denuncia no sea anónima.
o Que la denuncia esté bien fundamentada y no sea abusiva (que sea justa).
o Que se respete el principio de non bis in ídem (que el mismo asunto no haya
sido resuelto o esté pendiente de resolución ante otra instancia internacional).

En el marco de la UE, los individuos gozan igualmente de cierta subjetividad limitada

que se materializa, tanto en el hecho de ser destinatarios de ciertas decisiones ––
directivas––, como en la legitimación para interponer demandas ante el Tribunal de
Justicia de la UE (TJUE) (Ejemplo  Recurso de anulación de decisiones).

Legitimación procesal pasiva.

El individuo puede incurrir en responsabilidad penal individual por la comisión de
ciertos actos ilícitos delictivos, crímenes internacionales, tipificados por el DIP;
llegando a poder ser encausado antes ciertas instancias internacionales.

 Piratería marítima. (Convención de Ginebra sobre Altar Mar [1958].

 Delitos relacionados con la navegación internacional. (Convenio de la
Haya de 1970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves y
Convenio de Montreal de 1973 para la represión de los actos ilícitos
contra la seguridad de la aviación civil;
 Terrorismo. Resolución 2214 del Consejo de Seguridad de la ONU del
27 de marzo de 2015.
 El genocidio. Convención para la prevención y sanción del delito de
genocidio (1948);
 Crímenes de guerra.
 Otros crímenes contra la humanidad. Estatuto de Roma de 1998 por
el que se crea la Corte Penal Internacional.

Hasta la creación de los tribunales penales internacionales ad hoc (Tribunal Penal

Internacional para la Yugoslavia (1993) y Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(1994), los mixtos (Tribunales de Kosovo, Tribunal Especial para el Líbano), y el
establecimiento de la Corte Penal Internacional, las normas convencionales únicamente
tipificaban estos crímenes internacionales confiando la determinación de las penas y su
imposición a cada caso concreto a los sistemas jurídicos internos. Esta situación cambia
a principios de los años 90’s del siglo XX, de tal forma que los individuos pueden ser ya
juzgados ante estos tribunales penales en el marco de los crímenes de su competencia.

20
3. Los actores internacionales

Son entidades no estatales que, si bien participan en las relaciones internacionales y,

además, con una influencia cada vez más creciente, no poseen ninguna de las
prerrogativas asociadas a la subjetividad jurídica internacional (ejemplo no
pueden celebrar tratados internacionales). Por ejemplo, partidos políticos,
asociaciones y fundaciones, grupos de presión de todas clases, etc. Destacan las ONG’s
y las empresas multinacionales.

ONG’s

 Concebidas como grupos de presión por la indudable influencia que ejercen

sobre la opinión pública. Las ONG’s actúan como receptores de las quejas y
aspiraciones de los individuos y como transmisores de dichas quejas y
aspiraciones a los Estados y a las Organizaciones internacionales.
 Ejemplos de ONG’s: Amnistía Internacional, Human Rights Watch,
Greenpeace, Cruz Roja Internacional, Alernet.
 Las ONG’s han impulsado movimientos de solidaridad y ayuda a pueblos que
sufren las consecuencias de una guerra civil o de una calamidad natural.

Características comunes de las ONG’s:

 Se crean mediante un acto de derecho interno. Se inscriben ante el Registro o

no a través de un tratado internacional.
 Están integradas por personas privadas.
 Su finalidad no es lucrativa, pero precisan de fuentes de financiación (propias
mediante el cobro de cuotas a sus miembros, externas mediante subvenciones
públicas o ayudas del Estado, o privadas mediante donaciones de empresas).
 Tratan de integrar personas, administraciones y empresas a sus causas.

Caso especial: A caballo entre la personalidad jurídica interna (propia de los actores
internacionales) y la personalidad jurídica internacional (propia de los sujetos de
Derecho internacional) se encuentra el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).
Los Convenios de Ginebra de 1949 le han atribuido, por ejemplo, competencias en
materia de Derecho Internacional humanitario y también ha celebrado acuerdos
internacionales con Estado.

Empresas transnacionales o multinacionales

Son empresas que actúan en más de un país. Estos actores internacionales ejercen una
importante influencia en el escenario internacional y, más concretamente, en varios
campos de la economía internacional como el mercado de trabajo y los modos de
consumo.

21
Causas que justifican el crecimiento aumento de poder de las EMN: las tendencias
jurídicas hacia la privatización y la desregulación económica (nivel interno) y la
liberalización internacional del comercio y los movimientos de capital a nivel global.

 Tienen gran capacidad de influir en la política económica de los Estados e

incluso en sus sistemas jurídicos.
 Sí tienen un ánimo de lucro.
 Interactúan con los sujetos del derecho internacional a través de la celebración
de contratos de inversión o de asistencia técnica a largo plazo.
 La solución de las disputas derivadas de estas relaciones contractuales se suele
someter a arbitrajes internacionales o a órganos, como el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Institución del Banco Mundial).
 Sin embargo, no existe, hoy en día una armonía entre la realidad práctica de las
EMN y su regulación jurídica.

Mientras que las EMN participan exponencialmente en la creación, aplicación e

implementación del Derecho internacional no es viable, a nivel global, la posibilidad
de exigirles responsabilidad jurídica por las consecuencias de sus actividades. De
ahí que la reflexión doctrinal se centre actualmente en identificar parámetros jurídicos
internacionales que delimiten las responsabilidades de las empresas en distintos
ámbitos.

22
TEMA 3
LA REGULACIÓN DEL USO DE LA FUERZA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL

1. La prohibición del uso de la fuerza

Artículo 2.4 Carta de las Naciones Unidas.

1. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se

abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.

b) Naturaleza jurídica

El principio de prohibición del uso de la fuerza, formulado en el artículo 2.4. de la Carta

de San Francisco de 1945, es un principio estructural del ordenamiento jurídico
internacional contemporáneo y, por tanto, expresa un valor jurídico esencial para la
comunidad internacional.

El reconocimiento de este principio como estructural y como inspirador de la norma

imperativa consecuente se encuentra, tanto en el Convenio de Viena sobre tratados de
1969, al establecer la nulidad de los tratados internacionales celebrados con amenaza o
uso de la fuerza (artículos 52 y 53), como en las sentencias y opiniones consultivas de
la Corte Internacional de Justicia; en la sentencia de 27 de junio de 1986, sobre
actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ésta, Nicaragua contra

23
Estados Unidos.

c) Características y elementos

 Aunque en el artículo 2.4 se menciona a los Miembros de la Organización,

también se extiende a los no Miembros, por cuanto el artículo 2.6 dice que la
Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas
se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria
para mantener la paz y la seguridad internacionales.
 En principio, se trata de una inaudita derogación del principio del
consentimiento estatal, según el cual los tratados internacionales sólo pueden
imponer obligaciones a los Estados parte en los mismos. Aunque posteriormente
casi la totalidad de los Estados forman parte de la ONU.
 Además, se considera el principio de prohibición de la amenaza o uso de la
fuerza como norma imperativa. Por lo tanto, no aplica el desistimiento
unilateral de los Estados permitido por aquella regla general en lo que se refiere
a la norma consuetudinaria, ni el posible abandono voluntario de éstos para
evitar su vinculación en lo que se refiere a la norma convencional.
 Se extiende a las relaciones internacionales de los Estados. Esto no impide
que la ONU a través del Consejo de Seguridad conozca determinados conflictos
internos en aplicación de las medidas coercitivas previstas en el Capítulo VII de
la Carta (Excepción al

Articulo 2.7. “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las

Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente
de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros
a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a
la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación
de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII”.

Ejemplos:

24
  Bosnia-Herzegovina. El incumplimiento sistemático de las normas que integran
el Derecho internacional humanitario y la “depuración étnica” se han
considerado por el Consejo como cuestiones de su competencia en el marco del
Capítulo VII (Resolución 771 de 1992).
 Somalia. Estado que actuó autorizando, incluso, a los estados el uso de la fuerza
en su territorio, por “la obstaculización deliberada de la entrega de alimentos
y suministros médicos esencial para la supervivencia de la población civil”
(Resolución 794 de 1992).

Aunque la amenaza no ha sido definida en ningún texto de la ONU, sí se han dado

algunos ejemplos, como el contenido en la opinión consultiva del 8 de julio de 1996
sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, al expresar que es
amenaza:

“El anuncio por un Estado de que está dispuesto a recurrir a la fuerza”

(párrafo 47).

En cualquier caso, las amenazas son, sin duda, identificables como la conminación a
usar la fuerza como elemento de presión o coacción. La amenaza debe de ser real e
inmediata y, desde luego, o basta con una simple disposición de los efectivos militares
para realizarla, sino que es necesaria la expresión verbal o fáctica de la intención de
usarlos con carácter futuro e inmediato contra un Estado.

La simple posesión de armas o fuerzas armadas no está prohibida. El desarme está solo
concebido como una función de la Asamblea General (artículo 11 CNU) y, en
consecuencia, con poder exclusivamente recomendatorio. Ni siquiera la posesión de
armas nucleares se considera ilícito.

Lo que sí es contrario al DIP es realizar actos que en sí mismos supongan una amenaza,
como programar dichas armas contra un Estado al margen de la legítima defensa, o
como desplegar las fuerzas armadas con tales intenciones, aunque sean implícitas.

Artículo 41. El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no

impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer
efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las
Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán
comprender la interrupción total o parcial de las relaciones
económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas,
postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de
comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas.

25
 Artículo 42. Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de
que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado
serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres,
la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender
demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por
fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones
Unidas.

-Uso de la fuerza:

La Carta, la Resolución 2625 y otros textos (resoluciones 3314 de 1974 o la 42/22 de

1987 de la Asamblea General), nos permiten categorizar el uso de la fuerza en cuatro
clases:

1. Mayor y directo. Acciones que implican el uso de la fuerza armada como las
invasiones, bombardeos, bloqueos, enfrentamientos entre fuerzas armadas,
utilización del territorio por otro Estado para agredir a un tercero.
2. Mayor e indirecto. Envío de mercenarios o de grupos irregulares.
3. Menor y directo. Propaganda o la instigación contra el Gobierno del Estado.
4. Menor e indirecto. Financiación u organización o adiestramiento de grupos
paramilitares o subversivos contra el gobierno de un Estado.

Estos actos son contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier

Estado, esto es, contra sus elementos territorial o político, por lo tanto, contra la
soberanía del Estado.

2. Las excepciones a la prohibición del uso de la fuerza.

a) Referencia a las acciones adoptadas por el Consejo de Seguridad para el

restablecimiento de la paz y seguridad internacionales.

La función principal de la ONU, tal y como fue diseñada en 1945, es el mantenimiento

y restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Artículo 1.1.

Los propósitos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar

medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la
paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de
la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los
principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo
de controversias o situaciones internacionales susceptibles de
conducir a quebrantamientos de la paz;

Son indisociables los siguientes principios:

26
 - Principio de prohibición del uso de la fuerza.
- Solución pacífica de controversias.

Los Estados renuncian al uso de la fuerza y encomiendan a la ONU, concretamente al

Consejo de Seguridad, la adopción de las medidas necesarias, incluso mediante
acciones, que implican uso de la fuerza armada.

Artículo 24.1.

1. A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones

Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la
responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actuá a
nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella
responsabilidad.

En el capítulo VII de la Carta se prevén diferentes actuaciones que puede llevar a cabo
el Consejo de Seguridad para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales: decisiones o recomendaciones que puede adoptar en relación con los
conflictos armados o las situaciones de amenazas a la paz, las medidas preventivas y
provisionales del artículo 40, las medidas que no implican el uso de la fuerza armada del
artículo 41 (embargos, ruptura de relaciones diplomáticas, etc), y lo que supone la
primera excepción a la prohibición del uso de la fuerza, las acciones que implican el uso
de la fuerza armada previstas en el artículo 42.

Artículo 42

Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo

41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por
medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción
podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones
ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las
Naciones Unidas.

b) La legítima defensa.

El artículo 21 del Proyecto de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estados

de 2001 recoge como causa de exclusión de la ilicitud de un Estado que se trate de una
medida adoptada en legítima defensa de conformidad con lo previsto en la Carta de las
Naciones Unidas.

Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa
serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán de manera
alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para
ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria a fin de mantener o
restablecer la paz y seguridad internacionales.

27
Principio de proporcionalidad  Se exige que la respuesta armada sea idónea respecto a
los medios empleados y también respecto de su intensidad, es decir, cuantitativamente,
en relación con las características de la previa agresión del otro Estado.

TEMA 4

EL ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

1. El arreglo pacífico de las controversias internacionales

Las controversias pueden venir motivadas, por ejemplo, por la interpretación de un

tratado, por la violación de una obligación internacional y la consiguiente reclamación
de responsabilidad internacional, por una controversia territorial, por una delimitación
marítima.

 El DIP impone la obligación de que tales controversias sean arregladas de forma

pacífica (artículo 2.3. de la Carta). PRINCIPIO RANGO DE NORMA
IMPERATIVA.  Está íntimamente ligado con el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales y, en consecuencia, con el principio de prohibición de
la amenaza o uso de la fuerza.

a) Los principios rectores del arreglo pacífico de controversias

Los principios rectores del arreglo pacífico se localizan en las normas y principios del
sistema de Naciones Unidas.

3 son los principios rectores:

1) Se impone a los Estados una obligación general de comportamiento, cual es la

de que todos los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios
pacíficos de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz, ni la seguridad
internacionales. Principio que es considerado por la CIJ como norma
consuetudinaria (asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua, 1986), lo que permite considerar que la negativa absoluta al arreglo
pacífico de una controversia no es conforme al Derecho internacional actual, es
decir, constituye un hecho internacionalmente ilícito generador de
responsabilidad internacional.

28
 2) Se basa en la igualdad soberana de los Estados y se realiza conforme al principio
de libre elección de medios. La igualdad soberana presupone que las partes
poseen iguales derechos, tanto para elegir el procedimiento de arreglo, como
durante el funcionamiento del mismo.

3) No se trata de una obligación de comportamiento, sino que, si bien el DIP

general no impone una obligación de resultado, sí se apremia a los Estados a
procurar un arreglo pronto y justo de sus controversias (Resolución 2625
(XXV). Esto supone que, si no se alcanzara un arreglo mediante los medios
inicialmente elegidos, las partes de la controversia deberán seguir tratando de
arreglar la misma por otros medios pacíficos acordados por ellas. La razón es
que una prolongación si acuerdo de la controversia podría llegar a poner en
peligro la paz y la seguridad internacionales, lo que daría lugar a la posible
aplicación del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas y, por ende, a la
intervención del consejo de seguridad.

b) Clasificación de los procedimientos de arreglo pacífico

El artículo 33.1. de la Carta de la ONU enumera, sin pretensión de exhaustividad, los

siguientes medios pacíficos de solución de controversias: la negociación, la
investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial y el recurso a
los organismos o sistemas regionales. Estos procedimientos pueden clasificarse
atendiendo a dos criterios distintos.

a) Si el arreglo se confía exclusivamente a las partes o interviene un tercero:

hablamos de métodos de “autosolución” (negociación) y métodos de
“heterosolución” (todos los demás). Dentro de esta última categoría se distingue
entre heterosolución institucional y no institucional, según intervenga o no una
Organización internacional.
b) En virtud de que la solución sea obligatoria o no. Distinguimos así entre
métodos jurisdiccionales –arbitraje o arreglo judicial– que obligan a las partes a
aceptar con autoridad de cosa juzgada, la solución establecida por el árbitro o
juez; y métodos no jurisdiccionales –negociación, buenos oficios, mediación,
investigación, conciliación– que dejan a las partes libertad para aceptar o
rechazar la solución propuesta. Resulta igualmente destacable como elemento
diferenciador que mientras los primeros resuelven la controversia con la
aplicación del derecho, los segundos utilizan predominantemente argumentos
políticos o diplomáticos.

2. Los procedimientos de carácter no jurisdiccional

Los procedimientos no jurisdiccionales (no obligan), también denominados

diplomáticos o políticos, son los siguientes:

 Negociación (autosolución).
 Los buenos oficios. (heterosolución).
 La mediación. (heterosolución).

29
  Determinación de los hechos (también llamado investigación o encuesta).
(heterosolución).
 La conciliación y, (heterosolución).
 La acción de las Organizaciones internacionales. (heterosolución).

De todos ellos, la negociación es el único en el que el arreglo se intenta directamente

por los Estados en controversia (autosolución), mientras en todos los demás la
solución se busca con la ayuda de un tercero imparcial (hetersolución). En la
práctica, las líneas de separación entre unos y otros procedimientos son
frecuentemente imprecisas, ya sea por el hecho de combinar elementos
pertenecientes a procedimientos distintos, o bien por iniciarse un procedimiento que
progresivamente se transforma en otro distinto; así, se combinan los caracteres
propios de la mediación con aquellos de la conciliación, o se pasa de los buenos
oficios a la mediación.

Existen unos rasgos genéricos comunes a los medios no jurisdiccionales:

- Una vez elegido de mutuo acuerdo el procedimiento, los Estados conservan su

libertad de acción y decisión en cuanto a la solución final de la controversia; esto
es, aunque un tercero imparcial intervenga corresponde a los Estados
enfrentados la decisión final sobre la misma, por lo que se corre el riesgo de que
la controversia no se resuelva.
- La solución que se propone no es obligatoria, para que así sea es necesario que
se recoja en un tratado internacional, que por su propia naturaleza es obligatorio.
- La solución propuesta no tiene que basarse necesariamente en derecho, sino que
se puede fundar tanto en consideraciones de hecho como de derecho, así como
en argumentos políticos o jurídicos. El único límite es que no se contravengan
las normas imperativas del Derecho internacional.

a) La negociación. Es el modo inicial y el más común de los métodos de arreglo de

controversias. También es el más antiguo y efectivo. Puede definirse como todo
intento realizado por las partes con vista a llegar a un acuerdo.

La técnica de las negociaciones consiste en conversaciones directas entre

representantes de las partes en la controversia, normalmente a través de los
servicios diplomáticos o incluso en el ámbito de Ministros de Asuntos Exteriores
y Jefes de Estado o de Gobierno, con el fin de encontrar una solución. Se puede
desarrollar en un ámbito bilateral o multilateral.

Es considerado también como el procedimiento previo a cualquier otro método

de arreglo. La negociación es un procedimiento flexible, aplicable a cualquier
tipo de controversias, que permite exponer directamente y con entera reserva los
puntos de vista y las propuestas de una y otra parte; además de su flexibilidad
como ventajas las de su menor coste económico en comparación con otros
procedimientos y que, si tiene éxito, resuelve la controversia a satisfacción de
todos.

No hay práctica internacional que avale la existencia de una norma

consuetudinaria que obliga a la negociación, pues la norma entraría en
contradicción con el principio de libertad en cuanto a la elección de los medios

30
 que rige el arreglo pacífico de las controversias. No es por tanto una exigencia
jurídica, sino de los hechos. CIJ “Las partes en una controversia recurrirán
regularmente a la negociación, pero no tienen la obligación de hacerlo”.
Inconvenientes: pueden favorecer a los Estados más fuertes.

Principios que rigen a la negociación:

 Igualdad soberana de los Estados.
 Principio de buena fe, que conlleva la obligación de las partes de
abstenerse de cualquier acción unilateral susceptible de agravar la
controversia.
 Obligación de negociar con vistas a llegar a un acuerdo (no insistir en su
propia pretensión sin prever modificación de la misma).

b) Los buenos oficios y la mediación. Los buenos oficios consisten en la acción

de un tercero que pone en contacto a dos Estados parte en una controversia a fin
de que entablen negociaciones diplomáticas con vistas a su arreglo. Este tercero
puede actuar, bien porque haya sido invitado a hacerlo por las propias partes,
bien por ofrecimiento propio. En los buenos oficios, el tercero utiliza su
influencia para establecer o restablecer, en su caso, el contacto entre las partes,
bien convocando reuniones conjuntas, bien mediante visitas en las que transmite
las propuestas de cada una de las partes a la otra; pero en ningún caso toma parte
en las negociaciones, ni se pronuncia sobre el fondo de la controversia, sino que
son las propias partes las que llegan a un acuerdo entre ellas. Su función
consiste, por tanto, en servir de cauce para el diálogo entre las partes.

Ejemplo: los realizados por el Papa Francisco en 2014 entre EEUU y Cuba,
ofreciendo la Santa Sede como lugar de encuentro, gracias a los cuales ambos
Estados reanudaron unas relaciones que estaban rotas desde 1959.

La mediación es un procedimiento muy similar a los buenos oficios, con el que a

veces se confunde en la práctica, si bien, a diferencia de aquél, el mediador no se
limita a facilitar el contacto entre las partes, sino que va más allá e interviene
para intentar poner de acuerdo los puntos de vista enfrentados, estando facultado
para pronunciarse sobre el fondo del asunto e, incluso, para proponer una
solución que no es obligatoria. La mediación también puede ser ejercida a
solicitud de las partes o por ofrecimiento del tercero.

La diferencia teórica entre ambos mecanismos parece diáfana, pero en la

práctica no está tan clara, porque la terminología no coincide con el papel que se
atribuye al tercero imparcial, resultando que a veces se denomina “buenos
oficios” a lo que realmente es “mediación”, o porque lo que empieza siendo
“buenos oficios” acaba siendo una mediación, pues el tercero imparcial no se
limita a visitar a las partes, transmitirles sus propuestas y reunirlas para negociar,
sino que interviene más activamente en las negociaciones.

(TABLITA)

La mediación –al igual que ocurre con los buenos oficios– puede ser ejercida por
Estados, por Jefes de Estado o de Gobierno, por particulares –ciudadanos
eminentes–, o por cualquier personalidad internacional relevante. En esta línea,

31
 hay que tener presente que el riesgo que plantea la mediación si el mediador es
un Estado que intente influir en el desenlace de la controversia de forma que se
protejan sus propios intereses.

Ejemplos: Mediación colectiva realizada por los Gobiernos de Argentina, Brasil,

Chile y EEUU que puso fin a la controversia fronteriza centenaria entre Ecuador
y Perú en 1998, con la firma del Acuerdo de Brasilia. También se suele acudir,
en ocasiones, a la mediación de las Organizaciones Internacionales, en
particular, a la ONU.

c) La determinación de los hechos (investigación o encuesta). Este método de

arreglo fue creado en la Primera Conferencia de Paz de la Haya de 1899, merced
a una iniciativa de la delegación rusa que venía motivada, en parte, por la
oscuridad que rodeó la determinación de los hechos en el asunto del
hundimiento del barco de la Armada de EEUU “Maine”. Las discusiones entre
España y EEUU en relación con las causas del hundimiento fueron uno de los
detonantes de la guerra hispanoamericana de 1898.

El método de investigación ha sido recogido en otros textos internacionales. Así,

en el marco de la Segunda Conferencia de Paz de La Haya se hizo una
regulación mucho más detallada, la cual pasó a integrar los artículos 9-36 de la
Convención de la Haya de 1907. Por su parte, William Jennings Bryan,
Secretario de Estado de EEUU y pacifista convencido, consiguió que, en
numerosos tratados bilaterales celebrados en el período 1913-1914 por EEUU
(conocidos con el nombre de tratados Bryan), la investigación se configurara
como un procedimiento obligatorio que había que agotar antes de hacer una
declaración de guerra.

Es uno de los procedimientos mencionados en el artículo 33 de la Carta de la

ONU, y en el Convenio europeo para el arreglo pacífico de las controversias de
1957.

La investigación de los hechos es útil cuando la controversia versa cobre una

cuestión fáctica: si han ocurrido o no los hechos, dónde han ocurrido, cómo han
ocurrido, quién los ha realizado (en otros casos los hechos son claros y lo que se
discute es su legalidad).

Aquí el tercero imparcial es una comisión de investigación (normalmente

compuesta por cinco miembros) que se constituye mediante acuerdo entre las
partes y que tiene la función de determinar la materialidad de los hechos
discutidos, es decir, esclarecer una cuestión de hecho mediante un examen
completo, objetivo e imparcial.

Las reglas de funcionamiento de las comisiones de investigación están recogidas

en la Convención de La Haya de 1907:
1) La investigación tendrá carácter contradictorio;
2) Se podrá trasladar a los lugares donde considere útil acudir;
3) La comisión puede solicitar a las partes los informes y explicaciones que
crea oportuno;

32
 4) Las partes se comprometen a facilitar la ayuda y los medios que se
soliciten, entre ellos el de investigar sobre el terreno;
5) Las deliberaciones serán secretas;
6) Su investigación se recoge en un informe que será firmado por todos sus
miembros y leído en sesión pública. Dicho informe no tiene carácter
obligatorio.

c) La conciliación internacional. Puede definirse como la intervención en el

arreglo de una controversia internacional de un órgano sin autoridad política
propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, está encargado de
examinar todos los aspectos del conflicto y de proponer una solución que no es
obligatoria para las partes.

La conciliación es el más moderno de los medios diplomáticos de arreglo de

controversias que empezó a instaurarse en algunos tratados bilaterales a partir d 1921.
El impulso de la misma fue debido a la Sociedad de Naciones. En la era de Naciones
Unidas se menciona en el artículo 33 de la Carta.

La conciliación funciona a través de comisiones, normalmente de cinco miembros de

los cuales cada parte designa uno, siendo elegidos los tres restantes de común acuerdo.
A la comisión de conciliación se le someten todos los elementos de la controversia, pues
su misión consiste en: determinar los hechos, fijar los puntos de derecho aplicable,
analizar los factores políticos, y presentar un informe con una propuesta de solución,
que no es obligatoria. Combina técnicas provenientes de otros procedimientos; así,
comprende elementos de la investigación, y de la mediación (la presentación de una
propuesta por parte de un tercero).

En esta misma línea la conciliación cuenta con una estructura similar a la del arbitraje,
con la ventaja del margen de libertad de que disponen las partes –dado que el informe
de la comisión no es vinculante–, la flexibilidad, la naturaleza no contenciosa y el
carácter estrictamente confidencial del procedimiento.

e) Acción de las Organizaciones Internacionales en materia de arreglo pacífico

de controversias

Numerosas organizaciones internacionales tienen reconocida en su Tratado constitutivo

la competencia para solucionar controversias entre sus Estados miembros. Tal es el caso
de la ONU, estando regulada esta cuestión en el Capítulo VI de la Carta.

El consejo de seguridad puede actuar a iniciativa propia de un Estado miembro o no

miembro de la ONU, de la Asamblea General o del Secretario General. El consejo de
seguridad puede:
1) instar a las partes en la controversia a que la solucionen por medios pacíficos
(artículo 33.2.)
2) Recomendarles (no imponerles) el método de solución que considere más
apropiado.

33
 3) Y si la controversia puede realmente poner en peligro la paz y la seguridad
internacionales recomendar los términos concretos del arreglo que estime
apropiados.

La Asamblea General puede igualmente actuar cuando cualquier Estado (miembro o no

miembro de Naciones Unidas) le someta una controversia en la que sea parte. Si bien la
competencia de la Asamblea General en este ámbito debe ser objeto de precisiones:

1) Si la controversia no afecta a la paz, la Asamblea podrá discutirla y hacer las

recomendaciones oportunas.
2) Si la controversia afecta a la paz, la Asamblea podrá discutirla, pero no podrá
hacer recomendaciones si el Consejo de Seguridad está ocupándose del asunto, a
no ser que este lo solicite.

Por su parte, e Secretario General, puede llamar la atención del Consejo de Seguridad
sobre las controversias que puedan poner en peligro la paz. En la práctica el Secretario
General ha intervenido e interviene en múltiples crisis internacionales ofreciendo su
mediación o sus buenos oficios.

El sistema de la Carta de Naciones Unidas se complementa con el papel que se reconoce

a los organismos regionales, a los que tendrán que acudir los Estados para solucionar las
controversias locales antes de someterlas al Consejo de Seguridad, que será competente
para conocerlas en caso de que no se alcance al cuerdo en el marco regional. En este
sentido, la Carta de la Organización de Estados Americanos, la Carta de la Unión
Africana y el Pacto de la Liga Árabe, entre otros, contienen disposiciones sobre la
materia.

3. Los procedimientos de carácter jurisdiccional: el arbitraje internacional

Los procedimientos jurisdiccionales se caracterizan porque las partes en las

controversias someten su arreglo a un tercero imparcial que, mediante la aplicación de
normas previamente establecidas, dará una solución al litigio mediante una decisión que
es obligatoria para las partes. Excepcionalmente, si las partes así lo deciden, este tercero
puede decidir ex aequo et bono, es decir, prescindiendo del derecho y conforme a la
equidad. Tales circunstancias son comunes a los dos procedimientos jurisdicciones: el
arbitraje y el arreglo judicial.

Diferencias fundamentales entre ambos mecanismos:

a) El órgano arbitral tiene carácter temporal, se constituye ad hoc, esto es, se crea
para resolver una determinada controversia y desaparece una vez resuelta ésta,
mientras que el arreglo judicial se caracteriza por ser un órgano preexistente y
con carácter permanente que subsiste a la controversia.
b) El árbitro o árbitros que componen el órgano arbitral son elegidos por las partes,
la composición de los tribunales de justicia está ya preestablecida sin posibilidad
de que las partes intervengan en su nombramiento –salvo la figura de jueces ad
hoc–.
c) Las reglas que rigen el procedimiento judicial están preestablecidas y vienen
recogidas en el Estatuto y Reglamento que regula el funcionamiento del
correspondiente tribunal de justicia. En este sentido resulta destacable que

34
 mientras en el arbitraje son las partes las que eligen el idioma en el que se va a
realizar el procedimiento, en el arreglo judicial éste se tiene que desarrollar en
los idiomas oficiales de funcionamiento del tribunal –normalmente en inglés y
en francés–; el órgano arbitral está obligado a resolver la controversia aplicando
el derecho que expresamente han establecido las partes en el compromiso
arbitral, en el arreglo judicial los jueces pueden aplicar cualquier norma de
Derecho internacional general.
d) Normalmente el coste económico del arreglo arbitral es sufragado en su
totalidad por las partes, mientras que en el arreglo judicial los Estados sólo
tienen que abonar los honorarios de sus representantes legales y consejeros.

a) Noción y organización de arbitraje internacional

El origen del arbitraje internacional se sitúa en el Tratado de Jay, firmado en 1794 entre
EEUU y Reino Unido, por el que se establecieron tres “comisiones arbitrales mixtas”
para solucionar futuras controversias sobre delimitación fronteriza. Aunque es en el
asunto Alabama (1872) cuando encontramos un verdadero tribunal arbitral con un
procedimiento netamente judicial.

En 1899, fruto de la Convención de La Haya sobre arreglo pacífico de controversias de

ese mismo año, se creó el Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en La Haya, y que
aún funciona hoy en día.

Las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, que contienen una regulación básica del
arbitraje, recogen una noción del mismo en los siguientes términos:

“El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre Estados por
medio de jueces de su elección y sobre la base del respeto del Derecho. El
convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la
sentencia arbitral”.

