CAPITULO XXXI

CONTRATO DE PUBLICIDAD

SUMARIO: I. Concepto. 11. Caracteres. III. Efectos. Obligaciones del publicista. IV. Obli-
gaciones del empresario anunciante. V. Rescisión unilateral y resarcimiento de
expectativas futuras. VI. Daños derivados de la caída de un cartel publicitario.

I. Concepto
Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se obliga a
hacer un determinado mensaje publicitario encargado por un comitente,
a cambio de una retribución en dinero'. El mensaje publicitario cons-
tituye el objeto de este contrato, sometido a las reglas generales de la
publicidad, y puede realizarse por medios diversos: gráficos, televisi-
vos, cinematográficos, radiofónicos, carteles, murales, altoparlantes.
El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y
la persona que hace o publica el anuncio, o bien por intermedio de
un agente de publicidad^. En un caso^ se analizó un contrato de edición,
cuyo objeto fue imprimir una publicación de la asociación demandada.

I BORDA, Tratado... Contratos cit.; GREGORINI CLUSELLAS, ob. cit.; SPO-

TA, Instituciones... cit.; FARIÑA, Contratos... cit.; VARANGOT, Carlos Jorge, El
contrato de publicidad, en E. D. 36-590.
' Sobre el contrato de agencia reenviamos a lo estudiado en el t. 1, Cap. X.
-' Cám. Nac. Com., sala D, "Alí Galli, Jorge F. y otro c/Asociación Civil para
el Personal Jerárquico Profesional y Técnico del Banco de la Nación", L. L. del
1-11-96, con nota de GREGORINI CLUSELLAS, Edgardo L., El contrato inmoral
y su sanción.

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RICARDO LUIS LORENZETTI

integrada por el personal jerárquico, profesional y técnico del Banco

de la Nación Argentina. A cambio de ello se estableció el pago de
una suma mensual reputada insuficiente para solventar la tirada acor-
dada y la facultad de la editora de acceder a la libre contratación de
toda publicidad que obtuviera. Para complementar este último aspecto
se convino, como integrante de las prestaciones a cargo de la sociedad
ordenante, que ésta prestaría a su co-contratante "todo el apoyo ne-
cesario para su mejor desenvolvimiento", o sea para el éxito económico
de la edición. Dicho "apoyo necesario" se proyectaba en el doble
sentido de obtener material para publicar, y de conseguir anunciantes
que colaboraran para hacer rentable el negocio. La denominada venta
de influencia aparece involucrada en el compromiso de procurar pu-
blicidad que hiciera lucrativa la edición, pues los agentes para la ob-
tención de la misma eran los gerentes de las sucursales del Banco.
Éstos, desde su función tienen una clara limitación ética para desplegar
la actividad que les requería la asociación demandada, de la que eran
integrantes naturales. La asociación se obligó por un hecho de terceros
(los gerentes), que al ser éstos reticentes en cumplir, les cursa circulares
que evidencian el objeto encubierto. Incumplido éste, promueve una
demanda que es rechazada declarándose inmoral el objeto.
La obligación que asume el publicista es la de realizar una obra
intelectual, razón por la cual, este contrato puede ser calificado como
de locación de obra intelectual. También puede asumir la fonna de
una locación de cosas, como cuando se alquila un cartel publicitario.

II. Caracteres

Los caracteres de este contiato son los siguientes:

~ Es consensual, bilateral, oneroso, no fonnal, conmutativo.
- Generalmente es comercial porque por lo menos una de las partes
(el empresario) es comerciante, lo que hace aplicable al caso el
artículo 7° del Código de Comercio. Puede concebirse empero
un contrato de publicidad civil, como ocurre si un partido polifico
o una institución pública o privada sin fines de lucro, arrienda
el frente de una casa para hacer propaganda o si contrata a un
no comerciante para propalar por altoparlantes.

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- Es intuitu personce, en razón de que la obligación del publicista

es relevante para este contrato, lo que impide la cesión de la
parte contractual constituida por el publicista.

III. Efectos. Obligaciones del publicista

El publicista se obliga a un hacer determinado, lo que constituye
una obligación de entrega de una obra intelectual reproducible, de la
que sólo se libera demostrando la causa ajena, pero no puede invocar
la falta de culpa, por aplicación del régimen de la locación de obra.
El diseño y contenido del mensaje es acordado por las partes en
sus aspectos generales. El publicista tiene discrecionalidad técnica en
la elaboración del mensaje aplicando para ello su conocimiento de
profesional experto en la materia. Esa discrecionalidad encuentra su
limite en el pacto celebrado por las partes, específicamente, en el
cumplimiento de la finalidad publicitaria.
El "opus" no consiste en el éxito de la publicidad, sino en la buena
obra técnica encargada. En tal sentido, el publicista debe hacer los
anuncios por el medio de publicidad estipulado. El texto debe difundirse
completo, sin cortes m modificaciones. Si se trata de un periódico,
debe insertarse el día convenido y en la página o columna que se
hubiera previsto; a falta de previsión, deberá insertarse en un lugar
destacado, en el que pueda llamar la atención. Si se trata de radio o
televisión deberá propalarse a la hora y dia señalados.
El mensaje publicitario puede consistir en una idea protegida por
derechos intelectuales y en tal caso el titular goza de todos los de-
rechos derivados de ese régimen que hemos estudiado y a ello nos
remitimos.
El contrato puede contener una cláusula de exclusividad recíproca
o bien en favor del publicista; de no pactarse expresamente, se entiende
que el empresario no tiene obligación de exclusividad respecto del
publicista.

