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LA POSESIÓN PACÍFICA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

SUPREMA SOBRE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

MOISÉS ARATA SOLÍS1

1. Planteamiento del tema.

La posesión pacífica, como uno de los requisitos de la posesión útil para

adquirir por prescripción la propiedad de un bien2, es de aquéllos conceptos
en los que existe un franco desacuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia
de nuestra Corte Suprema. Mientras la doctrina mayoritaria habla de la
pacificidad como un concepto unívocamente correspondiente a la no
violencia, la jurisprudencia nacional, desde hace un buen tiempo, viene
hablando de simple no controvertibilidad, de forma tal que para calificar a la
posesión como pacífica, no basta la ausencia de violencia inicial o posterior
sino que, además, se requiere que hasta el momento en que se pide la
prescripción no hayan existido procesos judiciales de los que se desprenda
la controvertibilidad de la posesión del prescribiente. En consecuencia, para
la línea jurisprudencial que anotamos, si bien toda posesión pacífica es no
violenta no toda posesión no violenta es una posesión pacífica.

Nos interesa mostrar en detalle las coordenadas de la línea jurisprudencial

que hemos esbozado en el párrafo precedente, expresar sus alcances y
consecuencias para los conflictos entre el propietario que no posee y el
poseedor que habiéndose comportado como propietario durante el lapso de
tiempo establecido por la ley, considera haber cumplido con todas las
demás exigencias que la ley establece para adquirir la propiedad por
prescripción. Trataremos de encontrar una racionalidad interna en dicha
perspectiva, daremos cuenta de las razones de la doctrina sobre el tema y,
también, apuntaremos las consecuencias que ella ha tenido en la
legislación especial sobre formalización de la propiedad informal. Sin
embargo, queremos ir un poco más allá, queremos revisar las
consecuencias de dicha línea jurisprudencial por encima de los casos

1
Abogado. Profesor de Derechos Reales en la Universidad de Lima
2
Los otros requisitos de la “posesión útil”, según se desprende de la lectura del artículo 950 del C.C.,
son: (i) el poseer como propietario, es decir, actuar como si se fuera tal, sin importar si se tiene o no
la convicción de serlo, siendo este un requisito que, en principio, descarta la adquisición por
prescripción de parte de los poseedores inmediatos, debiendo advertirse, además, que los servidores
de la posesión y los representantes del poseedor ni siquiera son poseedores sino que, en todo caso,
ejercen la posesión para otro y, por ende, no tienen derecho a prescripción alguna; (ii) la publicidad
de la situación posesoria, requisito que descarta a los denominados poseedores clandestinos, es decir,
a aquéllos que no muestran ante la comunidad un comportamiento que exteriorice - bajo los
parámetros sociales aplicables al tipo de bien del que se trate - su condición posesoria en toda su
extensión; y (iii) la continuidad de la posesión, requisito que permite limitar el acceso a la
prescripción por quien haya sufrido interrupciones naturales o civiles que, generalmente, dan lugar a
la irrelevancia del tiempo pretérito a la causal de interrupción y a la necesidad de iniciar el computo
de un nuevo plazo. Debe anotarse también que los requisitos de la posesión útil son comunes a la
prescripción ordinaria o corta y la extraordinaria o larga, con la peculiaridad que en el caso de la
ordinaria se aunarán a ellos los requisitos del justo título y la buena fe. El plazo precriptorio aplicable
no forma parte de la posesión útil, porque no define a la posesión que sirve para prescribir sino que
permite medir el tiempo que ella debe durar para lograr el efecto adquisitivo.
 2

concretos en los que ella se ha pronunciado, nos interesan más los efectos
reflejo que ella pueda tener en otros ámbitos del quehacer jurídico en los
que el instrumento de la prescripción adquisitiva resulta ser una institución
útil, efectos que tal vez quienes los producen no se los hayan prefigurado o,
incluso, piensen, que son los que precisamente buscaban evitar con su
decisión.

Desde esta perspectiva de compulsa permanente entre las razones de la

jurisprudencia con las concepciones doctrinarias y las consecuencias
prácticas que ella tiene para la praxis de la institución de la que se trate, se
entiende que cada operador jurídico no genera, con el material normativo
que le es asignado para el caso, lo que a su entender constituye el mejor
producto individual que él pueda brindar a las partes en función a su
interpretación de los hechos y de las normas aplicadas, sino que al resolver
cada caso concreto está generando un producto social, su decisión
trasciende al caso y a las partes involucradas en él, ella es vista como un
mensaje a la sociedad, muchas veces tan o más efectivo que el que la ley
pueda enviar, sobre como conducirse en casos similares. La predictibilidad
del sentido en que se pueden resolver los conflictos por la autoridad,
representa en los tiempos actuales una expresión tangible del valor
seguridad jurídica, la racionalidad de los individuos los lleva a no esperar a
que se presente un conflicto para preguntarse como probablemente se
resolverá el mismo, sino que lo usual es que actúen de manera preventiva
y, en consecuencia, para cuando corresponda tomar una decisión que
suponga haber verificado la condición posesoria de un potencial
prescribiente, utilizarán las mismas razones que sustentan las decisiones de
la autoridad sobre el tema, de ahí que nos interese conocer no sólo lo
directo y explícito del mensaje contenido en las líneas jurisprudenciales que
analizamos sino también lo indirecto o implícito y quizás hasta lo subliminal.

2. Las coordenadas de la jurisprudencia nacional sobre el tema.

Los casos en los que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha tenido

ocasión de pronunciarse sobre el concepto de “posesión pacífica” son los
que corresponden a recursos de casación planteados tanto en procesos de
prescripción adquisitiva de propiedad como en procesos de oposición a la
inscripción de propiedad solicitada al amparo del denominado “trámite
administrativo de prescripción adquisitiva de dominio de un predio rural”,
instaurado por el Decreto Legislativo 667. La causal casatoria,
generalmente, ha sido la prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código
Procesal Civil, esto es, la de interpretación errónea de una norma de
derecho sustantivo como es la contenida en el artículo 950 del Código Civil
referida, entre otras cosas, a los requisitos que debe cumplir la posesión del
interesado para ser considerada como una posesión útil para obtener
prescripción adquisitiva de propiedad. En ocasiones la discusión sólo ha
versado sobre el concepto de “posesión pacífica” y, en otras, también ha
comprendido a los otros requisitos y a la propia naturaleza de la pretensión
mediante la cual se invoca la prescripción adquisitiva, siendo ello el motivo
para que, en unos casos, el pronunciamiento aísle dicho concepto y, en
 3

otros, se llegue a correlacionar y hasta imbricar el mismo con los demás

requisitos y la propia naturaleza de la pretensión.

Las coordenadas fundamentales de dicha jurisprudencia son las siguientes:

2.1. El sentido del término “pacífico” es el que resulta del sentido

común y no el del lenguaje técnico jurídico.

Puesta en discusión, a través del recurso de casación respectivo, cuál

deba ser la interpretación correcta del alcance del requisito de la
“posesión pacífica” a que se refiere el artículo 950 del Código Civil, la
Corte Suprema sostiene que la interpretación del mismo ha de
efectuarse sobre la base del sentido común del término y no en base
algún sentido técnico jurídico que pueda encontrarse en la doctrina. En
ese sentido se ha señalado que “…conforme nos ilustra la Real
Academia Española, el término ‘pacífico’ o ‘pacífica’ hace referencia a
algo ‘tranquilo, sosegado, que no provoca luchas o discordias’. En tal
sentido, se puede afirmar que la posesión pacífica debe ser entendida
como aquella que se ejerce sin perturbación y aceptación de los demás
integrantes de la sociedad. (…) que en tales linderos de razonabilidad,
no se aprecia error alguno en la interpretación (…) de la norma
contenida en el artículo novecientos cincuenta del Código Civil (…) la
existencia de procesos judiciales relacionados con la titularidad del
inmueble sub-litis, provoca que la posesión alegada deje de tener la
calidad de pacífica(…) la tramitación de dichos procesos tiene como
lógica consecuencia que la alegada posesión deje de ser pacífica debido
a la existencia de luchas y discordias …” (CAS. Nº 1126-01 LA
LIBERTAD, publicada3 el 30.05.03)4

2.2. Lo “pacifico” es equivalente a lo “no controvertido” y no sólo a lo

“no violento”.

Pasando al ámbito específico del concepto de pacificidad para la

institución de la prescripción adquisitiva y evaluando el significado que
con relación a la observancia de dicho requisito puedan tener ciertos
hechos “no tranquilos”, “no sosegados” o “controvertidos” podemos
encontrar dos sub-líneas de pensamiento jurisprudencial una que
calificaríamos como extrema y otra de moderada.

La primera de ellas exige, para tener por acreditada la pacificidad, que

no exista ni siquiera violencia al inicio de la posesión y que el decurso
posterior de la posesión no sólo se mantenga de manera no violenta sino
también de modo no controvertido. En ese sentido la Corte, en un caso
en el que – según la reseña del recurso de casación que la Corte hace -
las pruebas de la posesión de la demandante databan del 18 de junio de
1977, la demanda de prescripción había sido interpuesta el 31 de enero

3
Salvo indicación de fuente distinta, la publicación a la que nos remitimos es la que se efectúa en el
diario oficial El Peruano
4
Similar es el argumento utilizado por la Corte en la Casación Nº 120-00 TACNA publicada el 28 de
febrero del 2003.
 4

del 2001 y el despojo de parte de su posesión que había padecido la

demandante había ocurrido cuando “ya habían transcurrido veintitrés
años; es mas, la interrupción de parte de su posesión ha ocurrido
después de que interpuso su demanda de prescripción adquisitiva”, sin
embargo, se señala que “no se da el requisito previsto por la Ley,
respecto a la posesión pacífica del inmueble (…) ya que existe una
denuncia por perturbación de la posesión…”5 por lo que entendía la
Corte que “…la interpretación correcta de la norma implica la confluencia
de varios requisitos entre los que se encuentran, el que la posesión sea
pacífica, esto es que la posesión no se haya adquirido por la fuerza, que
no esté afectada por la violencia, y que no sea objetada, judicialmente,
en su origen…” (CAS. Nº 1454-2002 CHINCHA) 6.

La segunda sub-línea jurisprudencial alude simplemente a la afectación

que para la pacificidad representa la existencia de procesos, terminados
o pendientes, en los que se ha cuestionado la posesión del
prescribiente. Se ha dicho lo siguiente: “... la pacificidad como
presupuesto para acreditar la presente acción significa que la posesión
de quien pretende ser declarado propietario por prescripción, debe
transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás,
que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la
posesión ha sido cuestionada a través de un proceso judicial que se
haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien
sub-litis. (...) la posesión pacífica (...) se ha visto interrumpida por varios
procesos judiciales (...) como lo son los procesos sobre interdicto de
retener y de interdicto de recobrar (...) a lo que se debe agregar el
proceso de desalojo por ocupación precaria que la demandada tiene
iniciado contra la actora…” (CAS. Nº 199-2004 HUAURA, publicada el
31.10.05)7.

Resulta interesante, dentro de esta línea de pensamiento jurisprudencial,

resaltar que en algún caso se ha intentado reforzar la misma
señalándose que “… conforme a la mejor doctrina, posesión pacífica es
aquella que se obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es, que no es
adquirida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o
morales, o por amenazas de fuerza y continúa en esa forma mientras no

5
Cabe indicar que la persona que se menciona como denunciada por perturbación tiene un nombre
distinto al de la demandante y, por su apellido, se podría deducir que esa tercera persona sería pariente
de otra que en el proceso tuvo la condición de litisconsorte coadyuvante y que fue encontrada en
posesión del bien el día en que el Juez llevó a cabo la inspección del inmueble. La Corte señala que
estos son hechos que vienen comprobados por las instancias de mérito y que no pueden ser discutidos
en casación, pero lo cierto es que este argumento es más propio de una sentencia en la que se declara la
improcedencia de una demanda y no de una en la que se emite un pronunciamiento de fondo sobre la
causal casatoria, que como en el caso reseñado era la de correcta interpretación del artículo 950 del
C.C. A nosotros, con la sola lectura de una ejecutoria suprema, no nos es posible evaluar si se juzgaron
adecuadamente los hechos, pero si podemos pronunciarnos sobre la línea interpretativa sentada por la
Corte Suprema sobre la norma denunciada en casación.
6
Ese también es el sentido de la Casación Nº 1370-2003 SANTA, publicada el 30.03.05.
7
El mismo argumento puede encontrarse en la Casación Nº 78-96/HUÁNUCO, transcrita por
SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro en “Título Supletorio & Prescripción Adquisitiva. En la vía civil y
notarial”, editorial LEJ, Lima 2003, págs. 163 y 164. También pueden verse la Casación Nº 2260-2004
AREQUIPA publicada el 31.07.06.
 5

sea perturbada, en los hechos y en el derecho. En consecuencia la

posesión deja de ser pacífica, cuando judicialmente se requiere la
desocupación (…) En ese sentido se pronuncia: Cabanellas en su
Diccionario de Derecho Usual, ver las voces posesión pacífica y
posesión violenta; Jorge Eugenio Castañeda en ‘Los Derechos Reales’,
Lima, mil novecientos cincuentidos, página doscientos cincuentiocho; y
Eleodoro Romero, en ‘Los Derechos Reales’, segunda edición, página
ciento sesenticinco …”(CAS. 2092-99/LAMBAYEQUE)8

Hemos dicho que, usualmente, las líneas jurisprudenciales analizadas se

han venido dando dentro de procesos en los que se discutía, en vía de
casación, la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil, pero
en algún caso, la segunda sub-línea jurisprudencial, a la que venimos
aludiendo, se ha emitido en procesos en los que el recurso de casación
estaba fundado en la causal de contravención a las normas que
garantizan el debido proceso, prevista por el inciso 3 del artículo 386 del
Código Procesal Civil. Se trata de un proceso en el que la propia
demandante había ofrecido en su demanda “…como medios de prueba
el Expediente (…) sobre desahucio por ocupante precario seguido por la
Sanidad de las Fuerzas Policiales contra la demandante (…); así como
el Expediente (…) sobre título supletorio seguido por la demandante
contra el Ministerio Público; los cuales fueron admitidos por el juzgador
en audiencia de conciliación de fojas (…) en donde el Juez ordena se
oficie al Archivo general de la Corte Superior de Justicia de Ucayali para
que remita los mismos …”. Al parecer los expedientes no fueron
remitidos por lo que el Juez resolvió prescindir de los mismos. Así, en la
sentencia de primera instancia “…se consideró que no es necesaria la
valoración de dichos expedientes por existir en autos pruebas suficientes
para resolver la litis y (…) en la de vista no se hace referencia a dichos
expedientes fenecidos…”. La Corte Suprema, partiendo de considerar
que “…la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente
acción, significa que la posesión de quien pretende ser declarado
propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún conflicto
con los derechos de los demás; siendo de considerar que dicho precepto
legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido
cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado
en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sub litis…”, advirtió
que, si bien el expediente de formación de títulos supletorios no había
sido encontrado en el Archivo General, de autos se desprendía la
existencia de copias de lo actuado en el proceso de formación de título
supletorio (demanda, oposición, sentencia de primera instancia y
sentencia de segunda instancia que anulaba todo lo actuado y declaraba
inadmisible la demanda), “…documentos que deberán ser valorados por
el juzgador a fin de determinar la pacificidad de la posesión antes
referida…”, en tanto que respecto del expediente de desahucio no
obraba en autos el oficio que debía haberse cursado para su remisión,
“…lo que resultaba necesario a fin de determinar su real existencia y así
analizar la cuestionada pacificidad, toda vez que de autos no aparece la

8
Transcrita por SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro; op. cit., págs. 155 a 158..
 6

demanda ni las sentencias del mismo; por lo que el juez deberá proceder
a remitir el oficio respectivo solicitando la remisión del expediente
mencionado …”. En función a dichas consideraciones, finalmente, la
Corte Suprema, con fecha 4 de diciembre del 2001, declaró “FUNDADO
el recurso de casación (…) NULA la de vista (…) su fecha dos de marzo
del presente año; e INSUBSISTENTE la apelada (…) su fecha dieciséis
de octubre del año dos mil; y MANDARON que el juez expida nuevo fallo
con arreglo a la presente resolución …” (CAS. Nº 1298-2001-UCAYALI)9

2.3. La “no controvertibilidad” de la posesión se debe prolongar en el

tiempo hasta el momento en que se pide la prescripción adquisitiva
y no hasta que se cumple el plazo de prescripción aplicable.

Planteada en sede casatoria la cuestión de saber hasta que momento

debe el poseedor acreditar las circunstancias que configuran la posesión
útil para prescribir, si hasta el momento en que vence el plazo señalado
por la ley para el tipo de prescripción adquisitiva de la que se trate o si
hasta el momento en que se invoca en sede judicial la prescripción, la
Corte Suprema ha señalado lo siguiente: “…la posesión del predio
materia de litis, alegada por el recurrente data de mil novecientos
setentiocho ; sin embargo, su posesión no es pacífica , toda vez que el
actor ha sido demandado (…) sobre Desalojo por ocupación precaria
(…) que a la fecha de interposición de la demanda de prescripción
adquisitiva – siete de marzo de mil novecientos noventisiete – el
accionante ya tenía conocimiento del proceso de desalojo …”(CAS. Nº
0647-99-DEL SANTA publicada el 02.01.02) 10.

La línea señalada se encuentra íntimamente entroncada con la discusión

sobre la naturaleza de la pretensión de prescripción adquisitiva de la
propiedad y, consecuentemente, de la sentencia que ampara dicha
pretensión. Si se trata de una pretensión declarativa se deberá probar la
posesión útil hasta el momento en que vence el plazo de prescripción
aplicable, pero si se trata de una pretensión constitutiva se deberá
probar la posesión útil hasta el momento mismo de la interposición de la
demanda. A su vez, si es lo primero, la sentencia correspondiente se
pronunciará sobre la situación existente al tiempo del vencimiento del
plazo aplicable, pero si es lo segundo, la sentencia se pronunciará,
considerando incluso los hechos acaecidos después del vencimiento del
plazo y hasta la interposición de la demanda. La Corte Suprema,
siguiendo un razonamiento algo contradictorio en sí mismo, ha señalado
recientemente que “…la prescripción adquisitiva, en esencia es un modo
de adquirir el dominio de un bien, a través del ejercicio fáctico de uno o
más atributos del derecho de propiedad, por el lapso y la exigencias
fijadas (sic) por la ley, siendo eminentemente declarativa, pues busca el
reconocimiento de un derecho, y por tanto necesariamente requerirá de

9
Publicada en la Revista Peruana de Jurisprudencia, Volumen Nº 37 sobre “Prescripción Adquisitiva de
Dominio”, Editorial Normas Legales, Lima, febrero del 2005, págs. 42 a 44.
10
El sentido de la línea jurisprudencial glosada en el texto principal se encuentra reiterado, entre otras, en
la Casación Nº 1370-2003 SANTA publicada el 30.03.05, la Casación Nº 199-2004 HUAURA
publicada el 31.10.05 y la Casación Nº 770-97 HUAURA publicada el 29.12.98.
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un pronunciamiento judicial al respecto, de donde se desprende que el

simple transcurso del tiempo y la sola posesión del bien no son
suficientes para su reconocimiento (…) Por tanto, al haberse concluido
en la impugnada que el cumplimiento del plazo previsto en el artículo
950 del Código Civil, no convierte a la accionante en propietaria del bien
sub materia, la Sala de Mérito ha efectuado una correcta interpretación
de la citada norma, decisión que se ve corroborada por lo dispuesto en
el artículo 952 del mismo Código, norma que al reconocer los efectos
declarativos de la sentencia dictada en un proceso de prescripción
adquisitiva de dominio, tiene como finalidad otorgar seguridad jurídica a
los poseedores del bien, debiendo de ser expedida únicamente ante el
requerimiento de tutela jurisdiccional de éstos. (…) Que además, el
Colegiado de origen advirtió acerca de la demanda de reivindicación (…)
incoada por la (…) propietaria con derecho inscrito (…) motivo por el
cual la posesión invocada en los presentes autos no puede ser
considerada pacífica, incumpliéndose de esta manera con una de las
exigencias previstas en el artículo 950 del Código Civil, aún cuando
dicho emplazamiento haya sido efectuado con posterioridad al
cumplimiento de los diez años de posesión que invoca la demandante…”
(CAS. 1548-2005 LIMA, publicada el 02.04.07)11

En algún caso la Corte Suprema ha sostenido una posición contraria y

ha dicho al respecto que: “…tal proceso judicial iniciado luego de los
diez años exigidos por la Ley en nada enerva la continuidad y pacificidad
exigida, máxime si como ya se expuso los demandados no han
contradecido lo esbozado por la recurrente, en el sentido que su
posesión se inició en el año mil novecientos setenta y ocho …”(CAS. Nº
766-2004 LIMA publicada el 30.09.05). En el caso mencionado la Corte
Suprema casó la sentencia de la Corte Superior que había revocado la
sentencia estimatoria de primera instancia y, en consecuencia, declaró
nula la de vista y pronunciándose sobre el fondo de la controversia,
confirmó la sentencia de primera instancia que – como repetimos –
había declarado fundada la demanda de prescripción adquisitiva. El caso
es interesante porque, salvo el intento de culpar a los demandados por
no haber cuestionado, en su momento, la fecha de inicio de la posesión
de la demandante, no parece existir ninguna razón distinta para que los
cuatro vocales que suscribieron dicha sentencia se apartasen de la línea
jurisprudencial que ya se tenía establecida, de ahí que el voto de los tres
vocales que estuvieron en discordia con lo resuelto señala que “(...) no
existe en autos interpretación errónea del artículo novecientos cincuenta
del Código Civil, cuando el Colegiado Superior señala que la posesión
pacífica (...) debía prolongarse incluso una vez cumplido el plazo de
posesión fijado en la ley y que, siendo así, ésta debía hacerse extensiva
y permanente hasta la fecha de interposición de la demanda en la que
se pretende la declaración judicial de propiedad por prescripción. (...) la
actora ha acreditado la posesión del inmueble sub litis desde el año
1980, siendo que en el año 1999 los propietarios de dicho bien
interpusieron en su contra demanda de desalojo por ocupación precaria
11
Similar argumentación puede apreciarse en la Casación Nº 1370-2003 SANTA publicada el 30.03.05 y
en la Casación Nº 0647-99 DEL SANTA publicada el 02.01.02.
 8

(...) esto es, antes de interponer la presente acción de prescripción

adquisitiva ya se había requerido a la poseedora la desocupación y
entrega del citado bien.” (CAS Nº 766-04 LIMA publicada el 30.09.05)12

2.4. La controvertibilidad o falta de pacificidad determina la interrupción

del plazo prescriptorio de forma tal que resultan imbricados los
requisitos de pacificidad y continuidad.

De la mano con la idea que la pacificidad es un requisito que debe estar

presente no sólo durante el plazo prescriptorio señalado por la ley, sino
hasta que se invoca la prescripción, lo que a su vez se vincula con la
idea – contradictoriamente expuesta – de que se trata de una pretensión
constitutiva, se ha precipitado en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
como consecuencia necesaria de todo lo anterior, que “… la posesión
deja de ser pacífica, cuando judicialmente se requiere la desocupación
(…) existe interrupción civil de la posesión, cuando el propietario
reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimación
judicial, la posesión deja de ser pacífica …” (CAS Nº 2092-99
LAMBAYEQUE publicada el 07.04.00)13

Aún cuando la línea señalada es la mayoritaria hemos podido encontrar

que en un caso en el que los demandantes, además de discutir el tema
de la pacificidad, habían planteado como causal casatoria “…la
inaplicación del artículo novecientos cincuentitres del Código Civil,
argumentando que a pesar de la existencia de procesos judiciales (…)
sin embargo los recurrentes no han perdido la posesión sobre el predio
materia de litis, ni menos han sido privados de ella, por lo que el término
de la prescripción adquisitiva no se ha interrumpido absolutamente …”.
En dicha oportunidad la Corte dejo constancia de la diferencia entre el
requisito de la pacificidad y el de la continuidad, aunque tal diferencia no
fuera determinante de lo que se resolvió, al señalar que “…habiéndose
establecido en autos la falta de uno de los requisitos indispensables para
que opere la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, como lo es
la posesión pacifica del bien, la invocación del artículo novecientos
cincuentitres del Código Civil, también resulta impertinente, más aún si la
impugnada ha concluido que los recurrentes no han acreditado el plazo
posesorio que de manera directa argumentan haber ejercido…” (CAS.
Nº 2099-2001 CAJAMARCA publicada el 31.10.03)

12
Adviértase que en un caso como el planteado, en el que la posesión útil se había iniciado antes de la
vigencia del Código Civil de l984, de conformidad con lo previsto por el artículo 2122 del C.C., el
único plazo precriptorio extraordinario aplicable era el transcurrido entre el 14 de noviembre de l984,
fecha de entrada en vigencia del Código, y el 14 de noviembre de l994, toda vez que el plazo
extraordinario que regía al tiempo del inicio de la posesión útil era el de 30 años previsto por el artículo
874 del C.C. de 1936. En ese sentido, resultaba irrelevante para el caso si la posesión de la demandante
se había iniciado en 1978 como dicen los vocales que con su voto hicieron sentencia o en 1980 como
dicen los vocales que estuvieron en discordia.
13
Puede encontrarse similar razonamiento en la Casación Nº 199-2004 HUAURA del 31.10.05, la
Casación Nº 2260-2004 AREQUIPA publicada el 31.07.06, la Casación Nº 2684-02 LA LIBERTAD
publicada el 30.05.03 y la Casación Nº 0647-99 SANTA publicada el 02.01.02..
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3. Las consecuencias de las líneas jurisprudenciales anotadas para los

conflictos entre lo propietarios no poseedores y los poseedores
prescribientes.