 Consentimiento. Ningún Estado está obligado a someter sus controversias a

arbitraje –como cualquier otro método de arreglo– sin su consentimiento. A)
Después de surgida la controversia y B) Antes de que surja la controversia.
 Órgano arbitral. Árbitro único. Comisión arbitral mixta o tribunal arbitral (3 o
5 normalmente).
 Partes en el arbitraje. Pueden ser partes en el arbitraje no sólo los Estados, sino
también las Organizaciones internacionales.
 Procedimiento y sentencia arbitral. El procedimiento arbitral no obedece a un
modelo único, puesto que sus reglas de ordinario se encuentran en el
compromiso arbitral y, en ocasiones será el propio órgano arbitral quien elabore
las normas de procedimiento. Sin embargo, se puede hablar de unos principios
rectores:
- Principio de igualdad procesal de las partes.
- Principio de representación de las partes por medio de agentes
designados por ellas.

35
 - Libertad de las partes en la presentación del litigio, pudiendo utilizar
todos los medios procesales y de prueba que consideren oportunos.
- Principio de libertad en la elección de los medios.

La sentencia arbitral se adopta por mayoría de los miembros del órgano arbitral, si éste
es colegiado, se redacta por escrito y ha de ser motivada. Contiene, generalmente, un
encabezamiento –que contiene los hombres de los árbitros, agentes y conserjes de las
partes-, una exposición de motivos de hecho y jurídicos, y una parte dipositiva o fallo
propiamente dicho.

Características del laudo arbitral:

- Tiene carácter obligatorio, gozando de autoridad de cosa juzgada entre las partes
como consecuencia del acuerdo previo entre las mismas manifestado en el
compromiso.
- Efecto relativo, pues su obligatoriedad y autoridad de cosa juzgada se limita a
las partes en el arbitraje, siendo irrelevante frente a terceros.

La sentencia es definitiva en cuanto que no son posibles recursos de apelación o

casación ante instancias superiores, pero sí son posibles tres recursos:

1) Demanda de interpretación. Tiene por objeto aclarar el alcance o sentido de los

términos del laudo.
2) Solicitud de revisión. La revisión del laudo solo es viable en el caso de que se
descubran hechos nuevos desconocidos por el órgano arbitral en el momento de
dictarlo que hubieran podido tener una influencia decisiva en el laudo.
3) Recurso de nulidad. Se ha mantenido que se puede aplicar las reglas de los
tratados sobre la nulidad de los mismos: exceso de poder del órgano arbitral,
corrupción de un miembro del órgano arbitral, falta de motivación del laudo o
infracción grave de una regla fundamental del procedimiento y nulidad del
compromiso arbitral, según las causas estipuladas en la Convención de Viene.

El recurso de nulidad se plantea, bien ante un nuevo órgano arbitral ad hoc, o bien ante
la Corte Internacional de Justicia.

Finalmente, por lo que se refiere a la ejecución de la sentencia, señalar que el laudo

deberá ser cumplido por las partes de buena fe en el plazo en él establecido. El laudo no
es directamente ejecutivo, pues el orden internacional carece de una instancia de
ejecución forzosa. Ahora bien, la no ejecución del fallo por una de las partes sin
justificación motivada en derecho es constitutiva de un hecho internacionalmente ilícito
y dará lugar a la responsabilidad de la misma, desencadenando las consecuencias
propias de la responsabilidad internacional.

b) Procedimiento y sentencia arbitral

4. Los procedimientos de carácter jurisdiccional: el arreglo judicial

36
a) La Corte Internacional de Justicia

La CIJ es la principal institución judicial internacional que existe actualmente; y ello,

tanto por su excluso carácter universal (está abierta a la participación de todos los
Estados, aunque no sean miembros de la ONU), como por su jurisdicción general
(puede conocer de cualquier controversia internacional, sea cual fuere el objeto material
de la misma, siempre que se trate de una controversia jurídica).

 La Corte se compone de 15 miembros elegidos por un período de nueve

años. No podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado. 3
jueces africanos, 3 asiáticos, 2 latinoamericanos, 2 de Europa oriental y 5
de Europa occidental y otros, con la presencia de jueces de la
nacionalidad de los cinco miembros permanentes.
 Jueces ad hoc. Solo conocen el asunto para el que han sido designados.
 La Corte funciona en Pleno o en Salas.

Competencia de la Corte Internacional de Justicia en materia contenciosa.

Alcanza a todos los asuntos jurídicos de las partes. La competencia de la CIJ se ejerce
únicamente entre Estados, siendo una competencia universal (tanto los miembros de la
ONU como los que no son miembros de la ONU, y los que aún no formando parte del
Estatuto, lo permita el Consejo de Seguridad).

No tienen IUS STANDI ante la CIJ, ni las organizaciones internacionales ni los

particulares.

 La jurisdicción del a CIJ no es obligatoria, sino facultativa. No basta con ser

parte del Estatuto, es necesario consentir dicha jurisdicción.
 El fundamento, por tanto, de la jurisdicción contenciosa de la CIJ se basa en el
consentimiento de los Estados parte en la controversia. Dicho consentimiento se
puede expresar en un momento posterior o anterior al nacimiento de la
controversia.

CONSENTIMIENTO

a) El consentimiento se puede prestar mediante un acuerdo ad hoc posterior a la

controversia.

37
 b) El consentimiento puede ser prestado ad hoc tácitamente, mediante la
realización de actos concluyentes ante la CIJ. Se trata de la figura del fórum
prorrogatum: si un Estado que no ha aceptado expresamente la competencia de
la Corte es demandado y, en lugar de presentar la oportuna excepción.
c) El consentimiento puede prestarse también mediante un acuerdo internacional
celebrado antes de que surja la controversia.
d) Puede tratarse de una cláusula compromisoria contenida en un tratado.
e) Puede consentirse la competencia del Tribunal mediante la coincidencia de
declaraciones unilaterales por la que los Estados reconocen como obligatoria.

TEMA 5
LOS TRATADOS INTERNACIONALES: SU FORMACIÓN

Las normas internacionales que componen el Derecho de los Tratados son 3:

*El convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados celebrados entre Estados y OOII
aún no está en vigor. Requiere que 35 Estados lo ratifiquen.

1. Los tratados internacionales: normas convencionales

a) Concepto de tratado internacional

El artículo 2.1 a) del Convenio de Viena de 1969: “Se entiende por tratado un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

Ley española 25/2014:

“Tratado internacional: acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros
sujetos del derecho internacional, y regido por el DIP, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquier que sea su
denominación”.

38
b) Elementos caracterizadores de un tratado internacional

1) Acuerdo escrito. Consenso entre dos o más sujetos. Todos los tratados deben
ser escritos (al menos para el ámbito de aplicación del Convenio de Viena). Es
posible que existan acuerdos verbales, a los cuales no son de aplicación las
normas internacionales e internas relativas al Derecho de los tratados que aquí se
exponen. CIJ  “Los acuerdos no celebrados por escrito pueden igualmente
tener un valor jurídico”. Independientemente de la forma que los acuerdos
puedan tener, debe haber una intención de las partes de encontrarse vinculadas
por obligaciones jurídicas”. Sin embargo, el tratado escrito facilita prueba e
interpretación.

Esta manifestación concordante de voluntades por escrito puede formalizarse de

dos maneras: 1) en un instrumento único, y 2) en instrumentos conexos.

2) La denominación del instrumento. Será tratado cualquiera que sea su

denominación si se cumplen todos los elementos que caracterizan a esta
manifestación normativa. En este sentido, muchos y diversos son los nombres
que se han dado a los tratados: Pacto, Convenio o Constitución, Convención,
Protocolo, Minuta, Memorándum, Comunicado, etc.

3) Celebrado entre sujetos del DIP. Se trata de aquellos sujetos cuya

personalidad jurídica incluya la capacidad para celebrar tratados. Además de los
Estados, también pueden celebrar tratados internacionales otros sujetos del DIP,
en particular, las Organizaciones Internacionales (capacidad limitada a su ámbito
de funcionamiento).

Recordemos que ni los particulares ni las empresas son sujetos de Derecho

Internacional.

4) Regido por el Derecho internacional. Aquí es importante diferenciar los

tratados internacionales de meros contratos privados entre Estado y particulares.
Los tratados se rigen por el derecho internacional. Además, se presume que será
un tratado cuando las personas que han participado en la celebración tienen la
capacidad para obligar al Estado que representan en el ámbito internacional (a
saber, el Jefe del Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos
Exteriores).

5) Destinado a producir efectos jurídicos. El elemento fundamental para la

existencia de un tratado es el de la intención de producir efectos jurídicos
entre las partes. Es importante diferenciar los tratados internacionales de las
meras declaraciones de intenciones (esto imposibilita a las partes su exigibilidad
recíproca por vías judiciales). También existen documentos de naturaleza
política que no expresan obligaciones. La Ley española de los tratados denomina
a este tipo de acuerdos “acuerdo internacional no normativo”, y se conoce
habitualmente como MOU (Memorandum of Understanding)  Estos acuerdos
no son obligatorios.

39
 Así pues, los acuerdos que no producen efectos jurídicos, los llamados
“Acuerdos no normativos”, “gentlement’s agreements” o “acuerdos políticos”
(Declaraciones conjuntas, Cumbres Iberoamericanas, Memorandum de
Entendimiento), no son tratados internacionales pues no son constitutivos de
obligaciones internacionales. Tampoco es tratado internacional el acuerdo
internacional administrativo.

c) Clasificación de los tratados internacionales

Desde un punto de vista práctico la clasificación que tiene un mayor valor es la que
atiende al número de participantes:

 Bilaterales: solo dos participantes.

 Multilaterales: Más de dos sujetos participantes. 1. Restringidos  Que por su
naturaleza limitan la participación en los mismos a ciertos sujetos, ejemplo
tratados regionales (UE) o los constitutivos de ciertas Organizaciones
Internacionales; y 2. Generales  Que tienen vocación a la universalidad y
permitan la participación de cualquier Estado. Ejemplo Declaración Universal de
los DDHH.

d) La elaboración de los tratados: Las fases del proceso

2.
La representación del Estado en el proceso de celebración de los tratados

a) Derecho internacional

En derecho internacional, las reglas que rigen la representación de los sujetos en los
actos de formación de los tratados están recogidas en los respectivos Convenios de
40
Viena de 1969 y 1986. A este respecto, las reglas de representación se articulan entorno
a dos posibilidades:

1. Acreditación o representación expresa: plenos poderes. Cuando así se

deduzca de un documento ad hoc que recibe la denominación de plenipotencia o
plenos poderes.

2. Acreditación o representación implícita: se entiende que algunas personas

pueden representar al Estado sin necesidad de ostentar un documento de
plenipotencia o plenos poderes. Estos supuestos de representación tácita pueden
revestir dos modalidades:

2.1. Representación por razón de la práctica. El Convenio de Viena prevé que

una persona que no tenga plenos poderes sea considerada representante si se
deduce de la práctica o de otras circunstancias que esa fue la intención de los
sujetos interesados. Caso de las Organizaciones Internacionales.

2.2. Representación del Estado por razón de sus funciones. No opera en el caso
de las OOII. El Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos
Exteriores por razón de la propia responsabilidad política de su cargo, así como
por su competencia en materia de relaciones internacionales, poseen una
capacidad genérica inherente a su función, sin necesidad de plenos poderes.
También entran los jefes de misiones diplomáticas y los representantes
permantentes acreditados.

b) Derecho español

El nombramiento de representantes de España para la ejecución de cualquier acto

internacional relativo a un tratado internacional es competencia del Ministro de Asuntos
Exteriores, a propuesta del ministerio o ministerios competentes por razón de la materia.

La persona que lleve a cabo cualquier acto de celebración de un tratado en nombre

de España debe estar provista de plenos poderes que la acrediten como
representante.

No necesitan plenos poderes, el Jefe de Estado, el Presidente de Gobierno, ni el

Ministro de Asuntos Exteriores para representar a España en cualquier fase del proceso
de celebración de los tratados.

Tampoco necesitan documento de plenipotencia para negociar, adoptar y autenticar el

texto de un tratado:

 Los Jefes de las misiones diplomáticas españolas en el extranjero y los Jefes de

las misiones especiales españolas.
 Los representantes de España ante Organizaciones Internacionales: tratados que
se adopten en esa Organización Internacional.
 Los representantes de España en Conferencias internacionales: tratados que se
adopten en esa Conferencia internacional.
41
3. La negociación, la adopción y la autenticación del texto de un tratado

a) Derecho internacional

1. Negociación.- Nada dice el Convenio de Viena acerca del proceso de

negociación. A pesar del silencio, debe entenderse por negociación, la
participación en la elaboración del texto de un tratado, que supone un debate
entre sus participantes, con el correspondiente intercambio de propuestas y
contrapropuestas con el objetivo de llegar a un ajuste de las posiciones de partida
para cada uno de ellos. Difiere si se trata de tratados bilaterales o multilaterales.
Las negociaciones deben realizarse por los representantes.

2. La adopción.- La adopción es el acto formal (votación) mediante el cual, el

conjunto de Estados negociadores, dando por finalizado dicho proceso, fijan el
texto definitivo que ha resultado del mismo. El artículo 2 h) de la Ley 25/2014
define la “adopción” como el acto por el que España expresa su acuerdo sobre el
texto de un tratado internacional.

3. La autenticación.- Con la autenticación se pone fin a la primera fase del

proceso de celebración, pues los Estados negociadores establecen como correcto,
auténtico y definitivo el texto de un tratado internacional. Es un acto de
naturaleza notarial por el que los Estados negociadores certifican que ese texto
es correcto, auténtico y definitivo.

b) Derecho español

Al Gobierno le corresponde dirigir “la política interior y exterior” de España, por lo que,
suya es la competencia para acordar el inicio de la negociación de un tratado entre
España y otro u otros Estados u Organizaciones Internacionales. Asimismo, suya es
también la competencia para la autorización de su posterior adopción y autenticación.

La iniciativa de negociación de un tratado internacional corresponde llevarla a cabo a

los departamentos ministeriales en el ámbito de sus respectivas competencias, todo ello
en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores.

Por lo que se refiere a la autenticación de los tratados corresponde al Consejo de

Ministros autorizar la rúbrica, firma o canje de instrumentos de un tratado internacional,
previa propuesta presentada por el Ministro de Asuntos Exteriores.

El Rey no está facultado para intervenir en el proceso de negociación, adopción o

autenticación de los tratados.

También se rechaza expresamente (artículo 87.3.) la posibilidad de iniciativa legislativa

popular para presentar proposiciones de ley en materias de carácter internacional.

Tampoco las Comunidades Autónomas tienen potestad en la celebración de tratados, en

la medida en que la Constitución reserva para el Estado la competencia exclusiva en
materia de relaciones internacionales.

42
Solo el Estado (el Gobierno ejemplos Ministerios en coordinación con el Ministerio de
Asuntos Exteriores) puede celebrar tratados internacionales.

4. La manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado

a) Derecho internacional

La manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado es el acto

definitivo más importante del proceso de celebración, pues los tratados no vinculan
a ningún Estado que no haya manifestado su consentimiento en obligarse por ellos,
aunque haya participación en la negociación y la adopción y lo haya autenticado. A
través del mismo, los Estados –y las Organizaciones Internacionales– expresan su
voluntad de quedar vinculados por el tratado y de cumplir las obligaciones establecidas
en el mismo. A partir del momento en que se hace efectiva la manifestación del
consentimiento, el Estado se convierte en Estado contratante o en Estado parte, en el
caso de que el tratado estuviera ya en vigor.

Formas de manifestación. Antes de la Segunda Guerra Mundial la única forma era la

ratificación, ahora hay más formas de manifestar el consentimiento.

Artículo 11 Convención de Viena:

Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado

1.  El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá

manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un
tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en
cualquier otra forma que se hubiera convenido.

2.  El consentimiento de una organización internacional en obligarse por un

tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que
constituyan un tratado, un acto de confirmación formal, la aceptación, la
aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.

Los tratados suelen tener una cláusula de consentimiento.

A) Formas simples: la firma, firma ad referéndum (firma

sujeta a confirmación por parte del Gobierno del Estado
que se obliga) y canje de notas.
B) Formas solemnes: ratificación, aceptación, aprobación y
adhesión.

b) Derecho español

Especialmente reseñables en este punto son las disposiciones del sistema constitucional
por el que se refiere a la necesidad de previa autorización parlamentaria para prestar el
consentimiento.

43
Ha habido una cierta flexibilización de los derechos internos, de tal forma que la
exigencia de previa aprobación parlamentaria no es aplicable ya a todos los tratados,
sino que se limita a algunos.

 Aquellos tratados que se consientan de forma solemne son los que necesitan
autorización de las Cortes.
 También aquellos que versen sobre ciertas materias o asuntos serán los que
precisen la previa aprobación parlamentaria.

A tenor de lo dispuesto en el sistema constitucional español, en la manifestación del

consentimiento en obligarse por un tratado internacional intervienen el Gobierno, las
Cortes y el Rey. El Gobierno es quien decide si obliga o no a España por un tratado
(negociación, adopción y autenticación) Ello, tanto por que es quien dirige la política
exterior (artículo 97 CE), porque la corresponde la iniciativa legislativa (artículo 87.1
CE) y ésta sería una de las modalidades de su ejercicio.

Los artículos 93 y 94.1 de la CE tipifican aquellos tratados respecto de los cuales se

requiere la previa autorización de las Cortes para que el Gobierno se obligue por ellos.

Por su parte, el artículo 94.1. de la CE señala que el Gobierno necesitará igualmente la

autorización de las Cortes para obligar a España por determinados tratados. A saber: La
previa autorización parlamentaria también aplica en el caso de las reservas hechas a
tratados relacionados con las siguientes materias:

B. de carácter político;
C. de carácter militar;
D. que afecten la integridad territorial o a los derechos y libertades del
Título I;
E. aquellos cuya ejecución exija medidas legislativas (adopción,
modificación o derogación de una ley).

5. Las reservas a los tratados

a) Concepto de reserva

Artículo 2.1 del Convenio de Viena

d) se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su

enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado;

Una reserva es una declaración unilateral de un Estado que ha manifestado su

consentimiento en adherirse a un tratado con el objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado.

b) Formulación, aceptación y objeción a las reservas

44
Formulación:

Artículo 19 del CV

“Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el

momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al
mismo, a menos: a) que la reserva este prohibida por el tratado; b) que el tratado
disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales
no figure la reserva de que se trate; o c) que, en los casos no previstos en los
apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado”.

Las posibilidades de un tratado, con relación a las reservas con las siguientes:

- Prohibir todas las reservas.

- Prohibir las reservas a ciertas disposiciones del tratado, lo que implica que estén
permitidas al resto de artículos.
- Autorizar únicamente determinadas reservas, en cuyo caso habría que considerar
que están prohibidas las reservas no autorizadas.

Aceptación:

El artículo 20 del CV dispone en su primer párrafo que las reservas expresamente

autorizadas por el tratado no necesitan ser aceptadas por los demás Estados contratantes.
Para el resto de las reservas, que ni están prohibidas ni autorizadas expresamente, la
aceptación puede hacerse de manera expresa o tácita, según lo dispuesto en el párrafo 4
del artículo 20.

Objeción:

La objeción debe ser siempre formulada de manera expresa, pudiendo hacer constar que
el tratado no entra en vigor entre ambos Estados –el que formula la reserva y el que la
ha objetado– (objeción cualificada); o bien, puede ser una objeción sin oposición a la
entrada en vigor (objeción simple). El plazo para objetar una reserva es de dos meses
desde su notificación.

c) Efectos de las reservas

Los efectos de las reservas consisten en modificar o excluir los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicación al autor de la reserva. Esto es lo
que lleva a distinguir dos clases de reservas:

- Reservas de exclusión: se pretende descartar la aplicación de una o varias

cláusulas del tratado, o de alguno de sus párrafos o apartados. Hay un límite,
cual es que no se pueden excluir partes enteras de un tratado.
- Reservas de modificación: aspiran, no a excluir, sino a reducir o limitar los
efectos jurídicos de determinadas disposiciones del tratado.

45
d) Disposiciones del Derecho español en la materia

Es el Gobierno quien decide formular reservas a los tratados por los que se vaya a
obligar España.

Mientras que respecto a los tratados del artículo 94.2 de la CE la formulación de las
reservas no está sometida a control parlamentario alguno, en el caso de los tratados de
los artículos 93 y 94.1. CE, la previa autorización de las Cortes se refiere no sólo a la
manifestación del consentimiento, sino también a las reservas que delimitan su alcance.

6. El control de constitucionalidad de los tratados

El respeto de los tratados a la Norma Fundamental es una constante de los

ordenamientos internos que es objeto de control. A este respecto, y por lo que se refiere
a España, corresponde al Tribunal Constitucional supervisar la conformidad con la
Constitución de los tratados que celebre el Gobierno español, tal y como se desprende
de lo dispuesto en los artículos 95 y 161.1. a) de la CE.

La inconstitucionalidad de un tratado puede deberse a causas intrínsecas o extrínsecas –

material o formal–.

1. Inconstitucionalidad intrínseca o material: se refiere a aquellos tratados

cuyo contenido viola la Constitución (artículo 95.1.). Puede declararse tanto
a priori (Después de que haya sido definitivamente adoptado el texto del
tratado y antes de que se haya manifestado el consentimiento en obligarse),
como a posteriori (una vez que obliga a España y forma parte del
ordenamiento interno).
2. Inconstitucionalidad extrínseca o formal: se refiere a aquellos tratados
cuyo proceso de celebración no es conforme a lo estipulado al respecto por
la Constitución, por incompetencia o exceso de poder del órgano que
manifiesta el consentimiento por vicios procesales en el transcurso de la
formación de la voluntad. Sería el caso, por ejemplo, de que el Gobierno
manifestara el consentimiento en obligarse por un tratado del artículo 94.1.
de la CE sin haber requerido la previa autorización del as Cortes. No está
prevista expresamente en la CE, pero es admisible según la LOTC (artículo
27.2 c) Sólo podrá recurrirse por este motivo cuando el tratado ya está en
vigor para España, es decir, a posteriori.

Resulta así, que el control de la conformidad de los tratados con la Constitución es de

doble naturaleza: control previo y control posterior. Ambos supuestos aparecen
recogidos, respectivamente, en los artículos 78 y 27 de la LOTC.

F. Control de constitucionalidad previo o a priori, relativo a la

inconstitucionalidad intrínseca, se plantea antes de la manifestación del
consentimiento y después de la autenticación del tratado. Dispone el

46
 artículo 95 de la CE que “la celebración de un tratado internacional que
contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá previa
revisión constitucional”. La interposición de una declaración previa de
inconstitucionalidad supone la interrupción automática de la tramitación
parlamentaria del tratado.
G. Control de constitucionalidad posterior o a posteriori, se plantea una
vez que ya se ha concluido el tratado y ha pasado a formar parte del
derecho español tras su publicación oficial; puede referirse a la
inconstitucionalidad intrínseca y a la extrínseca. Dos son las modalidades
que reviste el control a posteriori:

- Recurso de inconstitucionalidad. Están legitimados para interponerlo: el

Presidente de Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 senadores, o
los órganos colegiados ejecutivas y las Asambleas de las CCAA. Plazo  3
meses desde su publicación en el BOE.
- Cuestión de inconstitucionalidad. Pueden solicitarla los jueces o tribunales, de
oficio o a instancia de parte, una vez concluido el procedimiento y dentro del
plazo para dictar sentencia, cuando estimen que la norma convencional que
resulta de aplicación del fallo puede ser contraria a la Constitución.

Si se declara la inconstitucionalidad intrínseca o material de un tratado en vigor para

España al no poder aplicarlo deberá:

a) Intentar desvincularse unilateralmente mediante su denuncia, opción que no

siempre resulta viable.
b) Negociar con las demás partes su enmienda, retirada o terminación.

En caso de inconstitucionalidad extrínseca o formal, la posible solución del Gobierno

español podrá ser:

c) Subsanar el defecto formal cometido; o

d) Reclamar la nulidad, si se dan los requisitos necesarios, según los términos del
artículo 46 del Convenio de Viena.

47
Pero si no prospera ninguna de estas soluciones, el incumplimiento del tratado
constituirá un hecho ilícito internacional que generará la responsabilidad internacional
del Estado español.

TEMA 6
LOS TRATADOS INTERNACIONALES: SU APLICACIÓN Y SU FINAL

1. Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados

a) Entrada en vigor

1. Derecho internacional

La entrada en vigor de un tratado supone el momento clave en la vida de una norma

convencional, pues a partir de ese instante el tratado adquirirá plena eficacia jurídica, es
decir, el tratado comenzará a obligar a los Estados que hubieran consentido en
obligarse, los cuales pasarán a denominarse Estados parte. Será pues a partir de su
entrada en vigor cuando el tratado empezará a producir efectos jurídicos entre sus
Estados partes, debiendo ser cumplido por éstos de buena fe.

Artículo 24 Convención de Viena:

1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en

el se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en
vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de
todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada
en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a

48
 ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra
cosa. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la
autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los
Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su
entrada en vigor, las reservas. las funciones del depositario y
otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la
entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la
adopción de su texto.

Reglas generales:

1) Un tratado entrará en vigor según se haya convenido por los

Estados negociadores en el propio tratado (cláusula de entrada en
vigor) o en un acto internacional específico (protocolo de entrada
en vigor).
2) Si los negociadores no se han pronunciado al respecto, el tratado
entrará en vigor tan pronto como conste el consentimiento en
obligarse de todos los Estados negociadores.
3) En los supuestos en que el consentimiento en obligarse se
perfeccione en fecha posterior a la entrada en vigor de un tratado,
hablamos de entrada en vigor particular, y se estará nuevamente a
lo convenido al respecto en el propio tratado; en su defecto, se
entenderá que el tratado entrará en vigor para ese Estado desde el
momento que conste la manifestación de su consentimiento.
4) De todo lo estudiado se deriva que a diferencia de lo que ocurre
con los tratados bilaterales y multilaterales restringidos, es en los
multilaterales generales cuando se puede producirse un lapso
temporal extenso entre el perfeccionamiento del consentimiento y
la entrada en vigor. Artículo 18 de la CV.

18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su

entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales
se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha
canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación,
aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no
llegar a ser parte en el tratado: o b) si ha manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor
del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.

2. Derecho español

En lo que respecta al orden jurídico interno español, la Ley 25/2004 de Tratados y otros
acuerdos internacionales utiliza en varios de sus artículos la fórmula “tratados
internacionales en vigor”, apuntando al respecto que en general, será desde la entrada en
vigor cuando un tratado producirá sus efectos (artículo 28). En el caso de nuestro país,
como se estudiará en detalle en el Tema 7, para su directa aplicación interna ha de
concurrir también la publicación del tratado en el BOE; sobre la que se señala, en lo que
ahora nos ocupa, que la misma deberá incluir “la fecha de entrada en vigor del tratado”.

49
b) Aplicación provisional

1. Derecho internacional

Artículo 25 CV.

1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada

en vigor: a) si el propio tratado así lo dispone: o b) si los Estados negociadores
han convenido en ello de otro modo.
2. Terminación aplicación provisional -> La aplicación provisional de un tratado
o de una parte de el respecto de un Estado terminará si éste notifica a los
Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de
no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los
Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.

La razón de ser de esta excepción se encuentra en el hecho de que el proceso de

celebración de un tratado suele demorarse en el tiempo. Así, si existe urgencia o resulta
especialmente necesaria la inmediata operatividad de las normas que contenga un
tratado, los Estados negociadores pueden convenir en que, en su totalidad o en parte,
éste se aplicará provisionalmente. También existe la figura de aplicación provisional
parcial. La situación creada con la aplicación provisional del tratado terminará con la
entrada en vigor del mismo.

Dos formas de terminación de la aplicación provisional:

1) Respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales
el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el
mismo.
2) Con la entrada en vigor del tratado.

2. Derecho español

La Ley 25/2004 de Tratados y otros acuerdos internacionales dedica su artículo 15 a la

aplicación provisional. Será el Consejo de Ministros, a iniciativa del departamento
competente para su negociación y a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores, el
que podrá autorizar la aplicación provisional de un tratado.

El Ministro de AAEE propone y el Consejo autoriza la aplicación provisional de un

tratado.

El acuerdo de autorización deberá ser comunicado a las Cortes Generales e

inmediatamente publicado en el BOE. La aplicación provisional no podrá acordarse
respecto a los tratados del artículo 93 de la CE.

Artículo 93
Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de
tratados por los que se atribuya a una organización o institución

50
 internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución.

Artículo 94 (Respecto a estos tratados las Cortes tienes

que conceder autorización para la aplicación provisional)
1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse
por medio de tratados o convenios requerirá la previa
autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

a) Tratados de carácter político.

b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial
del Estado o a los derechos y deberes fundamentales
establecidos en el Título I.
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones
financieras para la Hacienda Pública.
e) Tratados o convenios que supongan modificación o
derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su
ejecución.

2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente

informados de la conclusión de los restantes tratados o
convenios

Sobre los tratados del artículo 94.1., se recoge lo previsto en el artículo 25.3. de la CV,
esto es, que si las Cortes no concedieran la autorización para la conclusión del tratado,
el Ministro de AAEE deberá notificar de inmediato a los otros Estados entre los que el
tratado se aplica provisionalmente, la intención de España de no llegar a ser parte en el
mismo, terminando ese momento su aplicación provisional (artículo 15.3.)

La actual regulación asegura flexibilidad al Gobierno. No hay una Ley que marque
límites temporales para el mantenimiento de la aplicación provisional.

2. Depósito, registro y publicación de los tratados

a) Depósito de los tratados

Con el aumento de los tratados multilaterales fue desarrollándose, sobre todo a partir de
mediados del siglo XIX, tanto la institución del depósito como la figura del depositario
de los tratados. Teniendo en cuenta que en este tipo de tratados el número de Estados
parte podía (y puede) ser muy elevado, se hacía preciso que los actos relativos al
tratado, especialmente los propios al consentimiento en obligarse quedasen

51
centralizados en algún sitio, que también facilitase la adecuada comunicación de los
mismos al resto de Estados partes. Así, se fue instaurando la figura del depósito, que se
refiere al acto por el cual se hace constar, en el plano internacional, el definitivo
consentimiento en obligarse por un tratado; y que consiste en la entrega al
depositario del instrumento que expresa ese consentimiento.

Como indica el artículo 76.1. de la CV, la designación de quien será el depositario del
tratado corresponderá a los Estados negociadores que, generalmente, así lo harán en el
texto mismo del tratado, pero también podrán hacerlo de otro modo (por ejemplo, en un
protocolo aparte).

El depositario podrá ser un Estado, varios Estados, una Organización o el

principal funcionario administrativo de una Organización internacional.

Funciones del depositario:

77. Funciones de los depositarios.

1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan
otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en
particular las siguientes:
a) custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se le
hayan remitido:
b) extender copias certificadas conformes del texto original y preparar
todos los demás textos del tratado en otros idiomas que puedan
requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes en el tratado
y a los Estados facultados para llegar a serlo;
c) recibir las firmas del tratado v recibir y custodiar los instrumentos,
notificaciones y comunicaciones relativos a éste;
d) examinar si una firma, un instrumento o una notificación o
comunicación relativos al tratado están en debida forma y, de ser
necesario, señalar el caso a la atención del Estado de que se trate;
e) informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para
llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones relativos al
tratado;
f) informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el
tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el número de
firmas o de instrumentos de ratificación, aceptación aprobación o
adhesión necesario para la entrada en vigor del tratado;
g) registrar el tratado en la Secretaría de las Naciones Unidas;
h) desempeñar las funciones especificadas en otras disposiciones de la
presente Convención.

