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I. Introducción
El viernes 29 de abril de 2022, está en tabla del Pleno la votación del catálogo de derechos de
los pueblos indígenas, emanado de la Comisión de Derechos de los Pueblos Indígenas y
Plurinacionalidad (en adelante, Comisión Indígena), en virtud del art. 12 letra e) del reglamento
de participación y consulta indígena.
En derecho público solo se puede hacer lo que está permitido, quedando prohibido a las
autoridades públicas innovar y crear fuera de los márgenes de lo expresamente atribuido como
competencia.
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La propiedad indígena queda ultra protegida, en desmedro de la propiedad inmueble de
cualquier chileno. En efecto, los indígenas no pueden ser desplazados de sus tierras ni de sus
territorios (art. 16) y estas tienen el carácter de ser intergeneracionales, inalienables,
imprescriptibles e inembargables (art. 17). Si son inembargables, probablemente no paguen
contribuciones ni tributo alguno (esto es una interpretación, no está textual, pero ha sido
propuesto en forma expresa).
Por otro lado, en virtud del derecho a la restitución de las tierras ancestrales indígenas (art. 17 y
18) se crea una institucionalidad dedicada a la expropiación masiva, donde el órgano encargado
de fijar el monto de la indemnización no es ya un tribunal ordinario de justicia, sino un
tribunal plurinacional. Ahondaremos en esto en el siguiente punto.
Las Autonomías Territoriales indígenas son definidas como entidades territoriales integrantes del
Estado Regional, frente a los cuales el Estado tiene el deber de “proveer los recursos necesarios
para el cumplimiento de los fines y competencias de las Autonomías Territoriales Indígenas, sin
perjuicio de su participación en las demás rentas estatales” (art. 7, inciso segundo). A esto,
se suma el derecho de los indígenas a recuperar sus tierras ancestrales (art. 17), lo cual puede
llegar a abarcar casi todo el territorio nacional. Este es el marco en el cual se consagra una
institucionalidad dedicada a la expropiación masiva.
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saneamiento, demarcación y restitución territorial Indígena, la cual es de composición plurinacional y
paritaria y debe “impulsar las bases de una política de catastro, saneamiento y demarcación para
la restitución de las tierras, recursos y territorios indígenas” (art. 34). Se indica expresamente que
las tierras catastradas que estén en posesión del Fisco, “serán transferidas a título
gratuito a las comunidades respectivas” (art. 34, inciso segundo). Si las tierras reclamadas por
indígenas son propiedad de particulares, la Comisión propondrá los mecanismos
adecuados, siendo la restitución el mecanismo preferente de reparación “que se
considerará siempre de interés general” (art. 34, inciso tercero). Como se aprecia,
restitución y reparación son usados como eufemismo de expropiación y adjudicación
gratuita, en favor de comunidades indígenas.
Pero hay más. Se crea un Tribunal Especial de Restitución Territorial Indígena, el cual es de carácter
autónomo, plurinacional y paritario. Este tribunal plurinacional tiene como competencias,
entre otras: “conocer y resolver reclamos, acciones y recursos interpuestos en los
procesos de expropiación, incluida la determinación de las indemnizaciones pecuniarias
en favor de los expropiados y la entrega material de las tierras, territorios y bienes
naturales conforme a la Constitución y las leyes” (art. 35 N°2).
De esta forma, no solamente se plantea como un derecho humano la restitución de las tierras
ancestrales a comunidades indígenas, sino que también se establece una compleja
institucionalidad destinada a la expropiación masiva de territorios, donde habitan ciudadanos
chilenos y extranjeros. Para coronar la propuesta, la determinación del monto de la expropiación
será decidida por el Tribunal Especial de Restitución Territorial Indígena, quitando del Poder
Judicial esta competencia destinada a tutelar los derechos fundamentales de las personas frente
al Estado. Pareciera ser que la Comisión de Derechos de los Pueblos Indígenas y
Plurinacionalidad no se quiere dar cuenta de que con esto no solamente se perjudica la inversión
y la iniciativa de las personas, sino que los convencionales están sentando las bases para el
desplazamiento masivo y forzado de personas, lo cual ha sido sancionado en el ámbito
internacional como un grave atentado contra los derechos humanos más básicos.
Es importante alertar que, con estas normas, los refugiados chilenos se van a multiplicar,
en el norte, centro y sur del país.
