Está en la página 1de 11

La publicidad como fuente heterónoma de integración del contrato

Stiglitz, Rubén S.

Pizarro, Ramón D.

Voces CONTRATO ~ PUBLICIDAD ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ CONSUMIDOR

~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ PUBLICIDAD ENGAÑOSA ~ DERECHO COMPARADO

Título: La publicidad como fuente heterónoma de integración del contrato

Autor: Stiglitz, Rubén S. ; Pizarro, Ramón D.

Publicado en: LA LEY 09/09/2009, 1

Sumario: SUMARIO: 1. Integración del contrato. Noción. 2. La información publicitaria y el contrato de consumo. Mecanismo de protección al consumidor. 3. La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor. 4. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato.

Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo.

5. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato (Cont.).

Quid de las cláusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad. 6. Un caso paradigmático y reciente en el Derecho Comparado.

"Los autores indagan sobre la finalidad del art. 19 de la Ley de Defensa del Consumidor

y llegan a la conclusión que no es otra que la de vincular al oferente por sus

"precisiones" publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexión se extiende a (a) que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, (b) que el oferente se halle obligado por las "precisiones" contenidas en el mensaje publicitario. La integración de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege, o sea, con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribuírsele a aquéllas carácter de oferta, pues ésta constituye una declaración unilateral de voluntad".

--------------------------------------------------------------------------------

1. Integración del contrato. Noción

La integración del contrato es un tema inescindiblemente vinculado a su contenido y tiene por finalidad colmar las lagunas en que hubieren incurrido las partes. (1) Cuando el contrato presenta lagunas, corresponde recurrir a fuentes diversas de la voluntad de los contratantes. (2) La reconstrucción del significado objetivo del acto se extiende a

aspectos del mismo que no han sido "objeto de consciente reflexión", supuesto en el cual se torna estéril indagar en punto a la "voluntad presumible", desde el mismo momento en que lisa y llanamente, aquella no existió. (3)

La integración del contrato presupone, de tal modo, la falta de preceptos de autonomía privada que hayan disciplinado efectos negociales, por lo que se hace menester recurrir al auxilio de la interpretación integradora. De allí que se afirme que la integración tiene por objeto completar el contrato. Para ello se vale de principios fundamentales que operan como fuentes de la integración, como ser la buena fe, la economía del contrato, los usos y las normas dispositivas. (4) Como consecuencia de tal procedimiento, queda incorporado al contrato un elemento que no procede la voluntad de los contratantes, pero cuya inclusión se hace indispensable a los fines que el contrato pueda cumplir su función. (5) Dicho de otro modo, en ocasiones se hace preciso añadir a las previsiones que pueden ser directamente imputables a la voluntad de los contratantes, "otras que han de considerarse incluidas en el contrato para dar lugar a las consecuencias prácticas queridas por las partes". (6)

De lo expuesto se desprende que el contrato obliga no sólo a aquello que las partes han expresado (declarado) sino también a todas consecuencias que se derivan de (a) las normas imperativas que se hallen en conflicto con los preceptos de autonomía; (7) (b) las normas dispositivas con efecto supletorio omitidas o deficientemente expresadas; (c) los usos y costumbres del lugar de celebración, cuando proceda; (d) la publicidad comercial dado su carácter de fuente heterónoma de la reglamentación contractual de los contratos de consumo y (e) la base del negocio en tanto preserva el equilibrio contractual. (8)

2. La información publicitaria y el contrato de consumo. Mecanismo de protección al consumidor

Habremos de hacer referencia sólo a la publicidad comercial y a la influencia de la misma en punto a la contratación de bienes y servicios. La primera, debe ser considerada como una etapa previa a las tratativas precontractuales o al ámbito de la negociación misma, aunque cabe admitir que, bajo ciertas circunstancias, puede calificársela de una invitación a oír ofertas. (9)

