JURISPRUDENCIA

CIVIL Y PROCESAL CIVIL

El ¿contrato? de transferencia de posesión

en la jurisprudencia de la Corte Suprema
Contract? of transfer of possession in jurisprudence
of the Corte Suprema

Joao Alfredo Jiménez Salas*

Resumen: El autor expone que, si se considera a la posesión como un hecho, debe concluirse que esta
no puede ser transmitida en virtud de un contrato, puesto que los hechos ocurren con independencia
del plano jurídico. Sin embargo, asumir una inflexible posición respecto a la transferencia de la posesión
implica soslayar que en nuestro medio la posesión es vista como un activo en sí mismo. Así, concluye que
la posición más adecuada es considerar que, si bien la posesión en tanto hecho no puede ser transferida
mediante un contrato, sí puede ser materia de una relación jurídica contractual la obligación con prestación
de dar un bien en específico sobre el cual se tiene únicamente la posesión.
Abstract: The author states that, if possession is considered as a fact, it must be concluded that it cannot be trans-
mitted by virtue of a contract, since the facts occur independently of the legal level. However, assuming an inflexi-
ble position regarding the transfer of possession implies avoiding that in our environment possession is seen as an
asset in itself. Thus, it concludes that the most appropriate position is to consider that, although possession as a
fact cannot be transferred by means of a contract, the obligation to provide a specific asset can be the subject of a
contractual legal relationship that you only have possession of.

Palabras clave: Derecho de posesión / Derecho a la posesión / Suma de plazos posesorios / Objeto del contrato /
Transferencia de posesión
Keywords: Right of possession / Right of possession / Sum of possessory terms / Object of the contract / Transfer of possession
Recibido: 30/11/2021 // Aprobado: 13/11/2021

* Asistente de cátedra de los cursos de Derecho de Contratos y Seminario de Derecho Civil y Procesal Civil en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del Taller de Derecho Civil José León
Barandiarán de la UNMSM.

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I. EL “CONTRATO” DE recibe el bien con tal de celebrar el contrato.

TRANSFERENCIA DE POSESIÓN:
UN ESTADO DE LA CUESTIÓN
Hoy en día, la mayoría de personas son cons-
cientes de la cotidianidad de aquellos con-
tratos en los que una de las partes se obliga
a “transferir” a la otra únicamente la pose-
sión de un bien. Esta habitualidad, presente
en nuestro medio, trae consigo que no se rea-
licen mayores cuestionamientos respecto a la
naturaleza jurídica e, incluso, a la validez de
esta clase de acuerdos, donde el peso de la
realidad termina sofocando toda discusión
en torno a su admisibilidad.
Debido a las deficiencias existentes en nues-
tro sistema de transferencia de propiedad,
tanto a nivel normativo como institucional,
a la urgente necesidad de contar con liqui-
dez producto de la transferencia de inmue-
bles y a la falta de saneamiento de títulos,
se crean obstáculos que el tráfico moderno
debe sortear si desea ininterrumpir su curso;
siendo allí donde se plantea una interrogante:
¿es mejor detener la transferencia de un bien
hasta que la titularidad de este se encuentre
completamente saneada o, por el contrario,
debe admitirse que se entregue el bien indi-
cando la situación actual de quien lo trans-
fiere, de manera que el adquirente asuma
todos los riesgos relativos a futuras dispu-
tas sobre la propiedad del bien? Sin duda, las
respuestas extremas deben ser rechazadas
de plano, pues estas dependen del nivel de
riesgo que decida asumir aquella persona que
Lo cierto es que, dada la situación de la titu-
lación de la propiedad en el país, no resulta
extraño que se celebren contratos donde una
persona termina otorgando a otra solamente
el control material que tenía respecto a un
bien a cambio de una contraprestación econó-
mica. Es decir, se concibe a la posesión como
un activo considerado en sí mismo.
Si se revisa la jurisprudencia nacional, se
podrá constatar que es usual encontrar pro-
nunciamientos de la Corte Suprema donde
analiza esta clase de acuerdos, ya sea para
pronunciarse sobre una prescripción adquisi-
tiva, una acción posesoria e incluso, sobre el,
así llamado, “mejor derecho a la posesión”,
cuya existencia en nuestro ordenamiento ya
ha sido desvirtuado en una anterior ocasión1.
Lo mismo ocurre en la doctrina nacional,
la cual admite la validez de un contrato de
transferencia de posesión.
No obstante, se debe hacer diferenciación
entre aquellas posiciones que sostienen que
la posesión es un derecho subjetivo y aque-
llas que consideran que la posesión es una
situación de hecho que presenta consecuen-
cias jurídicas reconocidas por nuestro orde-
namiento; el sentido de la diferenciación
estriba en que dependiendo de la naturaleza
que se le asigne a la posesión cambia drásti-
camente la forma de concebir al “contrato”
de transferencia de posesión; si se entiende
que la posesión es un derecho subjetivo no
existirá ningún problema, al menos en el

