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Derecho Civil I

Introduccion al Derecho Civil y


Derecho de las personas
Apuntes y transcripciones de clase
Profesor Mauricio Tapia Rodríguez
Segundo semestre 2010

Recopilación hecha por


David Bruna Cifuentes12

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Contiene transcripciones del audio de las clases del profesor y, en caso de no existir éstas, apuntes, según
se indica.
2
El orden de clases está hecho en base al programa del curso. Por lo cual, hay clases que se realizaron en
fechas posteriores que se encuentran antes.

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Clase 01 – Lunes 09 de agosto de 2010
Apuntes de clase. (Cuaderno)
David Bruna

Profesor: Mauricio Tapia Rodríguez

Derecho Civil
1. Parte General (Personas)
2. Familia
3. Bienes
4. Sucesiones
5. Obligaciones

Derecho Privado Instituciones Razonamiento

Objetivos del curso


1. Origen estructura y función de la ley civil
Principios fundamentales
¿Qué diferencia a la ley civil de las otras leyes?
2. Teoría de las personas
Existencia

Evaluaciones
2 controles
Uno Oral (30% de la nota final)
Nota de seminarios (30% de la nota final)

Clases
Doctrina
Leyes
Jurisprudencia
Código Civil
Textos Complementarios

Seminarios: Temas actuales ligados a la clase


Actualidad de los códigos y sistemas de codificación.
Racionalización de las leyes civiles (descodificación).
Bioética (leyes de las personas).
Fronteras de la vida privada.
Metodología de investigación Trabajo breve sobre sesión 3.
Análisis de un caso práctico (juicio simulado) sobre privacidad.

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

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Al ser el hombre un animal instintivo se producen vacíos que la cultura llena mediante la
creación de instituciones como la religión, la moral o la justicia.
El ordenamiento jurídico contiene reglas comúnmente aceptadas (costumbre) o exigibles por
coerción (leyes).
Ley: regla jurídica exigida mediante coerción.
Dentro de la ley se encuentran las leyes civiles que tocan a todas las personas durante toda su
vida. Ellas regulan sus relaciones interpersonales. Para esto es que el derecho civil establece
reglas.
Domat (1698): “Después de la ciencia o de la religión, entre las ciencias humanas, la más
importante es la ciencia de las leyes y dentro de ella la del derecho civil.”
Las leyes civiles buscan el equilibrio. Buscan una justicia conmutativa o correctiva, por ello la
imagen de la balanza es la fiel representación del derecho civil.
Según todo esto, el derecho civil regula la vida de las personas desde que nacen, mientras
vivan e incluso hasta después de que mueran.
El derecho civil buscará siempre la justicia, la equidad.
Por esto, el derecho civil no se crea, sino que surge de la repetición de conductas consideradas
correctas.
El derecho civil es incluso anterior a la creación del Estado.
Emilio Beti: Comercio de sal Para comerciar sal en la antigüedad se dejaba un poco y luego
se iba a buscar lo que habían dejado a cambio Este es un ejemplo de una regla civil anterior
a la creación de un Estado.
Cada vez que el derecho civil va adelantado a la costumbre sus disposiciones quedan en
desuso o son derogadas.

Clase 02 – Martes 10 de agosto de 2010


Transcripción del audio de clase.
José Luis Castro

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

§ 1. El derecho civil

A. El concepto de derecho privado

El derecho civil son aquellas reglas que siguen durante toda su vida a las personas y en todos
los ámbitos de esta. Por eso es una especie de derecho común.

El derecho civil busca la convivencia pacífica entre las personas. Esta convivencia pacífica la
estructura sobre la base de relaciones de justicia.