Dentro de esas “funciones especificadas en otras disposiciones de la presente

Convención” cabe mencionar lo previsto en el artículo 79 del CV, esto es, lo relativo a
la corrección de los errores materiales (básicamente tipográficos), tras la autenticación
del texto del tratado, así como de expresiones erróneas o falta de concordancia entre las
diferentes versiones en caso de tratados autenticados en varios idiomas.

b) Registro y publicación

52
El artículo 102.1 de la Carta de la ONU impone esta obligación de registro en relación
con los Estados miembros de la ONU. Asimismo, el artículo 80 de la CV la ha
generalizado:

80. Registro y publicación de los tratados. 1. Los tratados, después de su

entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para
su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación. 2. La
designación de un depositario constituirá la autorización para que éste realice
los actos previstos en el párrafo precedente.

El registro corresponde con los Estados miembros de la ONU, mientras que el

archivo e inscripción está previsto para los no miembros.

Ni el registro ni la publicación constituyen condiciones de validez ni elementos

imprescindibles del proceso de celebración de un tratado, pero si no se registra
ante la ONU ninguna de las partes podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante un
órgano alguno de las Naciones Unidas.

Artículo 102.2. de la Carta de Naciones Unidas. “Ninguna de las partes en un tratado o

acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del
párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante un órgano alguno
de las Naciones Unidas”.

En el ámbito interno, la publicación se producirá en el ámbito interno en el

correspondiente diario oficial (BOE) como mecanismo de integración del tratado en el
derecho interno del Estado.

Ley 25 /2004. Artículo 25. Registro. 1. De conformidad con lo establecido en el

artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, el Gobierno, a través del
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, registrará en la Secretaría
de las Naciones Unidas, los tratados bilaterales en los que España sea parte,
así como los tratados multilaterales de los que España sea depositaria. Medidas
semejantes se adoptarán en cualquier otra organización internacional que
proceda. 2. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación comunicará a
la Secretaría de las Naciones Unidas, y a cualquier otra organización
internacional que proceda, todo acto ulterior realizado por España que
modifique o suspenda dichos tratados internacionales, o que ponga término a su
aplicación.

3. La aplicación de los tratados

a) Los principios que rigen la aplicación de los tratados

Una vez que el tratado entra en vigor –o bien se decide aplicarlo provisionalmente–,
comienza su aplicación. Dos son los principios básica que rigen la aplicación de los
tratados (así como del resto de normas internacionales):

53
Buena Fe. Artículo 26 del CV. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe”. También se recoge en el artículo 2.2. de la Carta de la
ONU y en la Resolución 2525 (XXV). Además, la CIJ en el asunto Ensayos Nucleares
(1974) afirma que “uno de los principios básicos que preside la creación y la ejecución
de las obligaciones jurídicas, sea cual sea la fuente, es el de buena fe”.

Equidad. Es el sentimiento de lo que exige la justicia en el caso concreto, habida cuenta

de todos los elementos del mismo y hecha abstracción de las exigencias puramente
técnicas del derecho positivo.

3 Modalidades de Equidad:

1) Equidad infra legem o secundum legem: es la equidad que se ajusta a la ley. Se

trata de introducir principios equitativos en la aplicación de la norma
convención. Es decir, el juez lo que tiene que hacer es apreciar los elementos
individualizadores del caso, para complementar la aplicación del tratado.
2) Equidad praeter legem: presupone la inexistencia o insuficiencia de la norma
convencional. En este caso se trata de completar la norma con los principios
equitativos, siguiendo el espíritu de la Ley.
3) Equidad contra legem: en este caso se prescinde por completo de la norma, y se
resuelve sólo en equidad. Se dicta una decisión ex aequo et bono.

b) Ámbito de aplicación espacial y temporal.

La aplicación de una norma internacional exige como primera medida establecer su

existencia, una tarea que, si bien es compleja en el caso de las normas consuetudinarias,
dado su carácter no escrito, no plantea mayores dificultades respecto de los tratados
habida cuenta que los mismos son objeto de publicación y registro.

Determinada su existencia, la aplicación de las normas convencionales se rigen por las

siguientes reglas generales:

A. Los tratados tienen primacía sobre las normas de derecho interno,

de modo que, según el Convenio de Viena, una parte del tratado no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento del mismo (artículo 27 de la CV)

B. En cuanto a su aplicación en el tiempo, los tratados son aplicables a

partir de su entrada en vigor -o, en su caso, desde que se inicia su

54
 aplicación provisional- y hasta que terminan, se declaran nulos, o se
suspende su aplicación.

Por lo que se refiere a los hechos o situaciones a las que resulta aplicable un tratado, el
principio de base que recoge el artículo 28 de la CV es el de la irretroactividad:

28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no

obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar
con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de
ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salso que una
intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

Se desprende del tenor del referido precepto, que los Estados negociadores gozan, no
obstante, de absoluta libertad en la redacción de cláusulas que regulen esta cuestión. De
esta forma, en cuanto a su efecto inicial pueden prescindir del factor tiempo y adoptar
una retroactividad sin limitaciones decidiendo aplicar el tratado a los supuestos
regulados cualquiera que sea la fecha en que se hayan producido.

A falta de cláusula expresa, el principio es, como se ha indicado, el de la irretroactividad

respecto al efecto inicial del tratado. Esto significa que el tratado no es aplicable a
hechos terminados o consumados antes de su entrada en vigor (facta praeterita). Siendo
de aplicación a los hechos o situaciones futuras, esto es, que surjan después de la
entrada en vigor (facta futura), así como aquellos hechos originados antes de la entrada
en vigor del tratado, pero que siguen existiendo y desplegando sus efectos después de
dicha facta (facta pendentia).

C. Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación espacial, el artículo 29 de

la CV establece que:

29. Ambito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio para

cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio,
salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro
modo.

Como regla general, por tanto, los tratados se aplican en todo el territorio de cada uno
de los Estados partes.

Se entiende por territorio el espacio terrestre, las aguas interiores y el mar territorial (así
como las aguas archipélagicas en el caso de un Estado archipelágico), y el espacio aéreo
suprayacente a todas estas zonas.

Ahora bien, es posible que los Estados negociadores incluyan en el tratado cláusulas
relativas a su ámbito de aplicación territorial, con la siguiente finalidad:

- Excluir partes de su territorio de la aplicación del tratado; o

- Aplicar el tratado a espacios que no son strictu sensu territorio del Estado.

D) Salvo que se disponga otra cosa, las normas convencionales sólo se aplican a los
Estados partes en el tratado. Así lo dispone el artículo 34 de la CV.

55
 “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento”.

Un Estado que no es parte en el tratado no le es aplicable el tratado; no está obligado a

cumplirlo, pero tampoco puede beneficiarse de los derechos recogidos en el mismo.

c) Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia

En la práctica no es infrecuente encontrar dos tratados, ambos en vigor, que regulan en

todo o parte la misma materia de forma incompatible, sin que el tratado posterior haya
enmendado modificado o dado por terminado al tratado anterior. Cuando esto sucede
hablamos de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. La aplicación de os
mismos se soluciona conforme al artículo 30 de la CV.

30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin

perjuicio de lo dispuesto en el articulo 103 de la Carta de las Naciones Unidas,
los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos
concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los párrafos
siguientes. 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado
anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro
tratado prevalecerán las disposiciones de este último. 3. Cuando todas las
partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el
tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al
articulo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus
disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

A) La Carta de la ONU prevalece sobre cualquier otro tratado cuando imponga

obligaciones incompatibles con aquélla, tanto si es anterior, como si es posterior a la
Carta. (artículo 103 de la Carta de la ONU).

B) Al margen de este supuesto, es posible que alguno de los tratados resuelva el

problema de la concurrencia entre ambos en alguna de sus cláusulas. Así el tratado
posterior puede establecer su compatibilidad o subordinación respecto del anterior;
mientras que el tratado anterior puede prever la celebración de tratados posteriores que
permitan su aplicación o desarrollen su regulación y que estén subordinados o resulten
complementarios al mismo. Cuando encontramos este tipo de cláusulas de
compatibilidad o subordinación, la aplicación de los tratados sucesivos se rige conforme
a lo estipulado en las mismas.

C) Cuando ambos tratados guarden silencio, y exista coincidencia de Estados partes,

esto es, cuando todos los Estados partes del tratado posterior sean partes del tratado
anterior, se aplicará el tratado posterior y las disposiciones del tratado anterior que sean
compatibles con éste. Se trata de una regla consecuencia con el principio de la Lex
posterior.

56
D) Cuando ambos tratados guarden silencio, y no haya concomitancia de Estados partes
en ambos tratados, esto es, que los Estados partes del tratado anterior no son todos
partes del tratado posterior, se produce la separación del tratado en un haz de relaciones
que se estructuran de la siguiente manera:

+ entre estados parte en ambos tratados, se aplica la regla anterior, esto es, el
tratado posterior.

+ entre un Estado parte en ambos y otro Estado que sólo es parte en uno de ellos,
se aplica el tratado en el que sean partes los dos, ya sea el anterior o el posterior.

+ entre Estados que sólo son parte en uno de ellos se aplica este tratado.

E) No obstante, la separación en la aplicación del tratado en los términos anteriormente

señalados, no excluye que para aquellos Estados que son parte de ambos tratados, la
aplicación de un tratado que suponga el incumplimiento del otro; tal incumplimiento
supondría un hecho internacionalmente ilícito y, por tanto, generaría su responsabilidad
internacional.

4. La interpretación de los tratados

a) La regla general de interpretación

El artículo 31.1. de la CV dispone que:

31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de

buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin.

 Se interpreta conforme a la Buena Fe

 Primacía del Texto
 Contexto
 Objeto y fin

La interpretación debe estar fundada ante todo en el texto del tratado mismo. La
primacía del texto se sustenta en la plasmación de la voluntad, del consenso alcanzado
por los Estados partes. (Las intenciones no aplican).

A partir del propio literal del tratado es preciso abrir el enfoque de la labor interpretativa
hacia el contexto y el objeto y fin del tratado. Los propios términos del tratado deben
interpretarse en su sentido corriente y no en abstracto ni de forma aislada “sobre la base
de algunas frases extraídas de su medio”, sino en el contexto del resto del tratado.

Contexto

Para efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del

texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya

57
sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo
instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y
aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.

Objeto y Fin

Buscar la interpretación que logre la mayor efectividad del tratado, dentro del sentido
ordinario de los términos del mismo en su contexto. Si esto se liga al principio de buena
fe, da como resultado el principio de “efecto útil”, el efecto útil es uno de los principios
fundamentales de la interpretación de las normas convencionales.

Si existen varias interpretaciones posibles, de entre ellas, habrá que escogerse aquélla
que permita la aplicación específica atendiendo la satisfacción del objeto y fin del
tratado.

La buena fe y el objeto y fin del tratado requieren que se adopte la interpretación que
permita que el tratado surta los efectos adecuados.

Resulta injustificada toda interpretación de un tratado contraria a “su letra (texto)

y espíritu (elementos contextuales + objeto y fin)”, en tanto que de lo que se trata es
de interpretar los tratados, no de revisarlos.

b) Medios de interpretación complementarios

El artículo 32 de la CV señala:

32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a

medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos
preparatorios del tratado (documentos escritos propios a la gestación del
tratado, ejemplos: documentos de negociación, actas oficiales,
correspondencia diplomática, etc) y a las circunstancias de su celebración
(interpretación histórica), para confirmar el sentido resultante de la
aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la
interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u
oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo
o irrazonable.

 Si el texto del tratado es suficientemente claro no es necesario acudir a ninguno

de estos medios de interpretación complementarios.
58
  La regla de interpretación del artículo 31 prima sobre la de los medios de
interpretación complementarios.

c) La interpretación de los tratados autenticados en dos o más idiomas

La situación del artículo 33 se dará en el caso en que los negociadores no compartan la

misma lengua y no convienen en dar preferencia a la de uno de ellos, ni utilizar una
lengua neutra.

El texto en cada uno de los idiomas en cuestión hará fe igualmente, a menos que las
partes hayan convenido que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.

En el caso en que no se haya determinado la prevalencia de un texto concreto, y la

comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido, el artículo 33
señala dos pautas:

1. Habrá de acudirse a las reglas de los artículos 31 y 32 de la CV.

2. Si aun con ello no se aclara la divergencia, se deberá adoptar en última instancia
el sentido que mejor concilie el significado de los términos, en los diferentes
idiomas, habida cuenta del objeto y fin del tratado. O sea el que mejor se ajuste
al objeto y fin del tratado.

5. Enmienda y modificación de los tratados

Es posible que con el paso del tiempo aparezcan nuevas circunstancias que afecten a las
disposiciones del tratado y/o aconsejen su revisión.

Hay que distinguir entre enmienda y modificación, la diferencia depende de los efectos
con los Estados partes.

Enmienda. Cambio, mayor o menor, en las disposiciones de un tratado en

relación con todos sus Estados partes.

40. Enmienda de los tratados multilaterales.

1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados
multilaterales se regirá por los párrafos siguientes.
2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las
relaciones entre todas las partes habrá de ser notificada a todos los
Estados contratantes, cada uno de los cuales tendrá derecho a
participar:
a) en la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a
tal propuesta:
b) en la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga
por objeto enmendar el tratado.
3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estará
también facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma
enmendada. 4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no
obligará a ningún Estado que sea ya parte en el tratado que no llegue a

59
 serlo en ese acuerdo, con respecto a tal Estado se aplicará el apartado
b) del párrafo 4 del articulo 30. 5. Todo Estado que llegue a ser parte en
el tratado después de la entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual
se enmiende el tratado será considerado, de no haber manifestado ese
Estado una intención diferente: a) parte en el tratado en su forma
enmendada; y b) parte en el tratado no enmendado con respecto a toda
parte en el tratado que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual
se enmiende el tratado.

Una vez notificada la “propuesta de enmienda” del tratado, y realizadas las oportunas
discusiones y negociaciones tanto acerca de la forma de examinar la propuesta como
sobre su fondo. Los Estados que así lo deseen manifestarán su consentimiento en el
tratado de enmienda. Los efectos de la enmienda se producen inter partes, esto es, el
tratado de enmienda solo obligará a los Estados que hayan pasado a formar parte de él,
y no al resto de Estados partes que se regirán por el tratado original.

Modificación. Acuerdo celebrado únicamente entre algunas partes de un tratado

multilateral, destinado a modificar sus relaciones recíprocas frente al régimen
general previsto en el tratado multilateral en sí mismo. La razón de ser de esta
figura puede encontrarse en el propósito de permitir a ciertos Estados partes una
cooperación más estrecha. Esta posibilidad solo será viable si está prevista en el
mismo tratado, o bien, si no estando prohibida por él, la modificación en sí no
afecta a los derechos ni las obligaciones de los demás Estados partes, y no
resulta incompatible con la consecuencia efectiva del objeto y del fin del tratado
que se modifica.

Los Estados parte pueden modificar un Tratado cuando:

 La modificación esté prevista en el mismo tratado.
 Cuando no está prohibida siempre y cuando la modificación no afecta a
los derechos ni obligaciones de los demás Estados partes.

41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente. 1.
Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto
modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas: a) si la posibilidad de tal
modificación esta prevista por el tratado: o b) si tal modificación no está prohibida por el
tratado. a condición de que: i) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes
correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y ii) no se refiera a
ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto
y del fin del tratado en su conjunto. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del
párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás
partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se
disponga.

Ahora bien, si a juicio de alguno o algunos de esos Estados partes en el tratado sin
modificar, el tratado modificado afecta a sus derechos o impide la consecución del
objeto y fin del tratado sin modificar, las consecuencias últimas que podrán darse son:

60
 - Que los Estados que han acordado esa modificación vean comprometida su
responsabilidad internacional por violación de sus obligaciones conforme al
tratado sin modificar.
- La eventual aplicación del artículo 60 de la CV relativo a la terminación o
suspensión de la aplicación de un tratado como consecuencia de su violación.

6. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados

a) La nulidad de los tratados

Las causas por las que un tratado puede ser declarado nulo son únicamente las previstas
en la CV. Son 8 causas. 7 de ellas son vicios del consentimiento, la octava es una causa
objetiva de nulidad.

1. Violación a las disposiciones del derecho interno (norma de importancia

fundamental) relativas a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho
de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido
manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a
la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y
afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una
violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

Para que la violación de las disposiciones del Derecho interno concernientes a la

competencia para celebrar el tratado sea relevante han de cumplirse tres requisitos: 1)
que afecte a normas de importancia fundamental (leyes del bloque de la
constitucionalidad) 2) que la norma concierna a la competencia para celebrar tratados, y
3) que la violación del derecho interno sea manifiesta.

2. No observancia de las restricciones específicas de los plenos poderes para

manifestar el consentimiento de un Estado. Si los poderes de un representante
para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de
esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del
consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido
notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los
demás Estados negociadores.

Las restricciones específicas de que hayan sido objeto los poderes de un representante
para manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado podrán ser alegadas sin
con anterioridad a dicha manifestación han sido puestas en conocimiento de los demás
negociadores. Se trata del supuesto en que el representante, con poder para ello,
manifiesta el consentimiento desdeñando las instrucciones recibidas.

3. Error de hecho. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su

consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a
una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la
celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en

61
 obligarse por el tratado.
2. El párrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuyó con su
conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado
advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna sólo a la
redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se
aplicará el artículo 79.
4. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta
fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado.
5. Corrupción del representante de un Estado. Si la manifestación del
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida
mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente
por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como
vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
6. Coacción sobre el representante de un Estado (no aplica la nulidad parcial).
La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o
amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico.
7. Coacción por el Estado por la amenaza o uso de la fuerza (no aplica la
nulidad parcial). Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la
amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho
internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
8. Violación de una norma de ius cogens (causa objetiva (no aplica la nulidad
parcial). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en
oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter.

Nulidad parcial
Cabria la posibilidad de declarar la nulidad parcial del tratado, esto es, sólo de algunas
de las disposiciones del mismo sobre las que ha versado la causa de nulidad. Esta
posibilidad resulta posible, salvo cuando la causa de nulidad sea la coacción sobre el
representante, la coacción sobre el Estado, o la contradicción de una norma ius cogens.
Además, para que se declare la nulidad parcial de algunas de las disposiciones del
tratado deben cumplirse unas condiciones que señala el artículo 44 de la CV.

a) Dichas cláusulas sean separables del resto del

tratado en lo que respecta a su aplicación.
b) Se desprenda del tratado o conste de otro modo
que la aceptación de esas cláusulas no ha
constituido para la otra parte o las otras partes en
el tratado una base esencial de su consentimiento
en obligarse por el tratado conjunto, y
c) La continuación del resto del tratado no sea
injusta.

62
Subsanación. En caso de que un tratado incurra en alguna o algunas de las causas de
nulidad señaladas, se plantea la posibilidad de su subsanación. Esto es posible, es decir,
el tratado puede ser convalidado por el Estado afectado, salvo en los casos de
coacción sobre el representante, la coacción sobre el Estado, o la contradicción de una
norma ius cogens.

Efectos de la nulidad. Desde que se declara la nulidad el tratado deja de obligar a los
Estados, deja de aplicarse, deja de cumplirse. Se anulan, en la medida de lo posible, los
efectos que hubiera producido hasta entonces, de forma que la situación resultante es la
misma que si el tratado nunca hubiese entrado en vigor.

b) La terminación de los tratados

A) Voluntad de las partes (artículo 64). Los tratados

terminan conforme a sus disposiciones, o en cualquier
momento como consecuencia del acuerdo unánime de las
partes. A veces el tratado contiene una cláusula.

Artículo 54 de la CV. Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus

disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminación de un tratado
o el retiro de una parte podrán tener lugar: a) conforme a las disposiciones del
tratado, o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes
después de consultar a los demás Estados contratantes.

Distinta de la terminación por acuerdo es la retirada o denuncia de un Estado por

decisión unilateral, que no se admitirá salvo que:

- Esté prevista y admitida por el tratado;

- Conste que fue intención de las partes admitirla; o
- Se desprenda de la naturaleza del tratado.

B) Celebración de un tratado posterior sobre la misma

materia (artículo 59 de la CV). Constituye una causa de
terminación si:

- Se desprende del tratado o consta de otra forma (no de forma expresa, porque si
no sería la primera causa enunciada) que los Estados deciden regirse por el
nuevo; o
- Si el posterior es totalmente incompatible con el anterior.

Se trata de una aplicación cara del principio general de la Lex posterior derogat prior.

C) Violación grave del tratado (Los demás Estados

pueden solicitar la terminación) (artículo 60 de la CV).
Se entiende por violación grave este respecto, bien un
rechazo del tratado no admitido por el propio Convenio,
bien la violación de una disposición esencial para la
consecución del objeto o fin del tratado.
63
Cuando un Estado comete una de estas violaciones:

-Si el tratado es bilateral el otro Estado podrá solicitar la terminación;

-Si es multilateral los demás Estados podrán, por unanimidad, bien darlo por
terminado para todos, bien darlo por terminado sólo con relación al Estado
infractor (expulsión). Si no hay unanimidad, un Estado especialmente
perjudicado podrá solicitar la suspensión entre él y el infractor.

D) Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento (artículo

61 de la CV). Si esa imposibilidad resulta de la
desaparición o destrucción definitivas de un objeto
indispensable para el cumplimiento del tratado. Por
ejemplo, en el caso de un tratado sobre la navegación de
un río internacional que se seca definitivamente.

E) Cambio fundamental de las circunstancias en las que

se celebró el tratado (afecta al objeto del Tratado)
(artículo 62 de la CV). Cláusula rebús sic stantibus. Es
necesario que no se trata de cualquier cambio, sino que
tienen que concurrir determinadas condiciones:

1. El cambio en las circunstancias que motivaron su celebración ha de ser

fundamental;
2. Debe ocurrir con respecto a las circunstancias existentes en el momento de la
celebración; y
3. Ha de modificar radicalmente las obligaciones que quedan por cumplir.

F) Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares

(artículo 63 de la CV). La ruptura de relaciones
diplomáticas o consulares no es causa por sí misma de
terminación de un tratado, salvo que la existencia de
dichas relaciones sea indispensable para la aplicación del
tratado.
G) Aparición de una nueva norma de ius cogens. (Artículo
64 de la CV). Terminarán todos los tratados que estén en
oposición con dicha norma. Ejemplo: antiguos tratados
que regulaban la trata de esclavos, terminados cuando la
prohibición de la esclavitud se convirtió en una norma de
ius cogens.

c) La suspensión de la aplicación de los tratados

La suspensión consiste en la particular situación en la que un tratado puede encontrarse

cuando, aun permaneciendo formalmente válido y en vigor, deja temporalmente de
producir efectos jurídicos entre las partes. Son causas de suspensión de la aplicación de
los tratados únicamente las previstas en el CV.

64
 A) Voluntad de las partes. Los tratados podrán suspenderse conforme a sus
disposiciones, o en cualquier momento como consecuencia del acuerdo de las
partes (artículo 57 del CV). Además, dos o más Estados partes de un tratado
multilateral podrán suspender la aplicación del mismo entre ellos.

-Si el tratado la admite; o

-Si no la admite ni lo prohíbe, siempre que la suspensión no afecte a los derechos ni las
obligaciones de las otras partes, y no sea incompatible con el objeto y fin.

B) Celebración de un tratado posterior sobre la misma materia. Si se desprende

del tratado o consta de otra forma (no expresamente) que esa ha sido la intención
de las partes.

C) Violación grave (articulo 60 de la CV). Faculta a los demás Estados partes, por
unanimidad a: a) suspenderlo para todos; o b) suspenderlo en sus relaciones con
el infractor (expulsión temporal). Si no hay unanimidad, un Estado
especialmente perjudicado podrá solicitar la suspensión entre él y el infractor.
Esta causa de suspensión no afecta a los convenios sobre Derecho Humanitario.

D) Imposibilidad de cumplimiento (artículo 61). Por ejemplo, un tratado sobre la

navegación de un río internacional que se seca temporalmente.

E) Cambio fundamental en las circunstancias (artículo 62) En las mismas

condiciones que se vieron para la terminación, el cambio puede alegarse como
causa de suspensión, lo que suele suceder cuando no sea definitivo.

La suspensión exime el cumplimiento temporal de un tratado, deja de aplicarse por un

tiempo. No obstante, no afecta a los efectos ya producidos ni a los que puedan producir
después.

d) Procedimiento para declarar la nulidad, terminación o suspensión de la aplicación

de los tratados.

La nulidad, terminación o suspensión de un tratado no se pueden decretar

unilateralmente, a este respecto, el CV recoge un procedimiento a seguir, que consta de
dos fases y viene regulado en los artículos 65 y 66.

En primer lugar, si un Estado quiere declarar la nulidad, terminación o suspensión de un

tratado, deberá notificar su intención a los demás Estados partes, junto con las
razones que la justifican. Tras la notificación se abre un plazo de 3 meses. Si todos los
Estados partes aceptan la propuesta, ésta se lleva a cabo. En caso contrario, surgirá una
controversia internacional que deberá resolver por algún medio pacífico de los
recogidos en el artículo 33.1. de la Carta de la ONU.

Si la controversia se prolonga durante 12 meses desde la objeción y no se consigue

llegar a un acuerdo de arreglo, habrá que resolverla:

- Acudiendo a la CIJ, si se alega que el tratado es contrario a una norma de ius

cogens, esto es si, si se han invocado los artículos 53 o 64 de la CV.

65
 - O por el procedimiento de conciliación previsto en el Anexo del CV, para los
demás casos.

Artículo 65. Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la

nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la
suspensión de la aplicación de un tratado. 1. La parte que, basándose en
las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su
consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar
la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender
su aplicacion, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la
notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con
respecto al tratado y las razones en que esta se funde. 2. Si, después de
un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de ser
inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación,
ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la
notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el articulo 67 la
medida que haya propuesto. 3. Si. por el contrario, cualquiera de las
demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una
solución por los medios indicados en el articulo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas. 4. Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes
afectara a los derechos o a las obligaciones de las partes que se deriven
de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la
solución de controversias. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
45, el hecho de que un Estado no haya efectuado la notificación
prescrita en el párrafo 1 no le impedirá hacerla en respuesta a otra
parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su violación. 66.
Procedimientos de arreglo judicial de arbitraje y de conciliación. Si,
dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se haya formulado
la objeción, no se ha llegado a ninguna solución conforme al párrafo 3
del artículo 65, se seguirán los procedimientos siguientes: a) cualquiera
de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la
interpretación del artículo 53 o el artículo

Artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de

la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de
común acuerdo someter la controversia al arbitraje: b) cualquiera de las
partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación de
cualquiera de los restantes artículos de la parte V de la presente
Convención podrá iniciar el procedimiento indicado en el anexo de la
Convención presentando al Secretario general de las Naciones Unidas
una solicitud a tal efecto.

TEMA 7
LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS INTERNACIONALES

1. La costumbre y las normas consuetudinarias internacionales

Inveterata consuetudo et opinio iuris seu necessitatis.

66
  Elemento objetivo: La práctica general, constante, reiterada y
uniforme de un Estado.
 Elemento subjetivo: La convicción jurídica de que al obrar de esa
manera están comportándose conforme a derecho (opinio juris). El
Estado considera que tal conducta resulta jurídicamente exigible,
por lo tanto hay una motivación.

Aunque, como regla general, para la creación de normas internacionales es necesario el

acuerdo entre dos o más Estados, éste no tiene por qué constar expresamente y por
escrito, como en el caso de las normas convencionales, sino que puede tratarse de un
consenso tácito, expresado de forma implícita a través de actuaciones coincidentes, tal y
como ocurre con las normas consuetudinarias.

La costumbre constituye, pues, un procedimiento improvisado y espontáneo de

formación de normas internacionales no escritas, que surgen como consecuencia de las
actuaciones de los Estados en las relaciones internacionales. Sin embargo, para que esa
práctica internacional genere normas consuetudinarias es preciso que resulte
“generalmente aceptada como derecho”, es decir, ha de ir acompañada por el
convencimiento de los Estados que la realizan acerca de su obligatoriedad, de modo que
si se comportan conforme a la misma es porque consideran que tal conducta resulta
jurídicamente exigible.

Así pues, las normas consuetudinarias constan de dos elementos; uno de carácter
objetivo o material, que consiste en la práctica estatal, y otro de carácter subjetivo (la
denominada opinio juris), que se refiere a la motivación se dicha práctica.

La creación de normas jurídica no es exclusiva del DIP. El derecho es español también

reconoce a la costumbre efectos jurídicamente vinculantes (carácter subsidiario en
defecto de la ley aplicable).

Las normas consuetudinarias internacionales disfrutan del mismo rango jerárquico que
las normas convencionales, de modo que, dejando a salvo la primacía que caracteriza a
las normas imperativas, el conflicto entre ambos tipos de reglas se resuelve conforme al
criterio cronológico, según el cual la costumbre posterior se impone sobre el tratado
anterior y viceversa.

La aplicación de la costumbre es frecuente por parte de la Corte Internacional de

Justicia (CIJ). En ocasiones recurren a la Costumbre Internacional (CI) para confirmar o
complementar la regulación establecida en los tratados internacionales, en otros casos la
aplican de forma exclusiva o prioritaria, relegando a las normas convencionales a un
papel secundario.

Se limitan a establecer ciertas reglas básicas y principios elementales genéricos que han
de cumplir los Estados.

2. El elemento objetivo de la costumbre internacional: la práctica estatal.

67
La consolidación de una norma consuetudinaria internacional depende de que varios
Estados adopten la misma actitud frente a una determinada situación que se plantea
repetidamente en las relaciones internacionales.

La práctica estatal que se encuentra en el origen de toda costumbre internacional

consiste, pues, en la reiteración y la coincidencia de los comportamientos estatales.

Comprende tanto los actos que llevan a cabo las autoridades nacionales encargadas de
las relaciones internacionales, como es el caso del Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno,
el Ministro de Asuntos Exteriores, los agentes diplomáticos o los funcionarios
consulares, como los realizados por cualquier órgano administrativo, legislativo o
judicial cuyas actuaciones afecten a los derechos e intereses de Estados o ciudadanos
extranjeros.

Por otra parte, esta práctica no solo se configura con las actuaciones en positivo de los
Estados, sino que también resulta relevante su inactividad, pues las omisiones y
silencios pueden dar lugar a costumbres negativas que les obliguen a abstenerse de
actuar en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, existen normas
consuetudinarias, consolidadas como consecuencia de la insistente inacción de los
Estados, que impiden a los tribunales de unos enjuiciar los actos soberanos realizados
por otros o embargar fondos y bienes destinados al funcionamiento de las misiones
diplomáticas extranjeras.

Pero, para que los comportamientos de los Estados generen costumbres internacionales
jurídicamente obligatorias no basta con que se trate de una mera acumulación de
actuaciones ocasionales, incoherentes e inconexas, sino que han de constituir una
práctica constante, uniforme y, en principio, generalizada.

A) Efectivamente, en primer lugar la práctica ha de ser constante, lo que supone que

los Estados deben mantener el mismo comportamiento en sus sucesivas
actuaciones, respondiendo con conductas idénticas o equivalentes ante
circunstancias análogas.