Por el momento, queremos mantenernos dentro del mismo ámbito en el que

se han desplegado los conflictos en los que se han emitido los
pronunciamientos jurisprudenciales que hemos mencionado en el punto
anterior, en aquél espacio que oficialmente aparece asignado para el efecto
prescriptorio de la posesión, por los artículos 950 al 953 del Código Civil14 y
por algunas leyes especiales15, esto es, el de constituir un modo de adquirir
la propiedad.

Las consecuencias prácticas previsibles para dichos conflictos son las

siguientes:

3.1. La posesión iniciada con violencia física o moral se encuentra

excluida del efecto prescriptorio.

El ordenamiento jurídico dispensa a la posesión diversos efectos

protectores: defensa posesoria extrajudicial e interdictal, apropiación de
frutos, reembolso de mejoras, prescripción adquisitiva, etc. No todo
poseedor puede acogerse a todos los efectos previstos por la ley, el único
efecto común a toda clase de poseedores es el de la defensa posesoria
extrajudicial, para gozar de los demás efectos se requiere cumplir algún
requisito adicional al solo poder de hecho – voluntario y autónomo – que en
la concepción social vigente se entiende como la posesión de un bien, así
los interdictos sólo son factibles respecto de la posesión de inmuebles y de
bienes muebles inscritos, la apropiación de los frutos como modo de
adquirir exclusivamente vinculado a la posesión sólo es aplicable respecto
de los poseedores ilegítimos de buena fe, algunas mejoras son
reembolsables (las necesarias y las útiles, estas últimas siempre que sean
anteriores a la citación con la demanda de restitución) y otras no (las
suntuarias), sólo los que poseen como propietarios o como titulares de una
servidumbre aparente pueden adquirir dichos derechos por prescripción

14
Valga señalar que el propio Código, en su artículo 1040, contempla, igualmente, el fenómeno
prescriptorio adquisitivo, ordinario y extraordinario, respecto de un derecho real sobre cosa ajena como
lo es el de servidumbre, siempre que se trate de una de carácter aparente. En estos casos el
comportamiento del poseedor es el correspondiente al de un titular de la servidumbre, la necesidad de
publicidad de la situación posesoria resulta implícita (porque sólo son prescriptibles las servidumbres
afirmativas y aparentes), se exige expresamente la continuidad en la posesión, pero no se menciona a la
pacificidad, aunque entendemos que – al margen del alcance que deba atribuirse a dicho requisito – es
una exigencia aplicable por analogía con lo previsto por el artículo 950 en la medida que no constituye
una excepción o restricción sino simplemente un elemento configurador del supuesto de hecho del que
deriva uno de los efectos a los que conduce la protección de la posesión dentro del ordenamiento
jurídico.
15
Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto Legislativo Nº 667 que prevé la inscripción de la posesión de
predios rurales mediante la acreditación ante el Registrador de la posesión y explotación económica
directa, contínua, pacífica, pública y como propietario de los mismos por un plazo de 1 año si se trata
de predios inscritos de propiedad estatal (art. 20º) y de 5 años si se trata de predios de propiedad de
particulares (art. 22º). Dichas inscripciones se convierten en inscripciones de propiedad si después de
las notificaciones y publicaciones pertinentes no se formula oposición judicial, siendo esa la razón por
la que se suele hablar de una “prescripción administrativa”.
 10

siempre que ostenten una “posesión útil” por el plazo que señala la ley en
cada caso, etc.

De acuerdo con la primera sub línea jurisprudencial que hemos reseñado en

el numeral 2.2. del punto anterior, la Corte Suprema ha estimado que la
barrera de la pacificidad, que la ley establece para el acceso de los
poseedores a la prescripción adquisitiva, debe ser elevada a un punto tal
que nadie que halla accedido a la posesión de manera violenta pueda
desarrollar a futuro una posesión útil para prescribir, el vicio genético
perseguirá al poseedor por todo el tiempo de su posesión. En resumen, no
se acepta la purga de la violencia, la violencia no sólo es un mal comienzo
sino que es el comienzo de una carrera sin premio para quien llega al final,
aún cuando la posesión que quisiera hacer valer el demandante sea una
que, después de terminados los hechos violentos, se desenvolvió sosegada
y tranquilamente. Por consiguiente, no importa el tiempo que transcurra
desde que el poseedor tome posesión, el propietario siempre podrá
recuperar la posesión del bien.

Cabría preguntarse ¿cuál sería la posición de la Corte en un supuesto en el

que el poseedor inicial violento hubiere transmitido su posesión a otro?
Aunque no hemos encontrado un precedente sobre el particular,
suponemos que si la Corte es coherente con su propia posición, por lo
menos, no admitirá la suma del plazo posesorio del primer poseedor porque
este sería considerado como un tiempo inútil para la prescripción. Por
cierto, sería mucho más restrictiva la interpretación jurisprudencial si no solo
no se permitiera sumar sino que se entendiera como producida una suerte
transmisión del vicio genético del anterior poseedor.

3.2. La violencia física o moral durante el curso del plazo prescriptorio

perjudica al prescribiente, aún cuando se trate de una violencia
legítima.

El derecho proscribe el uso de la violencia como medio para resolver los

conflictos, estos se deben resolver por los cauces establecidos y acudiendo
a la autoridad competente, toda vez que en el mundo moderno es el Estado
quien ha monopolizado el uso de la fuerza. Sin embargo, excepcionalmente,
la propia ley permite la autocomposición unilateral de un conflicto,
permitiendo al sujeto agredido acudir a las vías de hecho para rechazar la
violencia que contra él se ejerce. En el ámbito del derecho de posesión se
prevé la figura de la defensa extrajudicial de la posesión, conforme a la cual
“el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el
bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos
debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”
(art. 920 del C.C.).

En suma, puede el poseedor, para mantenerse en la posesión, ejercer una

violencia legítima (si se ajusta a los cánones establecidos por el art. 920) o
ilegítima (si se actúa fuera de dichos cánones), en uno u otro caso, si se
trata de un poseedor prescribiente la violencia habrá ocurrido durante el
plazo prescriptorio, por lo que corresponderá preguntarse sobre la
 11

incidencia que esas vías de hecho pudieran tener respecto al requisito de la

pacificidad.

No hemos encontrado algún caso en el que específicamente se discuta si la

violencia ejercida correspondía a un supuesto de legítima defensa
posesoria, pero del concepto general que en reiteradas oportunidades la
Corte Suprema ha sostenido respecto de la posesión pacífica, cuando lo
que se discutía era, en unos casos, sólo la incidencia de la violencia inicial
y, en otros, sólo la incidencia de procesos sobrevivientes al inicio de la
posesión, se puede advertir que no se hace distinción entre la violencia
reprobada por el derecho y la que, bajo determinadas circunstancias, se
encuentra justificada por la propia ley. En consecuencia, se puede pensar
que si, como lo hemos visto en el numeral 2.1, siguiendo el sentido común
del término pacificidad, se ha llegado a decir que “la posesión pacífica debe
ser entendida como aquella que se ejerce sin perturbación y aceptación de
los demás integrantes de la sociedad” (CAS. Nº 1126-01 LA LIBERTAD),
entonces, es previsible que la Corte no efectúe distinción alguna y que
probada una perturbación fáctica se estime que la posesión dejó de ser
pacífica. Así lo deja entrever la Corte cuando, dentro de la primera sub-línea
jurisprudencial referida en el numeral 2.2 ha dicho que es preciso que “la
posesión no se haya adquirido por la fuerza, que no esté afectada por la
violencia y que no sea objetada judicialmente en su origen” (CAS. 1454-
2002-CHINCHA).

3.3. No importan los resultados de los procesos, sólo importa litigar para
así enervar la pacificidad requerida.

Si la posesión pacífica es entendida sólo como incontrovertibilidad,

entonces, no es tan importante para el propietario – para evitar la
prescripción adquisitiva, o mejor aún, la extinción de dominio a la que ella
conduce – obtener un resultado favorable, sino únicamente mantener al
poseedor en una suerte de zozobra procesal. Los precedentes muestran la
referencia a procesos concluidos de manera desfavorable para el
propietario, ahora demandado por prescripción adquisitiva, pero que – al
entender de la Corte – aún cuando no hallan concluido con una sentencia
de mérito a favor de aquél, han tenido por su sola existencia la virtud de
dejar una huella indeleble en la posesión del pretendido prescribiente,
consistente no en convertir en violenta su posesión sino simplemente en
una situación conflictiva, fuente de cuestionamientos, discordias y luchas,
en suma, en una posesión no pacífica.

Bajo el razonamiento indicado el sólo litigar se vuelve una forma de no

perder, de inmunizar al propietario frente a las pretensiones del poseedor, el
primero siempre tendrá la posibilidad de volver a la carga, es como si las
vidas procesales fueran inagotables para el propietario.

3.4. Es temerario aportar al proceso de prescripción adquisitiva, como

prueba de la posesión útil, los procesos fenecidos que se hubieren
seguido por o contra el poseedor.
 12

El esfuerzo del legislador por facilitar la prueba de la posesión a través de

distintos medios, como las presunciones posesorias, en particular la de
continuidad (art. 915 del C.C.), o la previsión expresa del mantenimiento
excepcional de la posesión aún cuando no exista el poder de hecho que la
tipifica (arts. 904 y 953 del C.C.), resulta, en la práctica judicial,
inversamente proporcional a la dificultad que existe para lograr persuadir al
órgano jurisdiccional de la posesión que se ostenta y, en especial, de la
extensión en el tiempo de la misma. Acaso la dificultad es explicable porque
a diferencia de los demás derechos reales en los que la dificultad consiste
en probar una titularidad derivada de uno o más hechos jurídicos efímeros
en el tiempo pero usualmente documentados o, por lo menos, verificables a
través de otros medios probatorios, en el caso de la posesión de lo que se
trata es de probar una situación fáctica sostenida en el tiempo y usualmente
desplegada de manera informal.

La mencionada dificultad puede conducirnos a pensar que, a falta de otras

pruebas o para abundar en las pruebas ofrecidas, se considere como una
muy buena prueba de la posesión a los procesos fenecidos en los que halla
sido parte el poseedor, tanto aquéllos en los que fue demandado porque
prueban que quien lo demandó aceptó o partió del presupuesto que él
estaba en posesión como aquéllos en los que fue demandante porque
prueban que se comportó como lo haría un propietario en la defensa o
perfeccionamiento de su derecho. Sin embargo, la jurisprudencia de la
Corte nos dice que se trataría de un grave error en la estrategia procesal del
poseedor, estaría él mismo aportando la prueba de la falta de utilidad de su
posesión para efectos prescriptorios, los procesos revelarían una posesión
en controversia, una situación de litigiosidad incompatible con el ambiente
de quietud y reposo con que se espera que se desenvuelva la posesión
para ser considerada pacífica, es más ni siquiera se espera que el
poseedor, como consecuencia de su comportamiento como propietario,
inicie procesos encaminados a la formalización o perfeccionamiento del
derecho que pretende ejercer en la creencia que efectivamente lo ostenta
en virtud del título por el que accedió a la posesión (poseedor de buena fe)
o, simplemente, en la intención de ostentarlo (poseedor de mala fe), porque
a él sí se le pide – implícita pero indefectiblemente – obtener resultados
favorables en los procesos que inicie. Si su aventura procesal hacia la
acreditación de la titularidad que fácticamente ejerce no llega al puerto de
una sentencia favorable, quizás su suerte esté echada, la parte contraria
podrá ofrecer en el proceso de prescripción el mérito de dichos actuados y
así enervar el requisito de la pacificidad, sólo le queda no asumir la actitud
temeraria de ser él quien aporte la prueba de su falta de pacificidad.

3.5. Aún cuando no preexistan procesos y el plazo prescriptorio esté

vencido, lo que importa es que el prescribiente interponga su demanda
antes que el propietario lo emplace con su pretensión restitutoria.

Las razones de la Corte sobre este punto no parecen coherentes, por un

lado, se reconoce el carácter declarativo de la pretensión de prescripción
adquisitiva de dominio (fundado en lo previsto por el artículo 950 del Código
Civil), pero por otro, se señala que tratándose de una pretensión que debe
 13

invocarse a pedido de parte y nunca de oficio, entonces, el reconocimiento

judicial de la prescripción adquisitiva supone la necesidad de su invocación
previa al emplazamiento con la pretensión restitutoria del propietario
(argumento fundado en el artículo 952 del Código Civil). La conclusión a la
que se llega es que los requisitos de la posesión útil, en particular la
pacificidad (entendida como incontrovertibilidad), deben darse en el tiempo
no hasta que vence el plazo prescriptorio sino hasta que se invoca la
prescripción en el proceso destinado a hacerla valer como modo de adquirir.

De esta forma, el plazo legal para resolver la atribución de la propiedad a

favor del prescribiente deja de ser un lapso de tiempo determinado por la
ley y pasa a ser indeterminado, durará hasta que una de las dos partes
involucradas emplace a la otra con su pretensión, si el poseedor con su
pretensión de prescripción o si el propietario con su pretensión de
restitución. Desde la misma perspectiva, se podría decir, también, que si
algún efecto se atribuye al plazo legal aplicable es sólo el de determinar que
a partir de entonces se puede pedir la prescripción, pero no existe beneficio
sustantivo alguno, las exigencias establecidas para que la posesión sea
hábil para prescribir deben probarse, por lo menos, hasta el tiempo de
interposición de la demanda, lo que para efectos de evaluar la pacificidad
significa que, hasta entonces, no sólo no haya mediado violencia sino que
tampoco haya sido emplazado el poseedor con una pretensión del
propietario encaminada a obtener la restitución del predio.

En esta carrera por ser el primero en llegar a pedir, se aprecia en el

tratamiento que la Corte da al prescribiente y el que da al propietario,
alguna sutil diferencia, mientras al primero se le pide sólo llegar a interponer
su demanda al segundo se le exige haber emplazado con su pretensión
restitutoria al poseedor.

3.6. La falta de pacificidad es una causa de interrupción del plazo

prescriptorio que se entiende prolongado hasta la interposición de la
demanda de prescripción, pero que tiene efectos más graves que otras
causales de interrupción.

Para la Corte, el requisito de la posesión pacífica resulta, a través de la

noción de incontrovertibilidad con la que ella se identifica, imbricado con el
de la continuidad, porque se entiende que si se prueba la existencia de
controversias o litigios, entonces, no sólo falta la pacificidad sino que,
además, la posesión se interrumpe. Pero tal implicación va más allá, lo que
se colige de la severidad con la que la Corte trata a quien entiende como un
poseedor no pacífico, es que, a diferencia de otras causales de interrupción,
como la interrupción de la posesión por un plazo mayor a un año, en las que
comúnmente se acepta que cesada la causal el poseedor vuelve a empezar
el cómputo del plazo posesorio, esta causal jurisprudencialmente construida
– la de controvertibilidad - mas que interrumpir el plazo tiene por efecto
aniquilar cualquier pretensión ulterior del poseedor.
 14

En efecto, si bien dicha causal resulta parcialmente16 superpuesta a la

interrupción civil que se produce con el emplazamiento judicial del
poseedor, la controvertibilidad – como lo hemos visto anteriormente – marca
al poseedor para siempre con el signo de la inutilidad de su posesión, aún
cuando el proceso del que ella deriva hubiere concluido sin un
pronunciamiento de fondo que ordene la restitución de la posesión. En
suma, es una interrupción que no sólo priva de todo valor al tiempo pretérito
a su producción sino también al tiempo posterior a su cese.

4. Intentando hallar una explicación de las “barreras” desde el propio

razonamiento judicial.

Los resultados de la interpretación del requisito de la pacificidad para la

prescripción adquisitiva que trasuntan de las líneas jurisprudenciales
expuestas son evidentemente restrictivos y su simple lectura permitiría
colegir que la Corte Suprema mira con disfavor al instituto de la prescripción
adquisitiva17. Corresponde preguntarse por las razones de este desdén, de
este empeño por elevar el grado de dificultad que de por sí existe en los
procesos judiciales para obtener el amparo de una pretensión de
prescripción adquisitiva.

En alguna ocasión, la Corte ha sostenido que el fundamento de la

prescripción adquisitiva sería uno de orden subjetivo. Se ha dicho que “…es
el original propietario quien por su desinterés en la posesión de predio lo
pierde en favor del poseedor…” (Casación 2014-97-JAEN publicada el
05/08/00). Dentro de dicho contexto sería coherente pensar que si se
prueba que el propietario siguió procesos encaminados a lograr la
restitución del bien, aunque no hubiere logrado su cometido, la sola
existencia de los mismos probaría que no ha existido desidia alguna de su
parte, sino que, por el contrario, ha luchado por recuperar su bien y, en
consecuencia, no se merece la pérdida de dominio a la que
correlativamente conduciría la prescripción adquisitiva a favor del poseedor.
Sin embargo, tal racionalidad no explicaría porqué la Corte considera
también como fuente de controvertibilidad a los procesos iniciados por el
propio poseedor, salvo que se piense que la razón por la que no obtuvo un
resultado favorable fue la laboriosidad con la que el propietario se opuso a
la pretensión.

En otros casos la Corte ha sostenido que el fundamento de la prescripción

adquisitiva es uno de orden objetivo, es decir, no hay una relación premio-
sanción entre la adquisición del prescribiente y la pérdida de dominio del
anterior propietario, idea que no se podría conciliar con la protección
constitucional que se establece a favor del derecho de propiedad.
Precisamente, en alguna ocasión el demandado por prescripción denunció
en casación “… la inaplicación de los artículos setenta de la Constitución

16
Decimos “parcialmente” porque como hemos visto, la Corte considera que también puede existir
controvertibilidad cuando es el propio poseedor quien plantea una pretensión encaminada a la
formalización o perfeccionamiento del derecho de propiedad que de facto ejerce.
17
A similar conclusión podría llegarse del estudio de los precedentes referidos al requisito de la
continuidad de la posesión.
 15

Política del Estado y novecientos veintitrés del Código Civil, cuyos

dispositivos regulan la inviolabilidad del derecho de propiedad y los
atributos que ella confiere…”. Sin embargo, la Corte al resolver el recurso
señaló que “... si bien las normas que se citan como inaplicadas regulan el
derecho a la inviolabilidad del derecho de propiedad y los atributos que ella
confiere, también lo es, que mediante la institución de la prescripción
adquisitiva de dominio, se consolida una situación jurídica por efecto del
transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho”(CAS Nº 3390-02
LIMA publicada el 28.02.05). El fundamento objetivo expresado por la Corte
hecha por tierra cualquier intento de vincular su posición sobre la posesión
pacífica con la protección del interés que por el bien pudiera haber
mostrado el propietario durante los procesos que él inició o en los que él fue
demandado, es más, parece quedar claro que, al menos por lo que se dice,
no deberíamos pensar que existe alguna preocupación de la Corte con
relación a la constitucionalidad de la prescripción adquisitiva.

Lo anterior nos lleva a pensar que, salvo un prejuicio no expresado por la

Corte respecto de la validez formal de la institución de la prescripción
adquisitiva o una suerte de mea culpa en los casos – bastante frecuentes -
en que el propietario litiga pero, después de varios años, obtiene sólo una
sentencia inhibitoria18, su posición restrictiva respecto de los alcances del
requisito de la pacificidad respondería simplemente a una convicción que
resulta tributaria de la visión tradicional sobre la funcionalidad de este
instituto que percibe en él únicamente lo mismo que la ley se afana en
presentar: un modo de adquirir la propiedad que, aún objetivamente
explicado, resulta ser una forma remota pero alcanzable para que una
determinada persona – incluido el usurpador y el ladrón - pueda quedarse,
por la fuerza de los hechos y del tiempo, con lo que es ajeno.

5. Revisando las razones de la Corte.

Manteniéndonos en el ámbito de los conflictos entre poseedor prescribiente

y propietario afectado, queremos ahora contraponer las razones de la Corte
a las de la doctrina mayoritaria que, por cierto, al igual que la Corte, parte
de la idea generalizada de entender que la prescripción adquisitiva, también
denominada usucapión, “es la adquisición del dominio u otro derecho real

18
Es muy común, en la práctica judicial, que los propietarios acudan a la vía sumarísima del desalojo,
fundándose especialmente en la causal de precariedad, pero que por razones que no corresponde
analizar en este lugar, en múltiples ocasiones dichos procesos concluyen con sentencias que declaran la
improcedencia de la demanda e invitan al demandante a iniciar una nueva acción, ahora en la vía de
conocimiento. Valdría reflexionar, en todo caso, sobre la relación que pueda existir entre las
justificaciones que se encuentran – incluso en procesos de reivindicación - para proteger al presunto
poseedor ilegítimo pleno cuando ocupa la posición de demandado (existencia de edificaciones, falta de
identidad, discusiones sobre titularidad, etc.) y las razones que se encuentran para no amparar a ese
mismo poseedor cuando demanda la prescripción adquisitiva de dominio (falta de pacificidad, amplitud
en la aplicación de causas de interrupción, inobservancia de requisitos formales, rigidez en la
apreciación de la prueba de la posesión, etc.). Quizá podría lanzarse como hipótesis de trabajo la
existencia de una tendencial aversión de nuestros tribunales a toda modificación judicial de las
posiciones jurídico reales vinculadas con la posesión de los bienes, lo que llevaría a la comunidad a
pensar que en sus operaciones de intercambio si bien es relevante contar con un título material y
formal, así como con la publicidad registral del derecho adquirido, es mucho más importante
preocuparse por adquirir simultáneamente la posesión del bien del que se trate.
 16

poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las
condiciones que fija la ley”19. Corresponde, entonces, revisar uno a uno los
argumentos de la Corte frente a los argumentos de la doctrina:

5.1. El significado común o vulgar versus el significado técnico del

término pacificidad.

El derecho en general y el derecho escrito en particular, se valen del

lenguaje para comunicar sus preceptos a sus destinatarios. Esta natural
necesidad de todo ordenamiento jurídico de comunicarse y entenderse con
sus destinatarios para poder aplicar sus preceptos a los hechos que se
producen en la realidad se encuentra necesitada siempre de la tarea
interpretativa, esto es, de una actividad que “puede definirse
adecuadamente como una técnica integradora del mensaje legislativo, ya
que por obra suya (simple o compleja, inmediata o prolongada, fácil o
dispendiosa) dicho mensaje adquiere verdadera consistencia en la
comunicación a los interesados”20. En el umbral de esta tarea el operador
jurídico se encuentra con una primera herramienta que a la que se ha dado
en llamar “interpretación gramatical o literal”. Si el derecho utiliza el lenguaje
para comunicarse con sus destinatarios parece natural aproximarse al
sentido del mismo mediante un método que consiste en “examinar la
literalidad del precepto en cuestión: las reglas de la expresión literaria, en
cuanto a la significación directa y sintáctica de las palabras utilizadas por el
legislador – tanto el texto como el contexto – ”21. Pero, para interpretar la ley
no basta conocer el sentido literal de la misma, ello sería como pretender
decir que se conoce una casa porque se ha visto el interior desde el umbral
de la misma, cuando para conocerla realmente hay que recorrerla en toda
su extensión y conocer hasta sus más recónditos confines. Desde hace ya
mucho tiempo se tiene la convicción que para interpretar la ley no basta
acudir a un diccionario de la lengua común, ni siquiera a un diccionario de
términos jurídicos, se debe transitar también por los antecedentes
históricos, la lógica, la sistemática, la finalidad del precepto, el referente
socioeconómico, etc. Sólo la ilusión propia de una apresurada aproximación
inicial nos puede llevar a pensar que todas estas herramientas puedan ser
consideradas como fases distintas que devienen en necesarias en función
al menor o mayor grado de complejidad del texto a interpretar cuando en
realidad “no son ni pueden ser fases cronológicas o lógicas distintas; son,
mas bien, perfiles y criterios de un proceso cognoscitivo unitario. La
interpretación es, por definición, lógico-sistemática y teleológica-axiológica,
es decir, tiene como fin la actuación de los nuevos valores
constitucionales”22.