En las reglas civiles subyace un principio de reciprocidad, de justicia. De ahí la importancia de


las leyes civiles en el ordenamiento jurídico. (“Las leyes civiles moderan el poder y contribuyen a
hacerlo respetar, como si ellas fuesen la justicia en sí misma” (Portalis))

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“Las leyes civiles alcanzan a cada individuo, se mezclan en las principales acciones de la vida y
lo siguen donde va” (Portalis)

Las leyes civiles se fundan en un sustrato de justicia, pero esto tiene que ser matizado, puesto
que en realidad muchas veces se trata de una media justicia, que se justifica porque en muchas
ocasiones la ley civil es más pacificadora que justa. Ocurre, por ejemplo, con la evolución de las
costumbres en el ámbito de la familia y su traducción a leyes civiles: Los hijos matrimoniales, en un
comienzo, estaban fuera del derecho (no se podía demandar al supuesto padre, no había
investigación de paternidad, etc.). La igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales se
fue alcanzando poco a poco, gradualmente. Primero se dijo que el hijo extrapatrimonial podía ser
titular de un derecho de alimentos, esto es, una cantidad de dinero reducida para asegurar su
subsistencia. Luego se dijo que tal hijo podía investigar la paternidad y demandar al supuesto
padre. Luego se le otorgó la mitad de la sucesión que le correspondía al hijo legítimo. 40 años
después se llegó a la igualdad de derechos entre hijos patrimoniales y extrapatrimoniales. Este
ejemplo pretende demostrar que, ciertamente, muchas veces a lo largo de la evolución no fue del
todo justa la situación del hijo extrapatrimonial, sino que se trataba de compromisos, consensos
entre distintas posiciones que aseguraban una media justicia a cada visión en oposición. Las leyes
civiles generalmente son compromisos que permiten la convivencia social y que no otorgan en
todo los casos justicia perfecta, sino que se contenta con dar algo razonablemente justo a una y
otra. Esto se vincula con que el derecho civil no tiene por propósito buscar un mundo de
perfección (eso es tarea de la religión, de la moral). El Dº civil se contenta con hacer la vida
cotidiana tolerable y razonable. Se contenta con pacificar a las personas en sus relaciones
interpersonales.

Las leyes civiles están vinculadas a las costumbres, a las convicciones más profundas de la
sociedad. Ej: Ley de matrimonio. Por tanto, una decisión extrema en un sentido o en otro puede
llevar a la fractura social. La ley civil tiene cimientos más sólidos que la ley política, porque se
funda en las costumbres profundas arraigadas en los pueblos

(I) Derecho, moral y costumbre

El derecho puede ser entendido desde muchas perspectivas: desde un punto de vista social,
cultural, como ciencia, como objeto de estudio de la filosofía.

El concepto de derecho puede ser definido desde diversas perspectivas: como un instrumento
de control social, desde una perspectiva valórica, como una herramienta para alcanzar el bien
común, como un instrumento de comunicación.

El derecho tiene distintas manifestaciones exteriores (fenómenos del derecho). Una de las
principales manifestaciones es la regla de derecho, es la manifestación del derecho por excelencia
(otro ejemplo de fenómeno es la sentencia judicial)

Todo grupo necesita un jefe, que trasmita la opinión mayoritaria del grupo. Ese vocero da
órdenes para que se desarrolle la actividad en orden o para que se pueda vivir en orden. Las
reglas nacen por una razón de economía de esfuerzo, para evitar dar la orden a cada integrante
del grupo. Estas reglas se agrupan en instituciones jurídicas. Ej: Institución del matrimonio. El
conjunto de estas instituciones forman el ordenamiento jurídico. Las reglas en el ámbito civil
tienen fundamento. Ej: Los padres deben mantener a los hijos, fundamento: El amor que los

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padres tienen por sus hijos. Para imponerse las reglas de derecho se apoyan, o en la coerción
organizada del Estado (ley) o por la presión social (costumbre), ambas, ley y costumbre, son
fuentes formales de derecho.

Ley: Es respaldada por la coacción. No todas las leyes tienen reglas (como la que otorga la
nacionalidad por gracia).

La regla jurídica es una disposición abstracta, o sea, es general en el espacio y permanente en


el tiempo. Se aplica a un número indefinido de hipótesis futuras. Por esto, la norma de derecho es
impersonal, lo que constituye una garantía contra la arbitrariedad, porque se aplica a todos por
igual. La igualdad en la aplicación de las normas de derecho, sobre todo en el ámbito civil, son su
sustento y permiten su aceptación: cuando las reglas abstractas (general en el espacio,
permanente en el tiempo e impersonal) no se aplican a todos por igual surge el rechazo a la regla.

