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EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL DERECHO ROMANO


Y EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES Y SU POSIBLE
APLICACIÓN A LOS CONTRATOS DE DEUDA EXTERNA.

Por Jorge Adame Goddard


Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
MÉXICO

SUMARIO: Introducción. 1 El ius como doctrina del discernimiento


de lo justo y lo injusto. 2 El principio de buena fe en el Derecho Romano. 3
La recepción del principio de buena fe en la doctrina moderna. 4 La buena
fe en los principios sobre los contratos internacionales. 5 Conclusiones:
Cómo puede entenderse la buena fe en los contratos internacionales y
cómo puede aplicarse en los contratos de deuda externa.

Introducción. El objeto de esta ponencia es, en primer lugar,

presentar a su consideración el contenido, en líneas generales, del principio

de la buena fe contractual tal como se entendía en el Derecho Romano

clásico, y cómo evolucionó en el Derecho Posclásico y fue recibido por la

doctrina moderna. En segundo lugar, a partir de la consideración del

principio en el Derecho Romano, hacer una proposición de cómo puede ser

entendido en relación a los contratos internacionales, ámbito en el cual se

menciona frecuentemente el principio de buena fe pero no se da una

explicación de su contenido. Finalmente propondré como podría dicho

principio servir como criterio de juicio respecto de los contratos

internacionales de deuda externa.


2

Para mejor comprensión del principio clásico de la buena fe

contractual, inicio con una breve explicación sobre el concepto clásico del

Derecho.

1. El ius como doctrina del discernimiento de lo justo y lo injusto.

Sin entrar a una discusión sobre los distintos significados (objetivo y

subjetivo) de la palabra ius, me propongo llamar su atención sobre las

conocidas definiciones de ius y jurispruidentia hechas por Celso y Ulpiano

respectivamente, en las que se definen como una doctrina para el

discernimiento de lo justo y lo injusto. Celso (D 1,1,1 pr) dice que el ius est

ars boni et aequi, es decir el arte de lo bueno y lo justo o equitativo1.

Ulpiano (D 1,1,10,2) afirma que la iuris prudentia (o prudencia propia del

ius o de lo justo) es iusti atque iniusti scientia. En ambas definiciones se

indica que el ius o la prudencia acerca del mismo (o jurisprudencia) es un

hábito intelectual, un ars o scientia y no, como suele definirse ahora el

Derecho, un conjunto normativo o un ordenamiento social. El ius es,

entonces, como todo arte o ciencia obra de los que saben, de quienes tienen

auctoritas, y no un mandato emitido por los magistrados que tienen

potestas; no es el Derecho, diríamos hoy, una obra del legislador, si no una

obra científica.

1
Los juristas prefieren usar la palabra aequitas, en lugar de iustitia que es mas propio de los filósofos, ver
D’ORS, DPR § 12.
3

En ambas definiciones se señala que la finalidad o razón de ser de

ese arte o prudencia es el discernimiento de lo justo y lo injusto. Saber

Derecho significa entonces tener un hábito intelectual que permite juzgar y

declarar lo que es justo o injusto en relaciones concretas. Saber Derecho no

es saber una doctrina meramente teórica si no ante todo saber juzgar. Por

eso se dice, en diversas fuentes que el derecho o Ius consiste en juicios.

Como ciencia o arte, el Derecho comprende una doctrina discible, es

decir una doctrina ordenada que se puede enseñar a otros. Esta doctrina

contiene principios, reglas, definiciones, agrupadas sistemáticamente, si

bien con un sistema flexible y poco desarrollado, como el de Quinto Mucio

en su ius civile o el del Edicto del pretor. Pero contiene principalmente

responsa es decir las soluciones que los juristas aconsejaban para casos

concretos y que pueden tomarse como precedentes para resolver por

analogía otros casos similares. Como la finalidad de la ciencia jurídica es

eminentemente práctica, el juicio acerca de la conducta justa practicable en

relaciones y situaciones específicas, todo el contenido de la ciencia jurídica

viene a ser un instrumento para producir el juicio o, en otras palabras, viene

a ser un conjunto de criterios para juzgar.

Esta breve referencia a lo que era la ciencia jurídicas romana,

principalmente en época clásica, permitirá comprender mejor el principio

de buena fe en el derecho clásico, que no es una regla de conducta sino un

criterio para juzgar ciertas relaciones jurídicas, si bien no todas.


4

2. El principio de buena fe en el Derecho Romano.

Para proseguir con el esclarecimiento del principio de buena fe aplicado a

los contratos internacionales, haré un análisis sintético y breve de cómo se

ha entendido este principio en la tradición jurídica común, la del Derecho

Romano.

El análisis de este principio en la historia del Derecho Romano debe

distinguir dos etapas en las que tiene significados diferentes, la etapa

clásica y la postclásica. En la primera la buena fe se predica principalmente

de las acciones o juicios, y sirve para distinguir entre las acciones o juicios

de buena fe de aquellos otros llamados de derecho estricto, de suerte que la

buena fe es fundamentalmente una cualidad que tienen ciertos juicios y que

comporta un determinado modo o método de juicio. En la segunda, la

buena fe se predica como una cualidad de los contratos o bien se

sustantiviza, convirtiéndose en un principio jurídico del cual derivan reglas

o prescripciones de carácter imperativo; el principio de buena fe comienza

a entenderse en esta etapa posclásica como un principio rector de la

conducta. Son dos concepciones diferentes del mismo principio de buena fe

(una lo entiende como método de juicio, la otra como regla de conducta),

no necesariamente opuestas o contradictorias, si bien cada una tiene su

propio contenido y sus peculiares consecuencias.