Ello implica, asimismo, que ha de tratarse de una práctica duradera, pues para que un
determinado comportamiento se convierta en una nueva costumbre internacional es
necesario que se mantenga durante cierto tiempo, hasta que la repetición de actos
idénticos provoque la consolidación del elemento material y la cristalización de la
opinio iuris o elemento subjetivo. Sin embargo, no existe una regla fija, válida para
todos los supuestos, que determine el tiempo que ha de transcurrir para que se
constituya una norma consuetudinaria, sino que el plazo en cuestión varia en cada caso,
dependiendo, entre otros factores, de la frecuencia con la que se repitan en las relaciones
internacionales los actos que configuran la práctica.

No obstante, sí se puede afirmar, con carácter genera que, frente a la exigencia

tradicional de que la práctica debía ser antigua, en la actualidad y conforme a la
jurisprudencia de la CJ (asuntos de la plataforma continental del mar del Norte
Alemania c. Dinamarca c. Países Bajos, 1969), el hecho de que no haya transcurrido
más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente por sí mismo un
obstáculo para la formación de una nueva norma consuetudinaria. Muy al contrario, la
tendencia reciente apunta a que las normas consuetudinarias se consolidan cada vez más

68
rápidamente, sobre todo en aquellos sectores especialmente propensos a los cambios, lo
que les permite adaptarse al dinamismo y la fluidez que caracterizan las relaciones
internacionales contemporáneas, conservando su utilidad y eficacia para regular una
realidad social en constante evolución, como consecuencia de las continuas
transformaciones políticas, sociales, y económicas que experimenta.

A ello se une el hecho de que el proceso de formación de la costumbre puede acelerarse

como consecuencia de la adopción de un tratado internacional, una resolución de una
OOII o una sentencia internacional sobre la materia que regula, circunstancias que
pueden suponer un impulso, en ocasiones definitivo para el desarrollo y
perfeccionamiento de sus dos elementos constitutivos.

B) En segundo lugar, la práctica ha de ser uniforme, es decir, homogénea, de modo

que exista identidad, o al menos consonancia, entre las conductas realizadas por
distintos Estados, careciendo de eficacia para contribuir a la formación de la
norma consuetudinaria aquellas actuaciones que se desvíen de la conducta
general.

Pero, no solo la creación de una costumbre internacional, sino también su

mantenimiento en vigor, depende de que la práctica estatal siga siendo constante y
uniforme, pues, si bien las conductas divergentes realizadas de forma aislada por alguno
o algunos de los Estados obligados por la norma consuetudinaria constituirían meras
violaciones de la misma, la generalización de una práctica que se separe de la regla
consuetudinaria podría dar lugar a la aparición de una nueva costumbre que sustituya a
la anterior.

C) Por último, la práctica estatal da lugar a una costumbre internacional cuando es

seguida de forma generalizada por los Estados, si bien, tal requisito ha de ser
matizado en un doble sentido.

En primer lugar, como es obvio, solo será necesaria una práctica generalizada para la
formación de las costumbre generales y no cuando se trate de costumbres particulares,
pues éstas, que normalmente tienen carácter regional, se constituyen a raíz de la práctica
constante y uniforme de un reducido número de Estados y, en consecuencia, obligan
únicamente a tales Estados, que, incluso, pueden ser solo dos, dando lugar a una
costumbre bilateral, como la que se constituyó tras la independencia de la India entre
dicho Estado y Portugal, en virtud de la cual los particulares, funcionarios y mercancías
portuguesas disfrutaban de derecho de paso por el territorio de la India para dirigirse a
ciertos enclaves bajo administración portuguesa situados dentro de dicho territorio
(CIJ).

En segundo lugar, que la práctica sea general no significa que debe ser unánime, es
decir, que todos los Estados deban participar en la misma, realizando el comportamiento
en cuestión, para que se consolide la costumbre, pues la conducta divergente de alguno
de ellos puede convertirle en objetor persistente a la norma, lo que evitará que le resulte
oponible, pero no impedirá su formación ni afectará a sus efectos vinculantes para el
resto.

2. El elemento subjetivo de la costumbre internacional: la convicción acerca

de su obligatoriedad

69
Para que una práctica estatal se convierta en una norma jurídica consuetudinaria, ha de
ser generalmente aceptada como Derecho por los Estados que la realizan, que deben
actuar en tal sentido convencidos de su carácter obligatorio.

Esta circunstancia diferencia a las costumbres internacionales de los simples usos

internacionales, pues estos, aunque también son comportamientos constantes, uniformes
y generalizados, no resultan vinculantes, ya que obedecen a la cortesía, la tradición o la
conveniencia, pero no a un sentimiento de exigencia jurídica. Así, en la práctica
diplomática resulta habitual que las misiones diplomáticas de cada Estado celebren las
respectivas fiestas nacionales con una recepción oficial a la que se invita a las
autoridades locales y a los representantes de los demás Estados, quienes, por razones de
cortesía, suelen asistir a la celebración. Sin embargo, sin un Estado decide no organizar
tal festejo, o no invitar al representante de determinado Estado o no asistir al mismo
habiendo sido invitado, ninguna de esas actitudes constituiría un hecho
internacionalmente ilícito, pues las mencionadas prácticas no constituyen normas
jurídicas, precisamente porque no existe convencimiento acerca de su obligatoriedad.

Pero este elemento subjetivo (al que con frecuencia se le denomina elemento
psicológico) ha resultado un tanto polémico, pues en el pasado hubo quien consideraba
que la convicción acerca de la obligatoriedad de las normas consuetudinarias no es
realmente un requisito constitutivo imprescindible para su existencia, sino la
consecuencia de dicha existencia, defendiendo, pues, que el único elemento necesario
sería la práctica constante y uniforme.

Sin embargo, la jurisprudencia internacional ha desautorizado tales objeciones,

exigiendo reiteradamente la concurrencia de este requisito subjetivo para dar por válida
una costumbre. Corte Permanente de Justicia Internacional (antecesora de la actual CIJ)
en el asunto de Lotus o en el asunto de la CIJ sobre la licitud del uso de las armas
nucleares (1996), en la que la CIJ descartó la existencia de alguna norma
consuetudinaria que lo prohíba, a pesar de que las potencias nucleares se han abstenido
de utilizarlas desde que los EUA lanzaran las bombas sobe Hiroshima y Nagasaki
(1945) manteniendo al respecto una práctica uniforme e ininterrumpida, pues tal
práctica no ha estado motivada por el convencimiento de su obligatoriedad, es decir, por
la creencia de que el uso de dicho tipo de armas es ilícito, sino que se debe a que no se
han considerado oportuno recurrir a las mismas al no haberse dado las circunstancias
necesarias para ello.

Así pues, para que un determinado comportamiento se convierta en una norma

consuetudinaria es imprescindible la opinio juris, mediante la que se refleja el
consentimiento de los Estados respecto a la norma en cuestión. Ahora bien, ambos
elementos de la CI están relacionados entre sí que la aceptación del carácter vinculante
de la práctica estatal (elemento subjetivo) se infiere de la naturaleza y el modo en que se
llevan a cabo los actos que la configuran (elemento objetivo), de forma que constituyen
aspectos distintos de la misma realidad.

Efectivamente, la existencia o no de la opinio juris, y con ello, de la norma

consuetudinaria, depende en última instancia del comportamiento de los Estados, pues,
conforme a la jurisprudencia del a CIJ, los actos constitutivos de la práctica estatal han
de realizarse de forma que demuestren la convicción de que dicha práctica resulta
obligatoria en virtud de una norma jurídica.

70
La opinio juris se prueba por vía inductiva, mediante el análisis de una práctica
suficientemente amplia.

4. La aplicación de las normas consuetudinarias: oponibilidad y prueba

La aplicación de las normas consuetudinarias internacionales requiere resolver dos

cuestiones, estrechamente relacionadas, que no se plantean respecto de las normas
convencionales, dado su carácter escrito y el formalismo con el que son aceptadas por
los Estados. La primera consiste en demostrar la propia existencia de la costumbre,
así como su alcance y contenido, en caso de que sean puestos en duda; mientras que la
segunda se trataría de determinar qué Estados están vinculados por dicha norma,
pues en este caso la manifestación del consentimiento en obligarse por la misma no
consta por escrito, sino que ha de deducirse del comportamiento de cada Estado.

A) Por lo que se refiere a la oponibilidad de las normas consuetudinarias, la

respuesta varía dependiendo si se trata de una costumbre general o particular,
pues las primeras no solo vinculan a los Estados que hayan contribuido
activamente a su formación sumando su comportamiento a la práctica general,
sino que también obligan a aquellos otros que hayan mantenido una actitud
pasiva al respecto, de modo que únicamente quedarán exentos de cumplirlas
quienes hayan adoptado la posición de objetores persistentes, oponiéndose
expresamente a la norma durante su formación mediante sus actuaciones y sus
declaraciones y manteniendo tal oposición una vez que se haya constituido.

Por su parte, las costumbres de carácter particular únicamente obligan al reducido grupo
de Estados que han contribuido activamente con su comportamiento a su consolidación
y no a aquellos otros que, bien han mostrado su disconformidad con la norma, bien se
han limitado a no participar con su actuación en su formación.

La diferencia entre las normas consuetudinarias generales y particulares, por lo que a su

alcance y oponibilidad se refiere, radica n la situación en la que quedan los Estados que
no se han pronunciado, explícita o implícitamente a favor o en contra de la regla en
cuestión, pues estarán vinculados por la misma cuando se trate de una costumbre
general, resultando sin embargo exentos de cumplirla en el caso de las costumbres
particulares; mientras que, como es lógico, en ambos supuestos quieren han mostrado su
apoyo a la norma estarán sometidos a ella y, por el contrario, quienes la han rechazado
no.

B) En otro orden de cosas, el distinto ámbito de aplicación de las costumbres

generales y particulares tiene consecuencias procesales en el caso de que sean
alegadas en el marco de un procedimiento jurisdiccional, en la medida que
determina a quién corresponde la carga de la prueba de su existencia, de su
contenido y de los Estados vinculados por las mismas, pues en el caso de las
costumbres generales, será el Estado que pretende que no se le aplique quien
deberá demostrar su condición de objetor persistente, acreditando que se ha
opuesto a la misma desde el periodo de formación y durante toda su vigencia;
mientras que la existencia de las costumbres particulares ha de ser probada por
el Estado que las alegue quien además deberá demostrar que vinculan a la otra

71
 parte por haber contribuido con su conducta a su formación.

Resulta, pues, evidente que el Estado que pretende la aplicación de una norma
consuetudinaria general se encuentra en una posición procesal más cómoda que el
Estado que alega una costumbre particular, pues mientras que el primero podrá limitarse
a rebatir los argumentos con los que la otra parte trata de refutar la existencia de la
costumbre en cuestión, el segundo deberá probar tanto dicha existencia, como también
que la norma se ha constituido de forma que obliga a la otra parte.

C) En ambos supuestos, el Estado interesado en probar la costumbre deberá

demostrar tanto la existencia de una práctica constante y uniforme (además de
general, cuando eso sea lo que se alega) en el sentido de la disposición invocada,
lo que en principio debería resultar sencillo al tratarse de una cuestión objetiva;
como la convicción de que dicha práctica se ha convertido en obligatoria, lo que
puede plantear mayores dificultades, dado el carácter subjetivo de este elemento
y lo complicad que resulta precisar los motivos que determinan la actuación de
un Estado. Sin embargo, la labor se ve facilitada gracias a que opera una
presunción a favor de la opinio iuris, siempre que se haya demostrado la
existencia de una práctica jurídicamente relevante y salvo prueba de que la
misma no responde a la convicción acerca de su obligatoriedad, sino a cualquier
otro motivo.

Una vez acreditada la existencia de la costumbre y debido al relativismo de las normas

internacionales, será necesario demostrar que dicha costumbre es oponible a la otra
parte, conforme a las reglas mencionadas, pues tan importante es probar que la norma
existe como que resulta aplicable al caso concreto.

Para persuadir al órgano jurisdiccional encargado de aplicar la supuesta costumbre

internacional de lo que convenga a sus intereses (la existencia de la norma
consuetudinaria y su oponibilidad a la otra parte, en el caso del Estado que la alega, y la
inexistencia de la misma o su inaplicabilidad, en el caso del estado que la impugna), las
partes en el procedimiento deben aportar todos aquellos indicios que consideren
pertinentes en apoyo de sus pretensiones. Además, el tribunal puede recurrir a cualquier
otro medio de prueba distinto a los invocados por las partes.

Tales medios de prueba son muy variados y heterogéneos, dado que incluyen cualquier
evidencia que sirva para constatar la práctica y, a través de ella, la opinio juris de los
Estados, pudiéndose recurrir a tal efecto, tanto a actos estatales de Derecho
internacional como de Derecho interno, siempre que tengan repercusión internacional
sin que exista prioridad alguna entre ellos, sino que la importancia de cada cual varía en
cada caso, dependiendo del contenido de la norma consuetudinaria en cuestión.

Ejemplos: decisiones y declaraciones gubernamentales sobre cuestiones internacionales,

las posiciones defendidas por los representantes estatales en conferencias
internacionales, en los órganos de las Organizaciones internacionales o en sus
comparecencias antes las jurisdicciones internacionales, el contenido de la
correspondencia diplomática, o la actitud de los Estados respecto a los tratados
internacionales, manifestando o no el consentimiento en obligarse por ellos, formulando

72
o no reservas a sus disposiciones en el momento de hacerlo y aceptando u objetando las
reservas ajenas.

5. La codificación del Derecho internacional

73
Es evidente que, como consecuencia de su carácter escrito, las normas convencionales
presentan importantes ventajas en comparación con las normas consuetudinatarias
internacionales, entre las que estacan la de ofrecer total certidumbre acerca de su propia
existencia y menor ambigüedad respecto a su alcance y contenido, lo que se traduce ne
una mayor seguridad jurídica para los desinatarios.

De ahí la importancia de la codificación del DIP, consistente en la adopción de tratados

internacionales sobre determinadas materias en los que se incorpora la regulación
establecida en las normas consuetudinarias internacionales en vigor, cuya enunciación
por escrito contribuye a su sistematización a su más precisa formulación.

La codificación del DIP tiene carácter sectorial y la llevan a cabo los propios Estados
generalmente en conferencias internacionales organizadas para tal efecto, muchas de
ellas convocadas por alguna OOII.

Órganos especializados con competencia en la materia  Comisión de Derecho

Internacional de las Naciones Unidas (CDI), del Comité Europeo de Cooperación
Jurídica del Consejo de Europa o del Comité Jurídico Interamericano de la
Organización de Estados Americanos.

La CDI creada por la Asamblea General en 1947 tiene el objeto de cumplir la misión de
impulsar la codificación del Derecho internacional que le asigna la Carta de la ONU. La
función de la CDI consiste en la elaboración de proyectos de artículos sobre
determinadas materias que sirven de base para la adopción del correspondiente tratado
internacional por una conferencia internacional o por la Asamblea General de la ONU,
aunque en ocasiones su propósito es más modesto, como en el caso de su trabajo sobre
las declaraciones unilaterales de los Estados, en el que se limitó a aprobar una serie de
principios rectores sobe la materia.

Los proyectos de artículos no son textos vinculantes, para que resulten vinculantes será
necesario que la Asamblea General adopte el correspondiente tratado internacional.

TEMA 8
OTRAS MANIFESTACIONES NORMATIVAS

1. Los comportamientos unilaterales de los Estados

a) Las declaraciones unilaterales autónomas

Las declaraciones unilaterales autónomas constituyen la más habitual e importante

modalidad de los comportamientos estatales unilaterales. Se trata de manifestaciones de
voluntad cuyo contenido vincula al Estado que las realiza, quedando obligado a cumplir
los compromisos en ellas asumidos y a aceptar las consecuencias jurídicas que se
deriven de las mismas.

Ejemplo: a lo largo de 1974 efectuaron declaraciones autoridades francesas en varios

foros, anunciando que las pruebas nucleares que estaban llevando a cabo en la Polinesia
Francesa eran las últimas que se realizarían en la atmósfera, pues el programa nuclear
francés estaba lo suficientemente avanzado como para poder prescindir de ellas y

74
proseguir con ensayos bajo tierra. Declaraciones que la DIJ consideró jurídicamente
vinculantes, afirmando que Francia había quedado comprometida en virtud de las
mismas a cesar las mencionadas pruebas en la atmósfera.

La sentencia resultó decisiva para confirmar y precisar las reglas sobre los requisitos y
los efectos de las declaraciones unilaterales consolidadas como consecuencia de la
práctica estatal, que más recientemente han sido sistematizadas por la CDI y enunciadas
en forma de Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de Estados
capaces de crear obligaciones jurídicas (2006).

Según estas reglas el fundamento de las obligaciones unilaterales realizadas por algunos
de sus representantes se encuentra en la buena fe, la seguridad y la confianza que deben
regir las relaciones internacionales, en virtud de las cuales los Estados interesados
pueden tenerlas en cuenta ye exigir que sean respetadas. El carácter vinculante de estas
declaraciones descansaría, pues, en el principio acta sunt servanda, que constituye el
equivalente en este ámbito al principio pacta sunt servanda propio de las relacionales
internacionales.

Sin embargo, en la práctica muy pocas de las declaraciones unilaterales que

constantemente formulan los Estados les comprometen jurídicamente en el plano
internacional, pues para ello es necesario que cumplan una serie de requisitos.

1. Tiene que ser una Declaración Pública.

2. Solo vincularán al Estado las declaraciones emitidas por aquellas autoridades
nacionales que cuenten con capacidad para asumir obligaciones jurídicas de
carácter internacional en nombre del mismo, atribución que en principio
corresponde al Jefe de Estado, al Jefe de Gobierno y al Ministro de RREE.
3. Debe de contener la intención de asumir un compromiso jurídico. La
obligatoriedad de las declaraciones unilaterales requiere que el Estado
manifieste su voluntad de comprometerse por esta vía o, al menos, que tal
intención se derive de contenido de la propia declaración o de las circunstancias
en las que fue emitida.
4. En lo que se refiere a su objeto, el contenido de la declaración unilateral ha de
ser lícito, es decir, compatible con las obligaciones internacionales que afectan
al Estado que la emite y, sobre todo, respetuoso con las normas imperativas
internacionales.
5. Únicamente comprometerán al Estado las declaraciones unilaterales que se
refieran a cuestiones concretas, por ejemplo, el cese de las pruebas nucleares
atmosféricas en un determinado lugar.

En principio, el Estado que asume una obligación jurídica mediante una declaración
unilateral no puede, sin embargo, modificarla unilateralmente, pues ello atentaría contra
la seguridad jurídica, lo que no significa que tales obligaciones sean irrevocables, sino
solo que no podrán ser rescindidas arbitrariamente, quedando abierta la posibilidad de
cancelarlas o modificarlas siempre que exista una causa justificada para ello y mediante
la buena fe.

TEMA 9
LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL
DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS

75
 1. Integración e influencia recíproca del Derecho internacional y el derecho
estatal

Como en otros países, la creación normativa española se desarrolla tanto a nivel interno
como internacional. En el marco interno, los órganos competentes del Estado
(Gobierno, Parlamento, órganos jurisdiccionales, Comunidades Autónomas, etc.)
elaboran el sistema de fuentes específico del país o derecho nacional (leyes,
reglamentos, actos ejecutivos, decisiones judiciales, etc) y, en el ámbito internacional
España participa junto con otros Estados en la formación del DIP.

A pesar de que las normas internas e internacionales tienen orígenes distintos, la

relación entre ellas es inevitable. En efecto, dichas normas pueden regular la misma
esfera de actividades humanas e incluso establecer obligaciones para idénticos sujetos.
Esta realidad permite aventurar posibles conflictos normativos, cuya solución gira en
torno a distintas propuestas.

A) Sistemas monistas. Las teorías monistas considera que el DIP y los Derechos
nacionales son manifestaciones específicas de una realidad jurídica única: el
Derecho. Ahora bien, como ambas manifestaciones pueden regular las mismas
situaciones, el posible conflicto normativo entre el DIP y los derechos
nacionales exige resolver cual de los dos derechos debe prevalecer sobre el otro.
Con respecto a este particular, las teorías monistas de la escuela austriaca o
kelseniana sostienen que el DIP es el que debe prevalecer, en caso de conflicto,
sobre el derecho interno. Más aún, la norma internacional no necesitaría ningún
acto de recepción para poder ser aplicada en los ordenamientos internos,
prevaleciendo sobre éstos en caso de conflicto.
B) Sistemas dualistas: De acuerdo con estas corrientes, así como el Derecho
internacional regula las relaciones entre los Estados, los derechos nacionales
confieren derechos y obligaciones a los particulares de un país. Como ambos
ordenamientos regulan realidades distintas, las teorías dualistas consideran que
el DIP no genera efectos jurídicos para los órganos del Estado ni para sus
nacionales hasta que no se haya transformado en ley interna. Es decir, las
normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos internos y
necesitan un acto especial de recepción para poder ser aplicadas en ellos.

No obstante, en el marco de los sistemas dualistas existen dos modelos:

 Por un lado, el dualismo puro que exige la transformación de la norma

internacional en ley interna.
 Por otro, el dualismo moderado, cuando para la integración de la norma
internacional en el derecho interno basta un mero acto de recepción de la misa,
como puede ser el de su publicación oficial.

Más allá de estos modelos, el DIP y los derechos nacionales están abiertos a sus
influencias recíprocas. Por este motivo, entre las fórmulas más utilizadas para conjugar
la coherencia y la armonía entre ambos ordenamientos (interno e internacional) se puede
destacar las siguientes: 1) la técnica de la remisión, 2) el mecanismo del complemento y
3) la tesis de la dependencia.

76
 1) Remisión. Esta técnica consiste en la remisión del derecho interno al DIP o, por
el contrario, en la remisión del DIP al derecho interno El objetivo de la remisión
es común: determinar el alcance o significado de ciertas normas ya sean
internacionales o nacionales. Son ejemplos, en ambos sentidos los siguientes:
a) Remisión del derecho interno al DIP. Ejemplo
artículo 21.2. de la LOPJ, ya que esta disposición
excluye de la jurisdicción a los jueces y tribunales
españoles los supuestos de inmunidad de
jurisdicción y de ejecución establecidos por las
normas de DIP. La norma interna se remite, por lo
tanto, a la regulación internacional en materia de
inmunidades (de jurisdicción y de ejecución) que,
como es sabido, es esencialmente consuetudinaria.
b) Remisión del DIP al derecho interno. Ejemplo la
institución de la protección diplomática.
Constituye un lugar común que todo Estado tiene
el deber internacional de respetar ciertos derechos
básicos a los extranjeros que se encuentran en su
territorio como, por ejemplo, el derecho a la tutela
judicial efectiva. Si el Estado viola esta obligación
internacional, el Estado de nacionalidad del
extranjero puede ejercer la protección diplomática
a su favor, exigiendo al Estado infractor una
reparación. Pues bien, la determinación de la
nacionalidad e una persona no la establece el DIP
sino los derechos internos.

2) Complemento. Las relaciones por vía de complemento son también frecuentes y

se manifiestan especialmente en el caso de los tratados internacionales non self-
executing, a saber, aquellos que precisan el desarrollo de medidas legislativas
para su ejecución. Tal es el caso del Convenio contra el genocidio de 1948 o el
Convenio contra la tortura de 1948 pues estos tratados exigen a los Estados
partes que tipifiquen y sanciones tales conductas en su derecho interno. El
objetivo de esta técnica consiste, en consecuencia, en que las normas internas
complementen a las normas internacionales.

3) Dependencia. Esta relación se puede manifestar en la dependencia de una norma

interna con respecto de una norma internacional que autoriza al Estado a regular
una determinada situación. Así, las normas internacionales sobre el Derecho del
Mar permiten a los Estados establecer –a través de su legislación interna– mares
territoriales de hasta 12 millas de anchura y zonas económicas exclusivas de
hasta 200 millas náuticas. Sea como fuere, tanto la delimitación de esos espacios
marinos como los derechos que los Estados disfrutan en ellos tienen que
ajustarse a las previsiones del ordenamiento internacional. Sin o fuera así, la
norma interna no sería oponible a los terceros Estados y su aplicación
constituiría un hecho ilícito generador de responsabilidad internacional. Esta
relación de dependencia se basa en la primacía del DIP.

¿Cómo se incorporan las normas internacionales en los ordenamientos internos? Y ¿qué

posición ocupan dichas normas, una vez recibidas, en los Derechos nacionales?

77
2. La recepción de las normas internacionales en el orden jurídico interno

a) La recepción de las normas consuetudinarias

Al tratarse de normas no escritas que nacen de la práctica general, constante, uniforme y

duradera de los Estados y con opinio iuris, la integración de las normas consuetudinarias
en los ordenamientos internos no necesita un acto formal y específico de recepción. El
derecho internacional consuetudinario pasa automáticamente a formar parte del derecho
interno desde su creación.

Por lo que se refiere al derecho español, este no contiene ninguna norma que
especifique el modo de incorporación de las costumbres en el ordenamiento interno.
Aún así, el incumplimiento de una costumbre por parte de España desencadena su
responsabilidad internacional.

a) La incorporación de normas consuetudinarias internacionales en el derecho

español tiene lugar automáticamente, sin necesidad de ningún acto expreso de
recepción por parte de las autoridades españolas.
b) La integración tiene carácter general, pues alcanza a todas las costumbres
internacionales que obligan a España, ya sean anteriores o posteriores a la
Constitución.
c) Únicamente se integran en el derecho español las costumbres que son aplicables
a España (aceptación expresa o tácita).
d) Esta integración tiene lugar desde el momento de la formación de la costumbre
mediante la consolidación del consenso de los Estados reflejado en su práctica
constante y uniforme, acompañada de la opinio iuris.

b) La recepción de los tratados internacionales

A diferencia de lo que sucede con las costumbres, la integración de los tratados

internacionales no es automática. Dicha recepción varía según los Estados pudiendo
consistir en la aprobación de una ley (como sucede en el Reino Unido de Gran Bretaña
y en otros países de la Commonwealth) o en la publicación oficial de su texto.

El derecho español regula esta cuestión en el artículo 23.1. de la Ley 25/2014 de

Tratados y otros Acuerdos internacionales, en el artículo 96.1. de la Constitución y en el
artículo 1.5. del Código Civil. Según los primeros, los tratados válidamente celebrados
por España, una vez publicados oficialmente, formarán parte del ordenamiento interno
y, de acuerdo con el último, las normas jurídicas contenidas en los tratados no serán
de aplicación directa en España mientras no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del
Estado.

A) Publicación íntegra del tratado

B) Publicación oficial (BOE).
C) Publicación sincronizada. La publicación de un tratado deberá producirse al
tiempo de su entrada en vigor, o antes si se conociera fehacientemente la fecha
de la entrada en vigor.

78
c) La recepción de las resoluciones de Organizaciones Internacionales

Con respecto a las decisiones de las OOII que sean obligatorias según su tratado
constituyente, la mayoría de los derechos internos guarda silencio respecto a su
recepción, si bien en la práctica aplican el mismo mecanismo previsto para los tratados.
En este sentido, las escasas Constituciones que expresamente prevén la recepción de las
resoluciones de OOII, exigen idéntico sistema que el de los tratados. Ejemplo: artículo
67 de la Constitución de Holanda.

Por lo que respecta al derecho español, aunque España forma parte de la mayoría de
estos foros de cooperación institucionalizada, su recepción en el derecho interno español
todavía no está regulada En defecto de disposiciones al respecto, la doctrina mayoritaria
ha entendido que la recepción en el derecho español de las resoluciones de las OOII
depende del contenido de las mismas, en el sentido de que aquellas que impliquen
cargas para los particulares o que pueden conllevar una actuación de los órganos
estatales deben seguir el modelo de recepción de los tratados (Publicación en el BOE).
Cuando tales resoluciones no impliquen este tipo de actuaciones, la publicación oficial
no es necesaria.

Las resoluciones de la UE que constituyen el llamado derecho derivado (reglamentos,

directivas y decisiones) se integran en el derecho interno mediante su publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea, o según el caso, mediante su notificación a los
destinatarios.

3. La posición de las normas internacionales recibidas en el derecho interno

a. Posición de las normas consuetudinarias

Por lo que se refiere a las costumbres internacionales, los ordenamientos internos no

suelen regular su relación con las normas nacionales y, los que lo hacen, las equiparan a
los tratados internacionales. Es decir, si los tratados y las costumbres tienen el mismo
rango y la misma fuerza normativa en el ordenamiento internacional, es lógico que
también conserven esa condición en el ámbito del Derecho nacional. De hecho, la
responsabilidad internacional del Estado se deriva tanto de la violación de normas
convencionales como de normas consuetudinarias.

b. Posición de los tratados internacionales

En cuanto a la posición de las normas convencionales en el derecho interno existen

varias posibilidades teóricas:

a) Si el Derecho estatal condiciona la recepción de un tratado internacional a la

previa adopción de un acto legislativo, e tratado podrá tener el mismo rango que
el de la norma estatal que lo aprueba o introduce (ley, decreto, etc.). De este
modo, en su condición de ley posterior, el tratado puede derogar las leyes
internas anteriores y ser derogado por las leyes internas posteriores.
b) Asimismo, también cabe la posibilidad de que, una vez recibidos en el derecho
interno, los tratados queden sometidos al principio de jerarquía normativa.

79
Llegados a este punto, el artículo 96.1. de la CE y el artículo 28.1. de la Ley 25/2014
disponen que las disposiciones de los tratados internacionales “Solo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”, lo que significa que, en
este sentido, la Constitución:

a) Equipara a nivel interno el rango de las costumbres internacionales y el de los

tratados.
b) Consagra la primacía de las normas convencionales (tratados y costumbres)
sobre las leyes internas.

Precisamente con respecto a la primacía de los tratados internacionales sobre las leyes
internas, el artículo 31 de la Ley 25/2014 ha consagrado claramente su supra legalidad
al afirmar que “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales
válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra
norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de
rango constitucional”.

Así pues, en el derecho español los tratados tienen rango supra legal pero infra
constitucional, pues España no puede obligarse por tratados contrarios a la Constitución.

Conclusiones:

a) En las relaciones entre la Constitución y los tratados: el sistema español

establece claramente la infra-constitucional de los tratados.
b) En las relaciones entre una ley anterior y un tratado posterior, el tratado
podrá derogar o modificar la ley anterior, siempre que, en el caso del
artículo 94.1.e) CE, cuente con la autorización parlamentaria.
c) En las relaciones entre las disposiciones de un tratado anterior y una ley
posterior, las leyes internas españolas no pueden modificar, derogar ni
suspender tratados.

Sobre la primacía de los tratados internacionales sobre las obligaciones contenidas en el

derecho nacional:

1. Los tratados internacionales obligan a las partes desde el momento de su entrada

en vigor. Por este motivo, una vez entrado en vigor, el tratado es insensible a
cualquier exigencia posterior del derecho interno.
2. Un Estado no puede invocar su derecho interno para así justificar el
incumplimiento de un tratado internacional (salvo lo dispuesto en el artículo 46
de la CV).
3. Si se tiene en cuenta que la ilicitud de un hecho de un Estado sólo puede ser
calificada como tal por el DIP, cualquier otra calificación formulada por el
Derecho estatal será irrelevante a tales fines. Si un Estado comete un hecho
internacionalmente ilícito incurre en responsabilidad internacional y, con ella, en
el deber de reparar el daño inherente a la violación de la obligación
internacional.