De allí la importancia de advertir, con carácter previo, que lo que interesa desde la perspectiva de la relación existente entre la publicidad y el contrato de consumo es que el potencial consumidor de bienes o servicios no vea injustamente satisfecho su interés contractual o sus razonables expectativas por una publicidad carente de veracidad, o sea, por una publicidad engañosa . Se entiende por tal a la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo que incluye la presentación misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar información fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma. (10)

Prueba de lo que exponemos es que la cuestión en análisis, se halla estrechamente asociada con el consentimiento contractual y en la influencia nociva que ejerce la publicidad engañosa sobre la voluntad de sus destinatarios. (11)

Para ello cabe destacar que la publicidad es un medio que tiene por finalidad promover, directa o indirectamente, la contratación de bienes o servicios. (12) Pero si el mensaje

publicitario es engañoso por error o peor aun, por deliberada falsedad, merece tres consideraciones jurídicas: (a) puede inducir a contratar a quien de haber sido destinatario de una información veraz, no lo habría hecho; (b) provoca la frustración del interés que el consumidor tenía legítimamente derecho a esperar del bien o servicio objeto del contrato; c) importa una peligrosa tergiversación del equilibrio de mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos, no sólo de los consumidores, sino también de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese tipo de prácticas desleales.

Sobre la base de lo expuesto, entendemos que uno de los modos más apropiados para alcanzar la protección del consumidor en este supuesto es incorporar (judicialmente) el mensaje publicitario al contenido contractual. Esta afirmación, tal como ha sido expresada, contiene un interrogante: El artículo 8 de la ley de Defensa del Consumidor establece que las precisiones publicitarias obligan "al oferente", por lo que cabe preguntarse cuál es la situación del consumidor si aquéllas han sido encomendadas a un anunciante que, obviamente, no es parte contractual. Sobre el particular, entendemos que debe responder el oferente por ser quien suministra al anunciante el contenido de la información que le interesa divulgar relacionada con los bienes o servicios que ofrece y quien, en última instancia, consiente su realización en interés propio.

3. La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor

Es un hecho notorio e incontrovertible en la hora actual que el conocimiento por parte de la comunidad de la existencia de la mayor parte de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, y de sus distintas características, se alcanza a través de la información publicitaria a través de medios masivos de comunicación. El reinado de la publicidad en nuestro tiempo es casi absoluto. La publicidad existe para informar, pero, por sobre todo, para persuadir. Ella vende bienes y servicios, convirtiéndolos previamente en sueños y en imágenes. Su importancia en una economía de mercado es enorme, a punto que es virtualmente imposible concebir a una sin la otra. A través de ella, se persigue, hoy, mucho más que vender determinados bienes. Hoy se la concibe como algo mucho más sutil, como el arte de enseñar a la gente a necesitar cosas. Como bien dice Clark, la publicidad funciona sin que sepamos que funciona, muchas veces con el mayor sigilo: "He allí la ironía: cuanto más nos bombardea la publicidad menos la vemos y sin embargo, casi seguramente más nos afecta, aunque nos neguemos a reconocerlo". (13) Su poder reside en que generalmente no le prestamos demasiada atención. Frente a ella estamos desprevenidos, con nuestras defensas normales "bajas". Y por eso, aunque no lo percibamos, los mensajes publicitarios se reciben y almacenan, y quedan listos para activarse en el momento apropiado. Los productos y los servicios ya no sólo se venden mediante la publicidad, sino que cada vez más son la publicidad.

El fenómeno de la publicidad en los tiempos que corren encierra, por cierto, algunos riesgos de importancia para los legítimos intereses de los consumidores y usuarios. Nos detendremos en uno de ellos: el que dimana de la contradicción del contenido del mensaje con la verdad. Hemos señalado que las expectativas razonables del consumidor pueden frustrarse cuando la publicidad es engañosa y conduce a inducir en el error a sus destinatarios. (14) El carácter engañoso puede presentarse de distintas maneras, a veces bajo maquillajes muy sutiles, ya en forma positiva, a través de lo que la publicidad "dice" explícitamente o "sugiere" a través de imágenes, (15) ora en forma omisiva, por

todo lo que aquella deliberadamente silencia, cuando se trata de aspectos relevantes que, de buena fe, deberían ser difundidos para una cabal información del potencial consumidor o usuario. En este último caso, la actitud silente debe estar referida a datos esenciales del bien o del servicio al punto de crear una imagen falsa de uno o de otro. Dicho de otro modo, la publicidad engañosa se sustenta en la aptitud "de inducir a error

a

los destinatarios, quienes pueden elaborarse representaciones acerca de los beneficios

o

ventajas de la contratación con el anunciante que no se corresponden con la realidad".

