Presentación a la Comisión de Sistema Político, Reforma Constitucional y Forma

de Estado de Chile
José Francisco Calí Tzay
Relator Especial de Naciones Unidas para los Derechos de los Pueblos Indígenas
13 de Julio de 2023
Reconocimiento constitucional de los derechos de los Pueblos Indígenas en Chile
Honorables integrantes de la Comisión de Sistema Político, Reforma Constitucional
y Forma de Estado de Chile, tengan ustedes muy buenas tardes, es para mí un gran
honor comparecer hoy ante este órgano con el fin de compartir algunas reflexiones,
a partir de estándares internacionales de derechos humanos, acerca de la
importancia del reconocimiento constitucional de los derechos de los Pueblos
Indígenas.
El artículo 7 del anteproyecto de Constitución de la República de Chile (en adelante,
el anteproyecto), presentado por la Comisión Experta en junio de 2023, no se
encuentra ajustado a los estándares internacionales de derechos humanos. El
mencionado artículo 7, reconoce a los Pueblos Indígenas como parte de la Nación
Chilena, sin mencionar que estos pueblos tienen además el derecho a la
autodeterminación, el cual no busca escindir la nación chilena sino garantizar el
derecho de los Pueblos Indígenas a determinar “libremente su condición política y
perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural1.
Así mismo, el articulo 7 define “la interculturalidad como un valor de la diversidad
étnica y cultural de país y promueve el diálogo intercultural” y se plantea que “[e]n
el ejercicio de las funciones públicas se debe garantizar el reconocimiento y la
comprensión de dicha diversidad étnica y cultural del país”. Sin embargo, el este
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural del país no equivale al
reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas, ya que estos pueblos
tienen unos derechos específicos diferentes a los de las minorías étnicas. Además,
tales derechos no solo incluyen derechos culturales, sino también derechos
políticos como la autonomía o autogobierno y el derecho a la participación;
derechos territoriales, que implican el reconocimiento de sus tierras, territorios y

1
DNUDPU, artículo 3.
recursos; y derechos económicos, como el derecho a decidir sobre su propio
desarrollo. A continuación, me referiré a algunos de estos derechos.
Derecho a la autonomía o autogobierno
El artículo 125 del anteproyecto reconoce la heterogeneidad del territorio chileno
y de sus diversas regiones y comunas, pero no reconoce el derecho de los Pueblos
Indígenas al autogobierno, sino que de manera imprecisa plantea crear por vía
legislativa “mecanismos para respetar y promover los derechos de los pueblos
indígenas” en las zonas donde estos representen una parte significativa de la
población.
Por su parte, el artículo 139 del anteproyecto, relativo a territorios especiales,
prescribe que Rapa Nui y del Archipiélago de Juan Fernández son los únicos dos
territorios especiales del país, pero no crea territorios administrativos especiales
para los Pueblos Indígenas. Esta ausencia del derecho al autogobierno se encuentra
contravía a los estándares internacionales de derechos humanos. De acuerdo con
la DNUDPI, “[l]os pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre
determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para
financiar sus funciones autónomas”2.
Al respecto, la Comisión IDH ha manifestado que la ausencia de legislación
constitucional o legal sobre el tema de la autonomía no puede ser utilizada de
excusa para impedir el ejercicio de este derecho3. Esto se debe a que el derecho al
autogobierno es un derecho consustancial a la existencia misma de los pueblos, que
además ha sido reconocido por el Convenio 169, en la DNUDPI y en la DADPU.
Derecho a la tierra, el territorio y los recursos:
El anteproyecto de Constitución no hace referencia alguna al derecho de los
Pueblos Indígenas a sus tierras, territorios y recursos. La Corte IDH ha manifestado
en repetidas ocasiones que “la estrecha relación que los indígenas mantienen con
la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su
cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y