5

La fides es un principio fundamental del Derecho Romano que

enuncia el deber de toda persona de respetar y cumplir su palabra. La fides,

se entiende como un principio vigente en todos los pueblos, es decir de ius

gentium y no como un principo exclusivo de los romano. Es fuente de

deberes jurídicamente sancionados en actos que carecen de la forma

jurídica necesaria, como la fidepromissio que vale, por la fides aunque

carezca de la forma propia de la sponsio. Puede considerarse que el mismo

principio, la fides o lealtad a la palabra, es la causa de las obligaciones

derivadas de los contratos consensuales.2

Distinta de ella es la bona fides que aparece en la fórmula de algunas

acciones. Las acciones de buena fe que se conocen en el Edicto del pretor

eran éstas: la acción del antiguo negocio de fiducia, que parece haber sido

la matriz de las demás acciones de buena fe, las acciones de los cuatro

contratos consensuales (mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento),

la del depósito, la acción de gestión de negocio ajeno y las acciones de

tutela (para exigir cuentas al tutor) y la de dote (actio rei uxoriae para

exigir la restitución de la misma).

Se dan estas acciones originalmente respecto de relaciones jurídicas

bilaterales, entendida esta cualidad en el sentido de que las dos partes están
2
D’Ors (DPR § 83) opina que las acciones de buena fe, como acciones de objeto incierto derivan de la
antigua legis actio per iudicis arbitrive postulationem, la cual permitiía la reclamación de deudas de
objeto incierto derivadas de una sponsio formal; por otra parte la opinión de que el origen de los contratos
consensuales fueron las estipulaciones cruzadas (D’ORS § 460 nota 2, y respecto de la compraventa
ARANGIO RUIZ La compraventita nel Dirtitto Romano p. 57ss ), coincide con la derivación de las
acciones de buena fe (contractuales) de la antigua acción que servía para reclamar deudas provenientes de
una sponsio. Pero siendo el contrato un acto, cuando se independizó de la estipulaciones cruzadas, un acto
informal, sus obligaciones no pueden derivar de la forma de la sponsio pero sí de la fides.
6

recíprocamente obligadas. Así sucede claramente en los contratos

consensuales y llegó a suceder en el negocio de fiducia; igualmente en la

acción de gestión de negocio ajeno, donde se da una bilateralidad como la

del mandato, aunque las obligaciones no se adquieren por el

consentimiento sino por el acto de la gestión de un negocio ajeno. En

cuanto a la acción de tutela y la de dote no se puede hablar que sancionen

obligaciones recíprocas, como los contratos, pero sí una cierta bilateralidad

en el sentido de que tanto el tutor demandado, como el marido al que se le

exige la dote, pueden oponer a las pretensiones del actor el pago de algunos

gastos o la retención de ciertos bienes.

El hecho de que las acciones de buena fe se refieran a obligaciones

recíprocas es, siguiendo a Álvaro d’Ors,3 la causa que generó su

diferenciación respecto de las otras acciones que sancionan obligaciones

unilaterales. La naturaleza de la relación condiciona la naturaleza de la

acción.

La característica principal de las acciones de buena fe es que en su

fórmula se indicaba al juez que condenara al demandado, en caso de que el

actor probara la existencia del incumplimiento de alguna obligación

contractual, a todo lo que debiera dar o hacer según la buena fe (quidquid

dare facere oportet ex fide bona) por causa del contrato en cuestión. Los

mismos términos de la fórmula permitían al juez cierta libertad para

3
D’Ors, Alvaro, Derecho privado Romano 8ª. (Pamplona 1991) 509.
7

determinar el monto de la condena, a diferencia de las otras acciones de

derecho estricto en las que el juez estaba constreñido a condenar al pago de

una cantidad determinada de dinero, si la deuda era dineraria, o a la

estimación pecuniaria de lo que la cosa en cuestión valiera (quanti ea res

est, fuit, erit).

Esta bona fides a que se refieren las fórmulas de las acciones

contractuales no es la causa de la que deriva la obligación contractual, la

cual es efecto del mero consentimiento informal, es decir de la sola fides.