1 La acción publiciana está pensada para poseedores ilegítimos, los cuales no tienen derecho a la posesión, por
lo que afirmar que el artículo 601 del Código Procesal Civil legitima a la acción publiciana es incluso un “oxí-
moron jurídico”. Por lo que no cabe hablar de mejores o peores derechos a la posesión; sencillamente, carecen
de derecho a la posesión.
El llamado “mejor derecho a la posesión” no existe, o se es poseedor legítimo o no, la existencia de la acción
en comentario solo encontraba cabida en el Derecho Romano, “donde la separación de las formas de adquisi-
ción de dominio quiritario y pretoriano hacían necesario que se tengan que crear ficciones para la defensa de
los adquirentes bajo las reglas del derecho pretoriano” (Jiménez Salas, 2020, p. 23).

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plano lógico, en que su transferencia pueda
ser objeto de un contrato; mientras que si se
entiende a la posesión como el mero con-
trol de hecho sobre una cosa, no puede con-
cluirse, en estricto, que un contrato transfiera
una situación de hecho.
II. UNA CONSIDERACIÓN PREVIA:
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA
POSESIÓN
La opinión que se adopte con relación a la
naturaleza de la posesión repercute en la
forma en la que se entienda la validez de los
acuerdos que tienen por objeto la transferen-
cia de la posesión. En el particular, se con-
sidera que la posesión es un control físico
y autónomo sobre un bien y no un derecho
subjetivo, aun cuando se desarrollarán en su
debido momento las implicancias que ten-
dría para el “contrato” de transferencia de
posesión el considerar a la posesión como
un derecho.
De acuerdo con el artículo 896 del Código
Civil, la posesión es el ejercicio de hecho de
uno o más poderes inherentes a la propiedad,
resaltando así el legislador que lo esencial de
la posesión radica en su condición de poder
de hecho o dominio de hecho, como también
se le conoce en la doctrina, en lugar de la
existencia de una titularidad que la respalde.
Esto, pese a que se le incluye, por afinidad
a la materia regulada, en el libro del Código
Civil relativo a los Derechos Reales.
Si bien puede señalarse que la posesión
implica un derecho subjetivo al proteger un
interés reconocido por el ordenamiento jurí-
dico, y que es precisamente tutelado por las
acciones posesorias como los interdictos y
el desalojo, no debe perderse de vista que
la existencia de estas acciones no implica,
per se, reconocer la calidad de derecho a la
posesión, puesto que estas pueden encon-
trar su fundamento en situaciones diversas,
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como la proscripción de la violencia en el
caso de los interdictos y de la defensa pose-
soria extrajudicial; de manera que se puede
justificar perfectamente la existencia de
remedios posesorios aun cuando la pose-
sión sea un hecho.
Asimismo, la posesión, a diferencia de los
Derechos Reales, se basa en el control efec-
tivo que se pueda tener sobre un bien, de
manera que la tutela posesoria siempre está
ligada a un hecho. La posesión no requiere
de la existencia de un título jurídico que la
justifique, e incluso contando con un título
jurídico, no se puede afirmar la existencia
de posesión si no se tiene el control sobre la
cosa. De ahí que tratar a la posesión como
un derecho trae consigo conclusiones que no
resultan coherentes con su naturaleza.
Se cree que, si se busca
reconocer la protección
jurídica de la posesión en
el ordenamiento, no debe
hacerse a costa de desvirtuar
su naturaleza como hecho
jurídico, pues de lo contrario se
llega a conclusiones como las
arriba criticadas.
Si, por ejemplo, se asumiera por un momento
que la posesión es un derecho, entonces esta
podría transmitirse mediante un contrato. Sin
embargo, no puede negarse que es el control
material lo que terminará por volver poseedor
al “adquirente” y, de ser así, ¿qué transmite
el contrato si la adquisición de la posesión
solo ocurre al momento de tomar el control
del bien? La respuesta es sencilla, el contrato
 INFORME JURISPRUDENCIAL

no transmite nada, pues la adquisición de la N° 3469-2018-La Libertad se diferencia a

posesión no depende de un contrato, sino del
ingreso al bien; la posesión es indesligable
del plano de los hechos y, como tal, no puede
ser transmitida en estricto mediante un con-
trato. Los hechos de la realidad ocurren en
un plano distinto al jurídico y con indepen-
dencia de este.
los interdictos del mejor derecho a la pose-
sión, indicando que los primeros tutelan a
la posesión en sí misma, entendida como un
derecho nacido solo del control del bien y el
mejor derecho a la posesión tutelaría el dere-
cho que se tiene de poseer el bien nacido de
un título jurídico2.