2
DNUDPI. artículo 4
3
Comisión IDH. Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales, 28 de diciembre de 2021,
OEA/Ser.L/V/II, párr. 158
transmisión a las generaciones futuras”4. La estrecha relación entre el derecho a la
cultura y el derecho a la tierra, los territorios y los recursos ha sido reconocida por
diferentes instrumentos internacionales como el Convenio 169, la DNUDPI y la
DADPI.5 Por lo tanto, el diálogo intercultural que plantea el artículo 7 del
anteproyecto resultará inocuo si no se garantizan los derechos territoriales de los
Pueblos Indígenas.
Según la DNUDPI y la DADPI, los Pueblos Indígenas tienen derecho “a las tierras,
territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o
adquirido”6. Este derecho incluye el derecho a poseer, desarrollar y controlar dichas
tierras, territorios y recursos. Así mismo el derecho al reconocimiento a y
protección jurídica de los mismos. De manera particular, la DNUDPI establece para
el reconocimiento y adjudicación de derechos y se deben establecer
procedimientos que “reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y
sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas”7. La ausencia de estos
derechos en el texto constitucional limitaría la garantía de los derechos de los
Pueblos Indígenas.
Derechos a la participación política:
El artículo 53 del anteproyecto plantea que “[l]a ley podrá establecer mecanismos
para promover la participación política de los pueblos indígenas en el Congreso
Nacional”. A la luz de los estándares internacionales sobre el derecho a la
participación de los Pueblos Indígenas, tal artículo resulta insuficiente, ya que la
participación debe ser real y efectiva. En primer lugar, este artículo es facultativo,
por lo cual su regulación bien podría darse o no. En segundo lugar, el artículo sólo
4
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005,
párr. 131; Caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párr. 85, y Caso Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, supra nota 176, párr. 149; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 90; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 118;
5
El artículo 13 del Convenio 169, establece que “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para
las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos”. El artículo 8 de DNUDPI considera un acto de asimilación o destrucción cultural a “[t]odo acto que tenga
por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos”. El XXV de la DADPI establece que
“[l]os pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual, cultural y material
con sus tierras, territorios y recursos, y a asumir sus responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para
las generaciones venideras”.
6
DNUDPI, artículo 26 y DADPI, artículo XXV.
7
DNUDPI, artículo 27.
se refiere a promover la participación, pero no establece mecanismos que la
garanticen. En tercer lugar, dicho artículo se limita a la participación política ante el
Congreso, pero no se hace referencia a la participación en la rama ejecutiva, ni a los
diferentes niveles político-administrativos.
De otro lado, el artículo 58.2 plantea que “[n]o será procedente la declaración de
listas conformadas solamente por candidatos independientes” y el artículo 58.4
plantea que “[s]olo los partidos políticos que alcancen, al menos, el cinco por ciento
de los votos válidamente emitidos, a nivel nacional, en la elección de los miembros
de la Cámara de Diputadas y Diputados respectiva, tendrán derecho a participar en
la atribución de escaños en dicha Cámara”. Tales normas resultan restrictivas del
derecho a la participación de los Pueblos indígenas, a la luz de los lineamientos que
la Comisión IDH.
Dicho organismo ha sido crítico de la práctica de algunos Estados donde se aplican
mecanismos de cooptación partidista, que restringen la participación de los Pueblos
Indígenas a la incorporación de algunos de sus miembros en los partidos políticos
mayoritarios.8 Tal situación se podría presentar en Chile, pues al no permitir las
listas independientes e impedir la participación en la Cámara a los partidos políticos
que no alcancen el umbral del 5%, los representantes indígenas no tendrían más
salida que plegarse a los partidos mayoritarios o quedar por fuera de la contienda
electoral.
De acuerdo con la Comisión IDH, la experiencia latinoamericana ha mostrado que
la incorporación de los representantes indígenas a los partidos políticos no
garantiza el derecho a la participación, debido a que los partidos no representan
sus intereses.9 Además cuando se crean listas de electorales, las posibilidades que
tienen los candidatos indígenas de ser elegidos son escasas o nulas, debido a que
estos tienden a ser asignados a los últimos lugares del listado. 10
Para evitar la cooptación partidista, la Comisión IDH ha sugerido adoptar medidas
afirmativas que aseguren la participación de los Pueblos Indígenas, a través de