No es el principio ético del cual derivan las obligaciones contractuales, sino

que es un criterio de decisión judicial y por eso, en el Derecho Clásico, la

bona fides califica las acciones y no las obligaciones. Las acciones

contractuales son acciones de buena fe (bonae fidei iudicia), pero no se

dice que las obligaciones contractuales sean obligaciones de buena fe. La

buena fe, como en mi opinión lo ha demostrado Carcaterra, no es fuente del

deber jurídico.4

En la fórmula de las acciones de buena fe se indica que el juez

condene a quidquid …dare facere oportet ex fide bona… condemna (a todo

lo que deba dar o hacer según la buena fe …condena). La mención de la

bona fides en la fórmula no es una expresión del fundamento del deber,

pues la causa de la deuda es el contrato (que va mencionado en la

demonstratio de la fórmula), y la causa de éste, si se quiere indagar más

4
Carcaterra, A., In torno ai bonae fidei iudicia (Napoli 1964) 36 y ss.5.
8

allá de la consensualidad, es la fides. Esas palabras en la fórmula de la

acción le indican al juez que la determinación del monto de la condena

debe hacerla de conformidad con el criterio de verificar no solo si las partes

cumplieron o no sus obligaciones contractuales (lo cual es propio de la

fides), sino si cumplieron bien, con esmero (con bona fides).5 Son palabras

que se refieren, no a la intentio de la fórmula, al deber de dar o hacer (dare

facere oportet), si no a la condemnatio al modo de determinar cuánto es lo

que se debe.6

En estos juicios el juez tiene mayor libertad para juzgar el caso

permitiéndole un papel más activo (un liberum officium), sin que esto

signifique que tiene poderes normativos o discrecionales, que a su libre

arbitrio emplea o deja de emplear. La propia instrucción que recibe en la

fórmula de condenar al demandado a todo lo que deba por causa del

contrato, por ejemplo, le permite y a la vez le impone el deber de

considerar las deudas que el actor pudiera tener con el actor por causa del

mismo contrato y, en consecuencia, de condenar al saldo que resulte

después de compensar las deudas. El hacer la compensación no es una

facultad discrecional que el juez pueda ejercer o no, si no simplemente una

5
En la frase de la fórmula donde se dice que el juez condene a quidquid dare facere oportet ex fide bona,
la preposición ex no tiene significado de la causa del deber (opertere) sino del modo (ex= secundum)
como debe ser cumplido. CARCATERRA 38 ss.
6
Algo semejante se da en otros juicios cuya condena esta referida al bonum et aequum y que dan también
al juez un mayor arbitrio para determinarla. Una de estas acciones, la actio rei uxoriae se asimiló a las
acciones de buena fe porque tenía una intentio civil, como la de ellas, referida a un oportere. Las otras
acciones con este tipo de condena son acciones in factum, como la a.iniuriarum, la a. sepulchri violati o
la a. funeraria. Ver D’ORS DPR § 78.
9

consecuencia que deriva de la propia naturaleza bilateral de las relaciones

contractuales que son objeto de los juicios de buena fe.

La libertad que tiene el juez es la de condenar haciendo, como dice

Carcaterra,7 una interpretatio plenior, es decir una indagación e

interpretación del asunto en cuestión más profunda y comprehensiva. Esto

no quiere decir, como advierte este autor, que en estos juicios el juez deba

remitirse a ciertas normas éticas o que reciba poderes normativos. Se trata

simplemente, y jurídicamente, de que el juez saque las consecuencias que

derivan de los términos de la fórmula, así como de los términos en que se

convino el negocio en cuestión y procure que se obtenga el resultado

práctico querido por las partes.

El contenido específico de este criterio para determinar la condena,

cabe suponer que se fue desarrollando del mismo modo que en general

evolucionó el Derecho clásico, es decir casuísticamente, especialmente por

medio de las decisiones judiciales y las respuestas de los jurisconsultos. Es

posible, como señala el propio Carcaterra, que el principio de esta

evolución fueran las palabras de la fórmula de la acción de fiducia, que fue

la primera de las acciones de buena fe. De acuerdo con un texto de Cicerón,

(De off. 3,15,60 y 3,17,70) en esa fórmula en vez de las palabras ex fide

bona, aparecían estas otras: ut inter bonos bene agier oportet et sine

fraudatione (que entre hombres buenos debe obrarse rectamente y sin


7
Carcaterra, A., In torno ai bonae fidei iudicia (Napoli 1964) 35, donde resume las conclusiones que
explica en subsiguientes capítulos.
10

engaño).8 Hay en esa fórmula antigua dos indicaciones para el juicio: una

es que el juez examine si el comportamiento de las partes al cumplir el

contrato es un comportamiento recto o semejante al de un hombre bueno.

La otra es que las partes deben actuar sin defraudarse entre ellas (sine

fraudatione).

Además de los criterios de juicio derivados de la fórmula ex fide

bona, se fueron dando otros que derivaron de la naturaleza consensual y

bilateral de las relaciones contractuales.

Se pueden presentar al fin de esta evolución que la buena fe como

criterio de juicio contiene los siguientes criterios concretos derivados de la

fórmula o del contrato mismo.

a) La diligencia en el cumplimiento. En las acciones de buena fe no

se trata solamente, como en las acciones de derecho estricto, de verificar si

el deudor cumplió o no la palabra empeñada, pues lo que se procura es que

el juez verifique si la cumplió como lo haría un hombre bueno, es decir si

la cumplió bien. Es por lo tanto una medida más exigente del

cumplimiento de las obligaciones, que la que se aplica a un deudor de una

obligación sancionada por una acción de derecho estricto quien, por

ejemplo, saldría absuelto si no puede entregar la cosa prometida que se

perdió sin dolo suyo, en tanto que el deudor de una obligación contractual

8
Carcaterra, op. cit. 3 ss..
11

sancionada por una acción de buena fe quedaría condenado en el misma

caso por no haber obrado con la diligencia debida.

La razón de esta mayor exigencia no es el castigo del deudor, si no

la naturaleza misma del contrato como obligación recíproca, que supone

que ambas partes confiaron una en la otra, y que cada una se obligó a causa

de la confianza que depositó en que la otra cumpliría su palabra. Las dos

partes son a la vez acreedoras y deudoras, de modo que al exigir la acción

de buena fe más responsabilidad al deudor, a ambas se la exige y a ambas

beneficia.