Actualmente, la Corte Suprema establece
una distinción entre “derecho a la pose-
sión” y “derecho de posesión”. El primer
concepto es el vinculado a la facultad que
tiene el titular de un derecho real de usar
un bien en específico y el segundo con-
cepto aludiría a la posesión entendida como
un derecho subjetivo que protege el inte-
rés de quien tiene en su poder el bien. Así,
en el considerando octavo de la Casación
Esta posición asumida por la Corte Suprema
nos lleva a analizar al contrato de transferen-
cia de posesión, tanto de la óptica de quienes
creen que la posesión es un derecho como de
la posición de quienes alegan que la pose-
sión es solo un hecho jurídico. Esta distin-
ción nos permitirá cuestionar la coherencia
de cada una de dichas posiciones y la natu-
raleza que se le pretende otorgar al acuerdo
bajo análisis3.

2 “Octavo.- El artículo 601 del Código Procesal Civil recoge lo que el artículo 921 del Código Civil regula como
formas de defensa posesoria judicial, dentro de las cuales tenemos a los interdictos y a las acciones poseso-
rias. A través de los interdictos se tutela el hecho fáctico de la posesión, es decir, el ´derecho de posesión´ como
tal, sin importar si quien ejerce la posesión tiene derecho o no sobre el bien. A diferencia de los interdictos, la
acción posesoria tiene como objeto la tutela del ´derecho a la posesión´, esto es, está destinada para aquellos
titulares de algún derecho real en virtud del cual reclaman la restitución de la posesión. De ahí que mientras
en los interdictos, el demandante debe acreditar haberse encontrado en posesión del bien, así como el hecho
perturbatorio o desposesorio, según se trate del interdicto de retener o de recobrar, respectivamente, en las
acciones posesorias se debe acreditar el título que justifique el derecho a la posesión.
Noveno.- El acotado artículo 601 del Código Procesal Civil regula el derecho del poseedor a reclamar la defensa
de su posesión, caso en el cual la norma le faculta recurrir a un proceso de conocimiento en el cual haga valer
su ´derecho a la posesión´, lo que supone acreditar el título que justifique su derecho, más allá del solo hecho
de haberse o no encontrado en posesión del inmueble a la fecha del acto perturbatorio o desposesorio”.
3 Se debe añadir que, tal como se indicó anteriormente, la Corte Suprema reconoce validez a los contratos de
transferencia de la posesión y los utiliza en el análisis de pretensiones relativas a la usucapión, los interdictos
y el mejor derecho a la posesión, tal como se aprecia en el caso de prescripción adquisitiva de dominio sobre
el que versa la Casación N° 2069-2018-Lima: “Décimo.- En efecto, de los términos de la demanda incoada, se
aprecia sin ambages que los accionantes describen en detalle que la persona que realizó el contrato de trans-
ferencia de posesión respecto del predio submateria, fue su señor padre Francisco Javier Junes Barrios, quien
falleciera el veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y uno, manteniendo los accionantes la continui-
dad de dicha posesión a partir de dicha fecha, argumento que en este caso resulta necesario analizarlo dete-
nidamente en aplicación del artículo 898 del Código Civil en conjunción con los medios probatorios adscritos
a la causa con la finalidad de determinar válidamente si en el caso concreto corresponde adicionar al plazo
posesorio del demandante el de su causante y, de esta manera, determinar si se cumple con el requisito de tem-
poralidad que la normatividad civil exige para efectos de usucapir el predio sub litis, en concurrencia con los
demás requisitos que exige el artículo 950 del Código Civil, tanto más, cuando en autos existe una cesión de
derechos y acciones otorgada por los hermanos del accionante a favor de este último respecto del predio sub
litis, lo que no se advierte tampoco que haya sido esclarecido dicho extremo de manera suficiente y acabada,
incurriéndose por tanto en causal de nulidad”.