19
ALBALADEJO, Manuel, “La Usucapión”, Centro de Estudio del Colegio de Registradores de la
Propiedad; Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2000, pág.. 13.
20
FROSINI. Vittorio citado por ESPINOZA, Juan, “Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del
Código Civil Peruano de 1984”, Segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2006, pág. 315.
21
GARCÍA AMIGO, Manuel, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, Editoriales de Derecho
Reunidas S.A., Madrid, 1979, pág. 193.
22
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., pág. 316.
 17

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior y manteniéndonos, por el momento,

bajo la perspectiva de la interpretación literal, resulta pertinente advertir que
ordinariamente la ley se vale del lenguaje en su sentido común o vulgar y
esto es así en la medida que los destinatarios de sus preceptos no son los
peritos en derecho sino la comunidad en general. Sin embargo, “las leyes
no hablan siempre – cada vez menos – con un lenguaje accesible a todos
sus destinatarios. Las palabras empleadas tienen a veces un significado
estrictamente técnico, que se ha depurado históricamente por la doctrina
científica que está definido por la misma disposición u otra distinta. Eso
significa que de la lectura de un texto legal, un profano en la materia puede
alcanzar a percibir un significado que no se ajusta al que puede, de modo
inmediato, desprenderse para un jurista. Habrá que considerar por tanto el
especial ‘juego de lenguaje’ jurídico”23. El uso de un lenguaje técnico en el
derecho, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos del conocimiento,
no puede quedar totalmente desconectado del lenguaje general, en la
mayoría de veces lo que hace el lenguaje técnico jurídico es contraer a
determinado sentido la riqueza de matices que podamos encontrar para una
determinada palabra o frase en el lenguaje común. De ahí que se afirme
que “un uso especial del lenguaje por parte de la ley prevalece, por regla
general, sobre el uso general del lenguaje, sin embargo, hay que recurrir de
nuevo a éste cuando es patente que la ley se ha desviado aquí de su uso
especial del lenguaje. El uso general del lenguaje no se presta ciertamente
a mucho en estos casos. Pero señala como siempre, el marco dentro del
cual tiene que radicar el significado de lo buscado (…) Una interpretación
que ya no radica en la esfera del posible sentido literal, ya no es
interpretación, sino modificación del sentido. Con ello no se dice que ésta
esté siempre prohibida al juez, pero precisa especiales presupuestos y
pertenece a la región del desarrollo abierto del Derecho”24.

Para nuestro tema, la cuestión literal radica en determinar si el adjetivo

“pacífico” que, según la ley, debe – entre otras cosas – caracterizar a la
posesión útil para prescribir, debe entenderse en el sentido común del
término, que es un sentido amplio conforme al cual lo pacífico se asocia con
lo sosegado o tranquilo, con lo que está libre de discordias, es decir, con un
sentido cuyos alcances excluyen no solo la violencia sino, en general,
cualquier controversia o cuestionamiento a la posesión o si, por el contrario,
debe entenderse que el término en mención tiene un sentido técnico –
depurado en el tiempo por la doctrina- que lo identifica específicamente con
lo que no sea violento o, más precisamente, con lo que no resulte
indebidamente violento.

Nuestra ley simplemente habla de la pacificidad con la que debe haber

poseído el bien el prescribiente (art. 950º para la prescripción de bienes
inmuebles y art. 951º para la de bienes muebles), pero no define qué es lo

23
DE LA HIGUERA GONZALES, Luis María, “Interpretación y aplicación de las normas” en
DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco (Coordinador General), “Instituciones de Derecho
Privado”, Tomo I, Volumen 1º, Consejo General del Notariado y Civitas Ediciones, S.L., Madrid,
2005, pág. 277.
24
LARENZ, Kart, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, Segunda Edición, Editorial Ariel,
Barcelona 2001, pág. 318.
 18

que deba entenderse por posesión pacífica. A diferencia de otros

ordenamientos jurídicos como el francés, el español o el argentino, los
artículos 905 al 911 del Código Civil, referidos a las “Clases de posesión y
sus efectos”, no contemplan la figura de la posesión viciosa (genero que
comprende los vicios de discontinuidad, violencia, clandestinidad e, incluso,
equivocidad en la posesión) con cargo a cuya configuración pudieran
extraerse – bajo un razonamiento a contrario - conclusiones sobre lo que
deba entenderse por posesión pacífica. Si alguna conclusión pudiera
obtenerse de nuestra regulación positiva es que al haberse regulado en el
artículo 921 del Código Civil el posible uso de las denominadas “vías de
hecho” como medio para que el poseedor pueda defender
extrajudicialmente el mantenimiento de su posesión resulta evidente que la
misma violencia que expresamente se contempla como una vía legítima
para mantener la posesión mal podría considerarse como reprobada al
tiempo de examinar los requisitos para adquirir el dominio u otro derecho
real prescriptible en base a la posesión así conservada. Sin embargo, esta
conclusión que nos parece obvia y sobre la cual volveremos más adelante,
no parece estar presente en la tajante dicción de los precedentes que
hemos estudiado, debiendo advertirse, además, que se trata de una
conclusión que resulta ya no de la literalidad de la ley sino de una
interpretación lógica y sistemática de las normas mencionadas.

A falta de una determinación legal de lo que debe entenderse por posesión

pacífica debemos proceder a inquirir sobre la posible existencia de un
sentido técnico de la pacificidad que pudiera decantarse de la doctrina
científica.

La doctrina mayoritaria parte de la idea clásica, según la cual, la exigencia

de una posesión pacífica debe tener aplicación durante todo el tiempo
invocado por el poseedor, haciendo notar que si bien el derecho reprueba
toda violencia que acompañe a la toma de posesión de un bien, tal repudio
sólo concierne a la violencia inicial, entendiendo, por consiguiente, que la
pacificidad requerida – para efectos prescriptorios – está referida al
mantenimiento de la posesión libre del uso de una violencia indebida
durante todo el tiempo posterior al cese de la violencia inicial.

Lo expresado por la doctrina clásica sobre el particular es lo siguiente:

“Vicio de violencia.- El vicio de violencia sólo se aceptaba en derecho

romano en cuanto a la violencia que acompañaba a la toma de posesión; el
poseedor actual turbado por un tercero, podía repeler la fuerza con la
fuerza. El art. 2233 parece concebido aún bajo tal sistema: ‘los actos de
violencia no pueden originar una posesión capaz de producir la
prescripción’. Evidentemente, sólo se refiere a la violencia inicial. Sin
embargo, los autores modernos y la jurisprudencia exigen que la posesión
sea pacífica durante todo el tiempo. Hacen notar que la ley, en su art. 2229,
requiere una posesión pacífica palabra que carecería de sentido si se la
aplicara a quien hubiera conservado por medio de la violencia la posesión.
Sin embargo, dos atenuaciones se han adoptado al nuevo principio:
 19

1º Los actos de violencia posteriores a la entrada en posesión son

indiferentes si constituyen lo que se conoce por violencia pasiva, o sea
cuando el poseedor es objeto de coacciones de hecho sin cometerlas él; se
dice que es inadmisible que pueda depender de un tercero convertir en
viciosa su posesión realizando actos perturbadores contra aquél.

2º Los actos de violencia, aún cuando fueren cometidos por el poseedor

mismo con el fin de conservar su posesión (violencia activa), son
indiferentes si se realizan muy de tarde en tarde.

Esta doble atenuación, ¿no entraña la repulsión del sistema moderno? Sólo
debiera ser viciosa la posesión adquirida con violencia.

El vicio originado por la violencia es temporal: tan pronto como la violencia

cesa, la posesión útil comienza (art. 2233). Esta regla da lugar a una
diferencia entre el derecho francés y el romano, según el cual, la posesión
adquirida violentamente continuaba viciada, aún después de cesar la
violencia; para purgarla del vicio, era necesario que la cosa volviese a
manos de su legítimo poseedor.

La violencia es un vicio relativo. El poseedor actual si ha expulsado a otra

persona que pretendía ser propietario, goza de una posesión viciosa
respecto a este anterior poseedor; pero si el verdadero propietario es un
tercero a quien los actos de violencia no han alcanzado, la posesión estará
exenta de vicio frente a éste, dando lugar a las acciones posesorias y a la
usucapión en su perjuicio”25.

Siguiendo dicha línea clásica de entendimiento de la posesión pacífica, la

doctrina actual nos dice que “ser pacífica significa que el poder de hecho
sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aún obtenida
violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la
violencia que instauró el nuevo estado de cosas”26. Mucho más
sintéticamente, se ha dicho que de lo que se trata es de no admitir “un
estado de hecho violento”27

Esta sinonimia que encuentra la doctrina tradicional entre posesión pacífica

y posesión no indebidamente violenta ha tenido eco en la doctrina nacional
cuando señala que “la posesión pacífica es exactamente lo contrario de la
posesión violenta. Esto significa (…) que la violencia no debe persistir. La
cesación de la violencia transforma la posesión en pacífica. Además, debe
tenerse en cuenta que el poseedor puede hacer uso de la fuerza, y ello no
servirá para demostrar que la posesión es violenta; o, en otro supuesto, que

25
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo III,
Cultural S.A., La Habana 1946, págs. 156 y 157.
26
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, “op cit”, pág. 69.
27
TRABUCCHI, Alberto, “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1967, pág. 455.
 20

es el de la violencia pasiva, que es la que sufre el poseedor por causa de un

extraño”28.

Comentando el Código Civil vigente y la interpretación jurisprudencial del

requisito de la pacificidad se ha dicho, también, que “es lógico que el
legislador habilite la usucapión sólo al poseedor pacífico, esto es, al
poseedor sin el vicio actual de la violencia. En tal sentido, este requisito
debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva
implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que
antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria (…)
Si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de
otra persona, entonces la usucapión no tendría objeto (…) Por la misma
razón, la posesión pacífica no significa que ésta sea ‘incontrovertida’, ya
que este requisito no es requerido por la norma (…) la discusión sobre la
propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión; en realidad, la
reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la propiedad, lo que
logran es interrumpir la usucapión, pero NO ELIMINAN la posesión. Por
tanto, las interpretaciones extensivas, o meramente gramaticales del
vocablo ‘pacífico’, deben ser descartadas”29

Otro autor nacional, luego de señalar que “la posesión debe ser exenta de
violencia física y moral” y de reconocer que existe coincidencia en la
doctrina en que “una vez que hayan terminado los actos de violencia, recién
en ese momento se puede considerar que existe posesión pacífica que vale
para prescribir”, expresa, con cierto sarcasmo, que “la existencia de
procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta la
posesión pacífica (podrá ser causal de interrupción del plazo para
prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que
los procesos son la forma más pacífica de resolver los conflictos”30

Ahora bien, es posible encontrar en la doctrina algún matiz respecto de lo

que llamamos la línea clásica o tradicional de entendimiento del requisito de
la pacificidad. Se trata de una posición para la cual no existe una relación
de correspondencia unívoca entre posesión pacífica y posesión no violenta.
Se señala al respecto: “Evidentemente toda posesión violenta es no pacífica
y toda posesión pacífica es no violenta. Pero puede una posesión carecer
del carácter de pacífica, sin que para ello medie necesariamente la violencia

28
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, “Los Derechos Reales”, Tomo I, Cuarta Edición, Talleres Gráficos P.L.
Villanueva, Lima, 1973, pág. 138. La cita, aún cuando corresponde a una edición posterior a la citada
en la Casación CAS. 2092-99/LAMBAYEQUE (ver supra 2.2.), pone en evidencia que el autor citado,
al menos en la última edición de su obra, no participaba de la opinión de la Corte. La no repetición de
dicha cita en posteriores casaciones y el que la cita de lo supuestamente expresado también por el autor
Eleodoro ROMERO ROMAÑA en la página 165 del Tomo 1 de su obra “Los Derechos Reales”,
segunda edición, Talleres Gráficos Marco, Lima, s/f, página que en realidad corresponde al tratamiento
de la interrupción de la prescripción y no al requisito de la pacificidad que, por cierto, no es
desarrollado por dicho autor, nos llevan a pensar que se trató simplemente de dos citas no coherentes
con lo que se sostenía por la Corte, de ahí que al parecer se prefirió después acudir, simplemente, a la
cita del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.
29
GONZALES BARRÓN, Gunther, “Derechos Reales”. Jurista Editores E.I.R.L., Lima 2005, págs. 672
y 673.
30
BERASTAÍN QUEVEDO, Claudio, “Requisitos de la prescripción adquisitiva” en “Código Civil
Comentado”, Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima 2003, págs. 320 y 321.
 21

(…) posesión pacífica es aquella que ha sido adquirida con arreglo a

derecho y sin lesionar otra posesión, es decir, la que ha sido adquirida sin
lesionar el derecho que todo poseedor tiene de ser respetado en su
posesión. Este derecho queda lesionado cuando fácticamente se invade
una esfera posesoria aunque no se empleen para ello medios violentos (…)
es pacífica toda posesión que se adquiere sin contrariar la voluntad del
anterior poseedor, bien porque se cuenta con su consentimiento o bien
porque la cosa no está poseída de hecho”. Sin embargo, se acepta que: “El
carácter no pacífico que originariamente tuviera la posesión, se subsana
con la prescripción de las acciones ordenadas al restablecimiento del orden
posesorio (…) Durante ese tiempo el despojado ha continuado siendo un
poseedor ad interdicta y un poseedor ad usucapionem. Sólo con el
transcurso de ese plazo, la posesión del nuevo poseedor se hace apta para
usucapir”31. Se trata de una sutil diferencia que guarda relación no con la
posibilidad, que se desprende de nuestra jurisprudencia, de que pueda
existir una posesión no pacífica no derivada necesariamente de la violencia
sino simplemente de la controvertibilidad de la posición del poseedor, sino
con un tema que se vincula con la inexistencia de una transmisión intervivos
o mortis causa entre el poseedor actual y el anterior, lo que habilita a éste
último o a sus herederos a reclamar la restitución posesoria. En concreto,
para nuestro derecho la sutileza de dicha posición radicaría en que no solo
sería no pacífica la posesión adquirida con violencia física o moral sino
también la adquirida con abuso de confianza y, en general, mediante
cualquier acto unilateral que lesione el derecho de otro de seguir
poseyendo. En todos esos casos, el poseedor anterior estaría en
condiciones de invocar la existencia de un despojo como sustento de un
interdicto de recobrar que debe ejercer dentro de un año de ocurridos los
hechos (art. 921 del Código Civil concordante con los artículos 598, 601 y
603 del Código Procesal Civil). El tema se reconduce a saber si en todos los
supuestos de “vicio inicial” de la posesión, una vez cesados los actos que
los determinan, la posesión útil para prescribir comienza inmediatamente o
si se debe esperar a que, al año de ocurridos los hechos, prescriba esa
suerte de “posesión incorporal” que habría conservado, durante dicho lapso,
el poseedor anterior. Abordaremos el tema más adelante al tratar de la
“purga de los vicios iniciales”.

La posición mayoritaria de la doctrina sobre el sentido de la posesión

pacífica ha sido acogida en la jurisprudencia de otros países como en
Argentina, sosteniéndose que: “El requisito de que sea pacífica la posesión
significa que no haya mediado violencia para adquirirla o mantenerla”32.

Debemos mencionar, finalmente, que en esta búsqueda del sentido del

término pacificidad hemos podido encontrar que en la legislación histórica,
en algún momento, se reconoció un sentido más amplio al carácter pacífico
de la posesión, como cuando en Las Siete Partidas se definió al poseedor
pacífico como el “tenedor della en paz, de manera que non gela demanden

31
DIEZ–PICAZO, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volunen Tercero, Editorial
Civitas, Cuarta Edición, Madrid, 1995, págs. 579 y 580.
32
Citada por CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., “Usucapión”, Rubinzal-Culzoni Editores, Segunda
Edición, Buenos Aires, 2006, pág. 193.
 22

en todo aquel tiempo que el la pudo ganar” P.3, XIX; 1833. . Señala Manuel
Albaladejo34 que esa era también la posición de García Goyena, quien
invocaba a su favor el mencionado precepto.

Igualmente, hemos podido encontrar, en la doctrina actual, la posición

aislada de algún autor que al analizar los requisitos de la posesión útil para
prescribir señala respecto a la misma que: “También ha de ser pacífica y no
interrumpida, en alguna forma esta exigencia parece reiterativa, ya que si se
interrumpe la posesión a instancias del verdadero dueño, aquélla deja de
ser pacífica y se trueca en controvertida”. Mas adelante amplía ésta idea
inicial al precisar que “La posesión es pacífica cuando carece de violencia y
cuando no está inquietada por actos de perturbación que deban ser
rechazados por la acción interdictal tendente a mantener la posesión. Deja
de ser pacífica si se produce una oposición judicial o la tenencia (sic), lo que
provoca la interrupción de la prescripción por carecer de uno de los
requisitos inexcusables para que esta se pueda producir”35.

Quienes participan de la posición clásica sobre este tema cuestionan dicha

posición, señalando que: “Lo de la paz de la posesión del usucapiente, no
es que no le demanden, porque si ciertamente la demanda puede dar lugar
a que se le prive de la posesión, o puede interrumpir la usucapión, es ése
su campo, pero no el de quitarle el carácter de pacífica, que se refiere a que
la posesión no sea violenta”36.

Nos está claro que para la doctrina mayoritaria la pacificidad equivale al

mantenimiento de la posesión sin necesidad del uso de una violencia
indebida durante todo el tiempo invocado para efectos de la prescripción,
siendo irrelevante, para efectos de tener por cumplido dicho requisito, el que
la posesión haya sido controvertida o discutida por el propietario o por otro.
Sin embargo, la adhesión mayoritaria a una postura no es determinante
para concluir que se trate de la mejor lectura del texto legal, debemos ir mas
allá del texto para poder afirmar que – por lo menos - la interpretación que
se sostiene es la más acorde con la naturaleza y función de la institución de
la que se trate. Pero, antes de llegar a dicho punto es preciso, todavía,
recorrer algunos otros tópicos que resultan tanto de los contornos de la
jurisprudencia analizada como de la legislación especial que desarrolla la
prescripción adquisitiva en materia de formalización de la propiedad
informal.

5.2. La reprobación de la violencia y la purga de los vicios iniciales.

La primera sub línea jurisprudencial identificada el numeral 2.2. pone en

evidencia que la Corte Suprema reprueba el acceso a la prescripción
33
Citada por CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., “Op. Cit.”, pág. 193.
34
Op. Cit., pág. 69.
35
MENÉNDEZ HERNÁNDEZ, José, Comentario al artículo 1941 del Código Civil Español. En la obra
“Comentario del Código Civil”, Tomo 9, bajo la presidencia y coordinación de SIERRA GIL DE LA
CUESTA, Ignacio. Editorial Bosch. Barcelona 2000, pág.s 418 y 419.
36
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit., pág. 69. Puede verse, igualmente, las citas que hemos
efectuado líneas arriba de los autores nacionales GONZALES BARRÓN, Gunther y BERASTAÍN
QUEVEDO, Claudio.
 23

adquisitiva, de los poseedores que hayan iniciado su posesión de manera

violenta (ver las Casaciones Nº 1454-2002 CHINCHA y 2092-
99/LAMBAYEQUE citadas en dicho numeral) cualquiera fuere el tiempo
transcurrido después de ocurridos dichos hechos. Esta sub línea coloca a
nuestra práctica judicial – sobre el requisito de la pacificidad - en el mismo
punto en el que ella se encontraba en la época del derecho romano en que
“la posesión adquirida por la violencia continuaba afectada por este vicio
hasta que la cosa volvía a manos de su propietario, o había algún arreglo
con él”37.

La situación en el derecho moderno es absolutamente diferente porque si

bien los Códigos Civiles decimonónicos como el francés, el español o el
argentino contienen disposiciones expresas38 que al reprobar el vicio inicial
de la violencia dejarían entrever que al igual que en el derecho romano éste
vicio, como otros (por ejemplo, la clandestinidad), marcarían para siempre al
poseedor como alguien que, además, de poseer ilegítimamente y de mala
fe, es considerado, específicamente, como un poseedor vicioso, lo que hace
que o bien no pueda gozar de algunos de los efectos que sí se reconocen a
favor de los poseedores ilegítimos de mala fe, pero no viciosos, o que se le
impongan responsabilidades y, en general, consecuencias más gravosas
que las que se imponen a estos últimos. Sin embargo, esos mismos
Códigos contienen, a renglón seguido o al momento de regular la
prescripción adquisitiva, disposiciones de las cuales se colige, explícita o
implícitamente, que se trata de un vicio que puede ser purgado39. La
doctrina entiende que “se purga un vicio cuando éste queda borrado. La

37
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., “Curso Elemental de Derecho Civil”, Tomo Segundo, Volumen
II, Editorial Reus S. A., Madrid, 1923, pág. 898.
38
Código Civil francés
“Artículo 2233.- Los actos de violencia no pueden fundamentar tampoco una posesión capaz de operar
la prescripción …”
Código Civil español
“Artículo 441.- En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor
que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otrote la tenencia de una cosa,
siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.
Artículo 444.- Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento
del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”.
Código Civil argentino
“Artículo 2354.- Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo,
las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se
cree un nuevo título de adquisición”.
39
Código Civil francés
“Artículo 2233.- …La posesión útil sólo comienza cuando ha cesado la violencia”.
Código Civil argentino
“Artículo 3959.- La prescripción de las cosas poseídas por fuerza, o violencia, no comienza sino desde
el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión”
El Código Civil español no contiene una norma equivalente a las antes citadas, pero autorizada
doctrina señala que:”Lo que no cabría admitir nunca es que la adquisición no pacífica de la posesión
marque a ésta indefinidamente, de forma que por ella no se pueda nunca usucapir porque sea para
siempre posesión no pacífica. Que esto no es así lo prueba, sin ir más lejos, el art. 1956, que permite
usucapir las cosas hurtadas o robadas incluso a los que las hurtaron o robaron” (ALBALADEJO
GARCÍA, Manuel, Op. Cit., pág. 72)
 24

purga puede ser total (para todas las instituciones) o parcial, y con efectos
sólo para el futuro, o con efectos retroactivos”40.

Ahora bien, a diferencia de los Códigos decimonónicos antes citados,

nuestro Código Civil vigente, al igual que el Código Civil de 1936, no
contiene referencia alguna a la división de los poseedores de mala fe en
viciosos y no viciosos, al parecer a nuestro legislador le parece bastante y
suficiente el conjunto de consecuencias gravosas o menos favorables que
se establecen de modo general para todos los poseedores de mala fe,
como son la mayor responsabilidad en los casos de pérdida o detrimento
del bien (art. 909), la obligación de devolver los frutos percibidos o los que
se debieron percibir (art. 910), la imposibilidad de fundar en el título que
puedan ostentar una adquisición mobiliaria a non domino (arg. a contrario
arts. 903 y 948) o una preferencia frente a los títulos concurrentes de otros
sobre el mismo bien mueble (arg. art. 1136) y los mayores plazos
requeridos para poder invocar la prescripción adquisitiva (arts. 950 y 951).
De esta falta de referencia a la posesión viciosa, en especial a la violenta
que es la que nos interesa en esta oportunidad, se podrían extraer dos
conclusiones que, a nuestro entender, serían apresuradas y erróneas.