Esta mayor exigencia en la responsabilidad del cumplimiento de las

obligaciones tuvo una concreción en el criterio de la culpa, propio de las

acciones de buena fe. Conforme al mismo, como es comúnmente sabido, el

deudor es responsable por la falta de diligencia o cuidado en el

cumplimiento de sus obligaciones. Esta responsabilidad por culpa hace, por

una parte, que el deudor no se libere de responsabilidad cuando no ha

podido cumplir porque han intervenido factores externos que hicieron

imposible el cumplimiento (por ejemplo el clima que echa a perder unas

mercancías) que él hubiera podido superar actuando con la diligencia

debida (por ejemplo almacenando las mercancías en un lugar adecuado), y

por otra parte hace que sea responsable aun cuando haya cumplido si

cumplió deficientemente, y por eso responde, por ejemplo, el vendedor


12

cuando entrega mercancía que no tiene las características que declaró que

tenía, aun cuando no haya prometido responsabilidad por ello.

Otra concreción de la mayor exigencia propia de las acciones de

buena fe se da en el de que la condena ha de resarcir el interés del actor, es

decir que el juez para determinar el monto de la condena considera, además

del valor de la prestación incumplida, el valor de los daños y perjuicios

que sufre el acreedor por el incumplimiento, de modo que el monto de la

condena se refiera al interés que tenía el acreedor en que la obligación se

cumpliera (id quod interest). Es digno de mencionar que las fórmulas de las

acciones contractuales no expresan que el juez debe condenar a lo que al

actor interesa el cumplimiento, pero eso se entiende incluido en la

indicación de condenar ex fide bona.

b) La sanción del dolo. La otra indicación que da la fórmula de la

fiducia es que las partes actúen sine fraudatione. Esto significa que las

partes deben excluir el dolo o engaño entre ellas, tanto en la celebración del

contrato, como en su ejecución y cumplimiento. Mientras que en las

acciones de derecho estricto, el juez investiga si hubo dolo únicamente

cuando alguna de las partes lo incluye en la fórmula, en las acciones de

buena fe se entiende que el juez debe investigar y sancionar el dolo que

hubiera habido entre las partes sin necesidad de que alguna de las partes lo

invoque. Por eso llegó a decirse que la excepción de dolo era inherente a

las acciones de buena fe.


13

Esta exclusión del dolo en las relaciones jurídicas contractuales se

vino luego a generalizar a todo tipo de relaciones jurídicas, cuando el

jurista Aquilio Galo, siendo pretor, inventó (hacia el siglo 1 a.C.) la acción

de dolo: una acción in factum, por la cual toda persona podía recuperar lo

que hubiera perdido por causa del dolo que hubiera sufrido. Esta acción era

una acción subsidiaria, es decir se otorgaba como último remedio contra el

dolo si no había otra acción disponible para sancionarlo. Respecto de los

contratos, no era necesaria porque las propias acciones de buena fe servían

para reprimir el dolo. Pero la existencia de esta acción demostraba la

convicción común de la sociedad romana de ese tiempo de que en toda

relación jurídica debe guardarse un mínimo ético, que es la veracidad o

ausencia de engaño.

La protección de la acción de dolo se fue ampliando mediante una

interpretación de la palabra dolo cada vez más comprensiva. La definición

originaria de dolo de Aquilio Galo exigía la simulación: que se aparentara

hacer algo y se hiciera en efecto otra cosa; Servio precisó la definición en

el sentido de que la disimulación debía hacerse para provocar el engaño, y

Labeón propuso que el dolo podía consistir en hacer caer en el engaño a

una persona, por palabras o por actos, o bien en aprovecharse del engaño o

ignorancia que sufre una persona.9 Es posible que la ampliación del

concepto de dolo también fuera recibida en las acciones de buena fe, de


9
Ver D.4,3,1,2-3 y el amplio y convincente comentario de Carcaterra, Dolus bonus/dolus malus (Napoli,
1970).
14

modo que el juez tuviera en cuenta como dolo, no solo la simulación, sino

cualquier acto para engañar a la otra parte o aprovecharse de su engaño

espontáneo o ignorancia.

c) La interpretación de lo realmente querido por las partes. Esos dos

criterios de juicio (mayor exigencia en el cumplimiento y ausencia de dolo)

enunciados en la expresión ex fide bona de las fórmulas de las acciones de

buena fe, se complementan con otros extraídos de la propia naturaleza

consensual y bilateral de las relaciones a las que se refiere.

Además de los términos de la fórmula, el juez de las acciones de

buena fe debe interpretar los términos y contenido del contrato en cuestión.

Esta interpretación se orienta a considerar como principal, no las palabras

del contrato, sino lo realmente convenido (quod actum), a fin de que el

negocio produzca, en lo posible, los resultados prácticos queridos por las

partes. Es por consiguiente una interpretación que puede dar conclusiones

que exceden o incluso contradicen lo previsto en las palabras. Un primer

corolario de esta perspectiva de interpretación de lo realmente convenido

en el negocio es que el juez debe considerar todos los pactos hechos por las

partes sin necesidad de que fueran invocados en la fórmula; otro es la

conocida regla de considerar como convenidos todos los elementos

naturales del negocio (naturalia negotii).