IV. Obligaciones del empresario anunciante

La obligación nuclear del empresario anunciante es la de pago del

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precio. A falta de estipulación, la retribución será fijada por el juez

de acuerdo con la costumbre (art. 1627, Cód. Civ.). En tal sentido, el
mercado publicitario provee suficiente información estandarizada sobre
precios a los fines de la integración del contrato.
Como deber colateral de colaboración, el anunciador debe entregar
oportunamente el texto o clisé del anuncio para evitar perturbaciones
al empresario.

V. Rescisión unilateral y resarcimiento de expectativas futuras

En un caso fallado en la jurisprudencia", una empresa de publicidad
promueve un litigio contra otra que ha contratado sus servicios, invo-
cando el incumplimiento de un "contrato de promoción publicitaria".
Señala el tribunal que la naturaleza del contrato de promoción publi-
citaria responde a la locación de obra, donde se tiene en cuenta el
opus prometido. En virtud de ello deviene aplicable el artículo 1638
del Código Civil, que permite el desistimiento con pago de los gastos,
trabajos y utilidad esperada por el locador. El problema reside en qué
tipo de plazo existia en este vínculo. La realidad es que se contrataba
a la empresa para la campaña publicitaria todos los años. Para la actora
se trató de un contrato de duración, de tiempo indeterminado, en el
que la rescisión unilateral incausada hacía exigible la deuda indemni-
zatoria prevista en el citado artículo 1638 del Código Civil. En cambio,
para la demandada, se trataba de contratos anuales; cada año, frente
a la necesidad publicitaria, la locataria contrataba con esa empresa y
sin exclusividad. Dice el tribunal que las campañas eran anuales, pero
había un vínculo único, "lo que lleva a concluir sobre la existencia
de un contrato único con contrataciones anuales". Con más precisión
puede señalarse que si hay un contrato único, del mismo deviene una
obligación de hacer determinada y de tracto sucesivo. No se trata de
'"contrataciones anuales"; cada año se determinan y precisan los perfiles
de la campaña publicitaria; cada año se devengan nuevos créditos y
deudas, lo que es propio del tracto sucesivo. Cuando se produce la
rescisión había proyectos en marcha preparados en el año anterior

•* Cám. Nac. Com., sala C, "Piso Uno SRL c/Suchard Argentina SA", J. A. del
24-6-92.

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para promocionar la próxima campaña. Por esta razón es que se con-

sidera abusiva la ruptura, porque se había pactado concretamente una
nueva campaña y había una expectativa cierta. Es este aspecto lo que
a nuestro juicio da interés al caso, puesto que a diferencia de lo que
puede suceder en un contrato normal de duración, en éste había una
expectativa. Ésta puede tener diversos grados; puede tratarse de un
crédito cierto causado por una obligación a plazo, como sucedería si
se- hubiera firmado ya un compromiso para realizar la próxima cam-
paña. Puede ser una mera expectativa, si se hubieran hecho las nego-
ciaciones. Esta distinta intensidad tendrá relevancia a la hora de graduar
la extensión del daño resarcible.

VI. Daños derivados de la caída de un cartel publicitario

En un caso fallado en la jurisprudencia^ un cartel publicitario,
deficiente y endeblemente colocado, se cayó de la pared a la que
estaba adherido causando la muerte de un transeúnte. Se condenó por
los daños y perjuicios irrogados a la municipalidad, atento el déficit
en el control de la seguridad del sistema de instalación del cartel (por
lo que percibía una tasa) y a la empresa que lo colocó, la que, a su
vez, era su propietaria. En cambio se eximió de responsabilidad al
dueño del inmueble en el que se lo instaló y al anunciador. Respecto
de este último sujeto pasivo resolvió el decisorio que no es responsable
toda vez que la locución "servirse de la cosa" del artículo 1113 del
Código Civil no comprende al contrato de publicidad en que el be-
neficio para el anunciante es puramente intelectual por la lectura que
realizan los terceros del anuncio. El responsable es el que materialmente
se sirve de la cosa como sucede con los automotores, los animales y
otras cosas con las que materialmente se puede causar daño a otro
cuando están "al servicio material" de determinada persona.

' Ver comentario en GALDÓS, Jorge Mario, Dependencia y esponsorización (A

propósito de un fallo de la Suprema Corte de Mendoza), en L. L. 1998-C-1049.

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