Detrás de las reglas de la ley, a diferencia de las costumbres, se encuentra la voluntad del
Estado (de todos), mientras que en la costumbre es instinto. La voluntad de la ley es una decisión:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en las formas prescritas por
la Constitución manda, prohíbe o permite”. (Art.1)

Art. 1º CC: La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

La visión del código civil está estructurada esencialmente sobre un pilar: la voluntad. O sea, el
código civil regula al hombre como una voluntad, no como un cuerpo.

La ley, como hemos dicho, expresa la voluntad del legislador (que, a su vez, es la voluntad del
pueblo o, al menos, debería serlo) ¿cómo interpretamos dicha voluntad? Eso se ve en clases
posteriores.

La ley, a diferencia de la costumbre, tiene coerción que está organizada por el Estado. Esta
coerción puede manifestarse de distintas formas:
Directa: por ejemplo, cuando las fuerzas policiales ordenan y ejecutan desalojar un inmueble.
Puede ser también la coerción que genera la amenaza de una pena: Si usted mata tendrá tal o
cual pena.
Otra forma de coerción es la amenaza de anular un acto, ejemplo, un matrimonio poligámico
es nulo.
La coerción también puede traducirse en ordenar cumplir algo, y esto es característico de las
leyes civiles, ejemplo, pagar la pensión alimenticia, cumplir obligaciones contractuales (art.
1553), etc. Esta es, en muchos casos, la sanción civil ideal, ya que busca enmendar, compensar
el equilibrio.

Las leyes civiles no están hechas para sancionar, su estructura no está hecha para sancionar.
Las sanciones civiles son excepcionales. Lo que es propio del derecho civil es que trata de ordenar
cumplir lo que no se cumplió o deshacer lo que se hizo incorrectamente. Las penas son propias del
derecho penal, no del derecho civil.

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Clase 03 – Jueves 12 de agosto de 2010
Transcripción del audio de clase.
José Luis Castro

La ley civil en materia de cumplimiento sólo excepcionalmente aplica esta forma de violencia,
la coerción, ya que el acatamiento es mayoritariamente espontáneo, voluntario, masivo. La
coerción es completamente excepcional. Las leyes civiles que no tienen un cumplimiento masivo,
espontáneo por parte de la ciudadanía son leyes destinadas al desuso. Si hay una fuerte
desobediencia ciudadana contra una ley civil, significa que dicha ley no es apta, que no se funda en
las costumbres arraigadas de un pueblo. Ej: Ley de divorcio: apareció en el 2004, pero antes la
gente igual se separaba a través de un resquicio legal (se exigía dos testigos para declarar nulo el
matrimonio). La ley anterior al 2004 era incompetente, ya que no se fundaba en lo que la
ciudadanía creía razonable, en las costumbres de la ciudadanía. Las leyes civiles sin aceptación,
obediencia espontánea, están destinadas a desaparecer. Esta aceptación masiva de la ley se debe,
entre otras, a que la ley civil se funda en hábitos, costumbres bien asentadas. Otra razón es la
reciprocidad, yo cumplo porque los demás cumplen y porque los demás cumplirán conmigo (como
en las relaciones contractuales). Esta aceptación puede ser también por propósitos egoístas, como
evitarse problemas con la ley. Aunque también puede ser por fines altruistas, como las personas
jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, que institucionalizan el altruismo.

Hemos hablado de la ley civil como regla de derecho, pero también se debe hablar acerca de la
costumbre. La costumbre también es una regla de derecho. La costumbre no es establecida por la
voluntad, sino que es una conducta repetida. Las costumbres tienen por particularidad su carácter
instintivo o inconsciente y en alguna medida adquirido (generalmente a través de la educación). La
costumbre tiene un elemento material y un elemento sicológico. El primero es la repetición de la
costumbre, un elemento material de la repetición. El elemento sicológico se refiere a la convicción
de que tal repetición corresponde a aquello que jurídicamente se entiende como adecuado, una
opinión de que se trata de algo justo. ¿Cómo se distingue una costumbre de una moda? La
costumbre es la imitación en el tiempo, mientras que las modas son una mera imitación en el
espacio (Jean Carbonnier): las modas pasan, las costumbres quedan. La gente sigue las costumbres
que, consciente o inconsciente, les parecen razonables, justas.