La interpretación de lo realmente convenido permite al juez cierto

margen, de acuerdo con la naturaleza del negocio y la reciprocidad de las


15

obligaciones, de aumentar o reducir los contenidos de las prestaciones

contractuales. Así, en el contrato de compraventa, la obligación del

vendedor de entregar la libre posesión de la cosa, se complementa por

interpretación con la de responder por la evicción y la de abstenerse del

engaño; son estas obligaciones como complementarias y consecuencia

natural de la principal. O en la locación de cosa, el locator no cumple solo

con entregar la cosa para que sea usada pues se le requiere además que la

mantenga en estado adecuado para el uso convenido, lo cual es una

consecuencia necesaria de la finalidad del negocio mismo. Del mismo

modo, puede el juez reducir las prestaciones, como en el caso del

arrendamiento de tierras cultivables en que rebaja el monto de la renta en

consideración de las cosechas pobres debidas a factores externos como el

clima.

Este mismo criterio permite al juez hacer atribuciones de frutos o

intereses, como en el caso del vendedor que ha entregado la cosa y que, por

la mora en el pago del precio, puede exigir el pago de intereses; o en el

caso del acreedor que tiene en garantía fiduciaria un esclavo, y los frutos

que produzca el esclavo, no obstante ser de la propiedad del acreedor, se

atribuyen al deudor y, si los consume el acreedor, se compensan respecto

del pago de intereses.

d) Criterios derivados de la bilateralidad de la obligación. La

instrucción que recibe el juez en la fórmula de condenar a todo lo que el


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demandado deba por causa del contrato, siendo éste una relación bilateral

en la que el mismo actor es deudor del demandado, hace que el juez

proceda naturalmente a indagar si el actor debe algo al demandado por

causa del mismo contrato y condene únicamente al saldo que resulte

después de compensar. De suerte que otro criterio de juicio para determinar

la condena propio de las acciones de buena fe es el de compensar las

deudas recíprocas provenientes del mismo contrato (ex pari causa).

La bilateralidad de las relaciones contractuales, la causa y medida de

la obligación de una parte es precisamente la obligación de la otra, por lo

que el equilibrio o proporción entre las prestaciones es algo que

naturalmente el juez debe considerar.

En síntesis, en el Derecho Romano clásico, la buena fe no es una

regla de conducta, sino un método de decisión judicial que la da al juez

mayor libertad para determinar la condena, haciendo una interpretación

amplia (interpretatio plenior, según Carcaterra) del contenido de la fórmula

y de lo realmente convenido por las partes. Esa interpretación hace que el

juez al juzgar tenga en cuenta estos ocho criterios de juicio: i) la

consideración de la culpa (falta de diligencia) para definir el

incumplimiento de las obligaciones contractuales y del ii) el monto de la

condena ha de resarcir el interés del actor en que la obligación se hubiera

cumplido; iii) la represión del dolo, entendido en sentido amplio como

engaño provocado o aprovechamiento del error o ignorancia espontánea de


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la otra parte; iv) la interpretación del contrato con el criterio de discernir lo

realmente convenido por las partes con preferencia a la literalidad de las

palabras v) la consideración de todos los pactos que hubieran hecho las

partes aunque no los invocaran en la fórmula; vi) el tener como convenidos

los elementos naturales del negocio; vii) la compensación de las deudas

recíprocas derivadas del mismo contrato y viii) la consideración de la

equidad o el equilibrio entre las prestaciones.

Me parece que el fundamento o causa de este método de juzgar es la

propia naturaleza bilateral y consensual de los contratos.

Con Justiniano, la buena fe deja de contemplarse como un modo de

juzgar en determinadas acciones y relaciones bilaterales y se convierte en

un principio que rige la conducta, que aunque se le asemeja a la

misericordia, la benignidad, la caridad y se le opone a la malignidad, la

avaricia, no se confundió plenamente con un principio ético, según opina

Carcaterra10. Como principio que rige la conducta, la buena fe aparece

sustantivizada en textos posclásicos en los que se afirma que la buena fe

aconseja, urge o no tolera determinadas conductas.

Otro cambio en que se manifiesta esa conversión de la buena fe, de

método de juicio a principio rector de conducta es la sustitución de la

expresión juicios o acciones de buena fe, por la de contratos de buena fe

(bonae fidei contractus). La buena fe es entonces el principio que rige los

10
Carcaterra, op. cit. 190.
18

contratos y la acción contractual es una consecuencia de la ruptura de la

buena fe.

El juez que conoce del incumplimiento de un “contrato de buena fe”

evidentemente tiene que atender a lo que dicta la buena fe como principio

sustantivo, para lo cual tiene que remitirse a la ética. Es lo que prescribe

Justiniano a los jueces, cuando les dice que al momento de juzgar deben

tener a la vista los Evangelios. La buena fe considerada bajo esta

perspectiva termina siendo para el juez un reenvío imperativo a la ética.

Esta concepción de la buena fe como principio o regla de conducta

está relacionada con la evolución que tuvo el propio concepto de Derecho.

El concepto del Ius o de la Jurisprudentia como un arte o ciencia elaborado

primordialmente por los juristas fue sustituído, claramente desde el siglo

IV, por el concepto del Derecho como un ordenamiento imperativo

emanado de la potestad imperial. La Buena fe es uno de los principios

imperativos del ordenamiento jurídico, es por lo mismo fuente de deberes,

regla de conducta.

3) La recepción del principio de buena fe en la doctrina moderna.

Sobre la base de esa concepción justinianea de la buena fe como regla o

principio de conducta se han construidos los conceptos modernos de la

misma. Evidentemente no es este el lugar para hacer una historia de este


19

concepto, por lo que solo me limito a proponer aquí algunas reflexiones

generales orientadas a la finalidad de este trabajo.