Una primera conclusión sería de orden conceptual y consistiría en suponer

que ello obedecería a que nuestro Código, en materia posesoria, ha
seguido, en lo fundamental, “el mismo sistema posesorio de los códigos
alemán, suizo y del Brasil. Tal sistema no es exactamente el de Ihering
como lo advierten sus interpretes, sino la fusión del antiguo sistema de la
Gewere germana y la possessio romana”41. Como se sabe, éste sistema
suele ser denominado objetivo, en contraposición al calificado como
subjetivo, que fue el que siguieron Códigos decimonónicos como los
mencionados en el párrafo anterior. La diferencia entre ellos la determina la
manera en que cada uno se aproxima a las relaciones voluntarias que de
facto se establecen entre los sujetos de derecho y las cosas, para el
aprovechamiento de la utilidad – no exclusivamente económica - que estas
les puedan brindar; mientras el sistema objetivo parte de considerar que
toda relación de dicha naturaleza debe ser considerada como posesión y,
en consecuencia, su titular (el poseedor) goza – bajo los presupuestos que
para cada caso se establecen - de los efectos que cada ordenamiento
pueda prever para tal institución, salvo que la propia ley excluya a
determinadas relaciones de dicha protección42; en cambio, el sistema
subjetivo parte de distinguir – en base a un elemento anímico o intencional,
adicional a la simple voluntariedad de la relación, denominado animus
domini – entre relaciones de posesión y relaciones de tenencia,
entendiéndose que las primeras gozan de mayores efectos protectores que
las segundas, hecho este último que – en la actualidad - resulta desvirtuado

40
LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. “Derechos Reales”, Tomo 1, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1989,
pág. 476.
41
VALENCIA ZEA, Arturo, “La Posesión”, Editorial Temis Librería, Tercera edición, Bogotá, 1983,
pág. 118.
42
Esto es lo que ocurre en nuestro país con el servidor de la posesión, identificado como aquél que posee
bajo las órdenes e instrucciones de otro, en virtud a una relación de dependencia o subordinación. Tal
relación material se encuentra excluida de los efectos de la posesión por el art. 897º del Código Civil.
 25

por las reglas positivas de los países que lo acogen, las cuales en su
mayoría han creado mecanismos de protección interdictal a los que pueden
acceder poseedores y tenedores; y, han previsto, también, que otros
efectos como la prescripción adquisitiva puedan ser alcanzados no sólo por
los poseedores, sino también por algunos tenedores de relaciones que
expresan el ejercicio de derechos reales distintos a la propiedad. De modo
similar, al interior de la familia de Códigos que siguen el sistema posesorio
objetivo, se entiende que tal objetividad no significa que se haya descartado
el elemento volitivo primario que debe existir en toda relación posesoria,
tampoco que todas las relaciones calificadas como posesorias produzcan
los mismos efectos ni, mucho menos, que en la asignación o privación de
efectos no se tengan en cuenta factores subjetivos como la buena o mala fe
u otras circunstancias que puedan ser calificadas como de orden o cariz
subjetivo (el haber contraído una relación de mediación posesoria, el
comportamiento como titular de un derecho de propiedad, las presunciones
relativas, etc.), que permitan distinguir entre poseedores que pueden gozar
o verse afectados por unos u otros efectos43. En ese sentido, para el tema
que nos ocupa, resulta significativo destacar que en el derecho alemán,
considerado como paradigmático del sistema posesorio objetivo, se diga lo
siguiente: “La posesión obtenida por acto de autoridad propia prohibida
(despojo) es posesión ‘viciosa’ (§ 858 ap. 2). Sigue siendo viciosa en manos
de cualquier sucesor universal aunque sea de buena fe y es viciosa
igualmente para el sucesor singular que al adquirirla conozca los vicios de
la posesión de su causante inmediato. Al sucesor singular se ha de equipar

43
Estas comprobaciones nos permiten advertir que si bien los sistemas subjetivo y objetivo se encuentran,
según opinión común de la doctrina, influenciados por Savigny y Ihering, respectivamente, lo cierto es
que en los ordenamientos positivos no sólo se encuentran rastros de una variada influencia romana,
canónica, del derecho común medieval, germánica, etc. sino que, fundamentalmente, se encuentran
respuestas a las exigencias propias de nuestro tiempo y a las características de los sistemas de
transferencia de propiedad y publicidad registral que rigen en cada país. Así por ejemplo,
independientemente del carácter subjetivo u objetivo bajo el cual se ordenen las relaciones posesorias,
se nota, en muchos de ellos, una clara tendencia a extender la protección posesoria interdictal a toda
clase de relaciones fácticas, sea que estas se muestren como el ejercicio de una titularidad dominial, de
un derecho real distinto (usufructo, uso, algunas servidumbres, superficie, garantías que impliquen
desposesión, etc.) e, incluso, de derechos personales que comportan el ejercicio de una relación
posesoria (arrendamiento, comodato, etc.), lo que resultaría inconcebible en el Derecho Romano y para
los propios autores mencionados, quienes en realidad lo que hicieron fue tratar de explicar las fuentes
romanas que aún regían en su época bajo el ropaje de “derecho común”. Cosa similar sucede con otros
efectos de la posesión como la usucapión, así en un régimen posesorio objetivo como el alemán que se
encuentra acompañado de un sistema registral constitutivo sólo se admite la prescripción secundum
tabulas, mientras que en un régimen posesorio objetivo como el peruano que se encuentra acompañado
de un sistema consensual de transferencia de la propiedad sí se admite la prescripción contra tábulas, lo
que nos acerca más a sistemas subjetivos como el español o el argentino en los que si bien para la
transferencia de dominio se sigue la teoría del título y modo, la publicidad registral no es constitutiva,
por lo que se admite la prescripción contra tábulas. Esto nos lleva a pensar que clasificar a los sistemas
posesorios en subjetivos y objetivos tiene quizás pocos efectos prácticos, mucho más eficiente sería
pensar en una división de los sistemas fundada en las consecuencias protectoras o desventajosas que la
posesión pueda tener para quienes la ostentan, según las características de los sistemas de transferencia
de propiedad y de publicidad registral dentro del cual se insertan. Tal era el criterio práctico del
Derecho Romano en el que, como lo señala Luis DIEZ-PICAZO (Op. Cit. pág. 539) originariamente se
distinguían tres clases de situaciones: la possessio naturalis que era una tenencia sin protección alguna,
la possessio civilis que era una situación de poder protegida por los interdictos y possessio a secas o
possessio ad interdicta que era una situación que además de estar protegida por los interdictos podía
llegar a convertirse en propiedad mediante la usucapión.
 26

a todo el que haya obtenido la posesión, si bien no como sucesor jurídico

del autor, temporalmente después de éste”44. La consecuencia práctica que
tiene en dicho ordenamiento el que alguien sea considerado como poseedor
vicioso se encuentra vinculada a la defensa judicial de la posesión pues, si
bien se admite que el poseedor vicioso pueda ejercer las pretensiones por
privación y por inquietación, como cuando el ladrón las ejerce contra el
segundo ladrón, se tiene que las referidas “pretensiones se excluyen
únicamente si la posesión del demandante es viciosa precisamente frente al
demandado o frente a su causante y si, además, la posesión del
demandante ha sido obtenida durante el último año (‘exceptio vitiosae
possessionis’) a contar desde la fecha de la privación o inquietación en que
se funde la pretensión del demandante; de suerte que el espacio de tiempo
entre las dos violaciones de la posesión no puede pasar de un año”45. La
excepción que se menciona constituye un resabio del derecho romano que
de alguna manera autoriza al poseedor anterior para ejercer violencia contra
el poseedor actual vicioso, fuera ya de los cánones establecidos para la
defensa extrajudicial de la posesión, bajo la sola condición de actuar así
dentro del año en que él fue afectado, para luego defender su posición de
demandado con la excepción de fondo antes mencionada, todo lo cual nos
resulta incompatible con las concepciones actuales sobre reprobación de la
violencia y búsqueda infatigable de la paz jurídica que presiden la
regulación moderna de la defensa posesoria46.

La segunda conclusión sería una de carácter práctico y residiría en estimar

que, a falta de una regulación positiva de la denominada posesión viciosa
(recordemos que la derivada de la violencia es una de sus modalidades) y
de la ulterior posibilidad –expresamente contemplada por otras legislaciones
– de purgar la misma, se entienda que al exigir el artículo 950 del Código
Civil que, para efectos prescriptorios, la posesión invocada tenga el carácter

44
WOLFF, Martín, “Derecho de Cosas” en ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y, WOLFF,
Martín, “Tratado de Derecho Civil”, Tercer tomo, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Tercera Edición,
Barcelona, 1971, pág. 105.
45
Ibidem, pág. 114.
46
El artículo 953º del Código Civil, al hacer referencia a la interrupción natural de la prescripción que se
produce por la pérdida (voluntaria o involuntaria) de la posesión, señala que la misma quedará sin
efecto si el poseedor la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye la misma. Como
quiera que la ley no distingue si la recuperación extrajudicial ocurre de modo voluntario o no, esto
podría llevarnos a pensar que si ello se logra de manera violenta el poseedor podría quedar a salvo de la
reacción judicial del primer despojante, invocando la violencia inicial del demandante y el hecho que el
segundo despojo haya ocurrido antes de transcurrido un año desde el primer despojo. Sin embargo, ello
supondría desconocer el sentido y finalidad de la regulación de la protección posesoria que nuestro
ordenamiento jurídico consagra a favor de todo poseedor, incluido aquél que adquirió la posesión
mediante la violencia. Al respecto basta poner en evidencia la patente diferencia que existe entre la
exceptio vitiosae possessionis a que se hace referencia en el derecho alemán y la defensa de fondo que,
conforme al segundo párrafo del artículo 603 del Código Procesal Civil, puede plantear el demandado
por interdicto de recobrar, consistente en invocar y probar “que el despojo ocurrió en ejercicio del
derecho contenido en el artículo 920º del Código Civil”, es decir, mediante el uso de la legítima
defensa posesoria que, entre otras cosas, requiere ser ejercitada “sin intervalo de tiempo” entre la
acción del verdadero despojante y la reacción recuperatoria del verdadero poseedor. Sólo si se acredita
la observancia de los cánones establecidos para esta vía composición unilateral del conflicto se
declarará la improcedencia de la demanda, de lo contrario, aún cuando el demandante sea quien
primero quebrantó la paz jurídica, la demanda referida al segundo quebrantamiento de la paz jurídica,
efectuado esta vez por el anterior poseedor, será amparada.
 27

de pacífica (no violenta en el sentido mayoritariamente aceptado) se estaría

excluyendo de la prescripción a todo poseedor que hubiere accedido de
manera violenta a la posesión sin posibilidad de invocar la figura de la purga
del vicio inicial. Aunque no se encuentre expresada exactamente en esos
términos, debemos convenir que tal es la conclusión a la que arriba nuestra
Corte Suprema en la sub línea jurisprudencial que comentamos.
Consideramos que tal conclusión resulta equivocada, la razón por la que en
otros ordenamientos jurídicos se necesita establecer, de modo general o
específicamente para el tema de prescripción adquisitiva, que es posible
purgar la violencia inicial, es porque dichos ordenamientos –a diferencia del
nuestro- contienen disposiciones expresas que tipifican y reprueban a la
denominada posesión viciosa, de ahí que se necesite, a su vez, de una
norma expresa que modifique tal calificación cuando se ha modificado la
conducta del poseedor, para que así éste pueda gozar de los efectos que
en dichos ordenamientos se atribuyen a los poseedores de mala fe simples
o no viciosos. Esta es la conclusión a la que se ha llegado, incluso, en
ordenamientos jurídicos como el español que contienen categóricos
rechazos a la violencia47, sin que a la par exista una disposición
contundente sobre la purga de dicho vicio, entendiendo la doctrina
mayoritaria que “la represión de la violencia, que cuenta de manera muy
importante, tanto en el fundamento de la posesión como en su régimen
jurídico, no puede operar, sin embargo, de manera ilimitada (…) El acto
violento excluye la posesión para el que lo comete y no afecta a la
posesión. Pero esto es así con subordinación a determinadas
circunstancias concernientes al comportamiento, y no de manera definitiva o
indefinida”48.

En suma, no existe inconveniente alguno para que la posesión inicialmente

violenta y, por ende, inútil para la prescripción, no pueda, por efecto del
cambio de circunstancias de las que a continuación hablamos, convertirse
en una posesión pacífica y, por tanto, útil para efectos prescriptorios. La
única cuestión que queda por resolver es si para purgar el vicio basta el
cese de los actos de violencia o si, además, es necesario que el despojado
pierda, en virtud de la prescripción de la pretensión interdictal, la “posesión
incorporal” que habría conservado en mérito de lo previsto por los artículos
921 y 953, conforme a los cuales la interrupción natural producida por el
despojo no impide que él pueda, a través de un interdicto de recobrar,
recuperar esa misma “posesión natural o material” que había dejado de
tener como consecuencia del despojo, caso en el cual lo ocurrido pierde
toda incidencia respecto al plazo prescriptorio que pudiera haber estado
discurriendo a favor del poseedor despojado, ahora repuesto en la
posesión. Para algunos esta segunda postura es la más razonable “ya que
transcurrido el año y prescrita la acción del despojado, la posesión del
despojante vicioso se consolida al no tener contradicción. Ello sin perjuicio

47
Ver los artículos 441 y 444 del Código Civil español citados en la nota 38.
48
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “La posesión”, Editorial Civitas S.A., Madrid, l980, págs. 444 y 445.
Ver, igualmente, DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., págs. 579 y 580 y la posición de ALBALADEJO
GARCÍA, Manuel citada en la nota 39. En contra, PUIG BRUTAU, José, “Caducidad, Prescripción
Extintiva y Usucapión”, Bosch Casa Editorial, Tercera edición actualizada y ampliada, Barcelona,
1996, pág. 20.
 28

de las acciones reales que quizá podría intentar el despojado”49. Sin

embargo, como se ha señalado: “la ley no puede producir efectos de hecho
ni puede impedir que un suceso, aunque se halle reprobado por ella, se
realice de facto, es evidente que cuando dispone que la posesión no puede
adquirirse viciosamente, es decir, de forma violenta o clandestina, que los
actos de este tipo no afectan a aquélla, y que a pesar de todo la conserva el
despojado, se refiere a que, si bien el despojante adquiere una posesión –
aunque sea viciosa -, como hecho, aquél continúa teniendo una posesión
como derecho (posesión incorporal, en la que se transmuta la posesión
como hecho, que tenía)”50 de lo que se colige como conclusión, que por
cierto compartimos, que: “El plazo de un año, (…)no lo es para que
comience a ser poseedor el adquirente ni para que la ley estime cesada por
su transcurso la violencia, sino para que el despojado – que conserva (…) la
posesión (incorporal) como derecho – pueda recuperar, mediante interdicto,
la posesión como hecho. Y si la recupera se entiende en su beneficio, que
no la perdió (…); y se entiende también en perjuicio del poseedor
despojante al que después se le priva de ella, que no la tuvo: Pero si no la
recupera, el plazo necesario para que éste usucapa se calcula incluido el
año que, aunque amenazado de restitución, poseyó”51.

5.3. La exclusión de todo tipo de violencia en la solución de conflictos y

los casos de uso legítimo de la misma.

Como lo hemos visto en el numeral 3.2., si bien de los pronunciamientos

analizados no se puede advertir que en alguno de ellos la cuestión debatida
haya tenido relación con un supuesto de mantenimiento de la posesión
mediante el uso de la violencia que la ley autoriza a usar al poseedor para
mantener e, incluso, recuperar la posesión que ostenta, lo cierto es que
dada la contundencia con la que dichos pronunciamientos exigen que la
posesión haya sido mantenida sin perturbación, llegándose, incluso, a pedir
la concurrente aceptación de los demás miembros de la sociedad (ver la
CAS. Nº 1126-01 LA LIBERTAD citada en el numeral 2.1.) resulta previsible
pensar que la Corte en un supuesto de defensa extrajudicial de la posesión
pudiera considerar que la violencia que promovió un tercero contra el
poseedor y que este se vio precisado a repeler llegando a utilizar para el
efecto las denominadas “vías de hecho”, configurarían un supuesto que
teñiría de violencia a la posesión y la haría inútil para la prescripción.
Hemos adelantado en el numeral 5.1. que tal interpretación sería ilógica,
toda vez que se estaría sancionando a quien hizo uso de una violencia que
el propio Estado ha autorizado a ejercer, bajo las circunstancias especiales
en las que ocurre dicha defensa posesoria, y que la convierten en legítima.

Desde antiguo la doctrina se ha mostrado conforme con este razonamiento

al sostener que si durante la posesión que uno ostenta es “perturbado por
tentativas reiteradas de usurpación; no ha sido más que una larga disputa.
Sin embargo, no por eso mi posesión dejará de ser considerada como

49
PAPAÑO, Ricardo José; KIPER, Claudio Marcelo; DILLÓN, Gregorio Alberto; y, CAUSSE, Jorge
Raúl, “Derechos Reales”, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, l989, pág. 77.
50
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit, pág. 70.
51
Ibidem, pág. 72
 29

pacífica. Al rechazar la violencia, al hacer respetar mi posesión, he usado

del derecho que pretendo tener. No he hecho otra cosa, en realidad, que lo
que habría hecho un propietario verdadero al que se le disputase la cosa”52.
En ese sentido podemos decir, también, que lo que es legítimo para efectos
de mantener la posesión no puede ser considerado vicioso o espurio para
efectos de gozar del efecto más importante que la ley reconoce al poseedor
que ha logrado conservar la posesión durante el plazo establecido para que
lo aparente se convierta en derecho.

Resulta claro que la violencia será legítima y no afectará al carácter pacífico

de la posesión si la misma se desenvuelve dentro de los cánones
establecidos por el artículo 920 del Código Civil, es decir, si el poseedor es
perturbado o, incluso, despojado, por efecto de la agresión de un tercero, la
violencia que se vea precisado a ejercer para mantener o recuperar su
posesión será legítima si se cumplen los requisitos de inmediatez y
racionalidad previstos en dicho dispositivo legal53.

El primer requisito esta referido al ¿cuándo? de la defensa posesoria y se

resuelve en que “entre el ataque y la defensa debe existir una verdadera
unidad de tiempo, o sea que ante la agresión, se debe producir sin intervalo
de tiempo la reacción. En caso contrario, no quedará al desposeído otra
alternativa que recurrir a la justicia”54: Se trata de una exigencia que vincula
en el tiempo a la acción del agresor con la secuencial reacción del
poseedor, de forma tal que la inmediatez de la defensa está referida a la
oportunidad en que ocurre la acción agresora y no a la oportunidad en que
el poseedor toma conocimiento de aquélla acción que ya hubiere dado lugar
a la instauración de una nueva posesión. Sin embargo, los conflictos
posesorios nos muestran situaciones en las que la cuestión no se reduce a
una acción seguida de una reacción, sino que a ésta última le sigue
inmediatamente una nueva acción que, a su vez, da lugar a otra reacción y
así sucesivamente, ¿cómo saber en qué momento deja de cumplirse el
requisito de la inmediatez? quizás sea útil hacer un símil con la mar
embravecida por la tormenta en la que al golpe de una gran ola sigue el de
otra más fuerte y, luego, otra más implacable que las anteriores y entre el ir
y venir de una y otra no hay forma de saber cual es la secuencia que les
corresponde, pero como la tormenta no puede durar toda una vida, sino que
siempre le sobreviene la calma, ese es el momento en que uno debe
preguntarse ¿quién tiene la posesión? si el despojante que ya logró
instaurar una nueva posesión sobre el bien o si el poseedor que logró
sobreponerse a la tormenta, si es lo primero, entonces, el poseedor deberá
acudir a la vía judicial y, si es lo segundo, se debe entender que se ejerció
la legítima defensa posesoria.

52
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pág. 899..
53
La doctrina extranjera, en particular la argentina, fundándose en el texto de sus normas sobre el tema,
suele hablar de dos requisitos más: una agresión violenta y la imposibilidad de intervención del poder
público. Cfra., por ejemplo, AREAN, Beatriz, “Curso de Derechos Reales”, Tercera edición ampliada,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 161. En nuestra opinión lo primero es un presupuesto para
que tenga lugar la defensa, pero no un requisito de la misma, mientras que lo segundo está contemplado
dentro de la amplia formula que utiliza nuestro Código para referirse al requisito de la racionalidad.
54
AREAN, Beatriz, “Op. Cit.”, pág. 161.
 30

El segundo requisito alude al ¿cómo? de la defensa posesoria. El artículo

920 del Código simplemente habla de “abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias”. En algún tiempo se entendía dicha
exigencia como referida a que “debe existir proporcionalidad entre los
medios empleados en la agresión y los utilizados en la resistencia”55, pero
como la idea de proporcionalidad parecería conducir a una equivalencia
matemática entre los medios utilizados por el agresor y los utilizados por el
poseedor y, por consiguiente, cualquier medio de defensa considerado
superior podía conducir a considerar que la violencia del poseedor era
ilegítima y generadora de responsabilidad civil e, incluso, penal,
modernamente, siguiendo las enseñanzas del derecho penal sobre la
legítima defensa, la doctrina menciona que esta “es una cuestión de hecho
que quedará reservada al arbitrio prudente del juez, quien deberá hacer
mérito también de lo dispuesto en el (…) Código Penal, que habla de la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”56. En
este sentido, resulta significativo hacer referencia a la evolución del
elemento racionalidad dentro de la figura de la legítima defensa en nuestro
Código Penal de 1991, cuyo artículo 20, en su versión original, hacía
referencia sólo a la “necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla”, pero, posteriormente, fue modificado por la Ley 27936 del 12
de febrero del 2003, para hacer referencia a lo siguiente: “Necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la
valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios,
considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios
de que se disponga para la defensa”.

5.4. La exacta relevancia probatoria que tienen los procesos seguidos

entre el propietario y el prescribiente o entre éste y un tercero,
concluidos sin sentencia o mediante sentencias inhibitorias o
desestimatorias.

Del mismo modo que es poco probable que un propietario haya descuidado
la defensa de su derecho de propiedad por un tiempo demasiado largo
como para que otro pueda adquirirlo por prescripción, sino que lo usual –
como lo demuestran las casaciones que hemos reseñado – es que haya
intentado la recuperación mediante pretensiones diversas (desalojo,
reivindicación, restitución, mejor derecho a la propiedad, etc.); es previsible,
también, que el poseedor, aún cuando se trate de uno ilegítimo de mala fe,
haya, por su parte, intentado formalizar o perfeccionar el derecho que de
facto ejerce, mediante pretensiones diversas (otorgamiento de escritura
pública, formación de títulos supletorios, mejor derecho a la propiedad, etc)
ejercidas, a veces, contra el propietario y, en otras ocasiones, contra un
tercero. Uno y otro se han esforzado, pero los procesos han concluido de
alguna de las formas siguientes: (i) sin sentencia u otro acto que tenga el
valor de cosa juzgada (como los supuestos de abandono, improcedencia
liminar y desistimiento); (ii) por sentencia inhibitoria, es decir, sin
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, como cuando,
55
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, “Op. Cit.”, pág. 170.
56
PAPAÑO, Ricardo José y OTROS, “Op. Cit.”, pág. 132.
 31

finalmente, se declara la improcedencia de la demanda; o, incluso, (iii) por

sentencia que declara infundada la demanda, como cuando el poseedor
demandó alguna pretensión fundada en algún modo de adquirir distinto a la
prescripción adquisitiva, pero no pudo demostrar la existencia del modo
invocado.

En ninguno de los supuestos mencionados existe cosa juzgada sobre lo que

será materia de controversia en el proceso de prescripción adquisitiva,
porque no hay sentencia o acto con efectos equivalentes o la sentencia es
inhibitoria; o, porque, simplemente, el fondo de lo resuelto fue distinto a lo
que ahora se pretende, esto es, la declaración de propiedad fundada en la
prescripción adquisitiva. Sin embargo, el que no exista cosa juzgada que
pueda ser invocada como excepción procesal, no quita el preguntarse si
algún “efecto” se pueda extraer para este nuevo proceso. La segunda sub
línea jurisprudencial que hemos reseñado en el numeral 2.2. encuentra que
tales procesos, al margen de encontrarse concluidos en la forma antes
reseñada, sí han producido un efecto sustantivo sobre lo que ahora se
debate en el proceso de prescripción adquisitiva, han trocado la posesión
pacífica que hasta entonces podía haber tenido el poseedor en una
posesión controvertida y, por consiguiente, no pacífica. Hemos rechazado
que sea correcto asimilar controvertibilidad con no pacificidad, pero al
margen de lo hasta aquí expuesto y antes de revisar otros temas que se
encuentran íntimamente vinculados con el planteado, como la naturaleza de
la pretensión prescriptoria, la necesidad de su invocación por la parte
beneficiada y la interrupción del plazo prescriptorio, es importante analizar,
en abstracto, cuáles pudieran ser los “efectos” que pueda provocar la
conclusión de un proceso anterior, en alguna de las formas antes indicadas,
sobre lo que se discute en un proceso posterior.