80
c. Posición de las resoluciones de las Organizaciones internacionales

Por lo que se refiere a las relaciones entre el derecho interno y las resoluciones de las
Organizaciones internacionales, el supuesto más importante es el Derecho de la Unión
Europea que tiene una primacía indiscutible sobre el resto del ordenamiento español.
Esta primacía se traduce en la inaplicación de la norma interna contraria a la resolución
internacional.

4. La ejecución de las normas internacionales en el orden jurídico interno

Una de las funciones de los órganos internos del Estado, ya sean judicial o
administrativos, es la de ejecutar las normas del ordenamiento interno, incluidas las
normas de origen internacional debidamente recibidas o integradas en el derecho
nacional. En este sentido, las normas internacionales pueden contener obligaciones que:

a) Afecten únicamente a las relaciones internacionales entre los Estados. Por

ejemplo, la Carta de la ONU, publicada en el BOE, no crea derechos subjetivos
a favor de los particulares invocables en el plano nacional frente al Estado o
frente a otros particulares.
b) Regulen derechos y obligaciones de los particulares, cuya aplicación y ejecución
requieren la participación de otros órganos del Estado como, por ejemplo, los
órganos judiciales. Tal es el caso del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, el Derecho Internacional humanitario o el Derecho Penal
Internacional.

En relación con la ejecución, también hay que tener en cuenta que las normas
internacionales pueden ser:

a) Self-executing. Contienen mandatos directos y, una vez integradas en el derecho

interno, son directamente aplicables por el Estado sin necesidad de ninguna
medida normativa de desarrollo. En este sentido, el artículo 30-.1 de la Ley
Española 25/2014 de Tratados expone claramente que “los tratados
internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda
que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o
disposiciones reglamentarias pertinentes”.
b) Non self-executing. Éstas, sin embargo, son normas internacionales que
necesitan la adopción de leyes y otras disposiciones de rango interior que las
complementen y desarrollen.

En el Derecho derivado de la UE existen normas self-executing (reglamentos) y normas

non self-executing (directivas) que, en el caso de afectar materias propias de las
Comunidades Autónomas, exigen la intervención de éstas.

De acuerdo con el derecho español el Gobierno es el órgano competente para ejecutar

los tratados internacionales (ya que a él le corresponde la función ejecutiva y
reglamentaria). No obstante, si el tratado es non self-executing, el artículo 66.1. de la Ce
y el artículo 30.2. de la Ley 25/2014 prevén la intervención de las Cortes. Según esta
disposición “el Gobierno remitirá a las Cortes Generales los proyectos de ley que se
requieran para la ejecución de un tratado internacional”.

81
El artículo 93 de la CE otorga al Gobierno y las Cortes la labor de garantizar el
cumplimiento de los tratados que impliquen la cesión del ejercicio de competencias
soberanas a Organizaciones Internacionales, así como de las resoluciones adoptadas por
éstas.

Por su parte, la Ley Orgánica del Consejo del Estado dispone que este órgano tendrá
que ser consultado acerca de las leyes y los reglamentos que hayan de aprobarse en
ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados internacionales y sobre las dudas que
pudieran surgir con respecto a su interpretación o cumplimiento.

Aunque el Estado posea la competencia exclusiva para celebrar tratados internacionales,

las Comunidades Autónomas pueden y deben ejecutar aquéllos que afecten a las
materias de su competencia. En tales casos, la adopción de una ley o reglamento de
ejecución de un tratado por parte del Parlamento o del Gobierno de la Comunidad
Autónoma exige el previo Dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo
autonómico, si existiese. Si, dentro de su ámbito de competencia, las Comunidades
Autónomas no adoptan las pertinentes medidas de ejecución de un tratado, incurren en
un incumplimiento que genera la responsabilidad internacional del Estado (pues las
Comunidades Autónomas carecen de subjetividad internacional). Para evitar este
extremo, el apartado 1 del artículo 155 de la CE permite que el Gobierno, con la
aprobación del Senado, obligue a la Comunidad Autónoma al cumplimiento forzoso de
sus obligaciones constitucionales o legales.

5. La aplicación e interpretación de las normas internacionales por los órganos

internos

a) La aplicación de las normas internacionales por los órganos estatales

Una vez que las normas internacionales se han incorporado en el derecho interno de los
Estados, los órganos estatales deben aplicarlas y cumplirlas pues, de lo contrario,
no sólo estarían violando el derecho nacional, sino que el Estado en cuestión
cometería un hecho internacionalmente ilícito del que se derivaría su
responsabilidad frente a otros Estados.

Las costumbres internacionales se integran automáticamente en el derecho interno

de los Estados desde el momento en que se constata la existencia de una
práctica internacional obligatoria que ha cristalizado en una norma
consuetudinaria oponible al Estado en cuestión. De este modo, los órganos
internos que tengan que aplicar costumbres internacionales lo harán sin
necesidad de un acto especial de recepción.

Por lo que se refiere a los tratados internacionales, su aplicación por los órganos
internos requiere, como condición sine que non, que el Estado haya manifestado
su consentimiento en obligarse por los mismos.

a) Si el tratado internacional confiere derechos y obligaciones para los particulares

(ejemplo tratado en ddhh), los tribunales internos del Estado son los órganos
encargados de aplicar sus disposiciones.

82
b) Si el tratado internacional contiene derechos y obligaciones para el Estado y
siempre que no afecten a los particulares, el Ministerio de AAEE es el facultado
para aplicar sus disposiciones.

Por otro lado, para que los órganos internos puedan aplicar un tratado, sus disposiciones
tienen que ser conforme con las Constitución y además tiene que formar parte
del derecho interno. En el caso de España, así lo exige la Constitución que
regula un control de constitucionalidad a priori y a posterior de los tratados
válidamente celebrados en España, y exige para la aplicación su publicación
oficial.

Por su parte, la aplicación interna de los tratados non self-executing está supeditada, en
el caso de España, al previo Dictamen Consultivo del Consejo de Estado.

b) La interpretación de las normas internacionales en el orden jurídico interno

La cuestión principal reside en determinar si esa interpretación tiene que

realizarla el juez que vaya a aplicar la norma o si deben hacerlo los órganos estatales
encargados de las relaciones internacionales (Ministerio de AAEE).

En el derecho español los tribunales son quienes han venido interpretando

los tratados internacionales a la luz de los criterios de interpretación previsto
son el Código Civil (artículo 3).

La Ley 25/2014 de Tratados manifiesta en idéntico sentido advirtiendo de forma

expresa que “las disposiciones de los tratados internacionales se interpretarán de
acuerdo con los criterios establecidos por las normas generales de Derecho
internacional” (artículos 31 a 33 de la Convención de Viena).

La libertad del órgano judicial a la hora de interpretar un tratado internacional se

encuentra limitada si dicha interpretación afecta a intereses políticos o a sus
relaciones con otros países.

TEMA 10
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS
INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS

1. El Derecho de la responsabilidad internacional

Se ha dicho con acierto que la prueba de fuego de un sistema jurídico se encuentra en la

respuesta que ofrece frente a las violaciones de sus disposiciones pues donde hay
violación sin sanción o daño sin reparación, el Derecho entra en crisis, no solo
como instrumento para resolver cierta controversia, sino para resolverlas todas. Desde
esta perspectiva, el estudio del Derecho de la responsabilidad internacional adquiere una
importancia clave, pues permitirá no sólo conocer qué ocurre –o puede ocurrir– cuando
se vulnera una obligación internacional, sino que también supondrá un elemento
fundamental para mejor comprender y evaluar el ordenamiento jurídico internacional
como un todo.

83
El derecho de la responsabilidad internacional está, pues, constituido por un
conjunto de normas secundarias que van a regir qué suceder cuando se da un
incumplimiento de la conducta prescrita por una norma primaria, esto es, por una
norma que regula el o los comportamientos exigibles a una serie de sujetos del DIP.

Resulta así que el Derecho de la responsabilidad internacional engloba el conjunto

de disposiciones que regulan las condiciones y consecuencias del incumplimiento
del DIP. De este modo, cuando se dé una acción u omisión de un Estado que sea
contraria a la obligación internacional establecida por una de esas normas
primarias se producirá un "hecho internacionalmente ilícito". 

La consecuencia jurídica más importante e inmediata para su autor no será otra

que generar su "responsabilidad internacional", tal y como reza el artículo 1 del
Proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, del año 2001; disposición ésta que recoge el principio básico
sobre el que descansa todo el sistema general del Derecho de la responsabilidad
internacional. A partir de ahí, la siguiente pauta fundamental será que, como dijera la
CPJI, la infracción de un compromiso entraña la obligación de reparar en la forma
debida.

1.1. Responsabilidad internacional el Estado y Responsabilidad internacional de

otros sujetos de Derecho internacional.

La regulación internacional que se aborda en este Tema se refiere sólo a la

responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, pero ello no
significa que los comportamientos de otros sujetos de Derecho internacional, como las
Organizaciones internacionales o los individuos, no puedan generar igualmente su
responsabilidad internacional. Este aspecto, de hecho, es expresamente señalado en los
artículos 57 y 59 del Proyecto.

A) Responsabilidad internacional de las OOII. Es evidente que las OOII en sus

actuaciones pueden violar normas internacionales y ver comprometida, por tanto, su
responsabilidad internacional. Resulta así que una OOII responderá, primeramente, por
los comportamientos antijurídicos cometidos por sus órganos, pues son ellos los
instrumentos que le permiten manifestarse en el ámbito de las relaciones
internacionales. Igualmente responderá de los comportamientos de las personas o
entidades que no siendo órganos suyos strictu sensu actúan como sus "agentes";
entendiendo por tales, en palabras de la CIJ "a los funcionarios y a otras personal o
entidades por medio de las cuales la organización actúa". Pero las OOII también
responden de los hechos de órganos o agentes puestos a su disposición por un Estado u
otra Organización –por ejemplo, los contingentes militares que un Estado dispone para
una operación de mantenimiento de la paz–. La posibilidad de que una OOII sea
declarada responsable de un hecho ilícito internacional se planteó con ocasión de los
daños ocasionados a ciudadanos belgas por las fuerzas militares al servicio de la ONU
en la República del Congo.

De igual forma, las OOII pueden sufrir las consecuencias de las violaciones de
obligaciones internacionales, esto es, de hechos internacionalmente ilícitos. En cuanto a
la posibilidad de que una OOII, en concreto la ONU, sea sujeto pasivo de la

84
responsabilidad internacional, la CIJ, en el citado dictamen consultivo relativo a
reparación por los daños sufridos al servicio de la ONU, confirmó la capacidad de la
OOII para reclamar los daños sufridos por ella misma o por sus agentes como
consecuencia de un hecho ilícito de un Estado. Como consecuencia de ello, la
Resolución 365 (IV) de la Asamblea General autoriza al Secretario General para
efectuar la reclamación ante el gobierno del Estado responsable, sea miembro o no de
las Naciones Unidas, y a negociar los acuerdos de reparación.

La cuestión de la responsabilidad internacional de las OOII ha sido objeto de estudio y

codificación por parte de la CDI a partir de la petición realizada a tal efecto por la
AGNUR mediante la Resolución 56/82 de 2001. Tras la aprobación, en primera lectura,
de diversos artículos y partes del Proyecto, en junio de 2011 la CDI aprobó en segunda
lectura el texto y título de los 67 artículos del Proyecto sobre Responsabilidad de las
OOII. Más allá de las evidentes diferencias entre los Estados y las OOII, y en
consecuencia de las cuestiones particulares y problemática específica a atender en
relación a estas últimas, baste señalar que las reglas generales contenidas en este
Proyecto se asemejan sustancialmente al régimen previsto con relación a la
responsabilidad internacional de los Estados.

B) Responsabilidad internacional de los individuos. A diferencia de lo que ocurre

respecto al régimen de responsabilidad internacional del Estado, la responsabilidad
internacional del individuo solo surge en los supuestos en que determinadas
normas de DIP prevén explícitamente la trascendencia internacional de concretas
conductas del individuo, en las que además es precisa, en líneas generales, la
existencia de un comportamiento culpable.  Junto a ello, se han establecido una
serie de mecanismos o procedimientos específicos para hacerla efectiva, siendo sus
consecuencias principalmente de índole penal. En suma, se estaría pues ante un
ámbito muy concreto, como es el DIPenal siendo los comportamientos tipo en este
punto los conocidos como crímenes de Derecho Internacional: genocidio, crímenes
contra la humanidad, crímenes de guerra, tortura, desaparición forzada de
personas, etc. Expresado en otros términos, los de la CIJ en su sentencia sobre la
Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
(2015).

No obstante, debe aclararse que un mismo comportamiento puede generar tanto la

responsabilidad internacional del Estado como la del individuo, en régimen de
complementariedad y sin que sean excluyentes; e incluso en cierto modo, puede
presentarse la exigencia de responsabilidad individual dentro de la responsabilidad
estatal, a través de la figura de la satisfacción. Sin embargo, ha de quedar claro que
ambos regímenes de responsabilidad tienen un fundamento, desarrollo y finalidad
última, jurídicamente distintos. En este sentido, por ejemplo, el artículo 25.4. del
Estatuto de la CPI señala que: "Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto
respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la
responsabilidad del Estado conforme al Derecho internacional".

1.2. La regulación internacional del Derecho de la responsabilidad internacional

del Estado: El proceso de codificación.

Las normas generales que sientan el régimen de responsabilidad internacional del

Estado tienen un obvio origen consuetudinario, cuya importancia indiscutible

85
conllevó que desde una época muy temprana se concitaran notables esfuerzos para
lograr su codificación. Más allá de antecedentes remotos como las labores llevadas a
cabo en la Conferencia de Codificación de la Haya de 1930, bajo el auspicio de la
Sociedad de Naciones, ya en su primer periodo de sesiones (1949), la CDI eligió la
responsabilidad de los Estados entre los temas que, a su juicio, eran idóneos para
la codificación. Así, la Comisión (CDI) inició un lento y laborioso proceso cuyos dos
hitos fundamentales fueron:

1. La aprobación de un Proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados

(1996).
2. La aprobación del ya definitivo "Proyecto de artículos sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos" (2001).
Este proyecto recoge, en líneas generales, las normas consuetudinarias relativas
al Derecho de la responsabilidad internacional del Estado, y está dividido en
cuatro partes: 1) Definición de las condiciones generales que deben darse para
que nazca la responsabilidad del Estado; 2) Consecuencias jurídicas para el
Estado responsable. 3) Los modos de hacer efectiva la responsabilidad
internacional de un Estado; y 4) Diversas disposiciones generales.

Artículo 55 del Proyecto: "Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la

medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el
contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla
efectiva se rijan por normas especiales de Derecho Internacional".

No es correcto concluir que solamente existe un único régimen o regulación del

Derecho de la responsabilidad internacional.

El conjunto de disposiciones que contiene el Proyecto de artículos han de

considerarse como LEX GENERALIS, que en consecuencia regulará todo lo
propio a la responsabilidad internacional del Estado salvo que exista alguna
normativa especial en relación con un ámbito particular. Esto ocurre cuando las
normas primarias, las normas que regulan el o los comportamientos exigibles a un
Estado, se ven acompañadas de normas secundarias específicas, que regulan las
concretas consecuencias de su vulneración; como se da en ámbitos tan diversos
como el Derecho Internacional de los DDHH.

Asimismo, la responsabilidad del Estado se ha extendido también a la "responsabilidad

por riesgo" y a la "responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el DI. Ejemplo, los daños causados por un satélite que cayera
sobre el territorio de un Estado.

1.3. El fundamento objetivo de la responsabilidad internacional del Estado

La construcción de la responsabilidad internacional del Estado está basada en la

"responsabilidad objetiva" y no en la culpabilidad (dolo o culpa) ni en el daño
(material). Aunque en el pasado su fundamento se situó en diferentes instituciones
jurídicas, como la culpa, el riesgo, la equidad o la cortesía internacional, desde hace
varias décadas no cabe duda de que el fundamento de la responsabilidad

86
internacional se encuentra en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito;
es decir, en la misma violación de una obligación internacional atribuible a un
Estado, sin ningún requisito general adicional. Así, por ejemplo, la DPJI ya en el
asunto de los Fosfatos de Marruecos vinculó expresamente el nacimiento de la
responsabilidad internacional a la existencia de "un acto atribuible al Estado y calificado
como contrario a los derechos convenciones de otro Estado".

En definitiva, y como ha explicado la propia CDI, con relación al "daño", su

exigencia sólo puede depender del contenido de la obligación primaria, sin que
exista ninguna regla general al respecto (piénsese, por ejemplo, en la obligación que
incumbe en virtud de un tratado de promulgar una legislación uniforme, que es violada
por el hecho de no promulgar la ley, y no es necesario que otro Estado parte indique que
ha sufrido un daño concreto debido a ese incumplimiento). En cuanto a la intención o
voluntad íntima que llevaría al Estado a comportarse de un modo contrario a una
obligación internacional, a falta de exigencia específica de un elemento mental en la
obligación primaria, lo único que cuenta es el acto del Estado, con independencia de
cualquier intención.

Así, los elementos (el daño o el comportamiento doloso/culpable) podrán tener, en

su caso, incidencia a la hora de examinar los requisitos previstos en el artículo 40.2.
del Proyecto con relación a las violaciones graves de obligaciones emanadas de
normas imperativas del DI general, o en algunos supuestos muy concretos relativos a
la participación de un Estado en el hecho ilícito de otro, así como en general en relación
con la reparación debida. Pero en caso alguno deben estimarse como fundamento de
la responsabilidad internacional del Estado.

2. EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Y SUS ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS

2.1. Consideraciones generales

La existencia de un hecho internacionalmente ilícito viene dada por la falta de

conformidad entre el comportamiento de un Estado y el que debería haber seguido
para atenerse a una obligación internacional determinada. Esa falta de conformidad
será lo que dará lugar a las relaciones jurídicas nuevas que se engloban bajo la
denominación general de "responsabilidad internacional".

Artículo 2 del Proyecto de artículos:

Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho
internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en
una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y
b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

Como primera consideración, ha de tenerse en cuenta que el vocablo utilizado

"comportamiento" aplica tanto para una conducta activa como para una conducta
pasiva, una omisión (dejar de hacer algo debido). Ejemplo omisión --> el caso del asalto
y destrucción de la embajada española en Lisboa.

87
Los apartados a) y b) del artículo citado recogen los dos elementos constitutivos del
hecho internacionalmente ilícito.

 Elemento subjetivo.- Consistente en que la acción u omisión sea atribuible a

un Estado (artículos 4-11).
 Elemento objetivo.- Supone que el comportamiento examinado ha de
constituir una violación de una obligación internacional del Estado
(artículos 12-15).

Apuntar que algunos autores han considerado que el daño causado por la violación de la
obligación internacional sería (también) un elemento del hecho ilícito internacional, de
forma que si no hay daño no existiría hecho ilícito. Pero en la línea que ya hemos visto,
lo cierto es que el daño no constituye un elemento autónomo, sino que forma parte
del elemento objetivo del hecho ilícito y resulta inherente a él; en tanto que toda
violación de una obligación internacional implica un perjuicio –mayor o menor,
valorable económicamente o no– para uno o varios Estados. Por otra parte, la
obligación de reparar, que es consustancial a todo hecho ilícito internacional, tampoco
constituye un elemento sino un efecto o consecuencia del mismo.

Conviene destacar el último de los principios básicos que va a regir todo lo que seguirá.
En cierto modo, el mismo se encuentra ya mencionado en el artículo 2, y no es más que
la consecuencia lógica de los principios estructurales que ordenan a todo el DI. El
proyecto de artículos lo recoge en el artículo 3 siendo que, sobre el mismo, la CIJ ha
recordado recientemente que no estamos más que ante el reflejo de una clara norma
consuetudinaria (asunto de la aplicación de la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio, 2015, párr.128)

Artículo 3.- Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito. La
calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho
internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como
lícito por el derecho interno.

Artículo 32.- Irrelevancia del derecho interno. El Estado responsable no puede

invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte.

Así el hecho de un Estado no puede calificarse de internacionalmente ilícito

mientras no constituya una violación de una obligación internacional, aunque haya
una violación de una prescripción del propio derecho interno del Estado. De igual
forma, un Estado no puede alegar la conformidad de su comportamiento con las
prescripciones de su derecho interno para impedir que se califique de ilícito ese
comportamiento según el DI, tampoco para eludir las consecuencias jurídicas que
se deriven del mismo.

El hecho de un Estado debe, en fin, calificarse de internacionalmente ilícito si

constituye una violación de una obligación internacional, aunque ese hecho no
contravenga el derecho interno del Estado, ni siquiera en el caso en que, con arreglo a
tal Derecho, el Estado esté obligado a ese comportamiento. En ambos sentidos se ha
manifestado también la jurisprudencia internacional. Es el caso de la opinión consultiva
sobre el trato de nacionales polacos en Dantzing (1932) o del asunto ELSI (1989), en el

88
que la CIJ hizo hincapié en todo ello indicando que "la conformidad con el derecho
interno y la conformidad con las disposiciones de un tratado con cuestiones diferentes.
Lo que constituye violación de un tratado puede ser lícito en derecho interno y lo que es
ilícito en derecho interno puede no entrañar violación alguna de las disposiciones de un
tratado".

2.2. El elemento subjetivo: La atribución al Estado del comportamiento

El proyecto de artículos dedica el Capítulo II de su Primera Parte, artículos 4-11, al

elemento subjetivo del hecho internacionalmente ilícito; recogiendo en su artículo 4 lo
que puede considerarse como la regla básica, mientras que el resto de disposiciones van
a regular algunos supuestos concretos o casos particulares.

2.2.1. Hechos de los órganos del Estado

La clave en este punto es como es bien sabido, el Estado, tanto en el ámbito interno
como en el internacional, actúa por medio de una serie de órganos de diversa naturaleza;
es decir, los Estados no pueden actuar por sí mismos, sino que como dijera la CPJI,
"solo pueden actuar por medio y por conducto de la persona de sus agentes y
representantes" (Opinión consultiva sobre Colones alemanes en Polonia, 1923, p22).
Lo importante pues es determinar desde la perspectiva del DI cuando estamos ante un
hecho del Estado, atendiendo al sujeto o sujetos que materialmente lo realiza (y las
circunstancias/características en las que lo hace). La regla general se encuentra
claramente asentada en el derecho consuetudinario, y así ha sido reconocido por la
jurisprudencia internacional desde largo tiempo.

"Es una norma de Derecho internacional comúnmente reconocida que el acto de

los órganos del Estado debe considerarse como acto de ese Estado. Esta norma [es]
es de carácter consuetudinario".

Esta idea ha sido codificada en el artículo 4 del Proyecto:

REGLA BÁSICA: Artículo 4.- Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se

considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo
órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de
otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si
pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado. 2. Se entenderá
que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho
interno del Estado.

El principio de autonomía institucional en la organización del Estado, esto es, que cada
Estado, como soberano que es, puede establecer los órganos que estime más adecuados,
implica que corresponde al derecho interno la designación de las personas que actuarán
como órganos del mismo. En consecuencia, en este punto se da un reenvío al
ordenamiento jurídico de cada Estado a la hora de determinar la condición jurídica de
los órganos estatales, y con ello poder atribuir, en su caso el comportamiento del
Estado.

A) Para que el hecho ilícito pueda atribuirse al Estado ha de existir una acción u
omisión vinculada con el ejercicio del poder público y no sólo una conducta
meramente privada por parte de la persona que actúa como órgano del Estado. De

89
este modo, el ejercicio de las prerrogativas del poder público es un requisito sine que
non para que sea posible atribuir el comportamiento al Estado.

B) Asentada la regla de que una persona que sea órgano del Estado debe actuar en
calidad de tal, el artículo 7 del Proyecto regula un supuesto específico, el de los
denominados Actos ultra vires:

Artículo 7.- Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones.

El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada
para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado
según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa
condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones.

C) Todo lo dicho se aplica, tal y como reza el artículo 4.1. citado, no sólo a los órganos
del Gobierno central sino también a los de las divisiones territoriales del Estado.
Pudiendo plantear un caso singular los Estados federales, aunque éstos sólo podrán
suponer una excepción si: a) la entidad particular constitutiva de una Federación goza
de capacidad para obligarse internacionalmente, y b) la otra Parte ha convenido en
limitarse a recurrir contra ella en caso de incumplimiento.

D) El supuesto del artículo 6 que hace referencia a lo que a veces se ha denominado

como órganos prestados a un Estado por otro. Se trataría, por ejemplo, de situaciones en
las que una sección del servicio sanitario o alguna otra dependencia es puesta a las
órdenes de otro país para ayudar en la lucha contra una epidemia o un desastre natural, o
la de los jueces nombrados en casos particulares para actuar como órganos judiciales de
otro Estado.

Artículo 6.- Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro

Estado. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese
órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya
disposición se encuentra.

2.2.2. Hechos del Estado y la actuación de los particulares

Los artículos 5, 8 y 9 del Proyecto recogen varias posibilidades de conexión entre la

actuación de una persona o grupo de personas y la potencial atribución al Estado de su
comportamiento:

A) El primer supuesto, el del artículo 5, puede resultar encuadrable tanto en este

apartado como en el anterior (órganos del Estado), pues en el mismo se contemplan los
comportamientos de entidades como las empresas públicas, las entidades semi-publicas,
los organismos públicos de diversa clase, pero también, en casos especiales, las
empresas privadas. En realidad, estaríamos ante la actuación de una persona o
entidad que no tiene la condición de órgano del Estado, pero que sin embargo si
está facultada por el derecho interno de ese Estado para ejercer atribuciones de
poder público (es el caso del Banco de España). Piénsese también, por ejemplo, en
una empresa de seguridad privada que se encargase de la vigilancia de las prisiones, y
en esa calidad, ejerciese facultades públicas como las de detención y disciplina tras una
condena judicial o en cumplimiento de la reglamentación penitenciaria.

90
Artículo 5.- Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder
público Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el
artículo 4 pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del
poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa
capacidad.

B) En segundo lugar, el artículo 8 del Proyecto prevé que se entenderá también como
hecho del Estado el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si
actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado.
Estaríamos ante aquellos casos en que determinadas personas, no investidas
formalmente como órganos del Estado, actúan de hecho por cuenta de él, ya sea
siguiendo sus instrucciones, ya sea actuando bajo su control o dirección. Sería, por
ejemplo, el caso de aquellas personas que sin haber sido nombrados expresamente por el
Estado ni formar parte de sus fuerzas de policía ni de sus fuerzas armadas, son
empleados como auxiliares o enviados como "voluntarios" a países vecinos, o que
realizan determinadas misiones en el extranjero por instrucciones del Estado.

En todo caso, con relación a los actos particulares el Estado tiene la obligación de
prevenir; es decir, de evitar que los mismos violen normas internacionales.

Artículo 8 .- Comportamiento bajo la dirección o control del Estado Se considerará

hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de
un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por
instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese
comportamiento.

C) Más excepcional es el supuesto previsto en el artículo 9 del Proyecto:

Artículo 9.- Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades

oficiales Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese
grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en
defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el
ejercicio de esas atribuciones.

Se trataría de situaciones que pueden producirse en escenarios como un desastre natural,

una revolución, conflicto armado o ocupación extranjera, cuando la autoridad legítima
se disuelve, se desagrega, ha sido aniquilada, o es por el momento inoperante.

2.2.3. Hechos del Estado y movimientos insurrecionales.

El proyecto de artículos recoge en su artículo 10 un supuesto singular como es el de los
movimientos insurrecionales; esto es organizaciones estructuradas y dotadas de su
propio aparato institucional que se enfrentan a los órganos del Estado. Al principio, el
comportamiento de los miembros de este tipo de movimiento se presentará únicamente
como el de unos particulares; pudiendo considerarse en pie de igualdad con el de las
personas o grupos que participan en un motín o una manifestación de masas. En
consecuencia, y al igual que en esos casos, no será atribuible al Estado. Por su parte,
cuando un movimiento organizado llega a existir de hecho, será aún menos posible

91
atribuir su comportamiento al Estado, el cual no estará en condiciones de ejercer un
control efectivo de sus actividades.  De este modo, el principio general con respecto al
comportamiento de esos movimientos, mientras dura su lucha contra la autoridad
constituida, es que no es atribuible al Estado según el DI.

2.2.4. El comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio.

Todas las causas de atribución analizadas, con excepción del comportamiento de un

movimiento insurreccional o de otra índole, parten del principio de que la condición del
órgano del Estado de la persona o la entidad, o su mandato para actuar en nombre del
Estado, existía ya en el momento del supuesto hecho ilícito. El artículo 11, por su
parte, regula un caso adicional, como es la posible atribución al Estado de un
comportamiento que no le era atribuible en el momento de la comisión del hecho,
pero que ulteriormente el Estado reconoce y adopta como propio. Esta previsión se
basa en el principio fundamental de que el comportamiento puramente privado no se
puede atribuir a un Estado, si bien reconoce que el mismo se considerará hecho de ese
Estado en el caso y en la medida en que lo reconozca y adopte como propio. Ejemplo:
Asunto del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos de América en
Teherán (1980) CIJ.

2.3. El elemento objetivo: la violación de una obligación internacional

2.3.1. El origen de la obligación violada

El Capítulo III de la Primera Parte del Proyecto de artículos centra su atención en el

elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, es decir, en la violación de una
obligación internacional. La primera cuestión importante es aclarar qué se entiende
"por violación de una obligación internacional", y para ello hay que remitirse al
artículo 12 del Proyecto.

Artículo 12.- Existencia de violación de una obligación internacional Hay

violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese
Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual
fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.

La violación de una obligación internacional consiste pues, en la falta de

conformidad entre el comportamiento que esa obligación exige del Estado y el
comportamiento que el Estado observa de hecho; esto es, entre las exigencias del
DI y la realidad de los hechos. De esta premisa, ha de destacarse que como indica la
parte final del artículo citado, resulta irrelevante la forma concreta de creación de la
obligación internacional en cuestión: de tal suerte que si un Estado se comporta de un
modo que no esté en conformidad con una obligación convencional, consuetudinaria,
asumida por un acto unilateral, impuesta por una resolución de un órgano de una
Organización Internacional al que se le reconozcan efectos vinculantes, una decisión
derivada de un procedimiento jurisdiccional de arreglo de controversias, o por un
principio general aplicable en el marco del ordenamiento jurídico internacional, en
todos y cada uno de los casos, el Estado estará cometiendo un hecho
internacionalmente ilícito; que en consecuencia, comprometerá su responsabilidad
internacional.

92
Junto a ello, conviene aclarar también que la referencia a las obligaciones
internacionales comprende todas las divisiones que pueden hacerse al respecto;
esto es, cubre tanto las obligaciones de comportamiento como las de resultado; las
obligaciones de hacer y las de no hacer; las obligaciones erga omnes y las
obligaciones de Estado a Estado.

2.3.2. El carácter de la obligación violada y la importancia de la violación:

Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del Derecho
internacional general.

Siendo cierto que cuando un Estado viola una obligación internacional, sea cual
fuere su origen y naturaleza, comete un hecho internacionalmente ilícito, en
realidad resultaría incorrecto concluir sin más que el contenido y carácter de la
obligación en cuestión es completamente irrelevante. Y es que lo dispuesto en el
artículo 12 debe leerse en conjunción con lo previsto en el artículo 40.