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III. NATURALEZA JURÍDICA DEL
“CONTRATO” DE TRANSFERENCIA
DE POSESIÓN
Sin perjuicio de lo expuesto hasta ahora, se
analiza la naturaleza de aquellos acuerdos en
los que se pacta la transferencia de la pose-
sión de una persona a otra y si dichos acuer-
dos resultan válidos o no. Para ello, se divi-
dirá el análisis en dos grandes escenarios: el
primero implica considerar que la posesión es
un derecho y el segundo que la posesión es un
hecho. Con relación a ese segundo escenario,
se plantean dos hipótesis sobre el objeto del
contrato de transferencia de posesión.
1. Primer escenario: el “contrato”
de transferencia de posesión
considerando que la posesión es un
derecho
A lo largo del texto, se han señalado las razo-
nes por las cuales se afirma que la posesión
no puede ser considerada un derecho; sino
un hecho al que se le atribuye consecuencias
jurídicas. No obstante, se considerará, breve-
mente y para para los fines del presente análi-
sis, que la posesión es un derecho y así seña-
lar las implicancias que esto tendría para el
“contrato” de transferencia de posesión.
En ese supuesto, la posesión sería un derecho
subjetivo que implicaría la protección de un
interés que se adquiere a la par de la verifi-
cación de una situación de hecho, esta es, la
adquisición del control sobre el bien. Así, se
señala que “la posesión es un derecho real
que se configura por la conducta o actos o
actos objetivos que desarrollan las personas
sobre los bienes” (Mejorada Chauca, 2009,
p. 60). Adoptando el mismo criterio, los pro-
fesores Avendaño Valdez y Avendaño Arana
4 “Artículo 898.- El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el
bien”.
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(2019) sostienen que “el derecho del posee-
dor a defender su posesión tiene relación con
la legitimidad de su posesión. En otras pala-
bras, ya sea legítimo o ilegítimo, tiene dere-
cho a la defensa posesoria. La razón de esto
radica en que la posesión en sí misma es un
derecho, con prescindencia de su legitimi-
dad” (p. 39).
Actualmente, nuestra Corte
Suprema sí considera que el
contrato de transferencia de
posesión es útil para efectos
de adquirir el bien por la
usucapión.
Considerando que la posesión sería un dere-
cho, esta podría ser transmitida mediante un
contrato, ya que los contratos solo transmi-
ten situaciones jurídicas. Bajo dicho enten-
dido no se generaría ninguna objeción –al
menos en el plano lógico– respecto a la admi-
sibilidad de un contrato que verse única-
mente sobre la transferencia de la posesión.
En tal sentido, los profesores Avendaño Val-
dez y Avendaño Arana (2019), comentando
la suma de plazos posesorios regulada en el
artículo 898 del Código Civil4 mediante la
suma de posesión a través de un “contrato
de venta de posesión”, indican que “(…) de
otro lado, para que proceda la suma es pre-
ciso que haya habido una transmisión del
bien poseído. Pero esta transmisión tiene
que ser de la propiedad del bien o de la pose-
sión plena del bien. Por tanto, ha de ser una
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venta, una permuta, una donación. Podría
ser una transferencia posesoria, pero siem-
pre que sea de la posesión plena. Ello ocu-
rre, por ejemplo, cuando se ‘venden’ posesio-
nes, lo cual es muy usual en asentamientos
humanos y en el fenómeno de la propiedad
informal” (p. 39).
Un sector dogmático lo pone
en duda, pues el contrato versa
sobre relaciones jurídicas
y no sobre hechos como la
posesión. Sin embargo, la
respuesta debe ser afirmativa,
en el sentido de que el acuerdo
tiene como finalidad lícita
desplazar la materialidad de la
cosa en forma voluntaria, sin
sobresaltos, por medio de la
tradición que implica consenso
bilateral.
En opinión de los autores antes citados, es
posible que se “transfiera” la posesión del
bien mediante un contrato, lo cual sería
útil para unir plazos posesorios según lo
normado en el artículo 898 del Código Civil.
Dicho contrato sería negocialmente válido,
por lo que es posible concluir también que
consideran que la transferencia de la pose-
sión sería un objeto jurídicamente posible al
ser un derecho. A nivel jurisprudencial, se
admite incluso que los contratos de trans-
ferencia de posesión pueden presentar las
patologías propias de un contrato, tal como
se ha indicado en la Casación N° 1553-2016-
Madre de Dios5.
No obstante, esta posición puede ser cuestio-
nada desde el siguiente enfoque: si se con-
sidera que la posesión es un derecho y, por
tanto, puede ser transferida mediante un con-
trato, entonces cabe la siguiente pregunta:
¿la adquisición de la posesión operaría
mediante el contrato o mediante el con-
tacto físico con el bien? Sobre esta pregunta,
pueden generarse dos posibles respuestas, las
cuales se pasan a indicar:
a) Si se responde que la adquisición de la
posesión opera desde la celebración del
contrato, entonces se priva de conte-
nido a la posesión, se la desmaterializa
al extremo de afirmar que la posesión en
sí misma puede existir sin contacto físico
con el bien y que basta un acto jurídico
para transmitirla, dejando así relegada
la definición del artículo 896 del Código
Civil que la asimila a un ejercicio de
hecho.