(16) En lo que nos interesa, el mensaje publicitario engañoso que incita o impulsa a contratar conduce, a la insatisfacción del interés contractual del consumidor, quien tiene legítimo derecho a decidir el acto de consumo en base a una información veraz. (17) La publicidad engañosa está en pugna, además, con tres principios fundamentales del derecho del consumo: el de equilibrio, (18) el de veracidad (19) y el de confianza en la apariencia desplegada. (20) Y por último, se erige en un instrumento de distorsión del mercado, al permitir que ciertos proveedores profesionales puedan obtener réditos económicos indebidos, a expensas de otros que actúan honestamente, a través de ese tipo de prácticas.

4. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo.

El artículo 8° de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240 —Adla, LIII-D, 4125—, modificada por ley 26.361) asigna fuerza vinculante a las precisiones formuladas en la publicidad (o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión), que por ende se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En el mismo sentido, el artículo 19 de la ley reitera, en especial referencia a la prestación de servicios, la obligación de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas.

Se trata de otro de los tipos de normas específicamente protectoras de los derechos de consumidores y usuarios: las referidas a los "efectos de la publicidad".

La ley argentina (24.240, modificada por ley 26.361) de Defensa de los Consumidores, al aludir a ellos (art. 8°), establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en los anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. (21)

La finalidad de esta disposición no es otra que la de conectar al oferente por sus "precisiones" (22) publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexión se extiende a (a) que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, (b) que el oferente se halle obligado por las "precisiones" contenidas en el mensaje publicitario.

Como se advierte, la integración de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege, o sea, con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribuírsele a aquéllas carácter de oferta, pues ésta constituye una declaración unilateral de voluntad . (23) En cambio, si para justificar la razón por cual se integra al contrato se afirma que la publicidad "es oferta", caeríamos en una ficción: la de la oferta sin voluntad de vincularse.

En efecto, en cada conflicto que ha suscitado este tema, el oferente afirmó que jamás tuvo en miras que la publicidad lo vinculara al destinatario de la misma, que ésa no fue

su voluntad. Por lo que, en la exploración de los fundamentos de porqué la publicidad informativa es fuente heterónoma del contenido contractual, corresponde señalar que así como antes de la sanción de leyes protectoras de los derechos de los consumidores, la cuestión hallaba su fundamento en el principio de buena fe, (24) hoy lo es la ley (art. 8, ley 24.240, modificada por ley 26.361). Y el fundamento tenido en cuenta por el legislador parece, razonable que haya sido la protección de la confianza del consumidor, lo que éste esperaba del producto o servicio de conformidad con la información publicitaria o, dicho de otro modo, la correspondencia entre el objeto tal como ha sido debidamente delimitado en el mensaje y el bien o la prestación en concreto que no ha satisfecho sus expectativas.

De modo que, a nuestro juicio, las "precisiones publicitarias", al integrarse al contrato constituyen obligaciones que integran la trama contractual y generan el consiguiente deber de prestación.

De lo hasta aquí expresado se deduce que una sistematización de los recaudos suficientes para calificar como vinculante la publicidad comercial debe incluir:

a) La necesidad de que los documentos publicitarios hagan referencia inequívoca al

objeto (materia) del contrato al que se lo relaciona. (25) Dicho de otro modo, debe existir correspondencia entre las características del bien o del servicio que resultan de la oferta con las del anuncio publicitario.

b) Una indispensable claridad y precisión en la información relativa a los bienes o

servicios que se ofrecen los que, por lo demás, deben ser proveídos o suministrados por el oferente.

5. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato (Cont.). Quid de las cláusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad

Este principio es de recibo en algunos pronunciamientos en donde se decidió que "el contenido de los anuncios forma parte de la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular". (26)

Entre las normas específicamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios debemos incluir, como directiva básica, el principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta, exigibles entre las partes desde la etapa precontractual. De allí que queden incorporadas como tales (reglas de protección), la publicidad, cualquiera sea el medio o la forma empleado para expresarla, pues ello generó en el consumidor o usuario, una seria y razonable expectativa de prestación, similar a la publicitada u ofertada. (27)

En consecuencia de lo expuesto, los contratos de consumo a los que se aplica la Ley de Defensa del Consumidor, se integran, a partir de su vigencia con las "precisiones" enunciadas en la publicidad, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión que, por integrar la propuesta, al perfeccionarse el contrato, pasan a ser contenido del mismo y, por ende, obligan al oferente.

De donde constituirá cláusula abusiva (por ilícita), en cualquier contrato de consumo, aquélla por la que se establezca que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual, o que sólo portan valor indicativo.

Como quiera que sea, y en la hipótesis que la referida cláusula deba ser interpretada en punto a su alcance, vale afirmar que, proceda la publicidad del profesional o de su

agente o de un intermediario, lo real es que una

primero, infringe la doctrina de los actos propios y luce reñida con el principio de la

buena fe. De allí que se haya sostenido que se hace ineludible afirmar que la

circunstancia de que la información publicitaria desconozca su carácter vinculante, ello

no es oponible al consumidor quien, por el contrario, queda vinculado a aquélla

. (28) Auxilia a esta conclusión la circunstancia de que la publicidad es información que, por lo demás, viene predominantemente suministrada por el oferente y dirigida al profano (29) con el objeto de captar clientes. Aplicación de lo expuesto es el fallo donde se decidió que "resulta procedente la demanda por incumplimiento contractual incoada contra un supermercado por un cliente ganador de un sorteo que cuando concurrió a retirar el premio, fue informado de que éste consistía en el derecho a participar en un segundo sorteo por el vehículo que aquél creía haber ganado, pues visto que el actor debía efectuar una compra mínima para adquirir un cupón que le permitiera participar del sorteo, debe concluirse que ha existido entre las partes un contrato de consumo, proveniente de un mecanismo de publicidad tendiente a captar clientes". (30)

ex lege

reserva contraria efectuada por el

6. Un caso paradigmático y reciente en el Derecho Comparado

Una aplicación práctica de lo hasta aquí expuesto, lo constituye un fallo de la Corte de Casación de Francia

(a) Antecedentes

Una sociedad deseosa de evitar una falsificación de cheques expedidos por su cuenta bancaria compró a otra sociedad una máquina para extender cheques que es presentada en los documentos publicitarias como productora de cheques infalsificables . La sociedad adquirente resultó, a pesar de la utilización de la máquina, víctima de la falsificación de 10 cheques y demandó la reparación del perjuicio a la sociedad vendedora. La sociedad vendedora reconoció la existencia de la falsificación de los cheques. La Corte de Apelación de París hizo lugar a la demanda y condenó a la accionada a indemnizar los perjuicios causados. Los jueces de grado basaron la condena en los documentos publicitarios para deducir la obligación de garantizar al usuario contra toda falsificación, en la ausencia de acreditación una causa ajena exonerativa de responsabilidad. La demandada recurrió el pronunciamiento alegando que el suministro de una máquina conllevaba necesariamente algún margen de imperfección inherente a toda realización técnica, lo que presupone que el suministro de la máquina no implicaba una obligación de resultado. Sostuvo, además, que un anuncio publicitario no podía engendrar una obligación para su autor de ajustarse a él rigurosamente, ya que entenderlo así importaría una exageración que no sobrepasa lo que resulta habitual en las prácticas comerciales, siendo inherente a toda publicidad el conocimiento del comprador que una realización técnica no es capaz de ofrecer una seguridad absoluta.