8
Comisión IDH. Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales, 28 de diciembre de 2021,
OEA/Ser.L/V/II, párr. 168.
9
Comisión IDH. Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales, 28 de diciembre de 2021,
OEA/Ser.L/V/II, párr. 170.
10
Comisión IDH. Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales, 28 de diciembre de 2021,
OEA/Ser.L/V/II, párr. 171.
mecanismos como la reserva de escaños o la creación de distritos o
circunscripciones electorales indígenas11. Así mismo, la Corte IDH ha afirmado que
el alcance del Articulo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos
respecto de la participación de los Pueblos Indígenas implica que estos deben
participar en los asuntos que afecten sus derechos y su desarrollo “de forma tal que
puedan integrarse a las instituciones y órganos estatales y participar de manera
directa y proporcional a su población en la dirección de los asuntos públicos, así
como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos,
costumbres y formas de organización.12
Finalmente, preocupa que las restricciones a la participación de los Pueblos
Indígenas no solo hagan parte del anteproyecto de Constitución, sino además del
proceso mismo de la elaboración de la reforma. Medios internacionales de
comunicación han dado a conocer que el procedimiento de elección de la
Convención Constitucional limitó el derecho a la participación de los Pueblos
Indígenas: A sus candidatos se les exigía alcanzar 190.000 votos, mientras que los
demás candidatos podían quedar elegidos solo con 20.000 o 30.000 votos. Esta
situación hizo que varios candidatos indígenas desistieran de participar en la
contienda. Así mismo, la Comisión Experta encargada de elaborar el anteproyecto
de Constitución no contó con la presencia de ningún representante indígena y sus
participantes no fueron elegidos democráticamente sino por designación de los
partidos políticos13
Derecho a la consulta y consentimiento, previo, libre e informado (Consulta y
CPLI):
Finalmente, el anteproyecto ha omitido mencionar el derecho a la consulta y CPLI.
Este derecho se encuentra reconocido en el Convenio 169 de la OIT, la DNUDPI, la
DADPI y la Recomendación General número 23 de 1997 del Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial (CERD).14 De manera particular la DNUDPI
11
Comisión IDH. Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales, 28 de diciembre de 2021,
OEA/Ser.L/V/II, párr. 168 y 169.
12
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 de junio de 2005, párr. 225; Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010, párr. 114.
13
CNN en español. Los pueblos indígenas pierden representación en la Convención Constitucional de Chile. 10 de
mayo de 2023, https://www.youtube.com/watch?v=KwTmcJYSPu4
14
Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, artículo 19 de la DNUDPI, articulo XXIII de la DADPI y la Recomendación
General número 23 de 1997 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD).
ha establecido que, “[l]os Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe
con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas
que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.15
El derecho a la consulta y el CPLI, no solo se ha omitido en el anteproyecto, sino
que además la Convención Constitucional se encuentra tomando decisiones que
afectan a los Pueblos Indígenas, sin haber consultado con estos. Se debe tener en
cuenta que el proceso electoral de conformación de la Convención Constitucional
no reemplaza la obligación del Estado chileno de realizar consultas y de obtener el
CPLI, cuando se toman medidas que afectan los derechos de los Pueblos Indígenas.
Cabe señalar que la consulta y CPLI posee una serie de requisitos: En primer lugar,
la consulta debe ser previa. Es decir, se debe dar antes de que se inicien las primeras
etapas de planificación de un proyecto, no solo antes de su aprobación. De esta
manera los Pueblos Indígenas implicados podrán participar de manera significativa
en su planificación. En segundo lugar, debe ser libre. Esto significa que las consultas
se deben realizar de buena fe y libres de presiones. Así mismo, la consulta se debe
realizar a través de los representantes que los Pueblos Indígenas designen y de
acuerdo a sus propios mecanismos internos de toma de decisiones. En tercer lugar,
debe ser informada. Es decir, se debe dar el tiempo necesario a los Pueblos
Indígenas, para que comprendan la información proporcionada, de ser necesario
esta debe ser entregada en su propio idioma, incluir aspectos cuantitativos y
cualitativos, y ser objetiva y clara. En cuarto lugar, la consulta debe buscar obtener
el consentimiento. Esto significa que los Pueblos Indígenas pueden decidir negar su
consentimiento, si encuentran que no se cumplen los requisitos necesarios para
poder darlo.
Por último y como forma de conclusión, Chile se ha caracterizado como un Estado
moderno, que ha contribuido a la creación de los instrumentos internacional de
protección de los derechos de los Pueblos Indígenas, un ejemplo claro es el Estudio
“La situación del racismo y la discriminación racial en el mundo” elaborado por el
Embajador y Representante Permanente de Chile ante la ONU a finales de la década
de los 60s y principios de los 70s del siglo pasado, estudio que dejo el norte para
continuar con la elaboración de los consecutivos instrumentos de derechos de los

15
DNUDPI, artículo 19.
Pueblos Indígenas. En ese sentido, es de suma importancia que esta honorable
comisión tome en cuenta la importancia de la participación de los Pueblos
Indígenas en el proceso Constitucional, así como el reconocimiento de sus derechos
y queden plasmados en la Constitución, ustedes están en un lugar, en un momento
histórico al cual deben de responder con responsabilidad. Muchas gracias.