De lo dispuesto por el artículo 240 del Código Procesal Civil se desprende

que las partes pueden ofrecer como prueba documental el mérito de
“expedientes” administrativos o judiciales, los cuales pueden encontrarse en
trámite o fenecidos, si es lo primero, entonces, corresponde a la parte
interesada presentar copias certificadas del expediente; en cambio, si es lo
segundo, se puede ofrecer el expediente mismo mediante la acreditación de
su existencia. No pide la ley que los expedientes se hayan seguido entre las
mismas partes ni que en caso de encontrarse fenecidos lo hayan sido por
sentencia sobre el fondo de la controversia. La doctrina habla de “la prueba
trasladada”57 y se plantea una serie de cuestiones y requisitos derivados de
la circunstancia de haberse seguido el proceso entre las mismas partes,
entre alguna de las partes y terceros, si se trata de prueba documental
auténtica o no, de pruebas practicadas en un proceso anulado, etc. En
nuestra ley procesal parece que lo que se ofreciera fuera el expediente en
sí en el que ha quedado documentado un proceso anterior y no las pruebas
actuadas en el mismo. Sin embargo, la lectura de los artículos 198 y 221 del
Código Procesal Civil permiten colegir que son las pruebas válidamente
obtenidas en otro proceso las que tienen eficacia probatoria en el proceso
en el que se ofrezcan, pudiendo, incluso, el juez aceptar – motivadamente -
57
Cfra. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Tomo I, Quinta edición,
Editorial Temis S.A., Bogotá, 2002, págs. 349 y siguientes.
 32

pruebas que hayan sido actuadas sin conocimiento de la parte contra la que
se invocan y que la referencia al “expediente” parece buscar ser lo
suficientemente comprensiva del mérito probatorio que pueda atribuirse,
también, a las declaraciones contenidas en actuaciones judiciales o en los
escritos que obren en el expediente ofrecido. Los procesos en sí mismos y,
por consiguiente, los expedientes en los que se ha dejado constancia de su
existencia, nada acreditan, sólo permiten aportar al nuevo proceso más
medios probatorios que allí obren y que quedarán sujetos a la regla de la
valoración conjunta y razonada de la que nos habla el artículo 197 del
Código Procesal. Coincidimos en que “corresponde al juez del nuevo
proceso calificar la prueba, para obtener sus conclusiones personales, por
lo cual no está vinculado por las que aceptó el juez del anterior”58. Es la
valoración probatoria practicada en el nuevo proceso la que podrá extraer
conclusiones para la decisión que deba tomarse sobre el tema de fondo,
como cuando, por ejemplo, en un proceso de ineficacia por fraude al
acreedor se concluye que las pruebas en su conjunto acreditan una
actuación en fraude al demandante o cuando en un proceso de
indemnización de daños y perjuicios se concluye que ha quedado
demostrado un ejercicio irregular de un derecho en agravio del demandante.
En suma, el sólo hecho de acreditar que se ha litigado no es en sí mismo
prueba de nada, son los hechos que puedan ser considerados por el juez
como probados con dicho litigio anterior los que podrán configurar el
supuesto de hecho previsto por una norma sustancial, pero el litigio en sí
mismo no tiene efectos sustantivos para la suerte de una pretensión
invocada en un proceso distinto que – como en el caso de la prescripción
adquisitiva – tendrá un contenido distinto al de la que fue materia del
proceso anterior.

En la medida que no compartimos el criterio de considerar que la norma

sustantiva atribuya al hecho de litigar, a la “controvertibilidad” sobre el bien
que se pretende prescribir, el carácter de un evento suficiente para
desvirtuar la pacificidad de la posesión, pensamos que no existe
inconveniente alguno para que las partes dentro de un proceso de
prescripción adquisitiva puedan ofrecer expedientes judiciales o
administrativos que les permitan probar los hechos que sustentan sus
pretensiones, así el demandante podría probar con dichos procesos que se
comportó como lo haría un propietario, que en su oportunidad se verificó
que se encontraba en posesión, que cuenta con un título para la posesión,
etc; por su parte, el demandado podría probar que, por ejemplo, en alguno
de los procesos que siguió contra el poseedor se probó que este no contaba
con título alguno o que su título era el de un inmediato, que no se
encontraba en posesión del bien, etc. Toda la riqueza probatoria que
pueden aportar dichos expedientes para el debate sobre la prescripción
adquisitiva demandada se pierde en nuestra práctica judicial por el hecho
de considerar que lo que, en sí mismo, acreditan esos expedientes es
controvertibilidad y, por consiguiente, inutilidad de la posesión invocada por
falta de pacificidad.

58
Ibidem, pág. 351.
 33

5.5. El carácter relativo del vicio de la violencia frente al carácter absoluto

del vicio de “controvertibilidad” al que se refiere nuestra
jurisprudencia.

El vicio de la violencia ilegítima que entendemos afecta al requisito de la

posesión pacífica, además de ser un vicio temporal, toda vez que como lo
hemos visto, la doctrina acepta la purga de dicho vicio, es un vicio relativo,
porque “sólo puede ser invocado por la persona víctima de las vías de
hecho o de las amenazas. En efecto, admitir que una persona no violentada
pueda también prevalerse de ella sería desconocer el carácter transitorio
del vicio de la violencia”59.

Aún cuando consideramos que la sola controvertibilidad no torna en no

pacífica a la posesión del prescribiente, la revisión de los precedentes de la
Corte Suprema60 permite advertir que el vicio de “controvertibilidad”,
construido por la jurisprudencia de nuestro país, resulta ser un vicio
absoluto, porque se concluye que el mismo existe no sólo cuando han
existido situaciones de violencia o procesos previos entre quienes son parte
en el proceso de prescripción adquisitiva, sino también cuando en esos
hechos o procesos previos fueron terceros contra quienes actuó el
poseedor o fueron terceros quienes actuaron contra el poseedor. En suma,
no sólo se ha trocado el vicio de violencia en el vicio – evidentemente más
amplio – de controvertibilidad, sino que, además, se ha atribuido a éste un
alcance más grave que el que tradicionalmente se le atribuye al de
violencia, porque puede ser invocado contra el prescribiente por quien
quiera que sea el demandado, aún cuando éste no haya sido parte en los
hechos o en el proceso del que se hace derivar la controvertibilidad.

Tal construcción jurisprudencial resulta contraria a la evolución de la figura

de la prescripción adquisitiva que nos muestra una clara tendencia hacia
una elaboración objetiva de la figura que facilite la prueba tanto de la
posesión útil como la del plazo requerido, así tenemos que: (i) la prueba de
la posesión misma resulta objetiva o bien porque el sistema posesorio es
objetivo y se pide simplemente “comportamiento como propietario” o el
sistema es subjetivo porque se requiere del “animus domini” pero la prueba
se hace objetiva a través de los denominados “actos posesorios”; (ii) se
brinda al poseedor actual la posibilidad de la suma de plazos posesorios de
sus antecesores; (iii) se elimina la referencia a la transmisión de las mismas
calidades posesorias del antecesor; (iv) se permite purgar los vicios
posesorios; (v) la mayoría de vicios son considerados relativos; (vi) se
eliminan las causas de suspensión del plazo prescriptorio; (vii) se
establecen presunciones a favor del poseedor, en particular la de
continuidad de la posesión; etc. y, aunque en todo ello no esté lejano un
cierto sacrificio de la equidad, resulta evidente que este proceso de

59
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pág. 899. En igual sentido, ver la opinión de
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge citada en el numeral 5.1. Véase en la doctrina nacional la opinión
de CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pág. 138; compartida por RAMIREZ, Eugenio María,
“Tratado de Derechos Reales”, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 1996, pág. 542.
60
Véase, en particular, las Casaciones 1454-2002-CHINCHA y 1298-2001-UCAYALI citadas en el
numeral 2.2.
 34

objetivización de la figura responde a los principios de seguridad jurídica y

estabilidad del tráfico que resultan más beneficiosos para la sociedad.

5.6. La naturaleza de la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio

y la necesidad de su invocación, a pedido de parte, como requisito
para su comprobación como modo de adquirir.

Los precedentes, a los que hemos hecho referencia en el numeral 2.3. del
presente artículo, ponen en evidencia lo difícil que resulta para la Corte61 la
lectura de los artículos 950 y 952 del Código Civil y su relación con la
inserción de la pretensión de prescripción adquisitiva – y por consiguiente
de la sentencia estimatoria de la misma – dentro de la clasificación
doctrinaria de las pretensiones, atendiendo a la índole del pronunciamiento
que persiguen. Se advierte, en un primer momento, el reconocimiento del
carácter declarativo de la pretensión – basta para su amparo el
cumplimiento de los requisitos y el plazo fijados por la ley -, pero
inmediatamente después surge la duda, derivada del hecho que la ley hace
referencia a que es el poseedor quien debe invocar en juicio el efecto
adquirido, y se termina por afirmar que los requisitos de la posesión útil
deben prolongarse en el tiempo hasta que se interponga la demanda de
prescripción. Dicho en otras palabras, se concluye que la pretensión es sólo
nominalmente declarativa porque funcionalmente – en aras de “otorgar
seguridad jurídica a los poseedores del bien” (sic)62 - operará como una de
naturaleza constitutiva.

El problema no parece estar en el texto de la ley que, como lo reconoce la

propia Corte, es claro en señalar el carácter declarativo de la pretensión. En
efecto, además del hecho que el artículo 950 del Código Civil señala que:
“La propiedad inmueble se adquiere por prescripción …”(las negritas son
nuestras), mediante la posesión ejercida bajo las condiciones y en los
plazos establecidos por la ley, según se trate de la prescripción ordinaria o
extraordinaria; tenemos que el artículo 952 señala, textualmente, lo
siguiente: “Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio
para que se le declare propietario”63 (las negritas son nuestras). La
dificultad parece estar, desde el punto de vista sustantivo, en saber qué
ocurre con la propiedad en el tiempo intermedio entre el vencimiento del
plazo y la invocación de la prescripción, así como, qué debe entenderse que
ocurre cuando el prescribiente no invoca la prescripción o cuando “renuncia
a la prescripción ganada”. A su vez, en el terreno procesal, se discute la
aplicación de las categorías bajo las cuales la doctrina procesal clasifica a
las pretensiones frente al desarrollo procesal de la prescripción como modo
de adquirir: ¿cómo explicar un hecho adquisitivo, supuestamente acaecido

61
Ver la Casación 1548-2005-LIMA citada en el mencionado numeral.
62
Ver casación citada en la nota anterior.
63
El segundo párrafo hace referencia tanto al mérito inscribible de la sentencia estimatoria como al efecto
cancelatorio que ella tiene respecto del dominio de quien pudiera figurar, hasta entonces, como
propietario en el registro respectivo. Sin embargo, estos efectos accesorios de la sentencia estimatoria si
bien suponen algún grado de ejecución posterior a la sentencia, no la convierten en una de condena en
la medida que no imponen al demandado la ulterior ejecución forzada de un determinado
comportamiento, sino que tienen por destinataria a la entidad gestora del Registro Público
correspondiente.
 35

en un momento anterior, respecto al cual la ley procesal arbitra un proceso

contencioso abreviado destinado a hacerlo valer contra el propietario
anterior? y ¿porqué, a diferencia de otras pretensiones declarativas, la
prescripción adquisitiva parece necesitar de una suerte de “consumación o
perfeccionamiento sujeto a control judicial”?. Sólo para efectos didácticos,
analizaremos cada perspectiva por separado:

i) La perspectiva sustantiva.-

Desde esta perspectiva corresponde analizar cuál es el valor del hecho del
cumplimiento del plazo establecido por la ley para la prescripción. La duda
sobre si el efecto es automático o no, radica en la incidencia que pueda
tener la necesidad de invocar la prescripción adquisitiva para hacerla valer –
en vía de defensa de fondo o en vía de acción - frente al propietario
anterior, duda que resulta exacerbada por el hecho que en algunos
ordenamientos jurídicos – como consecuencia de la regulación unitaria de la
prescripción extintiva y la adquisitiva - se regula positivamente la figura de la
“renuncia a la prescripción ganada”64, lo cual lleva a la doctrina a pensar en
la existencia de una “situación de interinidad”65 entre el momento del
cumplimiento del plazo y el de su alegación, a discutir sobre en cabeza de
quién está la propiedad mientras tanto y a preguntarse sobre qué sucede si
el poseedor renuncia expresa o tácitamente (mediante la no alegación) a la
prescripción ganada. Para algunos el derecho de propiedad, en última
instancia, se habría mantenido en cabeza del propietario no poseedor, en
ese sentido, se sostiene, por ejemplo, que “la situación creada [por la
renuncia a la prescripción] no parece significar otra cosa que una mera
derelictio, que en vez de convertir la cosa abandonada en una res nullius a
disposición del primer ocupante, hace renacer el derecho del antiguo dueño,
que más que extinguido por la prescripción adquisitiva se encontraría en un
estado de latencia, en una verdadera expectativa análoga a la que ostenta
un derecho sometido a una condición suspensiva. Este derecho puede
hacerse efectivo contra cualquiera, no perdiendo su virtualidad más que en
el caso en que por el nuevo adquirente se excepcione la usucapión
operada. Depende, en definitiva, de la voluntad del poseedor el hacer o no
efectivo su derecho” 66. Para otros la interinidad representa una verdadera
incertidumbre por cuanto “el efecto automáticamente producido, queda, por
decirlo de algún modo, a disposición del beneficiado o favorecido, que es

64
Código Civil español
“Artículo 1935.- Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada;
pero no el derecho a prescribir para lo sucesivo.
Enriéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen
suponer el abandono del derecho adquirido.
Artículo 1937.- Los acreedores y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción,
podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario.”
Código Civil argentino
“Artículo 3963.- Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripción, pueden
oponerla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario.
Artículo 3965.- Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripción ya ganada, pero no el
derecho de prescribir para lo sucesivo.”
65
DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pág. 742.
66
DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso, “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo II, Reimpresión de la
segunda edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, pág. 102.
 36

quien puede ponerlo en juego. Ello significa que entre el momento de la

consumación y el momento de la puesta en juego, existe una cierta
situación de interinidad, que puede resolverse en favor de cualesquiera de
los dos derechos en conflicto: del usucapiente, si este invoca la usucapión o
del antiguo titular, si aquél no realiza la invocación o renuncia a la
prescripción ganada” 67. Finalmente, hay quien opina que “la posibilidad de
renunciar a la ‘usucapión’ de cualquier objeto cuyo plazo se cumplió (…), ha
de reconducirse a una suerte de readquisición por el vetus dominus – según
Albaladejo, al amparo de una condición resolutoria de renuncia -, más que
al reconocimiento de un dominio que éste ha perdido. Pues resulta
incóngruo que puedan ser dueños, a la vez, el nuevo y el antiguo
propietario: tampoco cabría hablar de una pervivencia de la acción
reivindicatoria del antiguo coexistente con la propiedad del nuevo. Para
justificar la nueva titularidad del vetus dominus, determinada por la
renuncia, y no por una donación, la adquisición del usucapiente habrá de
entenderse condicionada resolutoriamente a su renuncia, de modo que si
ésta acaece, renace la propiedad en el vetus dominus por obra de la
condición, y no como una concesión gratuita del usucapiente (Albaladejo);
o, en último término, reconocer existente, con los Mazeaud, una obligación
natural de restituir que serviría de causa a la retransmisión”68

Las disposiciones de nuestro Código Civil vigente sobre prescripción

adquisitiva, a diferencia de lo que sucedía con el artículo 876 del Código
Civil de 1936, conforme al cual, regían para la prescripción adquisitiva “las
reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean aplicables”, no
contienen norma de remisión alguna a la regulación de la prescripción
extintiva. Para algunos esta pudiera ser una omisión involuntaria del
legislador, pero en realidad si tenemos en cuenta que desde el Código Civil
de 1936 nuestro sistema – al igual que otros códigos modernos como el
alemán, el suizo, el brasileño, el portugués, el italiano, etc – acogió el
sistema dualista de regulación de la prescripción, tratando de modo
separado a la prescripción adquisitiva o usucapión y a la prescripción
extintiva o liberatoria, podemos concluir que la desvinculación entre una y
otra figura no es algo involuntario sino el colofón de un largo proceso de
independización conceptual y funcional de ambas instituciones.

Se ha dicho al respecto que: “La existencia de una nítida distinción entre

usucapión y prescripción extintiva constituye hoy uno de los postulados
firmemente asentados en la moderna doctrina del Derecho Civil. No
obstante haberse encontrado históricamente confundidas, especialmente en
lo que concierne a la usucapión extraordinaria, y no obstante no ser todo lo
claras que fuera de desear las fronteras en los códigos entroncados con la
codificación francesa, se trata ciertamente de una doctrina firme e
incuestionable. Distinta es la naturaleza y la función de uno y otro instituto,
distintos son sus requisitos y distintos sus efectos.”69

67
DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pág. 742.
68
LACRUZ BERDEJO, José Luis, Op. Cit., pág. 191.
69
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “La Prescripción extintiva. En el Código Civil y en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Civitas Ediciones, Madrid 2003, pág. 53.
 37

En efecto, aún cuando ambas prescripciones tienen elementos comunes

como son el hecho de estar sustentadas en el transcurso de un
determinado lapso de tiempo, en la inactividad del titular de un derecho y en
el correlativo perjuicio y beneficio final que corresponde a cada una de las
partes involucradas (en la prescripción extintiva, el titular de un derecho
cualquiera pierde la posibilidad de obtener la protección jurisdiccional de su
pretensión y, concomitantemente, la otra parte queda liberada del deber que
tenía para con aquél; mientras que, en la prescripción adquisitiva, nos
encontramos con el titular de un derecho real cuyo dominio se extingue o,
por lo menos, se ve afectado como consecuencia de la adquisición
configurada a favor de otro), también es verdad que existen diferencias que
justifican el tratamiento diferenciado de ambas clases de prescripción,
diferencias que por cierto no están dadas, como se sostiene comúnmente,
por la sola circunstancia de que una extingue una facultad (la de obtener la
protección jurisdiccional de un derecho) y que otra da lugar a la adquisición
de un derecho (el derecho de propiedad o el de servidumbre), porque, como
hemos visto, en ambos casos existen efectos extintivos y adquisitivos, sino
por dos elementos que brindan una diferencia final y sustantiva: (i) el tipo de
conducta que observan las personas involucradas, porque mientras en la
extintiva tanto el beneficiario como el afectado simplemente observan una
conducta omisiva consistente, para el primero, en no cumplir con aquel
deber al que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el
cumplimiento de dicho deber; en cambio, en la prescripción adquisitiva, las
conductas de los involucrados son diversas entre sí, el beneficiario debe
desarrollar una conducta activa consistente en comportarse con respecto al
bien del modo que exige la ley, en tanto que el afectado simplemente
deberá observar una conducta omisiva, consistente en no reclamar la
restitución o libertad de su derecho; y, (ii) el fundamento de la extinción,
tema en el que hay que distinguir entre el hecho que respecto de ambas
prescripciones se pueda advertir la presencia de normas de orden público y
el hecho que la racionalidad final de ambas instituciones sea distinta, toda
vez que, mientras en la prescripción extintiva el interés inmediatamente
protegido es uno de naturaleza privada, el que concierne a las partes en
conflicto, en la prescripción adquisitiva se advierte la fuerte presencia de un
interés público o social que, en la concepción tradicional y mayoritaria, se
engarza con la idea de certeza en las relaciones jurídicas vista desde la
perspectiva de los beneficios que ello reporta para la sociedad en su
conjunto y, en la posición que sostenemos, se vincula con el problema de la
prueba de la propiedad.

Lo anterior nos lleva a pensar que el tiempo intermedio que existe, entre el
vencimiento del plazo establecido por la ley para la prescripción y la
invocación de la misma, tiene distinto significado según estemos hablando
de prescripción extintiva o de prescripción adquisitiva. En ambos supuestos
la invocación está en manos del beneficiario, si no la invoca no podrá
probarla y, por consiguiente, para el mundo de los efectos prácticos ella no
habrá producido consecuencia jurídica alguna. Sin embargo, en la
prescripción extintiva – en la medida que el asunto sólo concierne a quien
reclama un derecho (un acreedor o el titular de un derecho real distinto a la
propiedad) y al prescribiente (un deudor o el tercero en general que hubiere
 38

lesionado un derecho real distinto a la propiedad) – la invocación, en

principio, sólo ocurre una vez y tiene un efecto liquidatorio de la controversia
entre partes a las que ella concierne, de ahí que la doctrina moderna pueda
sostener que en tal fenómeno son identificables “al menos dos ‘fases’ muy
marcadas: a) Una, que podemos llamar ‘preliminar’ que va desde el
surgimiento de la relación jurídica (y de las consecuentes situaciones
jurídicas subjetivas: activas o de ventaja, y pasivas o de desventaja) hasta
el vencimiento del periodo de tiempo señalado por la ley. Una fase marcada
por la no actuación de la relación que provoca una situación modificativa de
aquella (eficazmente llamada por Troisi de mera ‘prescriptibilidad’) en la que
la situación subjetiva activa pasa de la plena ‘tutelabilidad’ a una ‘atenuada’,
pues surge en el sujeto pasivo de la relación (prescribiente o, también, en
quienes tengan legítimo interés) una situación de ventaja (poder-carga) de
completar con su actuar el fenómeno prescriptorio; y, b) Una segunda que
podemos llamar ‘constitutiva’ en la que el fenómeno prescriptorio se
perfecciona por el actuar de quien se beneficia con él, pasándose así de la
mera ‘prescriptibilidad’ (modificativa) a la ‘prescripción’ (extintiva)
propiamente dicha, con la consiguiente ‘liberación’ del sujeto pasivo de la
relación” 70. Una teoría como la expuesta, al reconocer que “la prescripción
no produce de suyo efectos extintivos y que la extinción definitiva del
derecho, así sea retroactiva, se obtiene solamente con la previa alegación
de parte del sujeto o de los sujetos interesados en valerse de la
prescripción”71, permite entender, de manera coherente, algunas figuras
vinculadas a la prescripción extintiva como la renuncia a valerse de la
prescripción, porque no impone la necesidad de recurrir a la reviviscencia
de un derecho supuestamente extinto, o el pago de una deuda ‘prescrita’,
porque permite entender los supuestos de pago no espontáneo o pago por
un incapaz.

Cosa muy distinta es la que ocurre en la prescripción adquisitiva, toda vez

que, en la medida que se trata de un medio para identificar a alguien como
el nuevo titular de un derecho real que, por ende, gozará de la denominada
oponibilidad erga omnes y estará llamado a acceder a la denominada
oponibilidad frente a terceros interesados, el momento de la producción del
efecto adquisitivo (y del consiguiente efecto extintivo) no puede quedar
identificado con las múltiples oportunidades en que el prescribiente, con
plazo ya ganado, pueda requerir, en sus conflictos con terceros, invocar y
probar la posesión y plazo exigidos por la ley para la prescripción, sino con
el momento mismo en que vence el plazo que necesite ser invocado por el
poseedor. Sin embargo, esta afirmación inicial debe ser complementada
con la complejidad de los conflictos en los que pudiera verse involucrado el
poseedor frente a terceros, así como la apreciación de las consecuencias
de lo probatorio, las cuales parecieran enturbiar la certeza de la aseveración
formulada.