Se estaría entonces ante un ámbito específico que viene determinado por dos criterios
que cualificarían a cierto tipo de vulneraciones del Derecho internacional: 1) se trata de
violaciones de obligaciones contraídas en virtud de normas imperativas de DI
general; 2) las violaciones en cuestión han de ser en sí mismas graves,
considerando su escala o su carácter. Ejemplo Sentencia de la CIJ en el asunto de la
Barcelona Traction (1970). Esta sentencia vino a romper con decisiones anteriores de la
propia Corte, acogiendo un concepto que ya había tenido recepción en los artículos 53 y
64 de la CV de normas ius cogens y consecuentes obligaciones erga omnes.

Partiendo de lo anterior fue cómo en el propio seno de la CDI se estableció una

distinción esencial entre "delitos internacionales" y "crímenes internacionales"; y que
encontró su plasmación en el artículo 19 del Proyecto sobre responsabilidad
internacional de los Estados. "No se puede asimilar un crimen como el genocidio con
una violación ordinaria del DI como puede ser la referente a una obligación derivada de
un convenio comercial. Esta afecta únicamente a los Estados Parte, mientras que el
genocidio amenaza a la sociedad internacional en su conjunto".

Sin embargo, la falta de consenso terminó por aconsejar un cambio de enfoque, que
finalmente tomó cuerpo en el artículo 40 del Ptoyecto de la CDI:

Artículo 40.- Aplicación de este capítulo 1. El presente capítulo se aplicará a la

responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de
una obligación que emane de una norma imperativa de derecho internacional
general. 2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento
flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable.

En el artículo 40 ha desaparecido definitivamente toda mención a "crímenes

internacionales", así como cualquier ejemplo o listado de las normas de ius cogens
pertinentes.

Con relación a lo previsto en el apartado 2, la CDI también explicó que la palabra

"grave" significa que se precisa una cierta magnitud de violación. Entre los factores
que permiten establecer la gravedad de una violación estarán la intención de violar

93
la norma; el alcance y el número de violaciones individuales; y/o la gravedad de
sus consecuencias para las víctimas.

Mientras que, para ser considerada sistemática, una violación debe llevarse acabo
de manera organizada y deliberada. En cambio, el término "flagrante" se refiere a
la intensidad de la violación o de sus efectos; siendo violaciones de naturaleza
flagrantes aquellas que suponen un ataque directo y acierto contra los valores que
protege la norma. Esos términos no son, por supuesto, mutuamente excluyentes: las
violaciones graves serán normalmente sistemáticas y flagrantes. Todo ello sin olvidar
que algunas de las normas de ius cogens, como las prohibiciones de la agresión,
requieren por su propia naturaleza una violación intencional de gran escala.

Determinada pues la existencia de una violación grave de una obligación que

emane de una norma imperativa, según las pautas marcadas en el artículo 40 del
Proyecto, habrá de atenderse a un régimen especial de consecuencias particulares,
a tenor del artículo 41 del Proyecto; que también alcanzará a las reglas previstas
respecto a la invocación de la responsabilidad comprometida, según dispone el artículo
41.

2.3.3. El elemento temporal en relación con la obligación violada.

El artículo 13 del Proyecto recoge una aparente obviedad, pero que para la CDI es "una
importante garantía a los Estados contra la aplicación retrospectiva del Derecho
Internacional"; a saber:

Artículo 13.- Obligación internacional en vigencia respecto del Estado. Un

hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a
menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en
que se produce el hecho.

Esta garantía está estrechamente relacionada con dos principios generales del Derecho
internacional, aceptados tanto por la práctica de los Estados como por la jurisprudencia:

-Principio del Derecho intemporal, enunciado en el asunto de la isla de Palmas (1928)

por el árbitro Max Huber en los siguientes términos: "Un hecho jurídico debe ser
apreciado a la luz del Derecho de la época y no del Derecho en vigor en el momento en
que surge o ha de resolverse una controversia relativa a ese hecho".

-De manera más indirecta o implícita, el principio de irretroactividad, que en lo relativo

a normas convencionales, como ya se estudió fue recogido con las particularidades
propias del DI, en el artículo 28 del CV.

Reafirmada la regla general de que para que un hecho de un Estado se considere

ilícito la obligación violada debe estar en vigor en el momento en que se produzca
el mismo, los artículos 14 y 15 del proyecto van a detallar las reglas precisas en cuanto
a la determinación del concreto momento en que se produce la violación, así como
respecto a su duración. Es decir, van a responder a los interrogantes de cuándo
comienza y cuánto dura un hecho internacionalmente ilícito. La distinción básica en este
punto puede realizarse del siguiente modo.

94
a) Hechos instantáneos (artículo 14.1.). La violación de la obligación se da en el
momento en que el hecho se produce, aunque sus efectos perduren.

b) Hechos continuados (artículo 14.2.): La violación de la obligación se extiende

todo el período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad
con la obligación internacional.

c) Hechos contrarios a la obligación de prevenir un acontecimiento determinado

(artículo. 14.3): La violación de la obligación se da cuando se produce el
acontecimiento y se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento
continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación.

d) Hechos compuestos (artículo 15): Este supuesto hace frente a situaciones más
complejas, como son la serie de acciones u omisiones que son definidas en su conjunto
como ilícitas. Por ejemplificarlo, es el caso de las prohibiciones de genocidio, el
apartheid o los crímenes contra la humanidad, los actos sistemáticos de discriminación
racial, o los actos sistemáticos de discriminación prohibida por un acuerdo comercial.
De hecho, algunos de los hechos ilícitos más graves del DI se definen en función de
su carácter compuesto: piénsese, por desarrollar un solo ejemplo, los crímenes contra
la humanidad, que se definen como una serie de actos (asesinatos, torturas,
encarcelamientos, etc.), que se cometen como parte de un ataque generalizado y
sistemático contra una población civil. La pregunta en lo que ahora ocupa sería:
¿Cuándo o cuántos asesinatos o torturas son necesarios para que un Estado cometa un
crimen contra la humanidad, viendo así comprometida su responsabilidad
internacional"?.

4. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD

Artículos 20-27 se dedican a las circunstancias que excluyen la ilicitud. Los primeros
cinco artículos van a definir los concretos supuestos en los cuales, pese a reunirse
aparentemente los dos requisitos ya estudiados de un hecho internacionalmente ilícito,
no puede concluirse su existencia, o su ilicitud en sentido estricto; mientras que los dos
últimos van a ofrecer algunas pautas comunes a todos ellos.

 Elemento subjetivo.- Consistente en que la acción u omisión sea atribuible a

un Estado (artículos 4-11).
 Elemento objetivo.- Supone que el comportamiento examinado ha de
constituir una violación de una obligación internacional del Estado
(artículos 12-15).  Aquí se proyectan las circunstancias que excluyen la
ilicitud.

4.1.  características generales

El fundamento jurídico de las circunstancias que excluyen la ilicitud se encuentra, de un
lado, en que siempre ha de considerarse el potencial incumplimiento del deber o deberes
de un Estado atendiendo a las situaciones concretas en que se ha dado; y del otro, en el
hecho de que la violación de una obligación internacional presupone la voluntad libre
del sujeto, es decir que la violación misma haya sido causada por la voluntad del

95
Estado. Las circunstancias que excluyen la ilicitud se proyectan, pues, sobre el
elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, en tanto que si concurre
alguna de ellas no resultará posible calificar el comportamiento en cuestión como ilícito.
En otros términos, lo que queda excluido no es la responsabilidad del Estado, sino la
ilicitud de su comportamiento.

Ahora bien, hay que aclarar también que estas circunstancias no anulan ni dan por
terminada la obligación internacional; tan solo sirven de justificación del
incumplimiento mientras subsisten. De esta forma, cuando se aplica una de las
circunstancias que excluyen la ilicitud, el incumplimiento no sólo está justificado,
sino que "va encaminado" a que se reanude el cumplimiento tan pronto como
desaparezcan los factores que causaban y justificaban el incumplimiento". Artículo
27 del Proyecto:

Artículo 27: Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye

la ilicitud

La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente

capítulo se entenderá sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la
medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de
existir;
b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada
por el hecho en cuestión.

Por su parte, la letra b) del artículo citado introduce una cláusula general de salvedad; a
saber: la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud no excluye la
cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en
cuestión.  De este modo, a pesar de que quede demostrada la ausencia de ilicitud del
comportamiento considerado, puede subsistir la obligación del Estado autor de
indemnizar al Estado perjudicado por los daños causados. Aunque, es evidente, esta
"indemnización" se basará en un concepto distinto del de la responsabilidad
internacional por hechos ilícitos: por ejemplo, el propio a "las consecuencias
perjudiciales de actos no prohibidos por el DI"; y en todo caso, en la regla general de
que los Estados han de hacer frente a esas consecuencias, no debiendo los Estados
perjudicados cargar enteramente con ellas. Cuestión ésta especialmente relevante en la
relación con la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad, pues como se
verá, pueden resultar justamente invocados, aunque el Estado que sufra el daño se haya
comportado con la mayor y mejor de las diligencias.

Finalmente, el artículo 26 del Proyecto recuerda que:

EXCEPCIÓN: Artículo 26: Cumplimiento de normas imperativas

Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier hecho
de un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una
norma imperativa de derecho internacional general.

En consecuencia, aparece dibujada una clara línea roja en y para todo el sistema, aunque
sea de trazo no siempre tan claro como sería de desear: el ius cogens.

96
4.2. Examen de las circunstancias que excluyen la ilicitud
4.2.1. Consentimiento

El artículo 20 del Proyecto de la CDI recoge esta primera circunstancia en los siguientes
términos:

Artículo 20: Consentimiento. El consentimiento válido de un Estado a la

comisión por otro Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal
hecho en relación con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece
dentro de los límites de dicho consentimiento.

Condiciones:
a) Ser real: ya sea explícito o implícito, el consentimiento debe constar claramente. No
puede ser nunca presunto.
b) Ser válido según las normas del DI: en este punto, con remisión a las disposiciones y
conceptos propios de los tratados.
c) Ser atribuible al Estado en el plano internacional: Sin entender aquí que se trata de
volver a las reglas de atribución de un comportamiento de una determinada persona o
entidad a un Estado en el sentido examinado en este Tema, sino que han de cumplirse
las normas relativas a la manifestación de la voluntad del Estado.
d) Mantenerse dentro de los límites que el Estado que manifiesta ese consentimiento se
propone atribuirle: Tanto en cuanto a su alcance como a su duración temporal. Y en este
aspecto, no debe olvidarse que el consentimiento puede ser modificado y revocado en
cualquier momento.
e) No ser posterior a la comisión del hecho.

4.2.2. Legítima defensa

Artículo 21 del Proyecto:

Artículo 21: Legítima defensa. La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese
hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas.

La CDI quiso aclarar específicamente, en este punto, que tan sólo se está recogiendo el
principio general de que la legítima defensa excluye la ilicitud del comportamiento
seguido dentro de los límites establecidos por el DI; pero sin entrar a definirla, delimitar
su alcance, su aplicación, el momento en que puede invocarse, sus requisitos, etc. De
hecho, la Comisión expresamente se refiere en sus Comentarios a que para ello ha de
acudirse a las normas primarias pertinentes contenidas en el artículo 51 de la Carta de
las Naciones Unidas; aunque también, es obvio, en el derecho consuetudinario.

En el caso de la legítima defensa ha de haber existido, necesariamente, un hecho

internacionalmente ilícito previo consistente en un uso de la fuerza –un previo
ataque armado– en contra del Estado que invoca esta circunstancia que excluye la
ilicitud –usa la fuerza en respuesta a dicho ataque-.

4.2.3. Contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito

97
El contenido de esta circunstancia que excluye la ilicitud está estrechamente vinculado
con los procedimientos para asegurar la aplicación de las normas internacionales, a
través de las medidas de autotutela y las sanciones internacionales.

Artículo 22: Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito

La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación
internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida
en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de
acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II de la tercera parte.

1. Una situación que presupone la existencia de un hecho internacionalmente ilícito

previo de un Estado;
2. Frente al mismo, el Estado lesionado reacciona con un comportamiento que
aparentemente constituiría otro hecho ilícito;
3. Su ilicitud queda excluida por ser una respuesta o "contramedida" frente al
primer hecho ilícito.

Ejemplo: la interrupción por un Estado de las relaciones económicas con otro, a las que
esté obligado por un tratado de cooperación económica o de comercio, o la adopción de
medidas como la prohibición del suministro de determinados bienes establecido por un
tratado.

Requisitos concretos (artículo 49-54 del Proyecto):

-Las contramedidas no pueden implicar el uso o amenaza de la fuerza armada.
-Deben dirigirse contra el Estado autor del previo hecho ilícito.
-Con carácter general, sólo el Estado directamente perjudicado puede llevarlas a cabo.
-Deben tener carácter temporal y en la medida de lo posible, deben ser reversibles.
-Deben ser proporcionales al perjuicio causado.
-No deben suponer ninguna desviación respecto de ciertas obligaciones, en particular las
obligaciones dimanantes de normas imperativas del DI general. Tampoco pueden
adoptarse de manera que vayan en detrimento de la inviolabilidad diplomática consular.
-Las contramedidas deben ir precedidas de una demanda formulada por el Estado
lesionado al Estado responsable para que éste cumpla sus obligaciones, y deben ser
suspendidas si el hecho internacionalmente ilícito ha cesado o si la controversia está
sometida de buena fe a un tribunal facultado para dictar decisiones vinculantes.

4.2.4. Fuerza Mayor

El artículo 23 del Proyecto:

Artículo 23: Fuerza mayor. 1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de

conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese
hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un
acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente
imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con otros
factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o
b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación.

98
De este modo, en los supuestos de "fuerza mayor" el comportamiento del Estado es
involuntario, no entraña ningún elemento de libre elección. Los órganos estatales no
tienen materialmente otra posibilidad que comportarse de un modo que contravenga una
obligación internacional que incumbe a su Estado. En consecuencia, la fuerza mayor no
comprende circunstancias en las que el cumplimiento de una obligación se haya vuelto
más difícil o gravoso; tal y como se recordó en asuntos como el Rainbow Warrior.

Ejemplos en este sentido, serían acontecimientos naturales o físicos (un fenómeno de

mal tiempo que desvíe aeronaves de un Estado al territorio de otro Estado; o un caso en
que un buque penetra sin autorización en aguas en las que la navegación esté prohibida
por el Estado ribereño como consecuencia de una rotura de su aparejo; o supuestos en
que media una intervención humana (por ejemplo, la pérdida de control sobre una parte
del territorio de un Estado como resultado de una insurrección –caso de John Grill,
ciudadano británico residente en México que vio destruida su casa por una acción
imprevista de los opositores al régimen de Francisco Madero-).

Condiciones generales:
-La fuerza mayor debe ser efectivamente irresistible y el acontecimiento exterior debe
ser objetivamente imprevisto. Siendo pues la situación ajena al control del Estado, que
en esas circunstancias verá como materialmente imposible cumplir la obligación.
-Es necesario que el propio Estado obligado no haya contribuido, intencionalmente o
por negligencia, a que se produzca la situación que se trate.
-La posibilidad de invocar esta circunstancia desaparece si el Estado ha asumido
previamente el riesgo de que se produjera la situación considerada.

4.2.5. Peligro extremo

El "peligro extremo" se refiere a situaciones en las que lo que está en riesgo es la vida
de una persona, cuyos actos son atribuibles al Estado, o a la vida de las personas que se
encuentran a su cargo. Junto a ello, y a diferencia de la circunstancia anterior en los
casos de peligro extremo sí concurre un elemento de voluntariedad del órgano del
Estado en cuestión; en tanto que este caso, y aun teóricamente, el órgano estatal podría
optar por respetar la obligación internacional, aunque ello pusiera en entredicho su
supervivencia o la de las personas a su cargo. No se consideran aquí los casos más
generales de emergencia, pues pertenecen realmente al ámbito del "estado de necesidad"
que se verá ene l siguiente apartado.

Artículo 24: Peligro extremo

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación
internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene
razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la
vida de otras personas confiadas a su cuidado.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación con otros
factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor.

Ejemplo: cuando el piloto de una nave aterriza sin permiso en el territorio de otro
Estado para evitar una catástrofe.

99
Requisitos concretos:
-Si la situación ha sido causada o inducida por el Estado que invoca el peligro extremo,
el mismo no puede operar.
-El peligro extremo sólo puede excluir la ilicitud cuando los intereses que se trata
de proteger (por ejemplo, la vida de los pasajeros o de la tripulación) son
claramente superiores a los demás intereses en juego en esa circunstancia. Si el
comportamiento que se trata de excusar pone en peligro a más vidas de las que puede
salvar, o crea de otra manera un peligro mayor, no estará comprendido por la excepción
de peligro extremo (por ejemplo, un avión militar que lleve explosivos puede causar un
desastre si hace un aterrizaje de emergencia, o un submarino nuclear con serios
desperfectos puede causar una reacción radiactiva en el puerto que busca refugio).

4.2.6. Estado de necesidad

En el estado de necesidad lo que está en peligro es un interés esencial del Estado;
de tal forma que éste no tiene absolutamente otro medio de preservar ese interés
esencial, amenazado por un peligro grave e inminente, que el de adoptar un
comportamiento que supone la violación de una obligación internacional. A
diferencia de los supuestos de consentimiento, legítima defensa, o las contramedidas, el
estado de necesidad no depende, pues, de un comportamiento anterior del Estado contra
el que se comete el hecho en cuestión.  A su vez, el estado de necesidad se distingue de
la fuerza mayor en tanto que no supone un comportamiento involuntario o impuesto; en
el estado de necesidad, el Estado, al menos teóricamente, puede optar o no optar por ese
comportamiento. Y aunque esta voluntariedad es común al peligro extremo, en el estado
de necesidad la situación de grave peligro que se aduce se ha de referir a cuestiones
como, entre otras, la misma existencia del Estado o su supervivencia política o
económica.

Artículo 25: Estado de necesidad

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión
de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación
internacional de ese Estado a menos que ese hecho:
a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial
contra un peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados
con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad
internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de
invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.

De este articulado puede destacarse, en primer lugar, su enunciación en forma negativa,

a diferencia de las demás causas ya estudiadas. En consecuencia, en la valoración del
estado de necesidad se impondrá una interpretación especialmente restrictiva, rigurosa y
estricta, fundamentada en la exagerada tendencia estatal a invocar esta circunstancia
para excluir la ilicitud de los más diversos comportamientos y en las más dispares
situaciones; hasta tal punto que aún en 1999 se defendió la supresión de esta
circunstancia para evitar los abusos.

100
Aclarando lo anterior, una conceptualización del estado de necesidad llevaría a la
existencia de un conflicto, momentáneamente irreconciliable, entre un interés esencial
del Estado y una obligación internacional vinculante para él. Desde esta premisa, y
refiriendo el análisis a las exigencias dispuestas en el citado artículo 25 del Proyecto,
hay que destacar que las mismas deben valorarse como requisitos acumulativos de tal
suerte que la ausencia de una sola de ellas obligará a descartar la posibilidad de
invocación del estado de necesidad:

a) La primera condición es que el interés del Estado que se encuentre en peligro

sea un interés esencial.
b) La amenaza ha de provenir de un peligro grave e inminente, exigencias que
habrán de establecerse objetivamente y no ser percibidas simplemente como
posibles.
c) El comportamiento que adopte el Estado para con otro debe constituirse en el
único modo de conjurar ese peligro grave e inminente.
d) El comportamiento adoptado no puede vulnerar gravemente intereses
igualmente esenciales de otros Estados o de la comunidad internacional.
e) Junto a todo lo señalado, en el segundo apartado del artículo citado se establecen,
bajo la severa fórmula de "en todo caso", dos límites generales para la invocación del
estado de necesidad: a) que la obligación internacional de que se trate excluya explícita
o implícitamente la invocación del estado de necesidad (como ocurre con algunas
normas del DI de los DDHH o del DI Humanitario para lo que habrá que atender a lo
expresado en las normas en cuestión, y analizar el fin y objeto de las mismas. Y b) Que
un Estado no puede alegar el estado de necesidad si ha contribuido por acción u
omisión, de forma sustancial, a que se produzca la situación que lo justificaría.

5. LAS CONSECUENCIAS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE

ILÍCITO: LA REPARACIÓN Y SUS MODALIDADES

5.1.  Consideraciones generales

La regulación de las consecuencias de un hecho internacionalmente ilícito se encuentra

en la Segunda Parte del Proyecto de Artículos. La consecuencia jurídica más
importante e inmediata para el Estado autor de hecho ilícito no es otra que
generar su "responsabilidad internacional". Así, al cometerse un hecho
internacionalmente ilícito surge una nueva relación jurídica, la cual estará
constituida por un conjunto de nuevas obligaciones para el Estado autor, que
pueden existir con relación a otro Estado, varios Estados, o la comunidad
internacional en su conjunto, tal y como prevé el artículo 33 del Proyecto.

Cuestiones generales
a) Que en ningún caso alguno el Estado responsable podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que
emanan de la responsabilidad (artículo 32 del Proyecto).
b) Las consecuencias jurídicas derivadas de un hecho internacionalmente ilícito no
afectan ni reemplazan a la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir con
la obligación violada.

101
c) A la luz de lo dispuesto en el artículo 39 del Proyecto, el comportamiento del Estado
lesionado o de cualquier persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación
debe tenerse en cuenta para evaluar la forma y la cuantía de la reparación.
d) En el caso de las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas del DI general, el hecho ilícito generará además de las consecuencias
generales, unas consecuencias específicas (artículo 41 del Proyecto), que serán objeto
de análisis en el apartado d) de este epígrafe.

5.2. La cesación y las garantías de no repetición

El proyecto recoge en su artículo 30 como primera (doble) obligación del Estado autor
de un hecho internacionalmente ilícito la de cesación y no repetición, en los siguientes
términos.

Artículo 30.- Cesación y no repetición El Estado responsable del hecho

internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fin si ese hecho continúa;
b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las
circunstancias lo exigen.

Este precepto es una conclusión evidente de lo dispuesto en el artículo 29 del Proyecto,

y aunque su importancia es fundamental para proteger la vigencia y primacía del DI,
como se observa se trata en cierto modo de obligaciones condicionadas. La obligación
de cesar carece de sentido en el supuesto de hechos ilícitos instantáneos; mientras que el
deber de ofrecer garantías de no repetición estará supeditado a las circunstancias
concretas del caso. Ejemplo de la primera obligación mencionadas es la derogación
de una ley contraria a las obligaciones de un Estado; y de la segunda, se trataría de
la adopción de medidas preventivas por el Estado responsable para evitar una
repetición de la violación, como pueden ser modificaciones legislativas, o la
aprobación de instrucciones específicas para que los órganos de ese Estado se
comporten de un modo determinado en el futuro. La CDI, ejemplifica este punto
refiriendo los incidentes del "Herzog" y el "Bundesrath", dos buques alemanes
apresados por la marina de guerra británica en diciembre de 1899 y enero de 1900,
durante la Guerra de los Boers. En este caso Alemania señaló la atención del Gobierno
británico, "la necesidad de dar instrucciones a los comandantes navales británicos de no
molestar a los buques mercantes alemanes que no se encuentren en los parajes del teatro
de guerra".

Por lo demás, las fronteras entre estas dos obligaciones y otros deberes en este ámbito
resultan a veces complejas de delimitar. Así, por ejemplo, medidas que podrían
entenderse como incluidas en el deber de cesación pueden confundirse con las propias a
la restitución como forma de reparación; así como la obligación de dar garantías de no
repetición también puede enmarcarse dentro de otra de las modalidades de la
reparación, en concreto, de la satisfacción. No obstante, con relación a este último
particular, cuando un Estado lesionado pide seguridades y garantías de no repetición se
trata fundamentalmente de una cuestión de fortalecimiento de una relación jurídica
continuada, centrada en el futuro y no en el pasado, como sería lo propio de la
satisfacción; además de que la cesación y las seguridades y garantías de no repetición
pueden ser requeridas por un Estado distinto del Estado lesionado, tal y como prevé el
artículo 48 del Proyecto.

102
5.4. Las consecuencias particulares de la violación grave de una obligación que
emane de una norma imperativa del DI general.

El artículo 41.3. del Proyecto aclara que las consecuencias particulares de la violación
grave de una obligación emanada de una norma imperativa del DI general se entenderán
sin perjuicio de las demás consecuencias generales que ya se han visto; dejando también
la puerta abierta a posteriores desarrollos de un régimen más elaborado y completo de
las consecuencias que han de entrañar estas graves violaciones. Esas otras
consecuencias generales son las relativas a la cesación del ilícito y la obligación de
reparar el daño.

Artículo 41.- Consecuencias particulares de la violación grave de una obligación

en virtud del presente capítulo 1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por
medios lícitos, a toda violación grave en el sentido del artículo 40. 2. Ningún
Estado reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave en el
sentido del artículo 40, ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa
situación. 3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás
consecuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que una
violación a la que se aplique el presente capítulo pueda generar según el derecho
internacional.

Así, todos los Estados, hayan resultado o no afectados individualmente por la

violación grave, tienen el deber de cooperar para poner fin a este tipo de
violaciones; sin que la disposición prescriba en detalle las formas en que esa
cooperación habrá de tomar cuerpo, pues la diversidad de situaciones que pueden
plantearse es evidente. De hecho, la misma CDI en sus Comentarios señala algo que en
realidad es difícilmente concretable, puesto que se expresa en los siguientes términos:
"Lo que se pide es que ante las violaciones graves todos los Estados realicen un
esfuerzo conjunto y coordinado para contrarrestar los efectos de esas violaciones".
En todo caso, por ejemplificar lo anterior con una afirmación muy reciente de la CIJ,
ante la violación de derechos como la libre determinación de los pueblos, aunque pueda
"corresponder a la AGNUR pronunciarse sobre las modalidades requeridas para
garantizar la finalización de un proceso de descolonización, todos los Estados deben
cooperar para poner en práctica esas modalidades (...) y completar esa descolonización".
Opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la separación del Archipiélago
de Chagos de Mauricio en 1965.

Más aprehensible es el deber de abstención que se prevé en el apartado 2 del artículo

citado, y que comporta dos obligaciones:
a) No reconocer como lícita la situación creada por la violación grave;
b) No prestar ayuda o asistencia para mantener la situación. Esta última mención ha
de ser interpretada en conexión con lo dispuesto en el artículo 16 del proyecto, en lo
relativo a su concepto y elementos; si bien, su verdadera virtualidad dirige a un
escenario que va más allá de lo relativo a la ayuda o asistencia en la comisión de un
hecho internacionalmente ilícito. De hecho, como aclara la misma CDI acudiendo al
Dictamen de la CIJ relativo a las Consecuencias jurídicas para los Estados de la
presencia continuada de Sudáfrica en Namibia, se refiere al comportamiento a posteriori
que presta asistencia al Estado responsable para mantener una situación contraria a una
obligación "oponible a todos los Estados en el sentido de hacer legal erga omnes una
situación que se mantiene en violación del Derecho Internacional".

103
Como ejemplos que brinda la práctica internacional para mejor ilustrar lo anterior
podría recordarse: en lo relativo a la primera obligación apuntada, la Resolución 661 del
Consejo de Seguridad; en tanto que en ella se declaró nula la anexión de Kuwait por
Irak y se pidió a todos los Estados y Organizaciones internacionales que no la
reconociesen y se abstuviesen de cualquier acto que pudiera ser interpretado en ese
sentido. En cuanto a la segunda, cabe mencionar las Resoluciones del Consejo que
prohibieron la prestación de cualquier tipo de ayuda o asistencia legal para el
mantenimiento del régimen ilegal de apartheid en Sudáfrica.

A todo ello habrá que añadir finalmente lo previsto en el artículo 48 del Proyecto, que
será examinado en el siguiente apartado, según el cual Estado lesionado sería
cualquiera, en la medida en que la obligación violada existe con relación a toda la
comunidad internacional (b). Lo que llevaría, igualmente, a que cualquier Estado
puede invocar la responsabilidad -actio popularis- y adoptar contramedidas (artículo
54).

TEMA 11 LOS PROCEDIMIENTOS PARA HACER EFECTIVA LA

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

1. La protección diplomática
Se entiende por protección diplomática la reclamación internacional emprendida por un
Estado contra otra que ha cometido un hecho internacionalmente ilícito en perjuicio de
alguno de sus nacionales, con la finalidad de lograr la reparación del daño causado
como consecuencia del mismo.

Para precisar esta definición resulta necesario aclarar, por un lado, que el Estado puede
ejercer la protección diplomática no solo de las personas físicas, sino también de las
personas jurídicas que tengan su nacionalidad; y, por otro lado, que, aunque su
denominación parezca indicar lo contrario, esta reclamación no solo puede sustanciarse
mediante gestiones diplomáticas o con el concurso de los representantes diplomáticos
del Estado, sino que es posible recurrir a tal efecto a cualquiera de los métodos pacíficos
de solución de controversias que se examinarán en el Tema 14, incluido el arreglo
judicial mediante la correspondiente demanda ante el órgano jurisdiccional competente
que corresponda.

La regulación internacional de la protección diplomática tiene carácter consuetudinario,

si bien la Comisión de Derecho internacional (CDI) aprobó en 2006 un Proyecto de
artículos sobre la materia que en muchos aspectos es Derecho vigente, aunque en otros
se separa de la práctica y la jurisprudencia consolidada al respecto.

a) Naturaleza jurídica y características de la protección diplomática

La cuestión de la naturaleza jurídica de la protección diplomática fue resuelta por la
desaparecida Corte Permanente de Justicia Internacional al decidir acera de la
impugnación de su competencia para conocer una demanda planteada por Grecia contra
el Reino Unido, con motivo del posible incumplimiento de los términos establecidos en
la concesión en favor de uno de sus nacionales de ciertos servicios públicos en
Palestina. Frente a esa demanda, el Reino Unido alegó que su aceptación de la
jurisdicción de la Corte se refería a las diferencias que le enfrentaran con "otro miembro
de las Sociedad de Naciones", lo que no era el caso, pues entendía que el litigio en

104
cuestión le enfrentaba con el particular beneficiario de las concesiones y no con Grecia.
Sin embargo, la Corte entendió que, al asumir la protección diplomática a favor de uno
de sus nacionales, en realidad el Estado hace valer su propio derecho a que sea
respetado el DIen la persona de sus súbditos.

Así pues, según esta concepción, el Estado, cuando ejerce la protección diplomática
frente a otro Estado que ha perjudicado a alguno de sus nacionales al cometer un hecho
internacionalmente ilícito, no defiende los derechos del particular que han sido
vulnerados, sino su propio derecho a que se respeten las normas internacionales que
benefician a sus ciudadanos.

Se trata, sin duda, de un argumento bastante retorcido, sobre todo si tenemos en cuenta
que, aunque resultó favorable para el individuo implicado en el asunto que se estableció,
pues permitió a la Corte declararse competente para resolverlo en contra de la oposición
de demandado, en la práctica no beneficia en absoluto a los particulares que sufren
perjuicios como consecuencia de comportamientos ilícitos cometidos por Estados
extranjeros.

b) Requisitos para el ejercicio de la protección diplomática

Según dispone el Derecho consuetudinario internacional y ha confirmado y precisado la
jurisprudencia de la CIJ, las reclamaciones internacionales presentadas en ejercicio de la
protección diplomática están sometidas, en principio a dos requisitos, pues solo
prosperarán cuando el particular damnificado como consecuencia de un hecho
internacionalmente ilícito tenga la nacionalidad del Estado reclamante y haya agotado,
sin éxito, los recursos internos del Estado reclamado en busca de la reparación que le
corresponde.