5 “Undécimo: Si bien, el ejercicio de la posesión es una situación de hecho, también lo es que la posesión misma
es un derecho, conforme a lo previsto en el artículo 896 –siguientes– del Código Civil, estrechamente vincu-
lado al derecho de propiedad regulado en el artículo 923 –y siguientes– del Código glosado. Es más, la pose-
sión como derecho genera consecuencias jurídicas como la prevista en el artículo 950 del Código citado, así
como el acto jurídico que contiene el derecho de posesión que sirve de título para demandar –u oponer– mejor
derecho de posesión.
Duodécimo: En ese contexto, nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido prohibición expresa en el sen-
tido de que el acto jurídico que contiene la transferencia del derecho de posesión no pueda ser cuestionado vía
nulidad o ineficacia de tal acto, por el contrario, por ser actos jurídicos (como lo son la donación, mutuo, etc.)
les son propios los remedios establecidos en el Código Civil (ineficacia, resolución, recisión nulidad, anula-
bilidad, entre otros) para lograr cuestionarlos”.

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b) Si se responde que la posesión se
adquiere por el control material de la
cosa, entonces volvemos a la pregunta
hecha en el acápite anterior: ¿qué trans-
fiere el contrato? Y una adicional, si la
posesión solo opera con el ingreso al
bien, ¿para qué celebrar un contrato si
lo importante es la entrega del bien? A
menos que se concluya, claro, que el con-
trato solo tendría efectos para constatar
la entrega del bien, pero ello no absuelve
el cuestionamiento respecto a la posibi-
lidad de transmitir a la posesión, enten-
dida como derecho subjetivo, mediante
un contrato.
Ambas respuestas resultan poco satisfacto-
rias y convincentes respecto a considerar que
la posesión es un derecho y que tal derecho
sea pasible de ser transferido mediante un
contrato, puesto que en ambos escenarios se
arriba a consecuencias no lógicas respecto a
la autonomía del contrato con relación al con-
trol material del bien.
Si bien la Corte Suprema considera que la
posesión es un derecho, no puede evitar caer
en la gruesa contradicción que hemos evi-
denciado en los párrafos anteriores. Si la
posesión es un derecho, entonces puede ser
transferida mediante un contrato; no obs-
tante, requiere de la entrega del bien para
que opere la posesión y, de ser así, ¿de qué
sirve entonces el contrato? ¿Qué cosa trans-
mite? Estas contradicciones insalvables se
evidencian en la Casación N° 3009-2018-
Del Santa donde la Corte Suprema, para
efectos de una prescripción adquisitiva de
dominio, señaló que los contratos de trans-
ferencia de posesión por sí solos no corro-
boran el tiempo de la posesión, es decir, se
vuelve a poner el énfasis en la aprehensión
material de la cosa6.
Se cree que, si se busca reconocer la pro-
tección jurídica de la posesión en el ordena-
miento, no debe hacerse a costa de desvirtuar
su naturaleza como hecho jurídico, pues de
lo contrario se llega a conclusiones como las
arriba criticadas.
2. Segundo escenario: el “contrato”
de transferencia de posesión
considerando que la posesión es un
hecho
El segundo escenario, en donde se considera
a la posesión como un hecho jurídico, implica
serios cuestionamientos al momento de abor-
dar el análisis del contrato de transferen-
cia de posesión. Si la posesión es un hecho,
¿cómo puede ser transferida si su existen-
cia no depende de la suscripción –o no– de
un acuerdo sino de la entrega efectiva que se
practique sobre el bien? Para responder a los
posibles cuestionamientos sobre la naturaleza
del contrato de transferencia de posesión, se