70
ARIANO DEHO, Eugenia, “Renuncia y alegación de la prescripción entre el Código Civil y el Código
Procesal Civil”, en Ius et Veritas Nº 33, Lima 2006, pág. 199.
71
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; y, BUSNELLI, Francisco, “Derecho
Civil”, Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogota 1992, págs. 501 y 502
 39

Un ejemplo nos ayudará a entender mejor lo que sostenemos, imaginemos

que X ha poseído útilmente un inmueble por más de 10 años y que después
de vencido dicho plazo es demandado por reivindicación por A quien invoca
ser aún el propietario. Tal como lo hemos demostrado líneas arriba, X
podría invocar la prescripción adquisitiva como medio de defensa de fondo
y, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 927 del Código Civil, la
demanda de A debería ser declarada improcedente. Ahora bien, concluido
el proceso de reivindicación, X se va de viaje fuera del país, deja cerrado el
inmueble y encomienda el pago de los tributos y servicios a sus abogados,
pero al retornar al país al cabo de 2 años, encuentra que el inmueble ha
sido invadido por B. En ese momento, ya no es posible invocar el interdicto
de recobrar por lo que se ve obligado a demandar la reivindicación
invocando la prescripción adquisitiva como medio de prueba72 de su
derecho, caso en el cual la demanda debería ser amparada y restituírsele la
posesión. Sin embargo, como hasta entonces, X únicamente habría logrado
dos pronunciamientos judiciales que sólo alcanzan con sus efectos a A y B,
decide iniciar un procedimiento de prescripción adquisitiva, es decir, invocar
ahora la prescripción en vía de acción, con el propósito de obtener una
sentencia que constituya el título inscribible de su derecho que le permita,
en adelante, probar su derecho en mérito a la publicidad registral, pero
resulta que para entonces es C quien en la titulación del inmueble figura
como presunto propietario y a quien X ni siquiera puede oponer la cosa
juzgada derivada de los procesos anteriores. Ciertamente, X volverá probar
su posesión por el plazo y en las condiciones exigidas por la ley, con lo cual
su pretensión debería ser amparada. Para finalizar supongamos que X, no
inscribe la sentencia favorable que obtuvo en el último proceso mencionado
y, de pronto, recibe la notificación de una nueva demanda de reivindicación
interpuesta, esta vez, por D quien ha comprado el inmueble de C y ha
inscrito su derecho. En esta oportunidad X, cansado de los problemas
judiciales que ha tenido con respecto al inmueble, decide no invocar la
prescripción adquisitiva ni, por cierto, ofrecer como medio probatorio lo
actuado en los procesos anteriores, entonces, la demanda es amparada y X
es, finalmente, lanzado del inmueble.

Cabe preguntarse ¿en qué momento se completó el fenómeno

prescriptorio?, ¿al sólo vencimiento del plazo prescriptorio o al tiempo de su
invocación? Si fuera esto último, ¿estaremos hablando de la primera, de la
segunda o de la tercera invocación o de todas a la vez, según estemos
hablando de uno u otro afectado?; ¿pudiéramos pensar que el único y
verdadero momento en el que X pudiera haber adquirido el derecho de
propiedad hubiera sido con la inscripción de la sentencia que amparó su
demanda de prescripción adquisitiva?, pero si fuera esto último ¿cómo
podría conciliarse tal solución con el carácter no constitutivo de nuestro
sistema registral?; ¿no sería mejor resolver el tema de modo similar a lo
que ocurre en los conflictos derivados del carácter consensual de nuestro

72
Para efectos de esta parte del caso planteado debemos suponer que estamos hablando de un inmueble
no inscrito, toda vez que de tratarse de un predio inscrito a nombre de un tercero (en el caso podría ser
A), la prueba de la propiedad contra un tercero se vería afectada por el principio de legitimación
registral (art. 2013 del C.C.) conforme al cual se presumiría que el propietario es A, lo que perjudicaría
a X, siempre que, por cierto, se aporte al proceso la prueba de lo inscrito.
 40

sistema de transferencia de la propiedad inmueble, en los que frente a

terceros en general – al margen de los problemas probatorios que puedan
existir - vale la adquisición consensual, en tanto que frente a terceros
interesados se requiere haber accedido a un signo de publicidad prevalente
como lo es, para esos casos, el registro?

La respuesta a las interrogantes planteadas, exige distinguir la oponibilidad

del derecho del tema probatorio. Desde punto de vista de la oponibilidad, el
derecho de propiedad supone exclusión de todos los demás y, por
consiguiente, todo ordenamiento jurídico que reconozca la propiedad
privada no puede admitir la existencia simultánea de dos o más titulares de
derechos de propiedad excluyentes entre sí73 y cuando surgen supuestos
de pretensiones concurrentes de propiedad sobre un mismo bien, siempre
se debe establecer, en la ley o en la jurisprudencia, criterios de prevalencia
entre los títulos invocados para llegar a identificar a un propietario. Sin
embargo, lo que sucede en los sistemas de adquisición de derechos reales
no sujetos a un régimen de publicidad registral constitutiva, como el nuestro,
es que la oponibilidad de tales derechos tiene dos grados de alcance
distintos, que se despliegan en momentos diferentes. Una es la absolutez u
oponibilidad erga omnes de los derechos reales de la que goza el titular de
cada derecho real frente a los terceros en general, a los que simplemente
les corresponde respetar lo ajeno, bastando al titular –para reclamar la
efectiva exclusión de los terceros en general- demostrar la existencia de su
derecho, cosa que, en nuestro caso hipotético, habría hecho X al vencer a A
y B; mientras que, otra es la oponibilidad frente a terceros interesados que
protege al titular que ha logrado o mantenido su emplazamiento en un signo
de publicidad (el posesorio o el registral) considerado por la ley como
prevalente, lo que le permite vencer a terceros que, al igual que él, estaban
interesados en adquirir derechos con cargo al mismo bien, pero que no
hubieran alcanzado el signo prevalente, cosa que, en nuestro caso
hipotético, habría logrado X contra C, toda vez aún cuando existe discusión
en nuestra doctrina74 sobre si el prescribiente con plazo ganado puede, al
amparo de lo dispuesto por el artículo 952 del Código Civil, vencer al tercero
que, conforme a lo dispuesto por el artículo 2014 del Código, adquirió bajo
la fe del registro desconociendo que la posesión de aquél ya ha cumplido
con las exigencias y el plazo exigido por ley para la prescripción,
consideramos que, si bien “el art. 952 no está concebido para regular el
conflicto entre el tercero registral protegido y el adquirente por prescripción,
sino que únicamente prevé la forma en que la actual información

73
Cosa distinta es el caso de la copropiedad y demás situaciones de comunidad real en las que la
pluralidad de sujetos es construida por la ley de manera no excluyente.
74
Se trata sólo de una discusión doctrinal toda vez que, en la práctica, como consecuencia de las líneas
jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema sobre la posesión pacífica, tenemos que el conflicto se
resuelve amparando al prescribiente, si demanda primero, o al propietario, si emplaza primero. Como
quiera que esto último es lo más frecuente, podría decirse que la Corte Suprema, con su interpretación
de la manera en que opera el requisito de la posesión pacífica, estaría en muchos casos “corrigiendo” la
ineficiente prevalencia del signo posesorio sobre el signo registral establecida por el artículo 852 del
Código Civil (ver nota siguiente), pero como lo hemos adelantado desde el inicio del presente trabajo,
esta mayor protección al propietario es sólo aparente, en realidad parte del prejuicio de ver a la
prescripción adquisitiva sólo como un modo de adquirir, olvidándose que la misma cumple otras
funciones mucho más nobles y eficientes.
 41

sustantivamente inexacta del Registro será sustituida por la nueva

información sobre la titularidad que surge de la prescripción adquisitiva (…)
no podemos desconocer que dicha perspectiva estática y no conflictiva
queda modificada por efecto de la facultad que tiene el poseedor de sumar
plazos posesorios, facultad que le permite hoy convertir al propietario
amparado por la fe del Registro en el propietario anterior”75. En suma, frente
a terceros en general, la fecha de adquisición que invocará el prescribiente
será la que corresponda al último día del plazo legal transcurrido desde el
inicio de la posesión útil, en cambio, frente a terceros interesados, como
ocurre en el caso de quien adquiere la propiedad del bien bajo la fe del
registro, la fecha de adquisición que invocará el prescribiente será la que
corresponda al mismo día en que se entienda producida la inscripción del
derecho del tercero76, porque será al final de ese día en que el prescribiente
computará, su posesión útil, hacia el pasado, hasta llegar a cumplir el plazo
establecido por la ley.

Ahora bien, viendo las cosas desde el punto de vista probatorio, en el

ámbito de las controversias privadas el prescribiente tiene siempre el control
de lo probatorio y sólo lo que él pueda invocar y probar será lo que
finalmente exista, de ahí que valga traer a colación el viejo adagio según el
cual “tanto vale no tener un derecho, como no poder probarlo”77 Será el
prescribiente quien decida si invoca y prueba el plazo prescriptorio y, si lo
hace, determinará, en función a los medios probatorios con los que cuente,
cuál es, en concreto, el plazo que invocará para vencer a los terceros con
los que se enfrente, bajo la sola condición que, si se enfrenta a terceros en
general, se trate de un plazo que haya vencido antes de plantearse el
conflicto en la vía judicial, mientras que, si se trata de un tercero amparado
en la fe del registro, deberá invocarse un plazo que haya vencido después
de la inscripción del derecho de aquél pero antes de que se desenlace la
controversia en sede judicial. Resulta claro que para nuestra forma de ver el
tema, cuando el prescribiente decide no invocar la prescripción adquisitiva,
cosa que en nuestro caso hipotético ocurre cuando X al ser demandado por
D, decide no defenderse, no es necesario recurrir a los vericuetos de la
figura de la “renuncia a la prescripción ganada” propia de la prescripción
extintiva, sino que es suficiente apreciar la conducta del poseedor desde el

75
ARATA SOLÍS, Moisés, Principio de oponibilidad. En: Código Civil Comentado, Tomo X, Gaceta
Jurídica, Primera edición, Lima, 2005. pág. 504. Por cierto, lo transcrito corresponde a nuestra
interpretación de la legislación vigente, lo cual no quita que, en nuestra opinión, se trate de un supuesto
anómalo de prevalencia del signo posesorio por sobre el signo registral que, hasta en tanto se den – y si
se llegan a dar – las condiciones materiales y culturales para adoptar un sistema registral constitutivo,
debiera ser modificado siguiendo, por ejemplo, el modelo español conforme al cual con el propósito de
proteger al tercero registral frente al usucapiente se le permite, siempre que haya ignorado realmente la
posesión como dueño de aquél, interrumpir la posesión dentro del año siguiente a su adquisición. De
esta forma se evitaría que, como sucede en la práctica, el signo posesorio actúe como un “efecto
sorpresa”, en desmedro de la mayor seguridad que ofrece el signo registral, pero sin renunciar a que,
finalmente, el signo posesorio pueda actuar como un medio para unificar el mundo de la realidad de los
hechos con el mundo abstracto de las titularidades.
76
Se debe tener presente que, conforme a lo dispuesto por el artículo IX del Reglamento General de
Registros Públicos, “los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que
de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación, salvo disposición en
contrario”.
77
DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Op. Cit., pág. 4.
 42

punto de vista probatorio, así tanto cuando decide no prevalerse de la

usucapión como cuando hablamos de la renuncia expresa, lo que hace el
poseedor es crear a favor de otro la prueba en contrario de aquello que ya
había ocurrido.

ii) La perspectiva procesal.-

Establecido el hecho sustantivo consistente en que la adquisición de la

propiedad por el prescribiente se verifica con el vencimiento del plazo
invocado y no con la invocación, nos interesa saber cuál es la naturaleza
procesal de la invocación que hace el prescribiente de tal acontecimiento en
el proceso al que se refiere el artículo 952 del Código Civil.

Tal invocación, para el derecho procesal, ocurre dentro del contexto de una
pretensión, esto es, de una declaración de voluntad del actor contenida en
el petitorio de la demanda, sustentada en la existencia de hechos que –
según su entender- determinan la existencia de un derecho sustantivo
cualquiera a favor del actor y mediante la cual se solicita que este último
sea actuado a través del órgano jurisdiccional respectivo mediante una
sentencia estimatoria que vincule al demandado en determinado sentido,
conforme a los efectos establecidos por el ordenamiento jurídico para dicho
derecho. “Así como acción no es igual a derecho, tampoco pretensión
implica la existencia del derecho, y puede darse el caso de pretensiones
fundadas e infundadas. También puede presentarse la circunstancia de una
persona que tenga el derecho, pero que no haga uso de la pretensión ni de
la acción”78.

Según la índole del pronunciamiento jurisdiccional que la pretensión

persigue, la doctrina procesal suele hablar de pretensiones de
conocimiento, de ejecución y cautelares, subdividiendo al primer grupo en
pretensiones de sentencias: (i) declarativas (“tienden a lograr una sentencia
que elimine un estado de incertidumbre jurídica (…) la sentencia no es
ejecutable (…) produce sus efectos el día del nacimiento de la relación
jurídica, es decir, tiene efectos retroactivos”); (ii) constitutivas (“a través de
las mismas se obtiene la creación, modificación o extinción de nuevos
estados jurídicos (…) En esos casos existe, a partir de la sentencia, un
nuevo estatus que antes no existía (…) produce un doble efecto en el
sentido de hacer cesar un estado jurídico existente y simultáneamente crea
un nuevo estado jurídico(…) Los efectos (…) se producen desde el
momento mismo de la sentencia”); y, (iii) de condena (“se impone al
justiciable el cumplimiento de una prestación, susceptible de ejecutarse sea
en sus bienes, mediante la ejecución forzada, sea en su propia persona,
mediante la privación de la libertad (…) En cuanto a sus efectos, éstos se
producen en forma retroactiva al día de la notificación de la demanda”) 79

78
MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tercera edición,
Editorial Temis S.A., Bogotá, 1988, pág.158.
79
Cfra. la clasificación de las pretensiones y la exposición detallada de las definiciones citadas en
BACRE, Aldo, “Teoría General del Proceso”, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, págs 319
a 325.
 43

Mas allá del texto expreso de los artículos del Código Civil citados por la
propia Corte sobre la naturaleza de la pretensión de prescripción
adquisitiva, a nosotros nos parece bastante y suficiente, para corroborar el
carácter declarativo de la misma, el que el artículo 927 del Código Civil
autorice al prescribiente a invocar la prescripción adquisitiva como medio de
defensa o excepción de fondo, al señalar que si bien la denominada acción
reivindicatoria es imprescriptible, la misma “no procede contra aquél que
adquirió el bien por prescripción” y la razón de tal improcedencia es,
precisamente, el hecho que al haber operado automáticamente la
prescripción, el derecho de propiedad invocado por el actor ya no le
pertenece, se encuentra ahora en el patrimonio del demandado y, en
consecuencia, lo que corresponde es declarar en dicho proceso, con valor
interpartes y, hasta ese momento, sin trascendencia frente a terceros, que
el ex propietario no puede reivindicar lo que ya no es suyo.

Somos conscientes que, en nuestra práctica judicial, no se admite al

poseedor prescribiente, demandado por reivindicación, invocar, como parte
de su defensa de fondo80, este hecho extintivo de la relación jurídica (la de
propiedad) invocada por el actor en su demanda, porque absurdamente se
entiende que quien puede invocar la prescripción de la que habla la ley es
sólo quien ya la ha hecho valer antes, en vía de acción, en el
correspondiente proceso contencioso de declaración de propiedad por
prescripción adquisitiva, lo cual convierte al supuesto de la ley en un
imposible práctico: a nadie que haya sido vencido en un proceso de
prescripción adquisitiva se le ocurriría demandar reivindicación, el conflicto
razonablemente previsible al que alude la ley sólo puede estar referido al
caso en que existe un ex propietario que, premunido de la verosimilitud que
deriva de la titulación que ostentaba, pretende reivindicar el bien de quien
es ahora su nuevo propietario, aunque este no haya aún iniciado un

80
Decimos que se trata de una defensa de fondo toda vez que, dado el carácter taxativo con el que ha sido
regulado, por el artículo 446 del Código Procesal Civil, el tema de las excepciones proponibles por el
demando, no es posible aplicar por analogía la “excepción de prescripción extintiva”, a la que se
refiere el inciso 12 de dicho artículo, a los casos en que el demandado por reivindicación puede invocar
la prescripción adquisitiva, la cual deberá invocar como defensa de fondo y no como excepción
procesal. En ese sentido, estimamos correcto que el Poder Judicial rechace la “excepción de
prescripción” que los demandados por reivindicación suelen invocar, tal como se resolvió en la
Casación Nº 1450-99-TACNA publicada el 31.01.03, aunque no compartimos sus fundamentos, porque
revelan que, aun cuando el demandado hubiera invocado la prescripción adquisitiva como defensa de
fondo, la misma también habría sido rechazada, precisamente por considerarse a la pretensión
respectiva como una de carácter constitutivo y susceptible de hacerse valer únicamente en el proceso
contencioso abreviado regulado por el Código Procesal Civil en sus artículos 504 a 508. En efecto, en
los considerandos de dicha Casación se señala, entre otras cosas, lo siguiente: “…siendo absoluto el
derecho de propiedad y, por tanto, implícita la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no
puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción de un bien
inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en instancia judicial; la sola posesión por
un número indeterminado de años no legitima la adquisición de la propiedad por quien la ocupa, pues
es preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos, tales como si la posesión ha sido
ejercida ‘como si fuera propietario’ o si ha existido justo título o buena fe, lo que no puede ser
discutido al momento de resolver la excepción de prescripción extintiva, por no ser materia
controvertida (…) que, aplicando e interpretando correctamente el artículo novecientos cinuentidos del
Código Civil vigente, así como el artículo ochocientos setentidos del derogado Código Civil de mil
novecientos treintiseis, es indispensable promover acción judicial para ser declarado propietario de un
inmueble por prescripción …”
 44

proceso para lograr su reconocimiento formal como tal. Se ha dicho en ese

sentido que “el cumplimiento del plazo poseyendo en calidad de dueño es
bastante para conferir inmediatamente la propiedad. El usucapiente, desde
entonces, no es (como en la praescriptio longi temporis del Derecho
romano) un mero tenedor a quien no puede reclamar el antiguo dueño por
haber prescrito la acción reivindicatoria, sino, él mismo, dueño que ha
adquirido la propiedad (la servidumbre, etc.) por un medio, apto para ello,
cual es la prescripción adquisitiva (…) Por eso puede, a su vez, reivindicar
la cosa de quienquiera, lo que quizá no podría si fuera mero poseedor. A su
vez el vetus domini ha dejado de ser propietario, y por eso por lo que ha
perdido la acción reivindicatoria (que es la propiedad en acción, e
inseparable de ella)” 81

Como lo hemos adelantado, ocurre con la prescripción adquisitiva algo

similar a lo que sucede con las transferencias de propiedad inmobiliaria
verificadas en virtud al solo consenso traslativo del que nos habla el artículo
949 del Código Civil. Se trata de adquisiciones que no pueden ser opuestas
frente a terceros interesados. Al no existir medios fehacientes y confiables
que puedan informar de la mutación real producida, si bien los terceros en
general, respetarán la posición de prescribiente fundándose simplemente en
la noción de ajenidad (el bien no les pertenece y, por tanto, es ajeno), en
tanto que aquél seguirá actuando ante la comunidad, como ya lo ha venido
haciendo desde el inicio de su posesión útil; en el caso de los terceros
interesados en conocer, ya no si el bien es ajeno, sino si el mismo
pertenece al prescribiente y cuáles son las cargas o gravámenes que
soporta, como sucede con el interesado en adquirir, del prescribiente, la
propiedad o un gravamen con cargo al bien o con su acreedor interesado en
obtener una medida cautelar sobre el bien, dichos terceros no tendrán
forma de asir su derecho a una construcción jurídica sólida y tangible,
podrán ver las pruebas de la posesión útil por el plazo exigido por la ley,
pero se preguntarán ¿quién soy yo para tener por comprobada la
prescripción?; ¿qué ocurriría si en el tiempo intermedio que no se me ha
podido probar, pero que la ley presume a favor del poseedor, se interrumpió
la prescripción?; ¿cómo publicitar la adquisición de mi derecho, si el del
prescribiente no está formalizado ni mucho menos publicitado?. Pero tal
dificultad no es privativa de los terceros interesados que tratan con el
prescribiente82, en la otra cara de la moneda está el propio prescribiente
que, convertido en nuevo propietario, se preguntará, igualmente, ¿cómo
acredito mi derecho en el mercado inmobiliario?; ¿cómo hacer para gozar
de los beneficios de una titularidad acreditada y publicitada por el Registro?

El problema ha sido planteado desde hace mucho tiempo por la doctrina

procesal, que preocupada, no por la explicación de los “efectos sustantivos
81
LACRUZ BERDEJO, José Luis, “Elementos de Derecho Civil” , Tomo III, Volumen Primero, Tercera
Edición Reimpresión Revisada, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991, pág. 191.
82
Adviértase que estamos hablando de parte del grupo de los “terceros interesados”, específicamente nos
venimos refiriendo a los que quieren derivar derechos con cargo al derecho del prescribiente. En el
acápite anterior, referido a la perspectiva sustantiva, nos hemos referido al grupo de los “terceros
interesados” que tratan la adquisición del bien con el anterior propietario que aún figura en el Registro
como tal y a quienes, el prescribiente – amparado en los dispuesto por el art. 952 del C.C. – podrá
vencer volviendo a computar su plazo prescriptorio.
 45

producidos” conforme a la ley civil, sino por los medios puestos a

disposición de las personas para acreditar y hacer valer esos efectos
sustantivos, de forma tal que los derechos cuya producción ha sido atribuida
por la ley civil a la verificación de cierto presupuesto de hecho puedan
vivenciarse y disfrutarse en el mundo real del sujeto al que favorece dicha
asignación, ha dicho lo siguiente:

“Los actos materiales de la posesión continuada durante los tradicionales

treinta años, producen la usucapión. El poseedor se ha hecho dueño. La
cosa poseída ya es suya, con exclusión de cualquier otro y la ley civil le
proclama único propietario del bien al cual en olvido del propietario anterior,
él ha aplicado sus desvelos. Y aquí termina, para el civilista, el drama
posesorio.

Pero, como en muchos órdenes de la vida, donde un drama termina,

comienza otro.

El poseedor transformado en dueño, lo menos que puede preguntarse es:

¿y ahora qué?; ¿cuál es el signo externo de que de poseedor me he
transformado en propietario?; yo no dudo de que si alguien me ataca,
tendré en la prescripción una defensa eficaz para repelerlo; pero ¿y si
quiero vender mi propiedad adquirida al precio de tanto esfuerzo, hallaré
quien me la compre? La ausencia de documentación para esa propiedad
adquirida en el mundo de los hechos ¿no constituirá su principal enemigo?
La simple información, sin eficacia plena ¿no transforma a la propiedad así
adquirida en una propiedad de segunda zona, una tierra de nadie, que sólo
será adquirida con agio y vendida al precio vil de la incertidumbre?

Este es un problema de todos los días. La posesión treintañal depara al

propietario un derecho cargado de sospechas. A pesar de lo que dice el
Código Civil, él es un dueño a medias. Su dominio no será tal, en tanto no
tenga en sus manos un instrumento técnico suficientemente idóneo como
para eliminar la sospecha.

Es aquí donde el auxilio de la doctrina del proceso civil ha sido de

resultados eficaces al derecho civil. El problema de la usucapión resulta ser,
en último término, un problema de prueba”83.

Hoy en día nos parece indiscutible la existencia de pretensiones y, por

consiguiente, de sentencias que contienen la mera declaración84 de un
derecho, como una de las tantas formas en las que se puede manifestar la
tutela jurisdiccional. Sin embargo, no siempre ha sido así, en particular para
la pretensión de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva. En
muchos países, a falta de una disposición expresa de la ley, el desarrollo,
por vía jurisprudencial, de un proceso destinado a la comprobación de la

83
COUTURE, Eduardo J., “Declaración judicial de la prescripción adquisitiva”, en “Estudios de
Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pág. 313.
84
La doctrina actual prefiere hablar de pretensiones “merodeclarativas” para dejar a salvo el hecho que,
igualmente, en otra clase de pretensiones como las constitutivas y las de condena existe un previo
contenido declarativo de derechos.
 46

prescripción adquisitiva que permita al nuevo dueño contar con un título que
acredite su derecho tropezó con “el prejuicio de que la acción civil sólo nace
frente a la violación de un derecho y tiene por objeto una condena que,
mandando dar, hacer o no hacer cosa alguna, restablezca el derecho dentro
de sus anteriores límites, restituyéndolo a la normalidad”85. Si el antiguo
propietario nada hace contra el prescribiente ¿como explicar que este lo
demande? La respuesta, en el estado actual del derecho procesal, es la
siguiente:

“[E]s suficiente una fundada incertidumbre dentro del sistema del derecho,
para percibir que allí hay algo que no funciona bien, y que es lógico que la
autoridad de los jueces sea puesta al servicio de quienes requieran, con
fundadas razones, una declaración oportuna que ponga fin a esa inquietud.

Lo que no se permite, al amparo de este principio, es el planteo de

cuestiones académicas o declaraciones que no tengan un fin útil, o
interpretaciones abstractas, o cuestiones cuyo alcance práctico no se
perciba fácilmente.

Para que pueda prosperar la acción declarativa, se requiere:

a) Que haya incertidumbre respecto de las relaciones de derecho;

b) Que tal incertidumbre apareje daño actual al actor, en el comercio

jurídico;

c) Que la sentencia de declaración baste, además de eliminar la

incertidumbre, para prevenir el daño.

