ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE Nº 5 (Lección 8)

NOMBRE
GRUPO
Antonio y Benito, mayores de edad y sin antecedentes penales, se han propuesto acabar con la vida de
Víctor. Desde su residencia común en la C/XXXX de la ciudad de Cuenca, planifican cómo llevarlo a cabo,
además de recabar información acerca de los horarios, recorridos, domicilio familiar, lugar de trabajo,
costumbres (como la asistencia a misa) o vehículo utilizado, para lo que fue preciso hacer vigilancia y
seguimientos de este, que se produjeron entre los días 3 y 17 de mayo de 2019. Resueltos a matar a Víctor el
día 19 de mayo de 2019 cuando este saliera de su domicilio para dirigirse caminando a la iglesia, se
dirigieron al mismo, aparcando su coche en la puerta de la vivienda a las 9:00 h. Sin embargo, Víctor no
apareció ya que el día previo había salido de viaje. Teniendo en cuenta que estos hechos podrían ser
constitutivos de un delito de homicidio (arts. 138 y ss. CP), explica razonadamente si puede afirmarse la
tipicidad de los mismos.
RESOLUCIÓN DEL CASO PRÁCTICO

1º. Determinar correctamente la cuestión jurídica relevante.

Se trata de determinar si el comportamiento de Antonio y Benito reúne los elementos para calificarlo
como una tentativa de delito de homicidio.

2º. Explicar la teoría general relativa a la cuestión jurídica relevante.

Describe GARCÍA RIVAS, Nicolás, “Tema III. Introducción a la teoría jurídica del delito”, en Quintero
Olivares, Gonzalo y otros (dirs.), Esquemas de Teoría jurídica del delito y de la pena, 4ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2018, p. 43, que la tipicidad es la conexión de la conducta en cuestión con el “tenor
literal del precepto penal”, siendo su sostén el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE. Este
principio se encuentra reflejado en el art. 1.1 del CP: “No será castigada ninguna acción ni omisión que
no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración”.
Por otro lado, como se recordará, en la lección 8 de la asignatura estudiamos los actos preparatorios,
que constituyen aquellos comportamientos realizados en la fase anterior a la tentativa del delito y que
según señala MIRA BENAVENT, Javier: “Tema XII. Los actos preparatorios”, en Quintero Olivares,
Gonzalo y otros (dirs.), Esquemas…, cit., p. 103, reúnen las siguientes características:
- Ser actuaciones externas, es decir, sensorialmente perceptibles por terceros;
- estar dirigidos dolosamente a la posterior ejecución y consumación de un delito;
- y por ser actuaciones externas pre-ejecutivas anteriores a la tentativa.
La regla general es la impunidad de los actos preparatorios, salvo los genéricos previstos en los arts. 17 y
18 CP (conspiración, proposición y provocación), y los específicos previstos en relación con
determinados delitos (p.ej., la tenencia de útiles para falsificar, art. 400 CP).
Conforme a esa regla general, la punición de los actos externos comienza con la realización de actos
ejecutivos propios de la tentativa. Así, conforme al art. 16.1 CP: “Hay tentativa cuando el sujeto da
principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor”.
Este precepto encierra la distinción entre tentativa acabada y tentativa inacabada. Concurre la primera
cuando se ejecuten “todos” los actos encaminados a producir el resultado. La segunda se corresponderá
con la ejecución de “parte” de ellos; si bien el resultado, en ambos casos, nunca llega a producirse por
causas ajenas a la voluntad del sujeto.
Como señala MAJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli: “Tema XIII. La tentativa de delito”, en “Quintero
Olivares, Gonzalo y otros (dirs.), Esquemas…, cit., p. 113, para la delimitación de la tentativa se puede
acudir a la teoría mixta, la cual “tiene en cuenta el plan del autor y el verbo típico, pero también el
criterio material de inmediatez del peligro”, doctrina utilizada por el Tribunal Supremo (STS 1071/2003,
de 17 de julio).

3º.- Aplicar la teoría general al caso concreto.

Conforme a lo expuesto en los apartados anteriores, puede afirmarse que Antonio y Benito tenían la firme
y decidida voluntad de acabar con la vida de la víctima. Para ello, planifican el homicidio y dan comienzo
a la ejecución, acudiendo a su domicilio para matarlo, siendo interrumpido el iter criminis por la
circunstancia casual que, en el día señalado, la víctima no estaba en el lugar esperado.
En aplicación de la teoría mixta, atendiendo al “criterio material de inmediatez del peligro”, podemos
afirmar la concurrencia de una tentativa inacabada, del art. 16.1 CP, en la forma que la conducta
expresada por Antonio y Benito, dirigida causar la muerte de Víctor, se ejecuta en parte, pues no llegaron
a materializar el acto final de darle muerte.
Tal como expresa el alto tribunal en la referida resolución 1071/2003, de 17 de julio: “ (…) aunque el
autor todavía no ha empezado a matar, sin embargo ha realizado actos -aproximarse a la víctima y
preparar el arma- que están estrechamente vinculados a la acción de matar y que la preceden de forma
inmediata, lo que permite calificar su comportamiento como tentativa”.