Como muestra de lo que ha sucedido en la tradición jurídica latina,

puede citarse una obra del jurista español José Luis de los Mozos, en un

libro cuyo título es ya indicativo de una postura; se llama El principio de la

buena fe. Ahí dice “En definitiva, parece evidente, y, en ello, es unánime la

doctrina, que la buena fe constituye una regla de conducta a la que ha de

adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres”11. Es el principio de

buena fe entendido como regla o norma de comportamiento. Sin embargo

no se declara concretamente cuáles son los comportamientos exigidos por

la buena fe. Resulta así que ésta aparece muchas veces como un principio

vacío de contenido, o una mera indicación de actuar correcta o

decentemente.

Esta misma idea está presente en los códigos civiles, como el

mexicano, italiano o español, donde dicen que los contratos obligan a las

partes a lo expresamente pactado y a las consecuencias que fueran

conformes con la buena fe.12 Esto implica que hay un comportamiento

debido por la buena fe que las partes de un contrato deben observar aunque

no lo hayan pactado expresamente, pero que la ley no precisa.

11
De los Mozos, José Luis, El Principio de la buena fe (Barcelona 1965) 40.
12
Así el art. 1796 del Código Civil federal mexicano; art. 1258 del código civil español; art. 1374 del
código civil italiano.
20

Esta concepción de la buena fe como regla de conducta o principio

ético también está presente en el código civil alemán (art. 242) donde dice

que el deudor ha de cumplir la prestación como lo exige la buena fe. Esto

también implica la idea que hay un deber de comportarse según la buena fe

independiente de lo que prescriban las disposiciones contractuales.

En el derecho de los Estados Unidos también se recoge este deber de

comportarse según la buena fe. En el Restatement on contracts (segunda

edición § 205) se dice que el contrato impone a cada parte el deber de

guardar la buena fe y lealtad durante las negociaciones, en la celebración

del contrato y en su ejecución. Esta regla, que parece haber sido la fuente

de la que deriva el artículo respectivo de los Principios de Unidroit, que es

aparentemente más amplia pues se refiere a un deber general de

comportamiento que las partes han de guardar incluso antes de la

conclusión del contrato (durante las negociaciones), de modo que es una

regla de conducta que no se refiere exclusivamente a las obligaciones

contractuales.

Conforme a esta concepción del principio de buena fe como regla de

conducta ética, objetiva, cuando un juez tiene que decidir si en un

determinado caso se ha observado o no la buena fe, tiene naturalmente que

remitirse a reglas éticas, a modelos o standards de conducta, a costumbres

y a usos locales. Se llega así a la idea de que el principio de buena fe

simplemente equivale a un reenvío que se hace al juez para que considere


21

las reglas éticas y las costumbres vigentes en un momento y lugar

determinados o, en otras palabras, para que juzgue conforme a la

“conciencia social” del momento.

Es una concepción que se corresponde con la idea del Derecho

también hoy predominante que expresa que éste es fundamentalmente un

ordenamiento imperativo (como los códigos), de modo que el principio de

buena fe es una norma imperativa que ordena la realización de ciertos

comportamientos, cuya definición podrá hacerse conforme a lo que prevén

las normas del mismo ordenamiento (tal como lo preconiza el llamado

positivismo excluyente) o con remisión a normas o reglas éticas (como lo

sostiene el positivismo incluyente)

Wieacker ha criticado13, me parece con razón, esa manera de

considerar la buena fe como una “norma general” que reenvía a preceptos

éticos, a una vaga conciencia social, a los sentimientos del pueblo o, como

dicen algunos positivistas, a ciertos “hechos metajurídicos” como son los

objetivos sociales o ciertos intereses individuales protegidos. El fondo de la

crítica es que tal reenvío genera inseguridad y arbitrariedad en la decisión

del caso concreto, máxime hoy en que predomina una cultura “pluralista”

en la que no hay una ética predominante comúnmente aceptada. El juez que

tiene que decidir si las partes han actuado de buena fe debe primero

construir su propia regla acerca de lo que entiende por ese deber de actuar
13
Wieacker, F, El principio general de la buena fe (título original Zur rechtstheoritische Präzierung des
§242 BGB) (Madrid 1982) 29 ss.
22

con buena fe. La referencia a la buena fe no es referencia a una norma dada

sino a una que tiene que ser elaborada. Es una operación parecida, dice

Wieacker, “a la del barón de Münchhausen, que se sacó del pantano tirando

de su propia cabellera”.

Él propone que la referencia a la buena fe se considere más bien

como una directiva para el juicio del caso concreto. Asume la idea de que

la jurisprudencia es fundamentalmente el arte de la profesión judicial, arte

que comprende la lógica jurídica, la razón natural, la naturaleza de las

cosas, los precedentes judiciales y las reglas o directrices de juicio que ha

ido formando la ciencia del derecho.