Cumplidas estas condiciones, puede reputarse que la aspiración del actor

se halla amparada por la ley.

No es necesario para esto un precepto expreso”86.

En función a dichas consideraciones se tiene que, en virtud a la forma

automática, pero no apta para ser simultáneamente formalizada87, en que
se produce el modo de adquirir a favor del poseedor prescribiente, se tiene
que al sólo vencimiento del plazo establecido por la ley el poseedor se
transforma en dueño (arts. 950 y 951) y, entonces, el adquirente por

85
Ibidem, pág. 342. Puede verse también, para el caso del derecho argentino, el estudio de SPOTA,
Alberto G. “La sentencia declaratoria de la prescripción adquisitiva en el derecho argentino, su
procedencia, sus efectos ‘erga omnes’ (adición al estudio precedente)” en COUTURE, Eduardo J.,
Op. Cit., págs. 379 y sgts.
86
Ibidem, págs. 342 y 343.
87
Por cierto, la prescripción adquisitiva no es el único modo de adquirir que se encuentra en estas
condiciones, en general dicha dificultad está presente en muchos de los modos originarios como la
apropiación, la especificación, la mezcla y confusión de bienes muebles, pero también en las figuras de
aluvión y avulsión aplicables a los inmuebles. El tema, obviamente, tiene mayor relevancia para los
bienes inmuebles, toda vez que para las cosas muebles a las que se aplican los modos de adquirir
mencionados se tiene que o la entidad económica involucrada no es significativa o los terceros
adquirentes quedan cubiertos por la protección que les brinda el artículo 948 del Código Civil.
 47

prescripción se halla en condiciones de repeler todo intento de

reivindicación por parte del ex - dueño (art. 927), todo lo cual constituye una
situación jurídica inequívoca. Sin embargo, también es cierto que “hay un
contraste entre la firmeza de su condición para repeler en juicio las
agresiones de terceros, y la situación en que se halla para demostrar,
pacíficamente, en el comercio jurídico su condición de dueño (…) el
poseedor carece habitualmente de título que acredite su condición.

Nunca habrá certeza respecto de la propiedad por él adquirida, porque

nunca se sabrá si existe alguien con mejor derecho que el suyo. Y, en
consecuencia, la propiedad así obtenida, se halla en un régimen de implícita
sospecha que disminuye su valor económico. La incertidumbre apareja un
abatimiento de su valor venal (…) El orden jurídico no puede tolerar que
quien es legítimamente propietario, se halle en la vida tal como si no lo
fuera; o por lo menos, sin poder gozar de todos sus atributos” 88

En nuestro país, el Código Civil de 1852 contempló en sus artículos 536 al

555 la “Prescripción de dominio” como una modalidad del fenómeno
prescriptorio general, junto con la “Prescripción de acciones”, sin considerar
en ningún momento la posibilidad de su invocación en vía de acción, lo que
conducía a aplicación de las reglas generales de la prescripción, entre ellas,
el artículo 530, conforme al cual sólo se establecía que la prescripción debía
invocarse en vía de excepción, en cualquier estado de la causa. Es recién
con el Código Civil de 1936, que siguió en este punto al Código Civil
brasileño de l91689 y, a través de él, al Código Civil alemán90, que se

88
Ibidem, págs. 335 y 336.
89
El artículo 550 de dicho Código disponía que “aquél que por treinta años, sin interrupción ni oposición,
poseyera como suyo un inmueble, lo adquirirá en dominio independientemente del título y buena fe,
que, en tal caso se presumen; pudiendo requerir al juez que así lo declare por sentencia, la cual le
servirá de título para la transcripción en el Registro de inmuebles”. El vigente Código Civil brasileño
del 2002, establece en su artículo 1241 lo siguiente: “Podrá el poseedor requerir al Juez que sea
declarada, mediante usucapión, la propiedad inmueble. Parágrafo único. La declaración obtenida
conforme a este artículo constituirá título hábil para el registro en el Catastro del Registro de
Inmuebles”.
90
Como sabemos en el derecho alemán sólo es admisible la denominada prescripción tabular: “Una
persona está inscrita en el Registro (en la tábula), pero no es propietario. Al cabo de treinta años,
habrá ‘usucapido’ (§ 900). No obstante, debe haber tenido al mismo tiempo la posesión corporal
(‘posesión en nombre propio’). No se exige la buena fe, por lo que puede ususcapir un estafador”
(HEDEMANN, J. W., “Tratado de Derecho Civil”, Vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, pág. 166). Ahora bien, el BGB al regular la usucapión tabular no menciona a la acción
para hacerla valer, la referencia a una vía procedimental específica, en la que debe probarse una
posesión en nombre propio durante treinta años, aparece en el § 927 del BGB que prevé la figura de la
caducidad del derecho de propiedad, previo procedimiento intimatorio instaurado por el poseedor
contra el propietario, cuando el verdadero propietario no está inscrito en el registro inmobiliario o
estándolo “…no se ha practicado en el Registro desde hace treinta años un asiento que requiriese el
asentimiento del propietario…” estableciéndose que “…[a]quél que ha provocado la setencia de
exclusión obtiene la propiedad por la circunstancia de hacerse inscribir en el Registro como
propietario…”. Decimos que no se trata de un supuesto de usucapión, menos de una usucapión contra
tábulas, porque si bien, en el procedimiento intimatorio, el demandante debe probar posesión por el
plazo de ley, ello no será, por sí, suficiente, para amparar su pretensión porque se cita al propietario y
sólo “[s]i no comparece nadie, se dicta la sentencia de caducidad. Si alguien comparece se sobresee el
procedimiento, o bien en la sentencia de caducidad se dejan a salvo los derechos del compareciente
(…); en este último caso, la caducidad se pronuncia contra todos menos el compareciente. La
sentencia de caducidad tampoco tiene efecto contra el tercero que está inscrito como propietario antes
 48

reconoció expresamente, mediante el artículo 872, de contenido casi

idéntico al artículo 952 del Código Civil vigente, el derecho del prescribiente
a “entablar juicio para que se le declare dueño”91.

En lo que respecta a la legislación procesal tenemos que el Código de

Procedimientos Civiles de 1912 organizó en sus artículos 1296 al 1305 un
procedimiento denominado “Formación de Títulos Supletorios”, en virtud del
cual el propietario de un inmueble que no tuviera documentos
comprobatorios de su dominio, podía solicitar al Juez la formación de los
mismos para luego poder inscribir su dominio y si bien, en la práctica, un
poseedor que hubiere adquirido el dominio por prescripción adquisitiva
podía invocar con éxito dicho procedimiento, siempre que no se le
comprobara lo contrario, lo cierto es que la jurisprudencia92 tenía
establecido que los títulos supletorios sólo eran admisibles tratándose de
predios no inscritos a nombre de otro, por lo que la doctrina entendía que en
tales casos debía seguirse un “juicio declarativo de la usucapión que
extinguirá el derecho del primitivo inscribiente”93. Fue bastante después de
haber entrado en vigencia el Código Civil de 1936 que, a través del Decreto
Supremo Nº 015-68-JC del 9 de agosto de 1968, se modificó el artículo
1305 del Código de Procedimientos Civiles para efectos de establecer un
procedimiento no contencioso de declaración de propietario, mediante el
cual se desarrollaba la acción a que se refería el artículo 872 del Código
sustantivo, sea que se tratara de un inmueble inscrito o no, precisándose lo
que la jurisprudencia ya había sancionado en el sentido que, por su parte, el
procedimiento de formación de títulos supletorios, además de tener por
legitimado activo al propietario sin títulos comprobatorios de su dominio,
sólo era aplicable a bienes inmuebles no inscritos. En la actualidad, el
Código Procesal Civil de 1993, en sus artículos 504 a 508 regula como un
proceso contencioso abreviado al de “Prescripción adquisitiva” como la vía
que tiene “el poseedor para que se le declare como propietario” (inc. 2 del
artículo 504).

Admitida positivamente e indiscutida dogmáticamente la posibilidad que

tiene todo poseedor de incoar una acción para hacer valer su pretensión de

de dictarse aquella, ni siquiera contra aquel cuya propiedad se halle asegurada mediante asiento de
contradicción. Por consiguiente, si una de estas personas fuera realmente propietario, la sentencia de
caducidad carece de todo efecto sustantivo” (WOLFF, Martín, “Op. Cit”, pág. 400).
91
Resulta curioso advertir como por haberse seguido, a través del Código Civil brasileño, un modelo
objetivo de regulación de la posesión como el alemán, en el que, por el carácter constitutivo de las
inscripciones, el procedimiento de caducidad, referido en la nota anterior, sólo conduce a la propiedad
del poseedor en la oportunidad en que se obtiene la inscripción de la sentencia estimatoria; se llega a
contemplar expresamente – a partir del Código Civil de 1936 - la invocación de la prescripción
adquisitiva “en vía de acción”. Lógicamente, la importación fue realizada considerando el carácter
declarativo de la pretensión y de la sentencia, pero esto permitió que en nuestro país, desde 1936,
quedara zanjada de manera positiva – a diferencia de otras legislaciones latinas que siguieron el modelo
subjetivo - cualquier discusión sobre las vías para la invocación de la prescripción: o en vía de
excepción de fondo que se opone a la pretensión de reivindicación o en vía de acción mediante el
correspondiente procedimiento de declaración de propietario. En ese sentido, resulta apropiado concluir
que se trato de una importación reflexiva y útil de la ley extranjera.
92
Cfra. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Op. Cit., págs. 170 y 171 y CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Op.
Cit., págs. 502 y 503.
93
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pág. 503.
 49

ser declarado propietario de un bien por prescripción adquisitiva, tenemos

que sobre la naturaleza de la sentencia estimatoria de la demanda
respectiva se ha dicho lo siguiente:

“La sentencia de prescripción adquisitiva es de mera declaración.

El actor tiene un derecho evidente e inequívoco. Pero por la forma

excepcional en que ese derecho ha sido adquirido, carece de una prueba
perentoria que acredite su condición respecto de terceros. Esa imposibilidad
de probar su condición le apareja incertidumbre y perjuicio, en el doble
sentido que ya se ha indicado: que nunca puede tener la seguridad de que
no exista un tercero con mejor derecho que el suyo, y que los terceros no
reconocerán su condición ni asignarán al objeto de su dominio el valor que
realmente tiene, precisamente por la implícita incertidumbre en que se halla.

Mediante el proceso, el poseedor procura hacer cesar la incertidumbre.

Nada más.

No se pide al juez que mande dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se pide,
simplemente, una declaración. Frente a la prueba plena del hecho
posesorio, no habiendo objeciones fundadas del representante de los
posibles derechohabientes; frente a un procedimiento regularmente
seguido, el juez declara que se ha poseído en condiciones aptas para
adquirir el dominio.

No se reconoce el dominio, ni se condena a nadie a “perpetuo silencio”

frente a ese dominio.

El dominio no necesita reconocimiento, porque se ha adquirido de pleno

derecho por la posesión treintañal hábil. La ley no reclama fórmulas
solemnes para consolidarlo”94.

En similar sentido se ha señalado, respecto de la “acción de pertenencia”

regulada por la legislación colombiana, lo siguiente:

“El título que engendra el dominio y por sí mismo lo constituye y representa,

no es, como erróneamente puede pensarse, la sentencia judicial
ejecutoriada y registrada, sino la prescripción en sí misma consumada.
Entonces como el juez tan solo se limita a comprobar dentro del juicio la
existencia de los requisitos que generan la prescripción, como secuela
decide que el actor ha ganado el dominio por el modo de la prescripción,
ordinaria o extraordinaria según el caso, pero el derecho de propiedad
existía, previamente al fallo, en cabeza del demandante, es lógico concluir
de manera indubitable que se trata de una típica acción declarativa.

Asimismo es acción real porque es una de las formas previstas por el

Estado para tutelar la propiedad privada sobre los bienes, el derecho real
por excelencia.

94
Ibidem, págs. 344 y 345
 50

También es acción principal porque subsiste independientemente, sin estar

supeditada a ninguna otra cosa”95.

En el derecho brasileño, aún cuando el texto expreso del artículo 1241 del
Código Civil del 2002, al igual que el artículo 550 del Código Civil de 1916,
hace referencia al derecho del poseedor de requerir al Juez para que
declare adquirida, mediante usucapión, la propiedad inmueble lo cierto es
que “algunos autores entienden que la sentencia y el registro de ésta son,
también, requisitos para la adquisición por usucapión”96. Sin embargo la
doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de los tribunales reconocen que la
sentencia pronunciada en la acción de usucapión “es meramente
declaratoria y no constitutiva de derecho. El registro, por otro lado, sirve
para dar publicidad a la adquisición originaria operada por la usucapión,
resguardándose la buena fe de terceros y posibilitando, por parte del
usucapiente, el ejercicio del ius disponendi. Además, se asegura así la
continuidad del propio registro” 97

Para concluir este acápite, queremos señalar que quizás la mejor

explicación de lo extenso que ha resultado nuestra argumentación sobre el
carácter no conflictivo de la relación entre naturaleza declarativa de la
pretensión de prescripción adquisitiva y la necesidad de la invocación, a
pedido de parte, de dicha figura, al tiempo de resolver los conflictos que se
pudieran presentar entre el prescribiente y quien invoca ser propietario no
poseedor del bien, radica, fundamentalmente, en que, a nuestro entender,
este es el punto medular del que derivan muchas de las demás líneas
jurisprudenciales sobre la noción de posesión pacífica. En efecto, si

95
ACEVEDO PRADA, Luis Alfonso y ACEVEDO PRADA, Martha Isabel, “La prescripción y los
procesos declarativos de pertenencia”, Cuarta edición, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá,
1999, pág. 223. Resulta particularmente ilustrativo el fallo de la Corte Suprema de Colombia de fecha
28 de febrero de 1955, citado por los mencionados autores, en el que se dijo lo siguiente: “…No
comparte la Corte el concepto del recurrente según el cual ‘sobre una prescripción no declarada
judicialmente no se puede asentar ningún dominio’. A este respecto reitera la doctrina expuesta en
fallos de 25 de junio de 1923 y 10 de diciembre de 1953: ‘Siendo la prescripción adquisitiva título
constitutivo (C.C., art. 765) y además, un modo de adquirir, bajo ciertas condiciones [sic]
determinadas por la ley, por la sola circunstancia de cumplirse esas condiciones se adquiere el
dominio de las cosas, y el favorecido por la prescripción puede alegarla, ya como defensa o como
fundamento de una acción de propiedad, de la misma suerte que puede alegarse cualquier otro título
de dominio. (…) El Tribunal al exigir que previamente se declare por sentencia judicial la prescripción
para que pueda ser alegada como título adquisitivo de dominio, interpretó erróneamente los artículos
758 y 2534 del Código Civil, porque del hecho de que esas disposiciones le den el carácter de título y
de escritura pública a la sentencia registrada que declara una prescripción adquisitiva, no se
desprende que no pueda alegarse en juicio la prescripción fundada en los hechos que la generan, ya
que es la posesión pacífica, pública y no interrumpida por un determinado número de años, el
fenómeno que engendra el título y no la decisión judicial. Es injurídico sostener que la prueba del
dominio del prescribiente dimana exclusivamente de la sentencia declarativa registrada a que se
refieren los artículos 758 y 2534 del Código Civil, es decir, que ella es fundamento de una tradición. Si
la prescripción adquisitiva es título constitutivo y, a la vez, modo de adquirir el dominio, resulta
exótico pretender que la ley exige dos modos de adquisición de la misma cosa: la prescripción y el
registro de la sentencia declarativa. Esta tan solo está llamada a producir la segunda de las
finalidades del registro, una vez inscrita; esto es, a dar publicidad a la propiedad declarada de modo
que produzca efectos contra terceros como lo estatuye el artículo 2534 citado …” (pág. 223 y 224).
96
DE MORAES SALLES, José Carlos, “Usucapiao de Bens Imóveis e Móveis”, Sexta edición, Editorial
Revista de los Tribunales, Sao Paulo, 2006, pág. 80.
97
Ibidem.
 51

quedara claro que la prescripción opera cuando vence el plazo que requiere
ser invocado y no cuando se realiza tal invocación, no solo se entendería
que la pretensión y, la consiguiente sentencia, tienen carácter declarativo
con la consiguiente irrelevancia de hechos posteriores al vencimiento de
dicho plazo (procesos concluidos o en trámite, iniciados después de tal
evento), sino que también, cual efecto del hecho de verse en el mismo
espejo, se podría advertir la irrelevancia para la pacificidad de aquéllos
procesos declarativos, de condena o constitutivos que pudieron haberse
iniciado, por el poseedor o contra el poseedor, antes del vencimiento del
plazo pero que concluyeron sin un pronunciamiento final que reconozca
derechos preexistentes, ordene restituir las cosas a un estado anterior o
modifique la situación jurídica preexistente.

5.7. La falta de posesión pacífica y los supuestos de interrupción del

plazo prescriptorio.

Como hemos señalado en los numerales 2.4. y 3.6., la línea jurisprudencial

mayoritaria de nuestra Corte Suprema determina que cuando existe
controvertibilidad de la posesión y, por consiguiente, falta el requisito de la
posesión pacífica, se entiende que en simultáneo se está en presencia de
una causal más de interrupción del plazo prescriptorio y que, por ende, falta
también el requisito de la continuidad, con la peculiaridad que esta causal
de interrupción creada por la jurisprudencia, mas que generar un obstáculo
para la utilidad del decurso prescriptorio previo que, de perdurar en el
tiempo, evitará la posibilidad de un decurso posterior, constituye un evento
que aniquila toda posibilidad ulterior de invocación de la prescripción.

Antes de analizar las razones de la Corte sobre este punto, conviene

señalar que curiosamente, en algún caso, cuando el demandado por
prescripción adquisitiva en lugar de cuestionar, en su recurso de casación
contra la sentencia de vista, la errónea interpretación del requisito de la
posesión pacífica, lo que hizo fue invocar una errónea interpretación del
requisito de la continuidad de la posesión por haber existido procesos ya
concluidos entre las partes, se desestimo el recurso por considerarse que
no existía interrupción. Las razones de la Corte fueron las siguientes: “... el
proceso acompañado (...) sobre reivindicación, ha concluido por resolución
que declara el abandono del proceso, la cual está consentida y firme por no
haberse interpuesto ningún recurso impugnatorio; asimismo, el proceso ...
sobre Nulidad de Documento, también ha concluido por resolución que
declara el abandono del proceso, la cual está consentida y firme por no
haberse interpuesto ningún recurso impugnatorio; por tanto no se ha
interrumpido la prescripción en virtud de lo dispuesto por el inciso tercero
del artículo mil novecientos noventisiete del Código Civil; por otro lado, los
procesos acompañados (...) sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio,
seguida entre las mismas partes en el presente proceso, y sobre la
propiedad del mismo inmueble materia de la pretensión en el presente
proceso, ha concluido por una resolución inhibitoria que declara la nulidad
de todo lo actuado, dándose por concluido el proceso, estando consentida y
firme al no haberse interpuesto recurso impugnatorio alguno al igual que el
proceso (...) sobre Desalojo por Ocupación Precaria seguido entre las
 52

mismas partes y por el mismo bien, el cual ha concluido por sentencia

inhibitoria, confirmada por la Sala que declara improcedente la demanda de
desalojo, por lo que no se ha producido la alegada interrupción del plazo de
prescripción, ni la pérdida de la posesión ni ha sido privada de ella por
aplicación en contrario sensu de lo establecido en el artículo novecientos
cincuentitrés del Código Civil” (CAS Nº 588-2004 AREQUIPA, publicada el
30.11.05).

Luego de leer la sentencia antes citada y de comparar lo lúcidamente dicho,

en tal ocasión, respecto al requisito de la continuidad, con lo que la misma
Corte viene diciendo respecto del requisito de la pacificidad, a uno le queda
la sensación que la diferencia entre la estimación o desestimación de dicho
recurso sólo estuvo en que el demandado en lugar de invocar la causal de
interpretación errónea del requisito de la posesión pacífica invocó la de
interpretación errónea del requisito de la continuidad98. Los hechos
comprobados, al respecto, por las instancias inferiores (existencia de
procesos previos entre las partes) eran los mismos que se encontraban
probados en los casos en que se ha discutido el cumplimiento del requisito
de la pacificidad, pero el resultado es distinto porque, esos mismos hechos
son vistos en un caso como acreditantes del incumplimiento de un requisito
(el de la pacificidad) y en otro como insuficientes para acreditar el
cumplimiento de otro requisito (el de la continuidad) conformante del mismo
supuesto de hecho (la posesión útil y el plazo requeridos para la
prescripción adquisitiva), entonces uno piensa que bajo las reglas que rigen
para el recurso de casación el mismo termina siendo un acto de
prestidigitación, todo parece depender de la habilidad del mago al que se
contrata, para saber cuando utilizar las palabras mágicas “falta de
pacificidad” o “falta de continuidad” o ambas a la vez.

La continuidad, al igual que la pacificidad, es uno más de los requisitos que

establece nuestra ley para considerar la existencia de una posesión útil para
prescribir. Si nos atuviéramos al sentido textual del término deberíamos
entender que si la posesión se define como “el ejercicio de hecho de uno o
más poderes inherentes a la propiedad”, podríamos – de modo similar a lo
que ha ocurrido con la jurisprudencia nacional sobre el requisito de la
pacificidad – considerar que el poder o señorío de hecho continuo excluye
cualquier intermitencia. Sin embargo, estaríamos olvidando que “es la
opinión general, la que ha de dar la pauta para juzgar si la relación entre
una persona y una cosa es o no un señorío de hecho. Señorío es lo que
aparece como tal ante la conciencia común” 99 y que “el criterio de que se
vale la opinión general es de diferente rigor, según se trate de determinar si
se constituye una posesión, o si subsiste una posesión ya constituida, sea
en la del poseedor antiguo, sea en la de un sucesor. En el primer caso, el
criterio es más riguroso que en el segundo: sobre todo para la constitución

98
Quizás si hubiera optado por invocar ambos “errores” de interpretación, tal vez, el resultado habría sido
similar al de la Casación 2099-CAJAMARCA que hemos citado en el numeral 2.4., caso en el cual si
bien se hizo la diferencia conceptual entre continuidad y pacificidad, se concluyó que la
controvertibilidad que derivaba de la existencia de procesos anteriores determinaba que, aún cuando el
requisito de la continuidad no se encontrara afectado, sí se encontraba afectado el de la pacificidad.
99
WOLFF, Martín, “Op. Cit.”, pág. 42.
 53

de una posesión – no tanto para la conservación de la posesión – se

necesita la voluntad de tener el señorío”100, todo lo cual explica la existencia
de posesión de acuerdo al comportamiento usual – muchas veces
intermitente - que se observe según el tipo de bien del que se trate (por
ejemplo, las casas de veraneo que se mantienen cerradas durante el
invierno) y en los diversos supuestos de “espiritualización” que se
reconocen (posesión mediata, posesión de bienes hereditarios, etc.). En
suma, debemos convenir en que nuestra ley, al exigir el requisito de la
continuidad de la posesión, no entiende que el poder de hecho haya de
haber existido así durante cada instante del decurso posesorio que necesite
ser invocado para la prescripción ni, mucho menos, que cada instante del
mismo haya de ser acreditado. Al respecto, dos son las figuras que acuden
en auxilio del poseedor y que nos ayudan a llegar al verdadero sentido del
requisito de la continuidad: la del mantenimiento o conservación de la
posesión y la presunción de continuidad de la misma.

La posesión se adquiere de manera originaria, a través de la ocupación

(para bienes inmuebles) y de la aprehensión (para bienes muebles), o
derivada, mediante la tradición (acto intervivos) o la sucesión hereditaria
(acto mortis causa). A diferencia de otras situaciones jurídico reales en que
la adquisición se encuentra vinculada a la asunción de una titularidad y, en
adelante, la prueba del derecho se contrae a la demostración del evento
que generó dicha titularidad, la situación jurídico real a la que conocemos
como posesión sólo pervive o se mantiene en la medida que se pueda
probar que subsiste el poder o señorío de hecho del que habla la ley o que,
por lo menos, se está en condiciones de acreditar la existencia de alguno de
los supuestos, excepcionales por cierto, que permiten – conforme a ley – el
mantenimiento de la posesión. Dos son los dispositivos del Código Civil que
deben ser tenidos en cuenta sobre esto último, el primero de ellos establece
que “se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos
de naturaleza pasajera”, mientras que el Art. 953 señala que la pérdida o
privación de la posesión que pueda padecer el poseedor, no tiene efecto
alguno si recupera la misma antes de un año o si por sentencia se le
restituye101. Se trata de dos supuestos respecto de los cuales se suele decir
que suponen la “posesión incorporal” de un bien, toda vez que no se tiene
de momento el poder de hecho pero sí la voluntad de seguir poseyendo.