6 “Cuarto: (…) y valorando en forma individual y conjunta las mismas expone la argumentación y/o justifica-
ción que le ha permitido sostener en forma determinante que los documentos aportados por la recurrente no
acreditan que se haya encontrado en posesión efectiva desde la fecha del contrato de transferencia de pose-
sión y mejoras del inmueble sub litis, esto es, desde el doce de febrero de mil novecientos noventa y seis; asi-
mismo, que el contrato de obra de fecha diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y seis, de fojas die-
cisiete, legalizado el veintisiete de marzo de dos mil siete, sin otros elementos de prueba de fecha aproximada
de su emisión que corroboren la realización de los trabajos y posesión real y efectiva, así como que las decla-
raciones, (una imprecisa, en cuanto a la fecha del inicio de la posesión del accionante) y las demás por si solas
no acreditan ni corroboran el tiempo de posesión que indica tener la accionante; argumentos que nos permite
sostener que el ad quem en la sentencia de vista recurrida ha realizado una análisis acorde con los medios pro-
batorios denotando que la misma se encuentra debidamente motivada que permiten entender de forma razo-
nada la decisión adoptada, con lo cual debe desestimarse la infracción antes denunciada”.

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plantean dos hipótesis en las cuales se dife-
rencia el objeto del contrato.
2.1. Primera hipótesis: el contrato trans-
fiere la posesión
Si la posesión es un hecho entonces debe con-
cluirse que no resulta pasible –en estricto– de
ser transmitida mediante un contrato, puesto
que esta igual existirá y se desenvolverá con
independencia de los acuerdos que se adopten
sobre la misma. Así, en tanto que no se modi-
fique la condición posesoria de quien detenta
el bien, no podrá hablarse de una transferen-
cia en estricto. Sin embargo, corresponde
analizar si un contrato que transmite la pose-
sión debe ser reputado como válido o no.
Sobre la transferencia de la posesión
mediante un contrato, la doctrina ha sido
renuente a aceptar tal posibilidad, indicando
–en un acertado criterio– que hablar de
“transferencia de la posesión” es solo una
metáfora; puesto que esta no puede ser objeto
de transferencias “(…) en realidad, cuando
se habla de transferencia y adquisición deri-
vada de la posesión, no se debe olvidar que
se trata de conceptos impropios, de simples
metáforas. La posesión es un hecho, como
tal no susceptible de transferencia” (Men-
goni, 1975, p. 128).
En el mismo sentido opinan los profesores
Sacco & Caterina (2014), quienes indican
que si se desea hacer referencia, en estricto,
a una transmisión de la posesión mediante
un contrato, se estaría frente a un supuesto
de imposibilidad jurídica del objeto y que
existe una marcada tendencia de la Corte de
Casación italiana en reconocer la nulidad de
esta clase de contratos, puesto que los hechos
no pueden ser materia de transmisión en
7 “Art. 1146.- Il possesso continua nell’erede con effetto dall’apertura della successione.
Il successore a titolo particolare puo’ unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne gli effetti”.
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virtud a un contrato, de manera que conclu-
yen que si se desea abordar el contrato de
transferencia de posesión únicamente desde
la óptica de la transferencia de la posesión,
entonces siempre se llegará a la misma con-
clusión respecto a la imposibilidad del con-
trato (p. 227).
El hecho de que el contrato verse únicamente
sobre la posesión ocasiona, de acuerdo a lo
dispuesto por la Corte de Casación italiana,
que no puedan unirse los plazos poseso-
rios para los efectos de la usucapión, según
prescribe el artículo 1146 del Código Civil
italiano7, siendo admisible por el contra-
rio cualquier título idóneo para transferir la
propiedad, aunque este sea manifiestamente
nulo, pero no acuerdos que versen sobre la
posesión (Sacco & Caterina, 2014, p. 224).
Adicionalmente, el profesor Roppo (2010)
señala que, considerando que los contratos
se refieren a relaciones jurídicas, el contrato
no puede “transferir” situaciones de hecho