El recurso es rechazado por la Cámara en lo Comercial de la Corte de Casación, quien sostuvo que "habiéndose acreditado, por un lado que la sociedad (vendedora) había

garantizado en sus documentos publicitarios que los cheques extendidos por medio de la máquina en litigio eran infalsificables y por el otro lado que la sociedad (compradora) a pesar de la utilización de esa máquina que ella había comprado a la sociedad vendedora había sido una víctima de aquellos cheques falsos, el fallo ha declarado exactamente que la última de las sociedades faltó a su compromiso".

(b) Consideraciones

En la especie, nos hallamos con un documento precontractual que si bien pudo haber tenido como propósito elogiar los méritos de un producto o servicio, sin vocación contractual en su origen, ejerció una influencia notable sobre el consentimiento de su destinatario . En este caso fue juzgado que el carácter infalsificable de los cheques extendidos con la ayuda de la máquina estaba garantizado por el documento publicitario y que todo incumplimiento de ese hecho acarrearía consigo como consecuencia la responsabilidad del vendedor.

Cabe, entonces, deducir de este fallo el reconocimiento del valor contractual de los documentos publicitarios. Y de allí se predica la aplicación de la responsabilidad contractual o de la garantía de vicios ocultos apreciados en función del contenido de los documentos publicitarios. El fallo en examen indica claramente que un vendedor o fabricante es responsable por lo que él anuncia en sus documentos publicitarios. O, dicho de otro modo, se reconoce que los documentos publicitarios integran el contenido del contrato. (31)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) MESSINEO, F., Doctrina General del Contrato, Ejea, Buenos Aires, t. II, nro. 14, p.

122.

(2) De RUGGIERO, R. – MAROI, F., "Istituzioni di Diritto Civile. Diritti di

obligazione e contratti. Tutela dei diritti", Giuseppe Principato, Milano, 1972, parág. 139, p. 221.

(3) BETTI, E., Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos, R.D.P., Madrid, 1975,

nro. 73, p. 368; SACCO R., "Trattato di Diritto Civile Italiano. Il contratto", UTET,

Torino, 1975, Vol. 6, t. II, n° 224, p. 788.

(4) El artículo 1374 del Código civil italiano, bajo el título de "Integración del contrato",

dispone que "el contrato obliga a las partes no solamente a lo que en él se hubiera expresado, sino también a todas las consecuencias que del mismo se deriven según la ley o, a falta de ésta, según los usos y la equidad". Argentina no dispone de un texto análogo que prevea cómo se colman las lagunas legislativas.

(5) PUIG BRUTAU, J., "Fundamentos de Derecho civil. Doctrina general del contrato",

Bosch, Barcelona, 1978, t. II, vol. I, p. 236.

(6) CASTAN TOBEÑAS J., "Derecho civil español, común y foral. Derecho de las

obligaciones. La obligación y el contrato en general", Reus, Madrid, 1978, t. III, p. 557.

(7) Una aplicación de lo expuesto, lo constituye la potestad judicial en materia de nulidad de cláusulas abusivas en los contratos de consumo, consistente en integrar el contrato si fuere necesario (art. 37, ley 24.240 —Adla, LIII-D, 4125—, modificado por ley 26.361 —LXVIII-B, 1295—).

(8) CNCiv., Sala A, 23-XII-1985, "Gutmacher, I. c. Torre Florida", JA, 1986-IV-119.

(9) DIEZ-PICAZO, L., "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del contrato", Thomson-Civitas, Madrid, 2007, n° 65, p. 383, quien afirma que la publicidad puede llegar a tratarse de una oferta realizada al público o a un conjunto indeterminado de personas, lo que deberá ser valorado, según las circunstancias, en cada caso concreto.

(10) MORALES MORENO, A. M., "Información publicitaria y protección del consumidor (Reflexiones sobre el art. 8 de la LGCU)", en "La modernización del Derecho de las Obligaciones", Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 227.