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Estado y su soberanía, ya que se partiría Chile en uno o varios puntos horizontales, lo cual es
inadmisible desde un punto de vista geopolítico. Además, dado el restablecimiento de una
verdadera frontera en el Biobío, el incentivo de dicho paradigma secesionista será continuar su
expansión territorial y étnica hacia el sur. Lo anterior constituye un serio riesgo para la seguridad
nacional, considerando que existen pueblos indígenas en el sur que son transfronterizos,
existiendo en Argentina y Chile. Un fenómeno similar puede ocurrir perfectamente en el norte
del país, con los pueblos Aimaras, que habitan entre las fronteras de Bolivia, Argentina y Chile.
Las normas que ponen en peligro la seguridad nacional y la integridad territorial son las
siguientes.
• “Art. 37. Derecho a la trashumancia. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a la libertad de
desplazamiento al interior de aquellos territorios de ocupación tradicional, y a mantenerse en contacto con
las demás personas del mismo pueblo u otros.
El Estado permitirá la trashumancia de las personas indígenas, aun cuando sean en territorios fiscales o
divididos por fronteras internacionales. Es deber del Estado tomar medidas apropiadas, incluso por medio
de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos y naciones indígenas
a través de las fronteras; incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural, espiritual y del
medio ambiente.”
• “Art. 38. Derecho a mantener relación e intercambio fronterizo. Los pueblos y naciones indígenas
tienen derecho a mantener contacto e intercambio fronterizo entre pueblos y comunidades. El estado
garantiza el tránsito, reunión y expresiones colectivas espirituales, culturales, familiares, políticas,
económicas, sociales y ambientales conforme a su identidad, derecho propio e instituciones tradicionales.
El Estado, en colaboración con los pueblos y naciones indígenas ejecutarán acciones afirmativas con el
propósito de facilitar las relaciones transfronterizas y la cooperación entre estos, desarrollando
mecanismos coordinados con los Estados con quienes comparte fronteras, promoviendo tratados,
acuerdos, convenios o medidas, bilaterales o multilaterales, removiendo obstáculos legislativos y
administrativos o de cualquier naturaleza que impida, entorpezca o límite el ejercicio de este derecho.”
• Artículo 12.- Derecho a la conectividad en territorios indígenas. Es deber del Estado garantizar la
conectividad de los pueblos y naciones indígenas, desde y hacia sus territorios, a las telecomunicaciones
análogas y digitales, postal, y todas las medidas de accesibilidad a infraestructuras de servicios básicos y
transporte.
• “Artículo 7. Las Autonomías Territoriales Indígenas son entidades territoriales en donde los pueblos
y naciones indígenas ejercen su derecho a la autonomía, en coordinación con las demás entidades
territoriales que integran el Estado Regional y de conformidad con los instrumentos internacionales sobre
derechos de los pueblos indígenas, la Constitución y la ley.
Es deber del Estado proveer los recursos necesarios para el cumplimiento de los fines y competencias de
las Autonomías Territoriales Indígenas, sin perjuicio de su participación en las demás rentas estatales.
Corresponderá a los órganos del Estado encargados de proveer tales recursos, facilitar o asesorar
técnicamente la constitución y rendición de cuentas de la Autonomía Territorial Indígena, sin menoscabar
el ejercicio de su autonomía.
La constitución de las Autonomías Territoriales Indígenas deberá ser requerida por parte de las autoridades
de las instituciones representativas del respectivo pueblo indígena, en atención al acuerdo alcanzado en un
proceso de deliberación interna desarrollado sobre la base de sus usos, costumbres y procedimientos
propios. Una Ley, previo proceso de participación y consulta indígena, deberá crear un procedimiento
eficiente, equitativo y transparente para el reconocimiento de estas autonomías.
Son competencias exclusivas de las Autonomías Territoriales Indígenas las siguientes:
1. Elaborar y reformar su Estatuto.
2. Elegir autoridades que ejerzan funciones políticas, administrativas y normativas dentro de la
Autonomía Territorial Indígena.
3. Diseñar un Plan de Desarrollo, que defina el modelo económico, social y cultural.
4. Elaborar y aprobar el presupuesto anual para la administración y gobierno de la autonomía
territorial indígena respectiva, en el marco de la Ley de Presupuesto anual del Estado;
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5.- Aprovechar, gestionar, resguardar y administrar, preferentemente, los recursos y patrimonio
material e inmaterial presentes dentro de los límites de su territorio autonómico, en conformidad a
lo establecido en la presente Constitución y la legislación sobre protección a los derechos de la
naturaleza.
6.- Las demás atribuciones que establezcan la Constitución, las leyes y el Estatuto Autonómico.”