como la posesión o la detentación sin hacer
referencia al derecho subjetivo que ocasiona
la posesión (p. 42).
Coincidimos con los citados profesores en
que los hechos no pueden ser transferidos
en virtud a un contrato, más aún cuando la
condición de poseedor no deriva de la exis-
tencia de un título, sino de una especial con-
dición material respecto al bien, que es inde-
pendiente de todo acuerdo que se realice
sobre esta. En ese sentido, si se entiende que
esta clase de acuerdos intenta transferir la
posesión en sí misma, siempre se arribará
al supuesto de un contrato nulo por contar
con un objeto jurídicamente imposible, por-
que la posesión, al constituir una actividad,
45
no es negocialmente transferible (Gabrielli,
2006, p. 738).
Sin perjuicio de lo indicado, adoptar una pos-
tura férrea con relación al contrato de trans-
ferencia de posesión implica que se dejen
sin tutela muchas situaciones en las cuales
solo se entrega la posesión debido a la caren-
cia de títulos formales, con miras a alcan-
zar la propiedad mediante la prescripción
adquisitiva de dominio o sanear la propie-
dad mediante los procedimientos correspon-
dientes, e implica tener presente que actual-
mente nuestra Corte Suprema sí considera
que el contrato de transferencia de posesión
es útil para efectos de adquirir el bien por la
usucapión8.
2.2. Segunda hipótesis: el contrato obliga
al poseedor a entregar el bien
La segunda hipótesis considera que la pose-
sión es un hecho y no puede ser transferida,
en estricto, mediante un contrato. Pero a dife-
rencia de la hipótesis antes esbozada, centra
su atención en el efecto obligatorio que pue-
den producir tales contratos; en específico, la
obligación de entregar la posesión del bien,
es decir, se considera que la transferencia
de la posesión no puede ser materia de un
contrato, pero sí puede serlo la obligación
de entregar la posesión a otra persona; esta
distinción cobra importantes efectos prácti-
cos, puesto que en el primer escenario el con-
trato sería nulo por tener un objeto jurídica-
mente imposible, mientras que el segundo,
el contrato sí tendría un objeto jurídicamente
posible, ya que no “transfiere” un hecho sino
que crea una obligación con prestación de
entregar un bien en concreto.
En doctrina nacional, el profesor Gonzales
Barrón (2013) considera que la posesión es
8 En ese sentido, la Casación N° 386-2013-La Libertad.
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un hecho jurídico, no obstante, precisa que
sí es posible celebrar contratos que versen
únicamente sobre la posesión de un bien y
que el efecto que tendría este contrato sería
el de crear la obligación de entregar el
bien, siendo posible incluso aplicar las nor-
mas sobre concurrencia de acreedores res-
pecto a la entrega de un bien cierto, “(…) el
derecho vivo supera esta concepción teórica,
pues, la práctica jurídica indica que la pose-
sión se concibe como un valor patrimonial
autónomo, con sustantividad propia, que es
negociable y cedible por negocio entre par-
ticulares. En efecto, se ha discutido la vali-
dez del contrato, cuya finalidad sea lograr el
desplazamiento posesorio al que se le llama
impropiamente como ʻcesión o traspaso de
posesiónʼ”.
Un sector dogmático lo pone en duda, pues el
contrato versa sobre relaciones jurídicas y no
sobre hechos como la posesión. Sin embargo,
la respuesta debe ser afirmativa, en el sen-
tido de que el acuerdo tiene como finalidad
lícita desplazar la materialidad de la cosa en
forma voluntaria, sin sobresaltos, por medio
de la tradición que implica consenso bilate-
ral, por lo que se trata de un contrato que pre-
tende un concreto efecto jurídico en la rela-
ción entre las dos partes: lograr el nacimiento
de una nueva posesión sin cuestionamientos
sobre su origen pacífico, sin violencia o acto
de despojo (p. 667).
En igual sentido, se pronuncian los profesores
Sacco & Caterina (2014), quienes partiendo
del hecho de que la posesión es un poder de
hecho, consideran que el criterio asumido por
la Corte de Casación respecto a la no admi-
sibilidad de contratos de transferencia de
posesión para los fines de unión de posesio-
nes resulta demasiado estricto, más aún si se