(11) GHESTIN, J., "Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe", en Actes de la Table Ronde du 12-XII-1990, cit., p. 21.

(12) Sobre el tema, ver CLARK, Eric, Los creadores del consumo, ed. Sudamericana, Bs. As., 1989, quien efectúa un análisis sumamente interesante sobre la industria de la publicidad.

(13) CLARK, Eric, Los creadores del consumo, p. 11.

(14) CONTE Ph., "Publicité de nature à induire en érreur", La semaine juridique, 7/4/99, n° 14, p. 688 y ss., PASQUAU LIAÑO M., "Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios", Civitas, Madrid, 1992, p. 155.

(15) Como buen ejemplo de esto último, puede recordarse la jurisprudencia estadounidense que condenó al fabricante de un vehículo todo terreno a indemnizar los daños experimentados por el consumidor en razón de que el producto no presentaba las propiedades que insinuaba la publicidad. Esta última mostraba al vehículo ascendiendo y descendiendo por una enorme duna de arena, dando a entender que aquél tenía propiedades para realizar dicha maniobra. Se produjo, en tales circunstancias, un accidente, al volcar uno de esos vehículos cuando intentaba efectuar una maniobra de esas características y se demostró que el mismo no tenía aptitud mecánica suficiente para realizar ese tipo de incursiones. Se sostuvo en sede judicial que la publicidad efectuada era engañosa, desde el mismo momento en que daba la idea a quien veía el anuncio publicitario, que el rodado tenía esa propiedad.

(16) DE LA CUESTA RUTE, J. Ma., "Observaciones sobre la Ley General de Publicidad", Revista Jurídica de Catalunya, 1989, p. 68.

(17) De La CUESTA RUTE, J. Ma., "La Directiva de la CEE sobre publicidad engañosa", en Estudios sobre Consumo, n° 7, abril, 1986, p. 89.

(18) La voz "equilibrio" tiene en el diccionario de la Real Academia Española distintas aceptaciones. "Contrapeso, armonía entre diversas cosas; ecuanimidad, mesura, sensatez

en los actos y juicios", son algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no sólo del derecho del consumidor, sino del derecho en general.

Ese equilibrio ha sido valorado de distinta manera a través del tiempo, en estrecha armonía con el entorno jurídico, económico, político, social, filosófico y cultural imperante. El equilibrio decimonónico, propiciado por los Códigos liberales del siglo XIX, partía, como hemos visto, de premisas distintas de las que rigen en nuestro tiempo:

hombres formal y realmente iguales a sus semejantes, que se sentaban a discutir las cláusulas de los contratos, en paridad absoluta; lo libremente querido es justo; el contrato es irrevisable por el juez; el legislador no debe intervenir reglando contratos; responsabilidades sólo edificadas en la idea de culpabilidad; el derecho se presume conocido por todos, fueron alguno de los axiomas básicos del equilibrio pretendido por aquella concepción. Un equilibrio más formal que real.

El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido también como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armonía, pondera la existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseñados, y que se plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos económicos y técnicos, y muchas veces sin la información necesaria, por otro, de fuertes y débiles. Esto lleva, a calibrar de manera distinta numerosas instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer esa exigencia de equilibrio. Contratos normados, a la luz de una nueva dimensión del orden público económico; amplias facultades del juez para intervenir en la revisión contractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a todos los que intervienen en la cadena de producción, distribución y comercialización de productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los nuevos axiomas que impone el nuevo equilibrio.

(19) Se edifica en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una información veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engañosa y también el régimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurídico para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligación de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las características y aptitudes de los bienes y servicios que se ofrecen.

(20) Se elabora a partir de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la apariencia por él creada, objetivamente, en función de su actuación. El tema tiene especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aquel que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o denominación en el mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza permite inferir importantes consecuencias jurídicas que alcanzan y comprometen a aquél.