VI. Se constitucionaliza Soft Law no vinculante: ¿vulneración al art. 135 inciso final y la
afectación de los tratados y obligaciones internacionales del Estado?
Resulta grave que el art. 8, art. 26, art. 28 constitucionalice la Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
ya que además de integrar conceptos muy radicales e inadecuados para la realidad chilena, no es
siquiera un tratado internacional vinculante para Chile. Es importante no constitucionalizar
derechos consagrados en instrumentos internacionales de soft law, ya que la interpretación
auténtica de esos derechos lo harán los comités de derechos humanos a nivel internacional, muy
lejos de las necesidades concretas de Chile.
No es tan claro afirmar que con esto se vulnera el inciso final del art. 135, ya que solo se refiere
a los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, pero es claro que el espíritu de la
norma es que la Convención no tendría competencia de arrogarse las relaciones internacionales
del Estado ni comprometerlo internacionalmente.
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Véase: https://www.latercera.com/la-tercera-sabado/noticia/runasur-el-bloque-sudamericano-que-
impulsa-evo-morales/VUV3MRQPYBGSXKXM5OVUELOSUE/ . Resulta muy notable la denuncia de los ex
cancilleres peruanos sobre el particular, pues justamente ellos advierten al Presidente Peruano que el
proyecto pone en riesgo la seguridad nacional de Perú: https://elcomercio.pe/politica/excancilleres-piden-
al-presidente-no-permitir-runasur-de-evo-morales-en-cusco-porque-agrede-nuestra-independencia-nndc-
noticia/.
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como “preferente” o “exclusivo” de algún pueblo indígena? ¿Si se reconoce un territorio especial
indígena, como se resguardan los derechos fundamentales de los habitantes no indígenas de
dicha zona? ¿cómo se crean nuevas instituciones políticas en su interior? ¿en caso de que el
gobierno indígena reciba financiamiento público, la administración de estos recursos se sujeta a
las reglas comunes de transparencia y declaración de intereses o estas no aplican? Además, se
suele plantear que las instituciones indígenas que se deben reconocer -e incluso, fomentar y
fortalecer- no son solo las ancestrales, sino también las instituciones modernas y las que a futuro
puedan diseñar. Atendiendo que hay pueblos cuya población está mayoritariamente en un
territorio ajeno al “ancestral”, ¿Cómo participan de estas instituciones? ¿cómo interactúa y cuál
es la jerarquía entre la autoridad política indígena y el Alcalde, Gobernador o Presidente de la
República? ¿cómo se financian todas las instituciones indígenas que cree cada pueblo? ¿hay un
límite a la creación y financiamiento de instituciones indígenas? ¿cuántas autoridades políticas,
administrativas, legislativas y jurisdiccionales puede tener cada pueblo indígena?
En caso de reconocerse la autonomía jurisdiccional, ¿cómo se financian los tribunales indígenas?
¿cómo se ejerce el derecho a la doble instancia? ¿la revisión por parte de la Corte de Apelaciones
y Corte Suprema es incompatible con el derecho a las instituciones propias y su autonomía?
¿cómo se asegura la elección transparente e imparcialidad del juez indígena que conoce y resuelve
conflictos de su propio pueblo, el cual puede ser de pocos miembros? ¿establecer tribunales
dentro del poder judicial que vean exclusivamente cuestiones indígenas es incompatible con el
derecho a regirse por instituciones propias? ¿la jurisdicción indígena alcanza materias civiles y
penales? ¿la persona indígena está obligada a recurrir a la justicia indígena en primera instancia o
puede elegir? ¿las sanciones penales pueden aplicarse según sus costumbres, valores y normas,
independiente del Código Penal? ¿pueden establecer un sistema carcelario propio? ¿cuánta
autonomía implican las propias instituciones económicas dentro del pueblo indígena? ¿puede
regularse o desregularse el derecho de propiedad mueble o inmueble? ¿pueden las autoridades
indígenas establecer otro curso de moneda legal? ¿pueden las autoridades indígenas regular las
relaciones laborales en forma distinta al régimen común? ¿pueden establecer un sistema de
pensiones propio? ¿pueden impedir la inversión privada al interior del pueblo indígena?
Finalmente, una interrogante fundamental es ¿qué es el “interior” del pueblo indígena? ¿implica
un reconocimiento de cierto territorio ancestral, autonómico y más o menos exclusivo, cómo el
de la Ley Pascua? ¿los convencionales constituyentes van a definir dicho territorio? ¿si lo definen,
podrá modificarse o derogarse dicha disposición? Otra solución, es el que “interior del pueblo
indígena” sean exclusivamente las relaciones entre indígenas de un mismo pueblo y sus
instituciones, independiente del lugar donde se encuentren los indígenas y los bienes respectivos.