Por su parte la presunción de continuidad, prevista por el Art. 915 del

Código Civil, facilita la prueba de la continuidad de la posesión en la medida
que quien prueba la posesión actual y prueba haber poseído anteriormente,
tiene a su favor la presunción de haber poseído en el tiempo intermedio,
salvo prueba en contrario. Dicha presunción “está fundada en un juicio de
probabilidad, pues parece lógico que quien posee en un momento anterior y

100
Ibidem.
101
Tal como lo hemos señalado en los numerales 5.2 y 5.3 la recuperación a la que se refiere la ley, por
interpretación sistemática con la normas relacionadas con la defensa posesoria (Arts. 920 y
siguientes), debe haberse llevado a cabo de manera voluntaria, de manera violenta pero observando
todas las exigencias establecidas para la licitud de la defensa extrajudicial o por mandato judicial
derivado de un proceso iniciado dentro del año de ocurridos los hechos y en el que se discute y
recupera la posesión misma.
 54

lo hace ahora haya poseído también en el tiempo intermedio. Requiere, por

tanto, dos elementos esenciales: la posesión antigua y la posesión actual
(…). Es evidente (…), que si se exigiera para la usucapión la prueba de que
se ha poseído durante varios años continuamente, sería sumamente
costosa. También debe considerarse que la naturaleza de la posesión no
exige una insistencia constante sobre la cosa poseída, de modo que, según
los objetos, los actos materiales pueden ser más o menos esporádicos (...).
La posesión (…) es preciso probarla para que la presunción pueda operar.
No es necesario, sin embargo, probar que la posesión ha durado
inicialmente un tiempo determinado, es decir, no es preciso probar hechos
posesorios que hayan durado un periodo determinado de tiempo (…). La
presunción de continuidad en la posesión admite prueba en contrario (…).
Si el contradictor prueba la falta de posesión durante algún tiempo
intermedio, para que el poseedor pueda seguir beneficiándose de la
posesión debe acreditar que no hubo auténtica cesación y pérdida de la
posesión sino una mera interrupción y que ésta no fue superior al tiempo
que le puede perjudicar: un año. El poseedor no tiene que probar la
continuidad de la posesión durante todo el tiempo que alegue haber
poseído si prueba los extremos, pero ante la prueba de falta de posesión
por su adversario si debe demostrar que no se prolongó más de un año”102.

Frente al concepto de continuidad, o mejor aún, de manera exactamente

contrapuesta al mismo, surge, a favor del afectado por la prescripción, la
figura de la interrupción. Se ha intentado sostener que no toda posesión sin
interrupciones es una posesión continua, porque existen casos de
intermitencia que a diferencia de la interrupción no producen la desaparición
inmediata o, por lo menos, con alcances retroactivos de la posesión. Sin
embargo, consideramos correcto decir que “En rigor, no existe la duplicidad
de conceptos. La continuidad entendida como falta de interrupción, es un
modo de definir la posesión no interrumpida. Por lo mismo, cierta
discontinuidad en el ejercicio, que puede excluir la estricta continuidad, si no
constituye interrupción – tal y como configura ésta el Código Civil – no
afecta para nada a la posesión ni a la usucapión” 103.

La interrupción de la prescripción adquisitiva no se encuentra definida por

nuestra ley, en tanto que la regulación de la misma en el Libro de Derechos
Reales es sólo parcial. Lo primero es irrelevante porque podemos acudir a
la doctrina y encontrar que comúnmente se la define como “un hecho o (…)
un acto jurídico que impide y pone fin a un fenómeno de usucapión
iniciado”104, mientras que lo segundo sí tiene trascendencia, porque si se
demuestra que la regulación específica es insuficiente, entonces, se precisa
determinar la forma de completar el vacío normativo. En efecto, el único
artículo que hace referencia a la figura es el artículo 953 conforme al cual
“se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la

102
DE BUSTOS GOMEZ RICO, Modesto, “Comentario al Art. 459 del Código Civil español”. En:
SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio, Op. Cit. Tomo 3, pág. 469.
103
HERNÁNDEZ GIL, Antonio,
104
DIEZ-PICAZO, Luis, “Op. Cit.”, pág. 721. El autor considera a la definición transcrita como la
tradicional porque, por su parte, estima que interrupción significa simplemente “que no es posible
acogerse a la prescripción: que la prescripción ha quedado impedida”.
 55

posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de

un año o si por sentencia se le restituye”. Se trata del supuesto al que la
doctrina conoce como el de la interrupción natural de la posesión. Como lo
hemos adelantado, a diferencia del Código Civil de 1936 no existe una
norma, similar a la contenida en el artículo 876 de dicho texto legal,
conforme a la cual se establezca una remisión a las normas pertinentes que
rigen para la prescripción extintiva y si bien entendemos que esto es parte
de un largo proceso de diferenciación conceptual y preceptiva entre ambas
prescripciones, no parece que responda a una técnica legislativa adecuada
el no establecer una regulación positiva de todos los hechos o actos que se
estiman como suficientes para causar una interrupción del plazo
prescriptorio.

Hemos dicho que la prescripción adquisitiva supone, desde la perspectiva

del poseedor, una actividad que no es otra que la posesión ejercida del
modo que señala la ley y, desde la perspectiva del afectado, una conducta
omisiva, consistente en no reclamar la restitución o libertad de su derecho.
Pero si ocurriera que sobreviniese un cese de la actividad o un reclamo del
afectado, entonces, la prescripción dejaría de ser posible, en un caso
porque se perdería el poder o señorío de hecho en el que se asienta la
posesión misma (la doctrina habla, incluso, de interrupción de la posesión
misma) y, en otro caso, porque, aún conservándose el hecho de la
posesión, lo cierto es que la garantía que el ordenamiento brinda a quienes
reclaman sus derechos de manera oportuna les asegura que la demora en
el proceso en nada deba afectar al resultado condenatorio que pueda tener
el mismo respecto del demandado. En el primer supuesto hablamos de la
denominada interrupción natural, mientras que en el segundo hablamos de
la interrupción civil. Coincidimos en que la clasificación, al menos por lo que
concierne a los supuestos clásicos de pérdida de la posesión y reclamación
por el propietario, “posee todo el rancio sabor de las clasificaciones
escolásticas, pero desde el punto de vista práctico es perfectamente inútil y
superflua (…) la ley no deduce de la distinción ninguna diversidad de
consecuencias (…). Por otra parte, vale la pena observar que la distinción
(…) no engloba la totalidad de los tipos de actos interruptivos. El art. 1948105
menciona como acto interruptivo al reconocimiento del derecho, expresa o
tácitamente realizado por el sujeto pasivo. Y no puede saberse si este
reconocimiento da lugar a una interrupción natural o civil, lo cual demuestra
una vez más la inutilidad de la distinción”106.

Volveremos más adelante sobre los efectos del fenómeno interruptivo y el

caso del reconocimiento del derecho ajeno. Por el momento, queremos
retomar el tema de la identificación, en nuestro derecho positivo, de las
causales que producen dicho fenómeno. La redacción del artículo 953 del
Código Civil no deja margen de duda en cuanto a que se regula el supuesto
de la interrupción natural, pero respecto de la interrupción civil nada se dice.
Quizás, como hemos vinculado el tema a la reclamación oportuna de los
derechos, debiéramos pensar que la solución positiva pudiera encontrarse
en la legislación instrumental. Sin embargo, el artículo 438 del Código
105
La referencia es al Código Civil español.
106
DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pág. 723.
 56

Procesal Civil, al ocuparse de los efectos del emplazamiento con la

demanda, sólo señala en su inciso 4º a la interrupción de la prescripción
extintiva, en tanto que el artículo 19 de la Ley de Conciliación (Ley Nº
26872) se limita a decir que “los plazos de prescripción y caducidad
establecidos en el Código Civil se suspenden a partir de la fecha de
presentación de la solicitud de Conciliación Extrajudicial”. Aunque esta
última norma hable sólo de prescripción en general, por el contexto
(tratamiento conjunto con la caducidad) no parece que se haya tenido
pensado aludir a la prescripción adquisitiva y, por lo demás, no se
interrumpe la prescripción, es decir, no se aniquila el valor del tiempo ya
transcurrido sino que, simplemente, se suspende entretanto el cómputo del
plazo. Ante esta orfandad normativa sólo quedan dos alternativas: o pensar
que la reclamación no interrumpe la prescripción adquisitiva y, en
consecuencia, aceptar que sea posible que, no obstante una oportuna
demanda, en el curso del proceso se produzca la prescripción adquisitiva a
favor del demandado o entender que, a falta de norma propia sobre la
interrupción civil de la prescripción adquisitiva sean aplicables a la misma,
por analogía, las reglas de la prescripción extintiva que resulten coherentes
con la naturaleza de la prescripción adquisitiva.

La Corte Suprema, en criterio que compartimos, ha optado por la segunda

de las alternativas indicadas y, en ese sentido a dicho lo siguiente: “existen
dos clases de interrupción de la prescripción adquisitiva, la natural y la
civil, la primera corresponde al caso del abandono o la pérdida de la
posesión y la segunda al caso en el que el deseo de continuar poseyendo
se ve perturbado por presentarse a hacer valer sus derechos quien se
considera como verdadero dueño, aunque el CC vigente haya omitido
consignar una disposición similar a la contemplada en el Art.876 del CC de
1936, resulta evidente que la prescripción adquisitiva también es
susceptible de interrupción civil, mediante el ejercicio de una acción
conducente a cuestionar la posesión que se ejerce sobre el predio (…) la
interrupción de la prescripción (…) sólo deja de surtir efectos en los casos
del Art. 1997 del CC actual (…) que se refieren a la nulidad del
emplazamiento, al desistimiento y al abandono” (CAS Nº 253-2000
LAMBAYEQUE publicada el 02.01.01)107.

107
Adviértase que la Corte sólo hace referencia a la causal de emplazamiento judicial y si bien los
contornos de la casación resuelta justifican la no referencia a las otras causales de interrupción de la
prescripción extintiva previstas por el art. 1996, cabe preguntarse cual sería la posición de la Corte
respecto de la aplicabilidad de las demás causales. Entendemos que resulta claramente impertinente
la de oposición judicial de la compensación (inc. 4) concebible únicamente dentro del ámbito de las
relaciones obligatorias; la de intimación extrajudicial que permite la constitución en mora del deudor
(inc. 2) no debiera ser rechazada sólo porque la figura de la mora no opera en las relaciones jurídico
reales, porque de lo que se trata es de tomar la funcionalidad del supuesto: ¿es suficiente un
requerimiento extrajudicial al poseedor para interrumpir la prescripción? en nuestra opinión, dentro
del contexto de un sistema legal que tiende a la objetivización de la prescripción adquisitiva (ver lo
expuesto en el numeral 5.5.) no nos parece apropiado que un acto privado pueda tener la
trascendencia necesaria para producir un efecto tan grave (vicio absoluto) como el que produce la
interrupción de la prescripción. En cuanto a la causal de reconocimiento de la obligación que para
éstos efectos debe ser entendida como reconocimiento del derecho ajeno (inc. 1), comúnmente
aceptada por la doctrina como pertinente para la usucapión, nos remitimos a lo que más adelante
exponemos en el texto.
 57

Para concluir esta visión panorámica de la interrupción de la prescripción

resulta pertinente volver a tratar el tema de los efectos de las causales que
la producen y la figura del reconocimiento del derecho ajeno. Sobre lo
primero, coincidimos con la opinión de quienes consideran que no existe
diferencia en cuanto a los efectos de una u otra causal, el titular del
derecho, quienquiera que sea, siempre se aprovechará de la misma para
afirmar y probar la falta de continuidad, sea porque se prueba que quien
poseía perdió la posesión o porque él es el demandante o el sucesor
procesal de quien demandó. De ahí que en la doctrina clásica se afirmara
que “la discontinuidad es un vicio absoluto, es decir que puede ser invocado
contra el pretendido poseedor por cualquier persona interesada en negarle
esta cualidad”108. Por nuestra parte, consideramos que, una vez verificada
la causal interruptiva natural o civil, se pueden producir cualquiera de las
situaciones alternativas siguientes: (i) la interrupción se consolida a favor
del derecho ajeno, porque el poseedor no retorna más a la posesión o
porque simplemente la reclamación conduce a la restitución a favor del
propietario; (ii) cesa la causal de interrupción y, en consecuencia, se
entiende – por mandato de la ley - que la misma no produjo ningún efecto,
como sucede si el poseedor retorna a la posesión antes de un año o si por
sentencia es repuesto en la posesión, pero también cuando se producen
ciertas causales por las que el proceso iniciado por el propietario concluye
sin que se haya emitido un pronunciamiento de fondo o habiéndose emitido,
el mismo no resulta estimatorio de la demanda; y, (iii) cesa la causal de
interrupción en una oportunidad en la que ya no se está en condiciones de
acogerse al mandato legal que priva a la causal de su efecto interruptivo,
como sucede en los supuestos de retorno a la posesión después de un año
o por sentencia pronunciada en un proceso iniciado después del año de
producida la pérdida de la posesión109 e, incluso, en el supuesto de
interrupción civil por reclamación judicial, podemos imaginar el supuesto en
que después de obtenida una sentencia estimatoria, ésta no se ejecuta y
prescribe el plazo para llevar a cabo tal ejecución.

En cuanto a la causal de reconocimiento del derecho ajeno, la doctrina

mayoritaria110 y la legislación comparada que trata el tema de manera
expresa111 son unánimes en considerar a la misma como una causal de
interrupción de la prescripción adquisitiva. El reconocimiento es
considerado como un “negocio de declaración de certeza”112 que consiste
en una declaración “unilateral y no recepticia” 113 del poseedor que puede
tener lugar de manera expresa o tácita y, en virtud de la cual, reconoce que
el derecho pertenece a otro que puede o no estar identificado en la
declaración o, por lo menos, reconoce que el derecho no le pertenece. Sin

108
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pág. 898.
109
Se trataría de una acción posesoria (no interdictal) o una acción petitoria, como una reivindicación.
110
Cfra MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo III, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1954, pág. 318; HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit, pág.
473 y sgte; ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit., págs. 174 y sgtes.; CALEGARI DE
GROSSO, Lydia, Op. Cit.; pág. 246 y sgte.
111
Cfra. Art. 2944 del Código Civil italiano, art. 1948 del Código Civil español y art. 3989 del Código
Civil argentino
112
MESSINEO, Francesco, Op. Cit., pág. 318.
113
CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit., pág. 246.
 58

dejar de identificar al reconocimiento como causal de interrupción se ha

dicho que esto se explica “porque el poseedor, al considerar a otra persona
como dueña, o como titular de un derecho real, deja de ser poseedor en
concepto de dueño para convertirse, a lo sumo, en un poseedor en
concepto distinto; y como para la usucapión es indispensable poseer en
concepto de dueño, en cuanto se reconozca como dueño a otro, de
cumplirse este requisito se incide en la interrupción. Para ello no es preciso
que quien haga el acto de reconocimiento cese en la posesión; puede
seguir en ella; mas en cuanto reconoce el dominio o derecho real en otra
persona, deja de ser poseedor en concepto de dueño”114. No nos queda
claro, de la opinión transcrita, dos cosas: (i) como pudiera diferenciarse la
falta de continuidad que produciría el reconocimiento respecto del requisito
de la posesión en concepto de titular del derecho que se pretende prescribir
que – según se dice - también resultaría afectado por tal acto; y, (ii) si es
cierto, a la luz de la experiencia jurídica, que el reconocimiento como acto
unilateral y no recepticio genera, a futuro y en todos los casos, una
posesión en concepto distinto al de dueño o si sólo se trata de una
declaración que tiene efectos hacia el pasado pero que no encadena al
desenvolvimiento posterior del hecho de la posesión y lo que tal
comportamiento pueda mostrar frente a terceros.

En nuestra opinión es necesario identificar adecuadamente el ámbito de

actuación de ésta causal, para evitar confundir la misma con otras
vicisitudes de la prescripción adquisitiva, lo cual nos lleva a apreciar que,
desde el punto de vista del contexto fáctico en el que puede ocurrir dicho
reconocimiento, caben las siguientes posibilidades: (i) el reconocimiento va
acompañado de la entrega de la posesión a quien se reconoce como titular,
supuesto en el cual el reconocimiento pierde relevancia como causal de
interrupción y simplemente se está frente a un supuesto de cesación de la
posesión; (ii) el poseedor conserva la posesión, pero acepta pasar a poseer
como inmediato, supuesto en el cual habría que entender que al lado del
reconocimiento se ha formulado, al beneficiario del mismo, una oferta para
constituir una relación de mediación posesoria que de ser aceptada dará
lugar – en virtud a un cambio en el título o concepto posesorio - a una
posesión no apta para la prescripción adquisitiva, porque se deja de tener la
cosa como dueño; y, (iii) el poseedor reconoce el derecho ajeno pero, a la
par, mantiene un comportamiento objetivo como titular del derecho115. En
los dos primeros casos el reconocimiento no es lo relevante sino la cesación
de la posesión que como dueño se venía ejerciendo, porque se deja de ser
poseedor o porque ya no se posee más como propietario. En cambio, en el
tercer caso si podemos hablar de una causal de interrupción porque al
margen del mantenimiento de la posesión se ha emitido una declaración
irrevocable, a favor del afectado por la posesión, en el sentido que la
posesión precedente no era útil para la prescripción, pero nada más. En la
medida que el reconocimiento por sí mismo es un acto que ocurre en un
determinado momento y respecto de una situación precedente, nada impide
que, inmediatamente después, el poseedor decida seguir comportándose

114
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit., págs. 473 y 474.
115
Debería considerarse incluida dentro de esta hipótesis el supuesto en el que la oferta del poseedor,
mencionada en el acápite (ii), no sea aceptada por el destinatario o simplemente caduque.
 59

como dueño. La prueba creada por el reconocimiento, dentro de un sistema

claramente encaminado a la objetivización de la prescripción adquisitiva, no
puede tener un valor absoluto, sólo perjudica al poseedor que formuló el
reconocimiento y a sus herederos; y, beneficia al propietario actual y a
quienes de él deriven su derecho a título singular o universal en sus
conflictos con dicho poseedor y sus herederos, pero en ningún caso debiera
perjudicar al tercero que derive sus derechos del poseedor, quien debe
estar en condiciones de poder sumar a su plazo posesorio el de quien le
transfirió la posesión, plazo anterior que a los ojos del tercero se encontraría
acreditado por el comportamiento, objetivo y comprobable, del poseedor
como titular, debiendo rechazarse la idea que aquél pueda verse
sorprendido por un reconocimiento que no pudo conocer.

Corresponde ahora volver a la cuestión que motiva el presente numeral. Al

margen de coincidir o no con la Corte Suprema en el sentido de identificar al
requisito de pacificidad como “no controvertibilidad”, ¿la falta de pacificidad
debe ser entendida como una causal más de interrupción de la
prescripción? Si la respuesta fuera afirmativa, entonces, deberíamos,
igualmente, convenir en que probada la sobreviviente posesión como no
propietario o la clandestinidad de la posesión, la prescripción también se
habría interrumpido. Hemos de reconocer que en doctrina puede
encontrarse la autorizada opinión de algún autor, según la cual, “la
interrupción o cesación de la posesión adecuada para usucapir se llama
interrupción natural, lo que engloba tanto la interrupción del propio hecho de
la posesión, así si se deja de tener la cosa, como la interrupción de
cualquiera de los requisitos que la posesión debe reunir para producir
usucapión, lo que ocurriría, por ejemplo, si el poseedor sigue teniendo la
cosa, pero reconociendo que es de otra cierta persona. Y ambas
interrupciones, es decir, tanto la interrupción de la posesión, como la de los
requisitos que debe reunir, así ser en concepto de dueño, pública o pacífica,
cuando y desde que se producen cortan la usucapión, y aunque la posesión
se recobre enseguida, o vuelva a ser enseguida en concepto de dueño,
pública y pacífica, no por eso se reanuda la usucapión que venía corriendo,
sino que al volver a tener otra vez la posesión en concepto de dueño,
pública y pacífica, comienza desde entonces una nueva usucapión en la
que no se computa el tiempo que se había estado usucapiendo antes” 116.

No nos parece aconsejable que el requisito de la continuidad (del que la

interrupción es su lado negativo) pueda absorber a todos los demás
requisitos de la posesión útil para prescribir. Cada requisito debe tener su
propio ámbito de acción y sus propias patologías, en atención a lo siguiente:
(i) si aceptamos la posición contraria corremos el riesgo de generar
decisiones judiciales que, pronunciándose sobre los mismos hechos, llegan
a resultados contraproducentes, tal como podemos comprobarlo de la sola
constrastación entre las casaciones citadas en el numeral 2.4. y la que
hemos citado al inicio del presente numeral, porque el imbricar un requisito

116
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit., pág. 154. De plano debe advertirse que el caso de
interrupción de la posesión misma (pérdida de la posesión) no produce siempre la necesidad de iniciar
un nuevo cómputo del plazo porque tanto nuestro Código (art. 953) como el Código Civil español (art.
1944) reconocen que la interrupción queda sin efecto si la posesión perdida se recupera dentro del año.
 60

en otro puede dar lugar a interpretaciones contradictorias según se invoque

la observancia o inobservancia de uno u otro requisito; (ii) la opinión citada
no tiene en cuenta que los vicios correspondientes a uno u otro requisito no
tienen la misma naturaleza que la interrupción que en principio es
absoluta117, así los vicios de violencia y clandestinidad que son
unánimemente considerados como relativos, porque sólo pueden ser
invocados por el propietario que los padeció respecto del poseedor que
incurrió en los mismos, no siempre dan lugar a un nuevo cómputo del plazo
prescriptorio, esto sólo ocurrirá si son las mismas partes las que finalmente
van a debatir la prescripción adquisitiva; y, (iii) tampoco se tiene en cuenta
que en el caso que el poseedor deje de poseer como dueño lo que
ordinariamente ocurrirá es que empezará a poseer como inmediato, en
virtud a un nuevo título posesorio y, por ende, el tema queda sometido a los
alcances de la discusión sobre si un poseedor inmediato puede lograr la
interversión de su título para empezar a prescribir.

6. La reacción del legislador especial.

Lejanos, como estamos aún, de los procesos de unificación normativa o

recodificación de los que con mucha inquietud se habla en otros lugares del
mundo, un signo de nuestro tiempo y lugar es la proliferación de la
legislación especial que cual torrente devastador toma y retoma tanto los
campos antes cultivados por los cuerpos normativos codificados como
también los campos que les eran desconocidos en el tiempo en que fueron
promulgados. Las razones invocadas para la existencia de dicha legislación
especial, que afecta en mucho al Derecho Civil, han sido diversas, pero
podríamos decir que, en lo sustancial, han girado en torno a la acusación de
ineptitud de las normas y principios formales e individualistas del derecho
privado tradicional para responder a las exigencias y a la dinámica de una
sociedad descarnadamente dependiente de los índices diarios de la
actividad económica, con problemas propios de una sociedad masificada y
sumamente necesitada de la utilización de las nuevas tecnologías para su
enrumbamiento e inserción en un mundo globalizado como el de nuestro
tiempo. Sin embargo, lo que no se dice, al menos abiertamente, es que,
además de tal descalificación de las reglas codificadas, existe una marcada
tendencia a desconfiar de la capacidad de los operadores de justicia
tradicionales para maniobrar con las nuevas reglas, y así, no sólo proliferan
leyes especiales sino también organismos administrativos (llámense
reguladores, supervisores, entes rectores, etc.) encargados de aplicar las
nuevas reglas porque “interesa no tanto un razonamiento formal sino mas
bien un razonamiento teleológico o finalista que oriente el sistema hacia los
fines político-económicos propuestos”118.

En ese orden de ideas tenemos que respecto a uno de los problemas más
álgidos de nuestro país, como lo es el de la denominada “propiedad
informal”, desde hace varias décadas se vienen dictando leyes especiales

117
Tener en cuenta la salvedad hecha al analizar la causal de reconocimiento del derecho ajeno, respecto
del tercero que deriva sus derechos del poseedor.
118
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “Postmodernidad y Derecho”, Monografías Jurídicas Nº
86, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 38.