toma en cuenta que la corte admite supues-
tos de contratos inválidos como aptos para
la suma de plazos con los cuales se alcan-
zan los mismos resultados que con la cele-
bración de un contrato de transferencia de
posesión (p. 228).
Esta segunda hipótesis resulta mucho más
coherente con la naturaleza jurídica de la
posesión y con las necesidades del tráfico
de bienes en nuestro país, de manera que no
se niega radicalmente la validez de este tipo
de contratos, reconociendo que en nuestro
medio la posesión es considerada un activo
en sí mismo, por lo que se busca brindar una
respuesta conceptual a la realidad sin forzar
la definición de las instituciones.
IV. LA “TRANSFERENCIA” DE
POSESIÓN Y ACCESIÓN DE
POSESIONES
Respecto a la accesión de posesiones regu-
lada en el artículo 898 del Código Civil,
se sabe que la forma en que la posesión se
“entrega” de persona en persona no obedece
necesariamente a las reglas de los derechos
reales.
Resulta posible que la posesión pueda ser
transmitida como una facultad anexa a un
derecho real como la propiedad o el usu-
fructo, para lo cual el transferente deberá
acreditar contar con un título que respalde
la transferencia del derecho real, pero tam-
bién puede “transferirse” (entregarse) direc-
tamente por una persona que no cuente con
un título jurídico, pero sí el poder de hecho
sobre el bien. En esta “transferencia”, los
títulos resultan irrelevantes para valorar una
efectiva entrega de la posesión; lo trascen-
dental será, en todo caso, que realmente se
haya puesto en posesión del bien a quien lo
recibe.
Concebir entonces la entrega de la pose-
sión como un fenómeno independiente de la
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 279 • DICIEMBRE 2021 • ISSN 1812-9587 • pp. 38-48
INFORME JURISPRUDENCIAL
aplicación de las reglas de los derechos rea-
les lleva a considerar que el artículo 898 del
Código Civil incurre en un error al indicar
que, a efectos de unir posesiones, debe exis-
tir una “transmisión válida” del bien. Persis-
tiendo en dicho error, la tendencia jurispru-
dencial y doctrinal que interpreta la validez
de la transmisión del bien como validez nego-
cial estaría exigiendo que la posesión, un
hecho, siga las reglas de los derechos, a los
cuales no pertenece.
Para fines de la aplicación del
artículo 898 del Código Civil,
se entiende que la entrega del
bien es suficiente para unir
las posesiones y que puede
generar problemas probatorios
al momento de demandar
la prescripción adquisitiva,
por lo que no se niega que
para tal propósito puedan
celebrarse contratos como el de
transferencia de posesión.
Lo esencial es evaluar la entrega de la pose-
sión que, como la propia Corte Suprema per-
cibe, se ve obligada a ceder cuando reco-
noce que el solo contrato de transferencia
de posesión no basta para acreditar el ini-
cio de la posesión de una persona, girando
así el debate a lo fundamental: evaluar desde
cuando se produjo la entrega del bien y dejar
de discutir –al menos en la posesión en sí
misma considerada– si existe o no una trans-
misión válida o si existe un control de hecho
sobre el bien.
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Para fines de la aplicación del artículo 898
del Código Civil, se entiende que la entrega
del bien es suficiente para unir las posesio-
nes y que puede generar problemas probato-
rios al momento de demandar la prescripción
adquisitiva, por lo que no se niega que para
tal propósito puedan celebrarse contratos
como el de transferencia de posesión, pero
siempre remarcando que lo principal será la
entrega del bien dada la naturaleza de hecho
de la posesión.
CONCLUSIONES
• La posesión implica el control autónomo
y voluntario sobre un bien, puede ser
ejercida con independencia de la exis-
tencia de un título jurídico que la res-
palde, por lo que no debe ser conside-
rada un derecho subjetivo porque, aun
cuando presente consecuencias jurídi-
cas, la tutela jurídica de la misma solo se
basa en el control material que se tenga
sobre la cosa.
• La posición jurisprudencial y doctrinal
que considera que la posesión es un dere-
cho subjetivo incurre en contradiccio-
nes al momento de abordar al contrato de
transferencia de posesión, pues si se con-
sidera que la posesión, en tanto derecho
subjetivo, puede ser transmitida mediante
un contrato, entonces ¿la adquisición de la
posesión ocurre con el contrato o con la
entrega del bien? Si ocurre desde el con-
trato, se espiritualiza la posesión aleján-
dola de su naturaleza de poder de hecho,
y si ocurre desde la entrega, entonces el
contrato no pasaría de ser una mera for-
malidad, intrascendente para los efectos
de la adquisición de la posesión.
• Si se considera a la posesión como
un hecho debe concluirse que esta no
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puede ser transmitida en virtud a un con-
trato, puesto que los hechos ocurren con
independencia del plano jurídico. Sin
embargo, asumir una inflexible posición
respecto a la transferencia de la posesión
implica soslayar que la posesión es vista
como un activo en sí mismo.
• Se plantea que la posición más adecuada
respecto al contrato de transferencia de
posesión es considerar que, si bien la
posesión, en tanto hecho, no puede ser
transferida mediante un contrato, sí
puede ser materia de una relación jurí-
dica contractual la obligación con pres-
tación de dar un bien en específico sobre
el cual se tiene únicamente la posesión.
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