Consideramos que esta autonomía y sus implicancias no debiesen reconocerse, toda vez
que generar instituciones políticas y económicas exclusivas y etnocéntricas conlleva un
grave peligro para la unidad de la Nación y del Estado, toda vez que consagra el
aislamiento, la exclusión, segregación y finalmente la desintegración de la sociedad
chilena. Más aún, se genera una concentración y desproporción de poderes difícil de
contrastar por los particulares, pues ningún otro grupo de la sociedad civil tendría
potestades públicas tan poderosas como las del pueblo indígena, al punto que ninguna
otra asociación de personas se le asemejaría en atribuciones, competencias y financiamiento.
Estos aspectos gestarían la idea cada vez más latente de comunidades políticas independientes,
autónomas y aisladas dentro del Estado de Chile, lo cual a la larga puede causar muchos
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problemas, pudiendo llegar a que estos pueblos busquen pertenecer a un Estado distinto al
chileno o que extranjeros ingresen a la nación chilena a través de los pueblos indígenas
transfronterizos. Además, habría una afectación radical del principio de igualdad entre los no
indígenas y los indígenas, especialmente grave para las personas no indígenas que queden
sometidas al espacio jurisdiccional indígena.
Por último, cabe destacar que, en el derecho constitucional latinoamericano, los pueblos
indígenas pueden incluso establecer impuestos específicos, cobrarlos, administrarlos, afectar el
derecho de libre circulación de las personas y obtener ganancias especiales en la explotación de
los recursos naturales.
Que la Convención Constitucional reafirme que la Nación chilena es una sola, y esta se encuentra
compuesta por todo tipo de chilenos resulta fundamental. Consideramos que en nuestro país
conviven distintas realidades culturales que coexisten al interior de nuestra Nación. Por ello, una
distinción de nacionalidades entre chilenos e indígenas resultaría improcedente. En efecto, una
nueva Carta Fundamental que quiera integrar a distintas realidades étnicas y culturales de la
Nación, no puede comenzar aislando y excluyendo a los integrantes de Chile, de lo contrario, se
debilitaría enormemente el tejido social y la posibilidad de un desarrollo armónico entre todos,
sin perjuicio de reconocer las particularidades y diferencias que cada uno aporta a la Nación.
Sostenemos que la unidad de la Nación chilena es la base y corazón de la labor de la Convención,
y debe ser el principio rector para el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas.
Colombia: las entidades territoriales -entre las cuales se encuentran las indígenas- gozan de
autonomía para gestionar sus intereses, por lo cual tienen derecho a administrar los recursos,
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas
nacionales (art. 287, N°3 y N°4). A su vez, las entidades territoriales pueden emitir títulos y
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Centro de Estudios Interculturales e Indígenas, tercera medición (2021). P.10.
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Para un estudio comparado más acabado, ver: Reconocimiento de los Pueblos Indígenas en el Derecho
Constitucional Latinoamericano, René Tapia H. Disponible en: https://lyd.org/wp-
content/uploads/2022/03/SIL68.pdf.
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bonos de deuda pública, con sujeción a las condiciones del mercado financiero y contratar
crédito externo, conforme a la ley que regula la materia (art. 295).
Perú: La Constitución establece que son idiomas oficiales i) el castellano; ii) “el quechua, aimara
y demás lenguas aborígenes según la ley”, en las zonas donde estos idiomas predominen (art.
48). Por tanto, los idiomas oficiales en Perú son más de uno, siendo el factor territorial lo
determinante. Por este motivo, se establece que “todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete” (art. 2 N°19). Por otro lado, la
Constitución también establece que el Estado “fomenta la educación bilingüe e intercultural,
según las características de cada zona” así como también “preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingüísticas del país” y “promueve la integración nacional” (art. 17, inciso final).
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derecho colectivo de los pueblos indígenas a “mantener y desarrollar los contactos, las relaciones
y la cooperación con otros pueblos, en particular los que estén divididos por fronteras
internacionales” (art. 57, N°18). ¿Permite esta constitución que el Estado reconocer como
ecuatoriano a colectividades, comunidades y/o pueblos indígenas extranjeros migrantes?
Pensamos que están todas las condiciones, especialmente a la luz de las normas sobre la
integración latinoamericana.