Bajo esta perspectiva, opina Wieacker, que los propios jueces podrán

ir definiendo criterios de juicio acerca de lo que significa el comportarse

según la buena fe en situaciones concretas. La referencia a la buena fe,

dice, “es una referencia a experiencias, reglas o máximas que hay que

actualizar in foro”. En esta labor, agrega, el juez que sigue la máxima de la

buena fe, podrá actuar de conformidad con lo prescrito en las leyes, por

ejemplo para determinar cómo ha de ser una prestación contractual, para

integrar un contrato considerando sus elementos naturales o para

determinar el deber de custodiar alguna cosa ajena. Podrá también actuar

más allá de la ley cuando limita el ejercicio de un derecho por razón de la

buena fe, otorgando a la otra parte la excepción de dolo, por ejemplo

cuando una parte alega el tenor literal de un contrato pero ha actuado en


23

contra del mismo, o cuando exige una cosa que posteriormente debe

devolver. Podrá finalmente, actuar aún en contra de la ley, en los casos en

que revalora las prestaciones contractuales por razón del cambio de

circunstancias.

La posición de Wieacker viene a ser como una reasunción de lo que

se entendió en el derecho clásico por buena fe, un principio o directriz de

juicio, en vez de un principio que rige directamente la conducta de las

partes de un contrato.

4. La buena fe en los principios sobre los contratos internacionales.

Actualmente, en el marco de ese esfuerzo de conformar un derecho común

que rija los contratos internacionales en general, se ha llegado a una

situación en que se han formado cuerpos doctrinales de reglas generales

aplicables a los contratos internacionales, como los Principios de los

contratos comerciales internacionales publicados por UNIDROIT (1994,

2ª. ed. 2004), o Los principios del Derecho Europeo de los Contratos

(Principles of European Contract Law) elaborados por la Comisión para el

Derecho Europeo de los Contratos, presidida por Ole Lando (publicadas la

1ª. Y 2.parte, 2001). Ambos son conjuntos de reglas que pretenden ser

válidos no por una declaración imperativa de algún estado o de un grupo de

estados, aunque podrían serlo, si no principalmente por su propia


24

racionalidad. Valen, por el momento, como obras de la autoridad de los

juristas y no como declaraciones potestativas.

En ambos cuerpos normativos, se menciona el principio de buena fe

como una regla de conducta, pero no se precisa su contenido. En los

Principios de Unidroit se señala (art. 1.7(1)) el deber de las partes “de

actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional”. La

buena fe se entiende de conformidad con la doctrina moderna como una

regla de conducta o deber de comportamiento.

El comentario oficial de los Principios aunque no aclara

expresamente cuál es el contenido del principio de buena fe, da algunas

indicaciones formales sobre el mismo. Una es la afirmación14 que la buena

fe es “una de las ideas fundamentales en las que se basan los Principios”.

Por otra parte el comentario aclara15 que se refiere a buena fe y lealtad

negocial “en el comercio internacional”, lo cual, señala expresamente tiene

dos consecuencias: una, que estos conceptos “no se aplican de acuerdo con

los parámetros adoptados por cada uno de los ordenamientos jurídicos

nacionales” y éstos se toman en consideración “única y exclusivamente

cuando se demuestre que han sido generalmente aceptados por los diversos

sistemas jurídicos”; la otra consecuencia es que la buena fe y la lealtad

negocial se han de interpretar “a la luz de las circunstancias especiales del

14
Comentario § 1.
15
Comentario § 2.
25

comercio internacional”. Finalmente aclara que buena fe y lealtad negocial

no son dos principios sino uno solo.

El mismo comentario oficial señala algunos artículos del mismo

cuerpo doctrinal en los que se da una aplicación del principio de buena fe.

En otra trabajo16 he tratado de preciar el contenido material del principio de

buena fe analizando el contenido de los artículos de los Principios de

UNIDROIT, que según afirma el comentario oficial de los mismos, son

aplicaciones del principio de buena fe. Ahí concluyo que el principio de

buena fe en los Principios de Unidroit puede reducirse a tres directrices

generales : a) deber de veracidad entre las partes (es decir ausencia de

dolo); b) la reciprocidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y c) el

equilibrio en las prestaciones contractuales.

Por otra parte, también aparece la buena fe como una regla de

interpretación de los contratos, específicamente como: uno de los criterios

a considerar para determinar una regla aplicable que resuelva una cuestión

no prevista por las partes (art. 4.8(2)(c)) y como una fuente de obligaciones

contractuales implícitas (art. 5(2)(c)).

En los Principios del Derecho Europeo de los Contratos hay una

opinión muy parecida. El artículo1:201. Señala el deber de las partes de

actuar con buena fe y lealtad (correteza en la versión italiana). Y el

segundo párrafo del mismo artículo añade, como para destacar el carácter
16
“El principio de la buena fe en los contratos internacionales”, presentado en el congreso conmemorativo
del viaje de Américo Vespucio, “ Mundus Novus” (Roma 2003, en curso de publicación).
26

imperativo del deber de comportarse con buena fe, que las partes no pueden

convenir la supresión o eliminación de ese deber. De modo que se sigue

con la idea de la buena fe como regla de conducta de carácter imperativo,

cuyo contenido no se precisa.

En el comentario oficial de este artículo se señalan algunas

aplicaciones específicas del principio de buena fe, que son casi las mismas

que señala el comentario de los Principios de Unidroit, pero se advierte que

el principio de buena fe es más amplio que esas aplicaciones específicas, y

que su objetivo es hacer efectivas las convenciones sociales, la corrección y

la sensatez (razonabilidad) del comportamiento de las partes. Es decir, el

principio viene a ser una remisión a reglas de conducta éticas. Siguiendo en

esta línea llega a decir el mismo comentario oficial que la buena fe es un

principio subjetivo que se refiere a la actitud de honestidad y lealtad de las

partes.