La nacionalidad del perjudicado. Conforme al Proyecto de artículos de la CDI, el Estado

con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de la nacionalidad (artículo
3) o, dicho de otra forma, un Estado sólo puede ejercer la protección diplomática de sus
nacionales.

Como es sabido la nacionalidad constituye un vínculo jurídico entre una persona física o
jurídica y un Estado del que se derivan derechos y obligaciones para ambas partes. Sin
embargo, en el ámbito que nos ocupa cada uno de dichos supuestos plantea cuestiones
distintas.

A) La nacionalidad de las personas físicas se adquiere conforme a la legislación del

Estado de que se trate y en virtud de circunstancias tales como el nacimiento, la
filiación, la naturalización, la sucesión de Estado o cualquier otra que no sea contraria al
DI. De modo que cada Estado cuenta con la competencia soberana de reconocer su
nacionalidad a los individuos que cumplan los requisitos establecidos en su
ordenamiento interno.

B) La determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas no plantea dificultad

alguna en la mayoría de los casos, de modo que las dudas al respecto solo se suscitan en
relación con las sociedades multinacionales, es decir, con aquellas que tienen sedes y
operan en distintos Estados.

2. El previo agotamiento por el particular de los recursos internos.

105
Este segundo requisito, cuya vigencia en el Derecho consuetudinario ha sido
expresamente confirmado por la jurisprudencia (CIJ, asunto Elettronica Sicula S.p.A.,
Estados Unidos de América c. Italia, 1989), consiste en que el Estado no podrá
presentar ninguna reclamación internacional por los perjuicios que haya sufrido uno de
sus nacionales como consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito mientras el
afectado no haya intentado el resarcimiento de tales daños mediante todos los medios
que le ofrezca el derecho interno en el Estado infractor, de modo que la reclamación
internacional por el Estado está supeditada a la reclamación interna por el particular, y
ello tantos i se plantea ante un tribunal o un órgano arbitral internacional, como si se
opta por un procedimiento no jurisdiccional de solución de controversias para
sustanciarla.

La razón que da sentido a esta regla se encuentra en la convivencia de ofrecer al Estado

infractor la oportunidad de que sean sus propios órganos lo que rectifiquen la actuación
ilícita (CIJ, asunto Interhandel, Suiza c. Estos Unidos, 1959), así como en el interés por
evitar una internacionalización innecesaria de la controversia. Tales fundamentos
resultan razonables, a pesar de que el agotamiento de los recursos internos on se exige
para el resto de reclamaciones internacionales planteadas entre Estados, lo que hubiera
estado justificado por los mismos motivos. Además de que existe cierta incoherencia
entre este requisito y la naturaleza jurídica de la protección diplomática, pues no resulta
lógico que el ejercicio de un derecho del Estado dependa de la actuación de los
particulares.

El agotamiento de los recursos internos supone la utilización de todos los disponibles,

cualquiera que sea su naturaleza (administrativos y judiciales, ordinarios y
extraordinarios), incluidos los que se plantean ante tribunales de casación. En el caso de
España, por ejemplo, exige presentar recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,
si el derecho lesionado está reconocido constitucionalmente y es susceptible de
protegerse por esta vía.

Sin embargo, esta condición también está sometida a ciertas excepciones, en virtud de
las cuales no será necesario que el particular agote los recursos internos para que ejerza
la protección diplomática en el poco probable supuesto de que el Estado infractor así lo
consienta, eximiéndole de hacerlo mediante una decisión unilateral o mediante un
acuerdo con el Estado de su nacionalidad. Igualmente ocurre si el Derecho interno del
Estado frente al que se pretende reclamar carecer de recursos útiles que permitan
modificar la situación creada por el hecho ilícito y reparar el daño que ha causado; o en
el caso de que, existiendo recursos de tales características, la tramitación de los que
haya interpuesto sufra una dilación justificada atribuible al Estado cuya responsabilidad
se invoca.

Tampoco es necesario el agotamiento de los recursos internos cuando el perjuicio

causado al particular sea consecuencia de un hecho ilícito sufrido directamente por el
estado, pues, como se ha dicho, este requisito no afecta a las reclamaciones entre
Estados planteados al margen de la protección diplomática y el caso al que nos
referimos no constituye realmente un supuesto de protección diplomática en sentido
estricto, en el que el hecho internacionalmente ilícito se dirige contra el particular y solo
afecta indirectamente al Estado, en la medida que perjudica a alguno de sus nacionales.
Así, por ejemplo, si un ciudadano sufre daños como consecuencia del asalto de las
fuerzas de seguridad de un Estado extranjero a la misión diplomática del Estado de su

106
nacionalidad en la que se encuentra, dado que el hecho ilícito perjudica directamente al
Estado acreditante, éste podrá reclamar la reparación de los daños sufridos por él mismo
y por sus nacionales sin necesidad de que estos procedan al agotamiento de los recursos
internos.
3. Las contramedidas o represalias
La ausencia en la comunidad internacional de una estructura internacional eficaz para
hacer frente a las violaciones de las normas internacionales y a capaz de garantizar la
reparación efectiva de los daños causados por los hechos internacionalmente ilícitos que
cometan sus miembros, determina que el ordenamiento internacional reconozca a los
propios Estaos la facultad de adoptar y aplicar medidas de autotutela de sus derechos.

Tales medidas de autotutela pueden consistir en meras retorsiones, es decir, en actos

perjudiciales o inamistosos, pero lícitos, con los que un Estado responde frente a actos
de la misma naturaleza o, en el supuesto que nos atañe, frente a hechos
internacionalmente ilícitos cometidos por otro Estado, con la intención de compelerle a
cesar tal comportamiento y reparar sus consecuencias.

Así pues, las medidas de retorsión no violan obligación jurídica alguna, sino que se
limitan a suprimir o restringir beneficios o facilidades concedidos voluntariamente por
un EStado a otro, motivo por el cual, aunque puedan tener importantes repercusiones
políticas en las relaciones bilaterales entre las partes implicadas, carecen de
consecuencias jurídicas relevantes, de modo que su estudio no reviste especial interés
para el DI.

Entre las medidas de retorsión más habituales se encuentran las de carácter diplomático,
que pueden consistir en la expulsión de miembros del personal diplomático de otro
Estado o, en casos extremos, en la ruptura de las relaciones diplomáticas, que, como se
expone en el Tema 11, son voluntarias y dependen del acuerdo entre las partes. Fuera
del ámbito diplomático, otros ejemplos de medidas de retorsión serían la expulsión o la
prohibición de la entrada o del ejercicio de actividades profesionales en el territorio de
un Estado a los nacionales de otro Estado, siempre que no existan compromisos
jurídicos que lo impidan, como los que vinculan a los miembros de la UE; las
limitaciones al acceso a sus puertos o aeropuertos a los buques o aeronaves de ese
Estado; la supresión de las ayudas al desarrollo que se ofrezcan adicionalmente...

Mayores problemas jurídicos planean las contramedidas o represalias, ya que se trata de

medidas de autotutela especialmente graves, pues, en principio, constituyen violaciones
de obligaciones internacionales que, sin embargo, se justifican como respuesta legítima
frente a la comisión de una infracción previa por el Estado al que van dirigidas.

Así pues, las contramedidas son comportamientos en sí mismos contrarios a una

obligación internacional que vincula al EStado que los realiza que, a pesar de ello, no
resultan ilícitos porque se adoptan como reacción frente a un hecho ilícito anterior. En
cualquier caso, la obligación que se deja de cumplir no tiene por qué ser la misma
violada por el hecho internacionalmente ilícito, ni siquiera debe pertenecer al mismo
sector material del ordenamiento internacional.
4. Las sanciones internacionales

Mientras que las medidas de autotutela se caracterizan porque son decididas y aplicadas
por el propio Estado que sufre un hecho internacionalmente ilícito con la finalidad de

107
hacer efectiva la responsabilidad derivada del mismo, las sanciones internacionales, por
el contrario, tienen carácter exógeno, colectivo e institucionalizado, pues no son
adoptadas por el Estado perjudicado por el hecho internacionalmente ilícito, sino por un
grupo más numeroso de Estados actuando en el seno de una Organización Internacional.

Sin embargo, la posibilidad de que una Organización internacional adopte sanciones

contra un Estado está supeditada a que cuente con capacidad para aprobar resoluciones
jurídicamente obligatorias para sus miembros, mientras que la eficacia práctica de las
mismas depende de los mecanismos establecidos para garantizar su observancia, pues
no se puede esperar que sus destinatarios las acaten voluntariamente teniendo en cuenta
que se trata de infractores recalcitrantes que se vienen negando a cumplir con sus
obligaciones internacionales a pesar de ser requeridos insistentemente para que lo
hagan.

A este respecto, las resoluciones obligatorias de las Organizaciones Internacionales

pueden dividirse en dos categorías: las que se refiere a cuestiones internas relacionadas
con el funcionamiento de la Organización y las que regulan el comportamiento de los
Estados miembros en las relaciones internacionales, imponiéndoles determinadas
conductas dirigidas a alcanzar los fines de la Organización. En consecuencia , también
las sanciones internacionales pueden clasificarse en dos grupos: las de carácter interno,
adoptadas en el ejercicio del poder disciplinario de la organización para hacer frente al
incumplimiento de las obligaciones institucionales por los Estados miembros, como es
el caso de la expulsión de las Naciones Unidas que la Asamblea General puede acordar
respecto de los Estados que violen repetidamente los principios establecidos en la Carta
(artículo 6); y aquellas otras, mucho más graves, mediante las que la Organización actúa
contra los Estados que violen normas internacionales esenciales, con el objeto de hacer
que cesen su comportamiento ilícito y reparen los daños causados con el mismo.

4.1. Las sanciones internacionales aprobadas por la ONU.

4.2. Las sanciones internacionales aprobadas por la UE

TEMA 12 EL ESTADO
1. El Estado
a) Los elementos constitutivos del Estado
El sujeto por excelencia del DI es el Estado, caracterizado por su soberanía definida a
grandes rasgos como la libertad de acción tanto a nivel interno como internacional,
frente a las OOII, caracterizadas, no por la soberanía, sino por las competencias que
voluntariamente les atribuyen los Estaos, es decir, por una subjetividad derivada,
limitada y funcional. Por lo que puede afirmarse, como se ha visto y según ha señalado
la Corte Internacional de Justicia, que solo los Estados poseen subjetividad plena.

La soberanía es una característica inherente a los Estados, lo que permite afirmar que se
produce una atribución de Derecho de la personalidad jurídica, simplemente cuando
concurren determinadas circunstancias, conforme al principio de la efectividad, esto es,
cuando existen los elementos que caracterizan y dotan de contenido al Estado. Esta
soberanía, que en un principio se caracteriza por ser plena e ilimitada, tiene como límite
intrínseco el respecto a la soberanía de los demás Estados, en lo que se concibe como
principio internacional de igualdad soberana, reconocido en el artículo 2.1. de la Carta
de la ONU.

108
Para que se produzca la existencia de un Estado en la esfera internacional es necesaria la
confluencia de unos elementos. Estos elementos materiales constitutivos del Estado, tal
y como determinó la Convención de Montevideo sobre los Derechos y Deberes de los
Estados de 1933, son población permanente, territorio determinado, gobierno y
capacidad par mantener relaciones con otros Estados, siendo este último un requisito
intrínseco a la independencia política exigible al elemento gubernamental y, en
cualquier caso, una consecuencia de la estatalidad.

Tres elementos: población, gobierno u organización política y territorio. Su constatación

es suficiente para la existencia del Estado.

 Población. Se entiende el conjunto de individuos, llamados nacionales sobre los

cuales la organización política ejerce unas competencias (personales)
discrecionales, sin perjuicio de que también las ejerza, aunque con limitaciones
asumidas convencionalmente, sobre los extranjeros situados en su propio
territorio.
 Gobierno u organización política. Se refiere al conjunto de instituciones y de sus
órganos a través de los cuales el Estado ejerce competencias efectivas sobre la
población y el territorio.
 Territorio. Se entiende el ámbito espacial sobre el cual el Estado ejerce sus
competencias (territoriales), su soberanía, con exclusión de otros sujetos.

El reconocimiento por parte de los demás Estados de su existencia –aunque sin duda
tiene efectos jurídicos- no determina la creación de un nuevo Estado sino tan solo su
plena integración en la comunidad internacional, especialmente en el ámbito
institucional. Dicho de otra forma, la existencia de un nuevo Estado es una cuestión
fáctica; lo imprescindible es que haya una organización política, más o menos compleja,
que administre efectivamente una población y un territorio con exclusividad respecto de
los otros sujetos internacioales.
b) Reconocimiento de Estados
La existencia de los tres elementos referidos -gobierno, población y territorio-, dotados
de efectividad e independencia, determina, como cuestión de hecho, el surgimiento de
un nuevo Estado. Esta situación da lugar a la institución del reconocimiento de Estados
por parte del resto de Estados de la comunidad internacional. El reconocimiento puede
definirse como "el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia
sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada,
independiente de cualquier Estado existente, capaz de observar las prescripciones del
DI, y manifiestan su voluntad de considerarlo como miembro de la Comunidad
Internacional).

El reconocimiento es un acto libre y discrecional, con una clara finalidad política, y, por
lo tanto, no es una obligación jurídica y no tiene, en consecuencia, más que un valor
meramente declarativo. Por ello, en cuanto hay constancia de los tres elementos, el
Estado existe, independientemente del acto de reconocimiento por el resto de los
Estados. Teoría enfrentada a esta, y actualmente no mayoritaria, es la que considera que
el reconocimiento es un acto jurídico constitutivo y obligatorio.

109
Las formas para ejercer el reconocimiento de Estados pueden ser muy diversas y en
cualquier caso no sometidas a ningun formalismo concreto. Puede darse un
reconocimiento individual de un solo Estado o, colectivo (conjunto) de varios Estados a
uno nuevo. Puede ser igualmente recíproco, cuando nuevos Estados se reconocen
mutuamente.

El reconocimiento puede realizarse de forma expresa o tácita (a través de actos

concluyentes que implican reconocimiento implícito). Un ejemplo de reconocimiento
expreso es el Tratado de 1993 entre España, Francia y Andorra, en cuyo artículo 1 se
dispone que "el Reino de España y la República Francesa reconocen al Principado de
Andorra como Estado soberano". Un reconocimiento tácito se produce, pro ejemplo, por
la acreditación diplomática (establecimiento de relaciones diplomáticas), o por votar
favorablemente la adhesión de una OOII (voto favorable de España en el ingreso de la
ONU de Corea del Norte en 1991).

El reconocimiento es un acto político, por lo tanto, en ocasiones está sometido a

consideraciones de oportunidad política, llegando a establecer incluso condiciones para
proceder al reconocimiento.

c) La inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado.

1. La inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados en el Derecho
internacional
La inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados consisten, respectivamente.
en la no sujeción de un Estado a la jurisdicción de los tribunales de otro Estado, y en la
no ejecución coercitiva de una sentencia contra sus bienes. Su fundamento jurídico se
encuentra en los principios de igualdad, soberanía e independencia de los Estados, que
no permiten a los jueces y tribunales internos de un Estado el ejercicio de la jurisdicción
frente a otros Estados extranjeros (par in parem non habet imperium).

El principio de inmunidad nace de un proceso consuetudinario que arranca a principios

del siglo XIX de la práctica judicial nacional de los Estados. A este respecto, el origen
de esta institución se sitúa en la sentencia de 1812 del Tribunal Supremo de EEUU, en
el asunto The Schooner Exchange, en la que su presidente, el juez Marshall, expuso con
gran claridad este principio.

En práctica internacional se han planteado dos teorías: la de la inmunidad absoluta, que

la extiende a todos los actos del Estado, esto es, tanto los iure imperii en los que el
Estado actúaa con las prerrogativas del poder público, como a los iure gestionis, es
decir, los que actúa en calidad de particular conforme al derecho privado; y la teoría de
la inmunidad restringida, que sólo reconoce la inmunidad de los primeros.

Desde mediados del siglo XX se fue imponiendo la teoría de la inmunidad restringida

del Estado.

La inmunidad de ejecución:
En relación con la inmunidad de ejecución el problema que se plantea es similar, pues lo
que hay que distinguir es entre los bienes afectos a funciones de poder público de los
Estados y los bienes relacionados con actividades privadas o comerciales. Rige también,
por tanto, la teoría de la inmunidad de ejecución restringida, de tal forma que estos
últimos bienes sí resultan ejecutables.

110
Asimismo, la Convención de 2004 establece en su artículo 19 que también es posible la
ejecución de bienes del Estado: cuando el Estado haya consentido expresamente la
ejecución por acuerdo internacional o contrato, o cuando haya reservado bienes a ese
fin. En todo caso, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Convención de 2004, se
consideran no ejecutables:

2. El Derecho español en materia de inmunidades estatales

En el artículo 21.2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 se dispone, como
regla general de la jurisdicción nacional, que "se exceptuarán los supuestos de
inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del DIP";
haciendo idéntica remisión el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000:

Hasta 2015, el único desarrollo normativo era el RD 1654/1980, de 11 de julio, sobre

Servicio de lo Contencioso del Estado en el Exterior, que recogía, aunque sin total
precisión, la teoría de la inmunidad restringida; esta norma reglamentaria ha sido
sustituida por el RD 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
Jurídico del Estado, modificado a su vez por el RD 247/2010, de 5 de marzo, que se
limita a determinar las competencias orgánicas, sin entrar en las teorías de las
inmunidades. De esta forma, la única referencia para los tribunales españoles ha sido,
hasta 2015, el citado Convenio de las Naciones Unidas de 2004, al que se adhirió
España en 2011, por cuanto codifica la costumbre internacional en esta materia.

Con relación a la jurisprudencia española en la materia, la misma es clara y acertada en

cuanto a su consideración de no juzgar actos iure imperii de otro Estado (sentencia del
Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1986, asunto Diana Abbot contra República de
Sudáfrica), en cuanto a la imposibilidad de ejecutar una sentencia contra bienes no
destinados a su uso industrial y comercial.

Existe una amplia jurisprudencia en España, procedente de las diferentes instancias

judiciales que ha confirmado esta doctrina. Se ha producido fundamentalmente en el
ámbito de la contratación laboral por parte de embajadas o consulados, aunque también
en otros, como, por ejemplo, los contratos de arrendamiento o de prestación de
servicios. En cualquier caso, la concordancia de estas decisiones judiciales con la
doctrina y las normas internacionales depende en buena medida de una correcta
utilización, y distinción, de los diferentes conceptos e instituciones con las que se han de
encontrar en la práctica los jueces.

[...]

En lo que se refiere a inmunidad de ejecución, en la Ley se establece que "los órganos

jurisdiccionales españoles se abstendrán de adoptar medidas de ejecución u otras
medidas coercitivas contra bienes del Estado extranjero, tanto antes como después de la
resolución judicial, salvo que dicho Estado lo haya consentido, de manera expresa o
tácita".(artículo 17.1.), y que "después de la resolución judicial, los órganos
jurisdiccionales españoles podrán también adoptar medidas de ejecución si se ha
determinado que los bienes objeto de aquellas se utilizan o están destinados a ser
utilizados por el EStado con gines distintos de los oficiales no comerciales, siempre que

111
se encuentren en territorio español y tengan un nexo con el Estado contra el que se ha
incoado en el proceso, aunque se destinen a una actividad distinta de que la dio lugar al
litigio" (artículo 17.2.). Las formas de prestar el consentimiento a la adopción de
medidas de ejecución se regulan en el artículo 18, y su revocación en el 19.

Respecto de los bienes del Estado dedicados a fines públicos no comerciales, el artículo
20, siguiendo el tenor de la Convención de 2004, dispone lo siguiente:

2. Los órganos del Estado para las relaciones internacionales

a) Los órganos de la administración central del Estado

Con carácter general, y al margen de las reglas particulares que pueda establecer cada
legislación interna, las principales autoridades de cada Estado en materia de relaciones
internacionales son el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones
Exteriores.

El DI reconoce a las personas que desempeñan tan altos cargos capacidad no solo para
asumir compromisos políticos, sino también obligaciones jurídicas en nombre del
Estado que representan, cuyo cumplimiento genera la responsabilidad internacional del
mismo. En efecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, dispone
que, en virtud de sus funciones, los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de
RREE representan a su Estado para la ejecución de todos los actos relativos a la
celebración de un tratado, sin tener que presentar plenos poderes para ello (art. 7.2.a),
incluida la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por los mismos.
Además, conforme al DI consuetudinario esta capacidad no se limita a las obligaciones
convencionales, sino que se extiende también a los compromisos jurídicos adquiridos
como consecuencia de sus comportamientos unilaterales, especialmente de sus
declaraciones públicas, tal y como recogen los principios rectores aplicables en esta
materia aprobados por la CDI en 2006 y ha confirmado la jurisprudencia internacional,
destacando al respecto la sentencia de la CPJI en el asunto del Estatuto jurídico de
Groenlandia oriental, respecto del Ministro de AAEE noruego, y la sentencia de la CIJ
en los asuntos de los Ensayos Nucleares, en relación con el Presidente de la República y
el Ministro de Relaciones Exteriores franceses.

Sin embargo, en la práctica esta representación general del Estado reconocida por el DI
no tiene el mismo alcance en todos los casos, sino que las competencias de cada Jefe de
Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de Relaciones Exteriores dependen en última
instancia de lo dispuesto en sus respectivos ordenamientos constitucionales y sus
legislaciones nacionales. Además, dichas competencias no suelen ser absolutas, pues lo
habitual, sobre todo en los regímenes democráticos, es que su ejercicio esté sometido a
diferentes condiciones y limitaciones, como puede ser la previa o posterior conformidad
de las cámaras legislativas en cumplimiento de su labor de control político del poder.
Estas limitaciones internas de sus competencias tienen trascendencia internacional, pues
la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados incluye entre las causas de
nulidad de los mismos que el consentimiento de un Estado se haya prestado en violación
de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados (art. 46.1.), siempre que dicha violación sea manifiesta y afecte a una norma
interna de importancia fundamental, como puede ser la Constitución.

112
Por otra parte, la representatividad de los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros
de Relaciones Exteriores en las relaciones internacionales  no excluye la de otros
órganos internos del Estado. Así lo entendió la CIJ en su sentencia en el asunto de las
actividades armadas en el territorio del Congo al admitir que la Ministra de Justicia
podía comprometer a Ruanda al haber hecho una declaración en el ámbito de su
competencia en una instancia internacional; y así lo prevén, aunque en este caso sin
carácter vinculante, los principios rectores de la CDI aplicables a las declaraciones
unilaterales de los Estados (2006), respecto de otras personas que representan al Estado
en esferas determinadas –como ocurre con los miembros del Gobierno-, quienes podrán
obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera
de competencia.

Por lo que se refiere al Derecho español, tanto la Constitución (artículo 56.1.) como la
Ley de 2014 sobre la Acción y del Servicio Exterior del Estado (artículo 4) reconocen
esta alta representación internacional al Rey, como Jefe de Estado, especialmente en las
relaciones con las naciones de nuestra comunidad histórica.

b) Las relaciones diplomáticas. Las misiones diplomáticas permanentes

Conforme a la Ley de 25 de marzo de 2014, sobre la Acción y del Servicio Exterior del
Estado, éste se integra por los órganos de la Administración General del Estado que
actúan fuera del territorio nacional (artículo 14), en particular por las misiones
diplomáticas y las representaciones permanentes de España ante las Organizaciones
internacionales (artículos 42 a 45), por las misiones especiales (artículo 46.1.) y las
delegaciones que representan temporalmente a España en un órgano de una OOII o en
una Conferencia internacional (artículo 46.2.) y por las oficinas consulares (arts. 47 y
48).

Las misiones diplomáticas

Las misiones diplomáticas son representaciones permanentes que los Estados establecen
en el extranjero para el desarrollo de las relaciones internacionales bilaterales con otros
Estados.

El régimen jurídico de las misiones diplomáticas está regulado por normas

internacionales de origen fundamentalmente consuetudinario, que fueron codificadas en
la Convención sobre Relaciones Diplomáticas adoptada en Viena el 18 de abril de 1961,
gracias al impulso de las Naciones Unidas a través del trabajo preparatorio de la CDI.
En esta convención es parte España tras su adhesión en 1967, al igual que la práctica
totalidad de los Estados de la comunidad internacional. La explicación de la acogida tan
exitosa de la Convención por parte de los Estados se debe a que su regulación les
concierne a todos ellos, pues todos son acreditantes de las misiones diplomáticas
propias y receptores de las ajenas, y a que dicha regulación tiene carácter
fundamentalmente declarativo, pues antes de su adopción los Estados ya venían
cumpliendo aplicando las reglas en ella contenidas como normas consuetudinarias
generalmente aceptadas.

1. El establecimiento, la terminación y las funciones de las misiones diplomáticas.

El establecimiento de las relaciones diplomáticas permanentes entre dos Estados
depende del acuerdo entre ambas partes, pues no existe ninguna norma de DI que

113
obligue a ello, sino que se trata de una decisión soberana que los respectivos Gobiernos
adoptan de forma discrecional, de modo que cada Estado mantiene relaciones
diplomáticas solo con los Estados que considere oportuno, siempre que estos lo acepten.
En consecuencia, el establecimiento de las misiones diplomáticas, que son órganos
mediante los que se llevan a cabo dichas relaciones diplomáticas, depende también del
consentimiento mutuo del Estado acreditante –que la envía y al que representa– y del
Estado receptor -ante el que se acredita y en cuyo territorio normalmente se asiente-
(artículo 2 de la Convención de Viena de 1961).

La misión diplomática se instala normalmente en la capital del Estado receptor, aunque

ello no es obligatorio, pues, por ejemplo, en el caso de los Países Bajos las misiones
diplomáticas extranjeras no se encuentran en Amsterdam, sino en La Haya; y en el caso
de Israel la mayoría se ubica en Tel Aviv y no en Jerusalén. Además, el Estado
acreditante necesita del consentimiento previo y expreso del Estado receptor para
establecer oficinas que formen parte en una ciudad distinta a donde radique ésta
(artículo 12).

-Las funciones de las misiones diplomáticas

Conforme a lo dispuesto en la Convención de Viena de 1961 sobre las relaciones
diplomáticas (artículo 3), las misiones diplomáticas se establecen para desempeñar,
entre otras, las siguientes funciones:

1. Las funciones de una misión diplomática consisten principalmente en:

a. representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;
b. proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus
nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional;
c. negociar con el gobierno del Estado receptor;
d. enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los
acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado
acreditante;
e. fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y
científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.
2. Ninguna disposición de la presente Convención se interpretará de modo que impida el
ejercicio de funciones consulares por la misión diplomática.

2. Los privilegios e inmunidades de la misión diplomática

Con carácter general, el Estado receptor debe dar toda clase de facilidades a la misión
diplomática para el desempeño de sus funciones (artículo 25). Además, el Estado
acreditante disfruta de los siguientes privilegios y exenciones respecto de los locales,
archivos y bienes de la misión diplomática, incluidos sus vehículos y cuentas bancarias:

1. Inviolabilidad. La inviolabilidad de las misiones diplomáticas, supone, en primer

lugar, que las autoridades del Estado receptor no pueden penetrar en sus locales
ni en la residencia del Jefe de la misión sin el consentimiento de éste (artículo
22.1.). Se trata de una garantía básica reconocida por el Derecho Internacional
para favorecer el ejercicio de las funciones diplomáticas.

114
 2. Libertad e inviolabilidad de las comunicaciones. El Estado receptor está
obligado a permitir y proteger la libre comunicación de la misión para fines
oficiales por cualquier medio (artículo 27), aunque la instalación y uso de
emisoras de radio requiere su consentimiento previo, disposición que ha
quedado claramente obsoleta en la era de la comunicación digital. Ello le exige
abstenerse de impedir, espiar, requisar, retener, escuchar, grabar o registrar
dichas comunicaciones. También es inviolable la correspondencia diplomática
(cartas y sobres), la valija diplomática (paquetes, cajas y otros bultos), que solo
deben contener documentos diplomáticos y objetos para uso oficial y no pueden
ser abiertas o retenidas, y el correo diplomático, (la persona que porte la
correspondencia o acompaña a la valija), quien no puede ser objeto de ninguna
forma de detención o arresto, siempre que lleve consigo algún documento oficial
en el que conste su condición.
3. Derecho a colocar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de
la misión, incluida la residencia del Jefe de la misión y en los medios de
transporte de éste (artículo 20).
4. Facilidades por parte del Estado receptor para la adquisición de los inmuebles
necesarios para el establecimiento de la misión diplomática (artículo 21).
5. Exenciones fiscales. El Estado acreditante y el Jefe de la misión están exentos
del pago de cualquier impuesto nacional, regional o municipal que grave los
locales de la misión de los que sean propietarios o inquilinos (artículo 23), o los
ingresos que perciba como contraprestación por actuaciones oficiales (artículo
28).
6. Libertad de importancia y exenciones aduaneras. El Estado receptor debe
permitir que la misión diplomática introduzca en su territorio cualquier objeto
destinado a su uso oficial. Mientras que el Estado acreditante está exento del
pago de todo arancel, impuesto o tasa de aduana por la importancia de tales
objetos (artículo 36.1-a).

3. El personal de la misión y sus privilegios e inmunidades.

Además de la libertad de circulación y tránsito por el territorio del Estado receptor que
gozan todos los miembros de la misión diplomática (artículo 26), cada uno de ellos
disfruta de una serie de privilegios e inmunidades que varían, en algunos supuestos de
forma notable, dependiendo de la clase a la que pertenezcan.

1. El personal diplomático. El personal del agente diplomático es inviolable, de

modo que no puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto en el
Estado ante el que están acreditados (artículo 29) o en el que se encuentre en
tránsito hacia el Estado receptor (art. 40). Además, el Estado receptor adoptará
las medidas necesarias para impedir cualquier atentado contra su persona, su
libertad o su dignidad.
2. El personal administrativo y técnico. Tanto los miembros del personal
administrativo y técnico de la misión diplomática que no sean nacionales del
Estado receptor ni tengan en él su residencia permanente, como sus familiares
gozan de los mismos privilegios e inmunidades que los agentes diplomáticos con
dos salvedades: su inmunidad de jurisdicción civil y administrativa no cubre los
actos que realicen al margen del ejercicio de sus funciones y la libertad de

115
 importación de bienes, así como la exención de tasas aduaneras, solo se refiere a
los objetos importados al efectuar su primera instalación en el Estado receptor
(art. 37.2.).
3. El personal de servicio. Los privilegios e inmunidades que reconoce la
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas al personal de servicio de
las misiones que no tenga la nacionalidad del Estado receptor ni residencia
habitual en su territorio son notablemente inferiores que los que disfrutan los
miembros del personal diplomático y del personal administrativo y técnico, pues
se reducen a la inmunidad de jurisdicción por los actos realizados en el
desempeño de sus funciones, la exención de los impuestos sobre los salarios que
perciban por los servicios prestados al Estado acreditante y la exención de las
disposiciones sobre seguridad social vigentes en el Estado receptor (artículo
37.7.).

c) Las misiones especiales y la diplomacia multilateral

El régimen jurídico de las misiones especiales está establecido en la Convención
adoptada por la Asamblea General de la ONU de 1969, a la que España se adhirió el 28
de mayo de 2001, cuya estructura y regulación refleja con carácter general y mutatis
mutandis la de la Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas.