(21) El art. 8° inc. 1° de la Ley Española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece: "La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las

prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. Cfr., LASARTE, C., "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación" (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977), en R.D.P., T. LXIV, enero- diciembre de 1980, ps. 50 y ss. En la sentencia, el Tribunal Superior de España, con fundamento en el principio de buena fe contenido en el art. 1258 del Cód. Civ. español, condenó a una empresa constructora por cumplimiento de contrato, por no haberse atenido en la ejecución de la obra a lo prometido en los folletos de propaganda vinculantes para la empresa". Señala Lasarte que, presuponiendo el art. 1258 del Cód. Civ., la existencia de un previo acuerdo contractual, indica que el contenido de él se compone necesariamente tanto de lo expresamente pactado, cuanto de las consecuencias derivadas de las fuentes heterónomas de integración del contrato.

(22) La acepción de "precisiones" más próxima a lo que suponemos se quiso expresar es el de características del bien o del servicio.

(23) BIANCA M., "Diritto Civile. Il contratto", Milano, Giuffrè, 1987, t. III, n° 100, p. 218; ROPPO E., "Il contratto", Bologna, 1977, p. 72.

(24) Vid., por todos: LASARTE, C., "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación" (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977"), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, p. 50 y ss.

(25) Antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor se decidió que "las manifestaciones relativas a calidades y efectos atribuidos por el empresario a bienes y servicios puestos en el comercio, emitidas por medio de mensajes publicitarios, pueden ser incorporadas a las etapas formativas de cada contrato particular como parte integrante del comportamiento complejo que determina la común intención de las partes. Tales manifestaciones comprometen a sus responsables a brindar en los hechos aquello que ofrece, tal como lo ha representado y lógicamente pesarán sobre él las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento" (CNCiv., Sala G, 7-X-1983, "Taranto, G. c. Berkowicwz, E.", DJ, 1986-1-586).

(26) CNCom sala B; 30/6/2003, "Bosso C. c. Viajes Ati S.A.", JA, 2003-IV-529.

(27) En términos generales, podemos afirmar que, literal o visualmente (sensorialmente), la oferta incluida en la publicidad es más, o mejor, o distinto, a lo que se da o se hace al tiempo de ejecución contractual. Ello es común que acontezca con las cláusulas limitativas en materia de vicios. Publicitariamente, por ejemplo, se prometen garantías por plazos sensiblemente superiores a los que luego se enuncian en el texto contractual.

(28) Es el texto legal (art. 8°, ley 24.240) quien asigna naturaleza contractual al documento publicitario, de tal suerte que, como lo sostenemos en el texto, el contenido negocial de la información publicitaria subsiste aun cuando en ella se afirme que sólo porta valor indicativo, o que no constituye documento contractual, o que no compromete al profesional o expresiones análogas.

(29) La afirmación efectuada en el texto la hacemos extensiva a la publicidad efectuada por terceros, ajenos al contrato básico, pero vinculados al profesional por un contrato conexo, como podría serlo, por dar un ejemplo, el efectuado por una empresa inmobiliaria a quien la constructora le encomendó la venta de las unidades. Si luego podría ser alegado por esta última la existencia de un exceso en el encargo (publicitario), pero si a pesar de ello, no ha sido desmentido oportunamente y por el mismo medio, se podría oponer por el consumidor damnificado por el incumplimiento, por ejemplo, la noción de apariencia, pues tuvo legítimas razones para suponer la veracidad y autenticidad (procedencia) de la información.

(30) CCiv y Com., Rosario, sala III, 14/5/2008, "Revoledo V. c. Hipermercados Libertad", LLLitoral, 2008-910, donde se afirmó que "el cliente cuando concurrió a retirar el automóvil que creyó haber ganado se le informó que el premio consistía en participar en un segundo sorteo por dicho vehículo, pues si bien en las bases y condiciones se estableció que se trataba de un presorteo, esto no surgía de los cupones ni de la publicidad emitida por el emplazado, ni podía ser inferido de la lectura atenta de éstos".

(31) C. Cass. Com., Francia, 17/6/1997, "Sté Satas c. SA "A la fabrique du vêtement Tomy", Semaine Juridique, 1997, p. 431 y ss.