A la posición respecto de la buena fe de ambos documentos, se les

puede hacer la misma crítica que hace Wieacker a la doctrina moderna. La

determinación del contenido del principio de buena fe mediante la remisión

a reglas o principios éticos genera incertidumbre y deja finalmente al juez

la posibilidad de determinar ese contenido con el argumento de que eso es

lo prescrito por las reglas morales de un lugar o momento determinado.

Esto es especialmente riesgoso en la sociedad pluralista de hoy, en la que


27

no hay una ética comúnmente aceptada en cada pueblo y menos en todos

los pueblos.

5. Conclusiones: Cómo puede entenderse la buena fe en los

contratos internacionales y cómo puede aplicarse en los contratos de

deuda externa.

El carácter subjetivo y en cierto modo moralista que tiene el principio de

buena fe en la doctrina moderna y en los cuerpos internacionales de

principios contractuales puede superarse recuperando la concepción clásica

de la buena fe como criterio de juicio propio de las relaciones

contractuales.

Según esto, el principio de buena no es una regla de conducta antes

bien un criterio de juicio o método de la decisión judicial. Su contenido

concreto deberá irse actualizando en las decisiones judiciales y en las

opiniones doctrinales, pero no por la remisión a reglas éticas, modelos de

comportamiento, principios morales o, en general, consideraciones que no

son propiamente jurídicas; los romanistas no podemos olvidar que uno de

los rasgos de la vulgarización del Derecho Romano que se da en Occidente

en los siglos IV y V es precisamente esa tendencia moralizadora que, con

las mejores intenciones, pasa por alto y desprecia las categorías jurídicas.

El contenido específico del criterio de buena fe debe irse precisando, como

ocurrió en el Derecho Clásico, a partir de la misma realidad de las


28

relaciones contractuales, que son relaciones generadas por el

consentimiento y de naturaleza bilateral. Al juzgar sobre relaciones

contractuales, el criterio de la buena fe exige del juez que considere todas

las consecuencias que se derivan de la reciprocidad de las obligaciones y de

su génesis consensual. Tiene así un parámetro claro, fundado en la realidad

del mismo caso que juzga, para ir definiendo lo que jurídicamente son los

contenidos concretos de la buena fe.

En la experiencia romana clásica se precisaron esos ocho contenidos

del principio de buena fe ya mencionadas arriba y que ahora repito, como

muestra de lo que los jueces modernos podrían definir: i) la consideración

de la culpa (falta de diligencia) para definir el incumplimiento de las

obligaciones contractuales y del ii) el monto de la condena ha de resarcir

el interés del actor en que la obligación se hubiera cumplido; iii) la

represión del dolo, entendido en sentido amplio como engaño provocado o

aprovechamiento del error o ignorancia espontánea de la otra parte; iv) la

interpretación del contrato con el criterio de discernir lo realmente

convenido por las partes con preferencia a la literalidad de las palabras v) la

consideración de todos los pactos que hubieran hecho las partes aunque no

los invocaran en la fórmula; vi) el tener como convenidos los elementos

naturales del negocio; vii) la compensación de las deudas recíprocas

derivadas del mismo contrato y viii) la consideración de la equidad o el

equilibrio entre las prestaciones. Me parece que muchos jueces o árbitros


29

modernos no opondrían grandes reparos a considerar estos contenidos al

momento de juzgar relaciones contractuales, puesto que en mucho

coinciden con lo que actualmente se considera como conductas propias de

la buena fe, de acuerdo con lo que dicen los Principios de Unidroit o los

Principios europeos.

Sobre la aplicabilidad del criterio de la buena fe a los contratos de

deuda externa, y de acuerdo con lo que propongo como contenido de dicho

principio, me permito hacer las siguientes reflexiones.

a) El principio de buena fe no es un principio protector de la parte

más débil en los contratos, sino un criterio de juicio que permite mantener

lo más íntegramente posible la reciprocidad de las obligaciones y la

consensualidad del contrato.

b) Dicho principio podrá ser aplicado en estos negocios siempre y

cuando se hayan configurado como relaciones bilaterales y no como

simples préstamos en los que solo el mutuario queda obligado a pagar, sin

tener el acreedor obligación alguna ante el deudor.

c) Pudiera el principio se buena fe ser aplicable cuando el préstamo

es resultado de una negociación en la que quien va a recibir el préstamo se

compromete a realizar una serie de medidas de política económica, fiscal o

financiera pedidas por quien va a prestar como prerrequisito para recibir

prestada una cantidad de dinero. En este caso, aunque el préstamo mismo

se configure como una relación unilateral en la que solo el mutuario está


30

obligado, sin embargo este préstamo es resultado de un convenio de prestar

que pudiera ser de naturaleza bilateral y al cual podría aplicarse el criterio

de buena fe.

d) En los préstamos condicionados a que el deudor invierta la

cantidad prestada en hacer determinadas inversiones o adquirir ciertos

bienes, podría considerarse que el negocio es bilateral si el mutuante tiene

interés en las inversiones que condicionan el préstamo y les sería aplicable

el principio de buena fe.

e) En los préstamos ordinarios en los que no se configura más

obligación que la de pago a cargo del mutuario, el principio de buena fe no

sería aplicable. Esto no excluye que pudieran ser juzgados desde la

perspectiva de la represión del dolo, que aunque es parte del principio de

buena fe, no es exclusiva del mismo ni de las obligaciones bilaterales, si no

común a todas las obligaciones.

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