La convención sobre las misiones especiales define a éstas como misiones temporales
enviadas por un Estado ante otro Estado para tratar asuntos determinados o realizar ante
él un cometido concreto (art. 1-a). Así, pues las misiones especiales se caracterizan por
lo específico de sus objetivos (de hecho, en ocasiones se les denomina misiones ad hoc),
lo que determina su carácter temporal, frente a la vocación de permanencia de las
misiones diplomáticas. En efecto, las misiones especiales se crean y envían con un
propósito concreto, por ejemplo, negociar y adoptar un tratado bilateral entre ambos
Estados, o dar cobertura jurídica y apoyo a la visita de una alta autoridad del Estado que
la envía al Estado receptor.

En cualquier caso, el envío de una misión especial requiere el consentimiento del Estado
receptor (art. 2), acuerdo que resulta necesario también para determinar sus funciones
(art.3), dado su carácter ad hoc. En cuanto al fin de la misión, sus funciones terminarán
porque así lo convengan los Estados interesados, por la realización del cometido para el
que fue creada, por el transcurso del período señalado para su funcionamiento o por la
decisión unilateral de ponerla fin por parte del Estado que envía o del Estado receptor
(artículo 20.1.). Sin embargo, la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre el
Estado que envía y el Estado receptor no entrañará de por sí el fin de las misiones
especiales existentes en el momento de esa ruptura (20.2.)

Cuando terminan las funciones de la misión especial, el Estado receptor debe respetar y
proteger sus locales, bienes y archivos (art. 46), y facilitar que el personal de la misma
que no tenga su nacionalidad y los miembros de sus familias puedan salir de su
territorio lo antes posible, incluso en caso de conflicto armado (art. 45.1.)

La diplomacia multilateral: las representaciones ante OOII y las delegaciones en

conferencias internacionales
Como su propio nombre indica, la diplomacia multilateral implica a más de dos Estados
y se desarrolla en conferencias internacionales o en el seno de OOII.

116
La determinación del régimen jurídico aplicable a las representaciones del Estado en
conferencias internacionales o ante OOII resulta más complicada que el de las misiones
diplomáticas y las misiones especiales, pues en este caso no existe un tratado
internacional de carácter general que lo regule, sino solo con una Convención sobre la
representación de los Estados en sus relaciones con las OOII de carácter universal
(básicamente la ONU y sus organismos especializados), que fue adoptada en Viena el
14 de marzo de 1975 y ni siquiera ha entrado en vigor, al no haber alcanzado las 35
ratificaciones o adhesiones necesarios para ello.

Por otra parte, en el caso de las representaciones ante las OOII las partes implicadas son
tres, pues su régimen jurídico afecta no solo al Estado que las envía y a la OOII que las
recibe, sino también al Estado en el que ésta tiene su sede, en cuyo territorio ejercerán
sus funciones y disfrutarán de sus privilegios e inmunidades.

A ello se une el que en esta cuestión influye también lo que pueda disponer al respecto
el tratado constitutivo de cada OOII y el convenio de sede que celebren con cada Estado
anfitrión en el que se instalen sus órganos. Por este motivo, el régimen jurídico de estas
representaciones no tiene por qué ser igual para todas las OOII con sede en el mismo
Estado, o para todos los órganos de una misma Organización, en la medida en que se
tengan su sede en distintos Estados (por ejemplo, la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, con sede en NYC, y la CIJ, con sede en La Haya).

No obstante, a pesar del particularismo derivado de estas circunstancias, lo cierto es que

existe, con carácter general y mutatis mutandis, un paralelismo evidente entre el
régimen jurídico de las representaciones de los Estados ante las OOII y sus delegaciones
en conferencias internacionales y las reglas que rigen las misiones diplomáticas e
inspiran la regulación adoptada en la Convención de Viena de 1975, por lo que se
refiere a cuestiones tales como su establecimiento, sus funciones, su composición y
número de miembros, el nombramiento de los mismos, sus privilegios, facilidades e
inmunidades y los de su personal o la terminación de sus funciones.
d) Las relaciones consulares
El régimen jurídico de las oficinas consulares y su personal fue codificado en la
Convención sobre relaciones consulares, adoptada en Viena en 1963, de la que España
es parte al haberse adherido a ella en 1970.

Las oficinas consulares son órganos del servicio exterior que el Estado que envía
establece en una o varias ciudades del Estado receptor para la defensa de sus intereses y
ejercicio de las funciones consulares, en especial la asistencia a sus nacionales.

El establecimiento de relaciones consulares entre Estados se efectuará por

consentimiento mutuo, que no tiene que ser necesariamente expreso, pues el
consentimiento otorgado para el establecimiento de relaciones diplomáticas entre dos
Estados implicará también el consentimiento para el establecimiento de relaciones
consulares, salvo indicación en contrario (art.2). Al contrario de lo que ocurre con las
relaciones diplomáticas, el acuerdo para el establecer relaciones consulares no implica
el reconocimiento implícito del Estado receptor por el Estado que envía ni viceversa.

117
 1. Las funciones consulares. La relación de las funciones que desempeñan las
oficinas consulares (o las secciones consulares de las misiones diplomáticas) es
numerosa, heterogénea y abierta, pues, además de las recogidas explícitamente
en la Convención de Viena de 1963 (art.5), incluye las que les confíe el Estado
que envía, siempre que no estén prohibidas por el Estado receptor y éste o se
oponga, y las que le sean atribuidas por acuerdos internacionales, especialmente
por los convenios consulares bilaterales que suelen adoptar las partes para
precisarlas o incrementarlas. Las funciones consulares serán ejercidas por las
oficinas consulares, aunque también pueden serlo por las misiones diplomáticas
(art. 3); en este último caso, la misión diplomática contará con una sección
consular, y deberá notificar al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado
receptor la persona agregada a la misma, la cual tendrá los privilegios e
inmunidades de los agentes diplomáticos (art.70).
2. El personal de la oficina consular. El personal de la oficina consultar está
formado por el Jefe de la oficina, los funcionarios consulares, los empleados
consulares, dedicados a las labores administrativas y técnicas, y el personal de
servicio.
3. Facilidades, privilegios e inmunidades consulares. Los privilegios e
inmunidades de los funcionarios consulares varían si se trata de funcionarios de
carrera u honorarios, mientras que las facilidades, privilegios e inmunidades de
las oficinas consulares dependen, a su vez, de que están dirigidas por un
funcionario consultar de carrera u honorario.

TEMA 13 LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE EL TERRITORIO Y

EL ESPACIO ÁEREO

1. El territorio del Estado

El territorio es uno de los elementos constitutivos del Estado, el cual no puede
concebirse sin la existencia de un soporte territorial; y, además el más singular pues el
Estado es el único sujeto de DI que posee territorio. Un Estado sin territorio no es
posible.

a) Delimitación conceptual: territorio estatal y situaciones

territoriales particulares
El concepto de territorio ha ido evolucionando con la sociedad internacional, llegando a
convertirse, posiblemente, en el concepto fundamental de DIP. El territorio estatal ha
sido definido como "el ámbito espacial en el que ejerce sus funciones y competencia un
Estado determinado", o también, de una forma más precisa, como "el soporte físico de
la soberanía territorial; esto se traduce en que es el área o espacio donde el Estado ejerce
tanto su autoridad sobre el territorio mismo, como su dominio sobre las personas
situadas en él y las situaciones que dentro de él surgen".

El territorio del Estado comprende una dimensión necesariamente terrestre,

eventualmente marítima y complementariamente aérea. Espacio terrestre: suelo,
incluidos los ríos, lagos, lagunas y canales nacionales, y el subsuelo –corteza terrestre
hasta la litosfera-; en el caso de Estados con litoral, el espacio marítimo adyacente a su
costa, concretamente las aguas interiores y el mar territorial (y las aguas archipelágicas
en el supuesto de un Estado archipelágico); y, finalmente, el espacio aéreo supra
yacente al espacio terrestre y marítimo referidos.

118
Estos tres ámbitos espaciales (terrestre, aéreo y marítimo) conforman el territorio del
Estado, pues sobre ellos el Estado despliega su plena soberanía. De esta forma, no están
incluidos en el concepto de territorio estatal otros espacios físicos donde el Estado
ejerce su jurisdicción exclusiva pero no su soberanía territorial; tal es el caso de las
misiones diplomáticas, de los buques y aeronaves públicas, y de los buques y aeronaves
mercantes que ostentan su pabellón cuando navegan o sobrevuelan la alta mar. Estos
espacios no son stricu sensu territorio del Estado que ejerce la jurisdicción y su
consideración como tal provendría de la aplicación de una ficción jurídica.

La evolución acerca del concepto de territorio del Estado ha llevado a plantearse una
serie de cuestiones en torno al miso, tales como la existencia de ciertos espacios
territoriales que no entran dentro del concepto de territorio estatal, sino que tienen una
regulación jurídica particular. Puede, por tanto, hablarse de la existencia de ciertas
situaciones territoriales particulares.

A) Es el caso, en primer lugar, de los territorios sometidos a administración colonial,

que hasta hace pocos años se asimilaban de modo absoluto al territorio metropolitano;
resultaba así que los Estados coloniales, al proceder a la descripción geográfica de su
territorio, incluían indiscriminadamente sus colonias con eufemismos tales como
"provincias o territorios de ultramar".

B). Una segunda cuestión es la relativa a la existencia de ciertos espacios marítimos que
no entran dentro de la categoría de territorio estatal en cuanto la soberanía estatal en
ellos no es plena, sino funcional y especializada a determinados fines, principalmente
económicos.

C) Como tercera particularidad, hay que referirse a la figura jurídica del condominio.
Institución prácticamente en desuso hoy día, pero tradicionalmente utilizada por los
Estados como mecanismo para resolver conflictos territoriales existentes entre ellos. Se
trata e un régimen en virtud del cual dos o más Estados deciden ejercer sus
competencias soberanas sobre el mismo territorio de manera concurrentes o compartida.

D) Finalmente hay que hablar de la existencia de espacios internacionalizados, esto es,

de ámbitos geográficos que quedan excluidos de la posibilidad de sometimiento a la
soberanía territorial de ningún Estado y, por tanto, que no pueden llegar a formar parte
del concepto de territorio estatal.  Ejemplo: la Luna y otros cuerpos celestes.

b) Caracteres del territorio estatal

El territorio del Estado tiene unos caracteres generales que, según Rousseau, pueden
sintetizarse en tres principales: estabilidad, ámbito limitado y continuidad.

A) El territorio debe ser estable y resultar vinculado con la población que lo ocupa de un
modo permanente.
B) El segundo carácter se refiere al hecho de que el territorio estatal posee un ámbito
limitado y, por tanto, objetivo. El territorio del Estado debe estar delimitado mediante el
trazado de fronteras que sirven para acotar el espacio en el que éste ejerce sus funciones
y desarrolla sus competencias.
C) Por último, el territorio estatal debe presentar cierta continuidad, esto es, debe ser un
espacio interrumpido por el territorio de otros Estados o por la existencia de zonas

119
marítimas de alta mar. Así, por ejemplo, Polonia, Paraguay o Gabón, poseen un
territorio terrestre único, que constituye un espacio continuo.

c) La competencia territorial y sus caracteres

Tanto de un punto de vista cuantitativo, como cualitativo, las competencias del Estado
más importantes son las de carácter territorial, es decir, las que le corresponden el
Estado sobre su territorio. Resulta muy frecuenta identificar el concepto de competencia
territorial con la expresión "soberanía territorial". Sin embargo, debemos diferenciar
entre ambas nociones, pues la competencia territorial no es sino una consecuencia, una
manifestación de la soberanía del Estado, que se concreta en el conjunto de poderes que
un Estado ejerce sobre su territorio; tales como, la facultad de los órganos legislativos
del Estado para adoptar normas aplicables a ese territorio; la competencia de sus
tribunales para juzgar los hechos ocurridos en el mismo; y la capacidad para hacer
cumplir, incluso de forma colectiva, tanto las leyes aprobadas por los órganos
legislativos como las sentencias dictadas por los tribunales. Las competencias
territoriales se caracterizan, en cuanto a su contenido y ejercicio, por tres rasgos
principales: exclusividad, plenitud e inviolabilidad.

A) La primera característica de la competencia territorial es su exclusividad, en el

sentido de que los Estados ejercen sus competencias dentro de un determinado ámbito
territorial con exclusión de los demás Estados. En el territorio de un Estado no se
permite el ejercicio de competencias territoriales por parte de otro Estado, salvo que
medie el consentimiento del primero. La exclusividad de la competencia territorial
supone el derecho del Estado a monopolizar en su territorio el poder legislativo,
ejecutivo y judicial sobre personas y bienes. Así, fue ilegal la entrada en Suiza, sin
permiso, en el 2003, de dos parlamentarios, un juez y dos policías italianos para obtener
pruebas en la Oficina de Quiebras de Lugano de los delitos que había cometido la
Compañía Serbia Telekom; hechos por los que fueron detenidos y acusados.

B) La plenitud, segundo de los caracteres apuntados en relación con la competencia

territorial, significa que el Estado puede ejercer con absoluta discrecionalidad el
conjunto de funciones estatales, ya sea por vía de legislación, de reglamentación, de
jurisdicción o de administración. El papel de la soberanía territorial es el de permitir al
Estado el cumplimiento de sus funciones, por lo que se entiende que el ejercicio de
competencias territoriales es pleno –puede ejercerlas todas-, y que no se presumen las
limitaciones.

C) Las competencias territoriales son, finalmente, inviolables porque existe la

obligación internacional del respeto a la soberanía e integridad territorial de otros
Estados. El reconocimiento de la inviolabilidad de las fronteras y de la integridad
territorial de los Estados está presente en la propia Carta de la ONU (art. 2.4.), y en el
Acta de Helsinki de 1975 concluida en el seno de la Conferencia de Seguridad y
Cooperación en Europa. Este carácter de inviolabilidad está en conexión directa con la
oponibilidad de las competencias territoriales frente a terceros Estados, pues en ambos
casos se está significando la obligación de respeto de dichas competencias que incumbe
a todos los demás EstadosM obligación que se vincula también con el principio de no
intervención en los asuntos internos de los Estados, proclamado pro la Carta de la ONU
(art. 2.7.) y la Resolución 2625 (XXV).

3. La adquisición del título a la soberanía sobre un territorio

120
a) Los modos de adquisición del título
Tradicionalmente se ha utilizado, tanto por la doctrina internacional, como por los
propios Estados la expresión "adquisición del territorio" para referirse al hecho de que
un territorio determinado se situaba bajo la soberanía territorial de un EStado; si esto
sucedía, ese Estado adquiría dicho territorio. Tal expresión resulta hoy absolutamente
impropia y desfasada, pues responde a una concepción patrimonialista sobre el territorio
ya superada. Por este motivo, la expresión "adquisición del territorio" es incorrecta, lo
que el Estado adquiere realmente es el título a la soberanía sobre el territorio.

Las normas internacionales relativas a la adquisición del título de soberanía territorial

han sufrido una profunda transformación acorde con la propia evolución del
ordenamiento jurídico internacional, que ha afectado fundamentalmente a los modos de
adquisición. El DI clásico, como respuesta a las necesidades de ordenación del
continente europeo y de la expansión de las potencias coloniales europeas, distinguía
cinco modos posibles de adquisición del título de soberanía territorial que, por
influencia del derecho romano, se clasificaban en torno a dos categorías: modos
originarios y modos derivados. Los modos originarios implicaban la adquisición por un
Estado de un territorio sin dueño, esto es, de una terra nullius,: ocupación accesión. En
cambio, los modos derivativos o derivados eran aquellos que actuaban sobre un
territorio que estaba sometido a la soberanía de otro Estado, es decir, que no era terra
nullius: cesión, prescripción y conquista. Esta distinción ha tenido una gran importancia
histórica pero pertenece a una etapa ya superada del DIP por lo que ha quedado obsoleta
y es inoperante debido al principio de la libre determinación de los pueblos y porque
hoy día la posibilidad de que exista terra nullius es prácticamente nula, salvo el supuesto
de la emergencia d euna isla en alta mar como consecuencia de cataclismo, como una
erupción volcánica, una isla coralina, o el más imprevisible del abandono por un Estado
de un territorio sometido a su soberanía.

En la década de los sesenta del siglo XX la doctrina internacionalista se replanteó, tanto

los modos de adquisición del título de soberanía territorial, como la clasificación de los
mismos. Aparece como mejor ajustada la distinción propuesta por P. REUTER, entre
modos derivados de una situación de hecho y modos derivados de un título jurídico.
Entre los primeros suele mencionarse la ocupación, la prescripción y la accesión;
mientras los segundos incluirían la cesión, la adjudicación, la sucesión a tratados de
fronteras, y el principio uti possidetis iuris.

Es necesario indicar que la adquisición de un título a la soberanía sobe un territorio no

suele responder a la aplicación exclusiva de un solo modo, sino que suelen concurrir
varios. En este sentido, resulta realmente frecuente en la práctica que un título jurídico -
habitualmente un tratado de fronteras o el uti possidetis irus-  y la ocupación -que hoy
día conocemos como efectividades- entren en una relación dialéctica, presentándose
entremezclados en controversias territoriales caracterizadas porque, mientras una parte
reivindica la soberanía apoyándose en un título jurídico, la otra alega la posesión
efectiva del territorio en cuestión. Planteada esta disyuntiva en la controversia fronteriza
entre Burkina Faso y Malí (1986), la CIJ ha configurado cuatro hipótesis de interacción
entre el título jurídico y las efectividades:

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 1. Si el hecho corresponde con el derecho, esto es, si la posesión efectiva coincide
con el título jurídico: las efectividades confirman el ejercicio del derecho nacido
del título jurídico (tal ocurrió en el asunto de la soberanía sobre ciertas parcelas
fronterizas, respecto del título jurídico que ostentaba Bélgica basado en el
tratado de 1843, al que acompañaba su posesión del territorio en disputa.
2. En el caso de que el hecho no corresponda con el derecho, esto es, que el
territorio sea ocupado por un Estado distinto al que tiene un título jurídico sobre
el mismo: preeminencia del título jurídico sobre las efectividades (fue el caso del
tratado anglo-alemán de 1913 que es el fundamento jurídico de la soberanía de
Camerún sobre Bakassi, frente a la posesión efectiva de Nigeria de dicho
territorio [asunto de la frontera terrestre y marítima, Camerún y Nigeria, 2002).
3. Si el título jurídico es ambiguo o impreciso y no demuestra de manera precisa a
quien corresponde la soberanía, la posesión efectiva debe retenerse para
interpretar o completar el título (así, en el asunto de la controversia fronteriza
entre Benin y Níger (2005), la insuficiencia del uti possidetis iuris, llevó a la CIJ
a tomar en consideración la posesión efectiva sobre la isla de Lété, decidiendo a
favor del Níger.
4. Si no hay título jurídico, se debe tomar inevitablemente en cuenta la posesión
efectiva, decidiendo a favor del que demuestre mayor efectividad (como el
asunto relativo a la soberanía sobre Pulau Sipadan y Pulau Ligitan -2001-, donde
no había título jurídico aplicable al caso según la Corte y esta decidió la
soberanía de las islas valorando la posesión efectiva de las mismas, fallando a
favor de Malasia en detrimento de Indonesia).

Por otra parte, hay que tener en cuenta que normalmente las controversias territoriales
entre Estados que han existido, e incluso las que existen hoy día, vienen referidas a
situaciones históricas que se remontan muchos años atrás, a veces siglos. Dichas
situaciones no pueden ser examinadas en el momento presente con el derecho que rige
actualmente la adquisición del título a la soberanía territorial, sino con el derecho que
estaba en vigor cuando tales situaciones tuvieron lugar. Este principio general de DIP lo
conocemos como derecho intertemporal, según el cual "la validez o existencia de un
acto jurídico debe ser apreciada a la luz del derecho de la época en que tuvo lugar, y no
del derecho en vigor en el momento en que se soluciona una controversia relativa a ese
acto" (asunto de la Isla de Palmas, 1928).

b) Los modos de adquisición del título a la soberanía territorial derivados de una

situación de hecho
Los modos fácticos de adquisición de la soberanía territorial se basan en la realización
por parte de un Estado de ciertos hechos sobre un determinado territorio -o bien una
acción de la naturaleza-, que son susceptibles de crear un título de soberanía sobre el
mismo. Son: ocupación, prescripción y accesión.

1. La ocupación
La ocupación consiste en la adquisición de la soberanía sobre un territorio sin dueño,
mediante la posesión efectiva del mismo. Es el principal modo fáctico de adquisición de
todos. Para poder constituir un título adquisitivo válido se exige la concurrencia en la
ocupación de una condición previa: que el territorio sea terra nullius; y dos requisitos
posteriores: el animus occupandi y la posesión efectiva del territorio.

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La condición previa de la ocupación consiste en que el territorio ocupado sea, en el
momento de la ocupación, un territorio nullius, un territorio sin dueño. Los supuestos de
territorio sin dueño son tres: tierras deshabitadas, territorio abandonado o derelictum, y
tierras habitadas por grupos de individuos que carece de organización política.

Los requisitos posteriores se concretan en el elemento subjetivo o psicológico de animus

occupandi, y el elemento material de la posesión efectiva. Primeramente, debe darse la
voluntad del ocupante de adquirir el territorio en cuestión a título de soberano, es decir,
la firme intención del Estado de someter el territorio a su autoridad. El segundo de los
elementos, el material, se refiere a la efectividad de la ocupación. La mera ocupación
simbólica no constituye en sí misma un título adquisitivo suficiente, completo y
definitivo, sino un título provisional que debe quedar perfeccionado mediante la
posesión efectiva, esto es, el ejercicio y continuo y pacífico de funciones de Estado
sobre el territorio en cuestión. Este elemento material de la posesión efectiva ha
derivado en lo que hoy conocemos como efectividades, modo de adquisición fáctico per
se que constituye la evolución de la clásica ocupación.

2. La prescripción
Se refiere al proceso por el que se adquiere un título de soberanía y, al mismo tiempo, se
extingue otro a través de la posesión adversa. La prescripción, modo de adquisición
muy discutido por la doctrina, se aplica a aquellos casos en que un Estado toma
posesión de un territorio que pertenece a otro Estado, ejerciendo su autoridad sobre el
mismo de manera continua e ininterrumpida durante un cierto tiempo, sin que medie
protesta por parte del otro Estado. Las condiciones a cumplimentar para el
establecimiento de un título por prescripción son, pues, las siguientes:

 Debe tratarse de un territorio sometido a la soberanía de un Estado (no debe ser

terra nullius).
 La posesión debe ejercerse a título soberano (animus possidendi).
 La posesión debe ser pacífico, constante, ininterrumpida, pública y con una
duración considerable.
 Debe existir una ausencia de protesta frente a dicha posesión por parte del
soberano original, esto es, aquiescencia.

3. La accesión o acreción
Viene referido a la adquisición del título de soberanía sobre una porción de tierra que
aparece incorporada a la ya existente, bien por causas naturales (accesión natural), bien
por la actividad del hombre (accesión artificial). Se trata de formaciones terrestres que
acrecen al propio territorio del Estado.

La accesión natural puede darse en los siguientes casos: a) aluvión: arrastre de

sedimentos debido a la corriente de las aguas que va aportando tierras en las orillas de
los ríos, lagos o mares, llegando a formar un nuevo terreno; b) avulsión: fuerza súbita de
la naturaleza que desgaja una porción de un territorio y luego la incorpora en otro sitio;
c)delta: islas que se van formando en la desembocadura de los ríos por el paulatino
depósito de cieno; d) formación de islas, en un río, un lago o en los espacios marinos
que forman parte del territorio de un Estado. La accesión artificial opera, en cambio,
como consecuencia de la mano del hombre cuando construye diques o muelles; o
incluso cuando construye o deposita desperdicios sobre un bajío. La soberanía sobre

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esas masas terrestres se adquiere ipso facto por el Estado soberano del territorio
principal en aplicación al principio accesorium sequitur principale, sin necesidad de
proclamación alguna.

4. Los títulos imperfectos o incoados

Junto a los modos mencionados existen otros procesos, también de carácter fáctico,
según el DI no crean por sí mismos un título a la soberanía territorial: son los llamados
inchoate titles o títulos incoados. Se trata de un título que en sí mismo es inacabado y
llama a ser perfeccionado; un título precario, embrionario o provisional que debe ser
completado con la posesión efectiva del territorio. Tales modos adquisitivos otorgan un
derecho preferente sobre el territorio al Estado que lo ostenta, de tal manera que durante
un cierto período de tiempo los demás Estados deben abstenerse de realizar actos de
posesión sobre dicho territorio. Pero ese título incoado debe completarse con la
posterior ocupación efectiva del territorio para generar un auténtico título adquisitivo; si
esa posesión efectiva no se produce, el titular del título imperfecto pierde ese derecho
preferente sobre el territorio y no adquiere la soberanía territorial.

Títulos imperfectos son: el descubrimiento, esto es, el avistamiento o aprehensión visual

de un territorio desconocido hasta entonces, a veces acompañado de una manera toma
de posesión simbólica del mismo; y la contigüidad o proximidad geográfica que sugiere
que un Estado puede obtener un título soberanía sobre un territorio -fundamentalmente
islas próximas a la costa- pro el hecho de encontrarse próximo o ser contiguo  a otro
sobre el cual ese Estado sí ostenta la soberanía territorial.

c) Los modos de adquisición derivados de un título jurídico

La adquisición del título a la soberanía territorial puede, igualmente, fundarse en un
concreto supuesto jurídico cuyo resultado es un título de soberanía oponible erga
omnes. La cesión, la adjudicación, la sucesión a tratados de fronteras y el uti possidetis
iuris, constituyen los principales títulos jurídicos.

1. La cesión territorial
Cesión territorial es el acto mediante el cual un Estado transfiere a otro la soberanía
sobre una parte de su territorio. Es un acto convencional y tiene lugar a través de un
tratado -tratado de cesión- entre el Estado cedente y el cesionario, en el que tienen las
condiciones bajo las cuales tiene lugar la transferencia. Para que una cesión sea válida
es necesario que concurran dos circunstancias:

 El Estado cedente sea realmente soberano del territorio que se transfiere, pues
nemo dar quod non habet; como puso de manifiesto el árbitro Max Huber en el
asunto de la Isla de Palmas al referirse a la validez -invalidez en este caso- de la
cesión española de dicha isla de EEUU realizada por el tratado de París de 1898,
pues España -descubridora de la isla- nunca tomó posesión efectiva de la misma.
 Posterior ocupación efectiva del territorio cedido por el Estado beneficiario de la
cesión.

2. La adjudicación

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La adjudicación se refiere a la solución de una controversia territorial por el recurso a la
decisión de una autoridad elegida por las Partes en litio, ya sea un órgano jurisdiccional,
un órgano de una Organización internacional, o bien un órgano estatal. Cuando los
Estados otorgan competencia al árbitro o al juez para que decida la controversia
territorial ajustándose a reglas estipuladas por ellos, o a un orden jurídico distinto del
DI, o basándose en la equidad, y en aquellos otros en que atribuyen competencia a un
órgano no jurisdiccional, el título de adquisición de la soberanía territorial que puede
exhibir el Estado favorecido por la decisión es un acto de adjudicación. Un ejemplo, en
este sentido, lo encontramos en la sentencia de 2 de febrero de 2008 relativa a la
Frontera terrestre en la parte septentrional de la Isla Portillos (Costa Rica c. Nicaragua),
en la que la CIJ proclama el valor de cosa juzgada de su anterior sentencia de 16 de
diciembre de 2015 en la que la Corte había sentenciado la atribución del título de
soberanía territorial de la Isla Portillos a Costa Rica tomando como fundamento el título
jurídico que constituían los laudos arbitrales del presidente Cleveland (1888) y del
General Alexander (1898).

3. Sucesión de Estados a tratados de fronteras

Cuando se produce un fenómeno de sucesión de Estados en la hipótesis de Estados de
reciente independencia, el sucesor sucede a los límites de su predecesor, esto es,
mantiene como fronteras los límites territoriales preexistentes. En este contexto, el
aspecto más relevante del problema de la sucesión es el relativo a los tratados de
fronteras. En este supuesto concreto, el fenómeno de la sucesión no afecta a los tratados
de fronteras constituyendo una excepción a la regla general de la tabla rasa. Rige, por
tanto, el principio de continuidad en los tratados de fronteras, cuya formulación se halla
expresamente recogida en el artículo 11 de la Convención de Viena sobre sucesión de
Estados en materia de tratados de 1978; según dicho principio, en el caso de que existan
tratados internacionales existentes, así como por los tratados que las contienen.
Ejemplos de aplicación de este título jurídico son, entre otros: el asunto de la
controversia fronteriza entre Libia y Chad (1994), decidido pro la CIJ sobre la base del
tratado franco-libio de 1955; o el asunto de la frontera terrestre y marítima ente
Camerún y Nigeria (2002), en el que la CIJ atribuyó la soberanía sobre las regiones del
Lago Chad y de Bakassi a Camerún basándose en los tratados franco-británicos de 1919
y 1931 (en el caso del Lago Chad), y el acuerdo anglo-alemán de 1913 (respecto de la
península y la isla de Bakassi).

4. Uti possidetis iuris

Ligado al fenómeno de la descolonización, el uti possidetis uris puede ser definido
como el principio según el cual, los nuevos Estados deben respetar y mantener como
fronteras los límites coloniales existentes en el momento de su independencia, tal y
como constan en el derecho interno de la antigua potencia colonial, esto es, en el
derecho colonial. Este principio juega un doble papel en los conflictos territoriales:
como título jurídico adquisitivo de la soberanía de un territorio, y como criterio
delimitador de fronteras.

El principio uti possidetis juris nació en América Latina, situándose no obstante su

origen terminológico en el derecho romano, concretamente en un Interdicto del Pretor
de tipo procedimental que rezaba "uti possidetis, ita possideatis" (como poseáis,
seguiréis poseyendo). Por este interdicto se prohibía a las partes alterar el estado de la

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posesión del inmueble existente entre ellas, siempre que la posesión no hubiera sido
obtenida de la otra parte mediante violencia, clandestinamente o a título precario.

Sin embargo, este principio es adoptado por los países hispanoamericanos con un
significado diferente, pues, si bien en ambos casos de lo que se trata es de mantener un
determinado status quo, en el caso de las Repúblicas hispanoamericanas no es la
posesión efectiva la que lo marca, sino las leyes internas españolas. En efecto, la
aplicación del uti possidetis consistía en la práctica de establecer sus fronteras
internacionales siguiendo las fronteras que tenían cuando eran dependencias españolas,
en el momento inmediatamente anterior al de su accesión a la independencia, tal y como
constaba en los documentos de la Corona española. Esta práctica que se inició por
razones de conveniencia, fue aceptada por los nuevos gobiernos pasando a ser
incorporada en numerosos tratados bilaterales y multilaterales, conferencias e, incluso,
en las propias Constituciones hispanoamericanas.

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