En el ámbito de familia hay muchas costumbres, que luego son recogidos por la ley. Ej: Es
común, costumbre, que los padres den sustento a sus hijos. Luego, el derecho recoge dicha
costumbre. Las costumbres se fundan en consensos sociales acerca de qué es
justo/bueno/razonable en las relaciones interpersonales. Costumbre y ley civil tienen una relación
muy estrecha: muchas veces coinciden, porque la ley civil se fundan en las costumbres.

El derecho comercial se funda en gran medida en costumbres.

Clase 04 – Lunes 16 de agosto de 2010


Transcripción del audio de clase.
José Luis Castro

La regla de derecho expresada en la ley, como hemos dicho, puede estar fundada en una
costumbre. Ej: La herencia es atribuida preferentemente a los hijos.

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El código civil se refiere a la costumbre: “la costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remita a ella” (art.2) La ley, entonces, tiene valor sólo cuando existe una
delegación del legislador, o sea, cuando la ley se remita a ella. Ej: según el artículo 1546 se
entiende incorporado al contrato no sólo lo que proviene de sus palabras sino también aquello
que emana la naturaleza de la obligación, cuestión que incluye los usos, la costumbre.

El desuso de las leyes (que se produce cuando la costumbre es contraria a la ley) no tiene la
fuerza suficiente para destruirla formalmente, pero, a la larga, el desuso sí termina destruyendo a
las leyes. Prueba de ello es el artículo 2331 del C.C que está formalmente vigente pero en pleno
desuso, ya que actualmente hay una costumbre contraria al mismo “Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización
pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de
la imputación”. O sea, según la ley, la injuria no da lugar a daño moral, pero en la práctica sí da
lugar a daño moral, y las sentencias cotidianamente establecen daño moral por injuria.
La costumbre tiene la ventaja de ser flexible, pero la ley, si bien no tiene ese grado de
flexibilidad, tiene la ventaja de la certidumbre.

Art. 2331 CC: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona
no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá
lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.

Otra ventaja de la costumbre es que admite con mayor facilidad la diversidad. Las reglas
provenientes de las costumbres son más flexibles, por lo que abren más espacios de tolerancia. La
ley no tiene esa ventaja.

En el contexto social el derecho cumple dos funciones:

1. Es un fenómeno de regulación: Concurre en dicha tarea con otros sistemas de regulación,


como las reglas de cortesía, las cuales no tienen relación con disposiciones jurídicas ni
imperativos morales, sino con las “buenas costumbres”. Las reglas de cortesía (ejemplo:
saludar todas las mañanas) no están amparadas por la coerción, sino que sólo hay reprobación
social. Además de las reglas de cortesía, el derecho concurre en la tarea de la regulación con la
moral. El derecho tiende a lograr el orden, una convivencia pacífica, razonable; mientras que la
moral tiende a la perfección. El derecho es un orden exterior, mientras que la moral es más
bien interior. Los deberes que impone la moral suelen ser más severos que los del derecho. Ej:
el derecho obliga a respetar la vida de los padres, pero la moral no sólo obliga a eso sino
también a quererlos.

El derecho es un orden heterónomo (se impone desde afuera), a diferencia de la moral que
es autónoma.

Suele distinguirse entre la moral como fenómeno interno y la “moral social”. En cuanto a
la moral como fenómeno interno diremos que se trata de una máxima de conducta que el
propio sujeto, libre y autónomamente reconoce como criterio de su actuar, o sea, es la
autoimposición de normas de conducta (sujetas a la regla de oro de Kant: actúa de manera tal
que la libertad tuya sea compatible con la libertad de los demás según una ley universal). La

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acción, desde esta perspectiva moral como fenómeno interno, se valora atendiendo a su
motivación: por eso una conducta externa que se efectúa conforme a la moral, pero lo hace,
por ejemplo, para evitar una multa, no es una acción moral, es un juicio interno el que
determina la moralidad de la acción (ejemplo: no es moral donar dinero si es que se hace para
la realización personal, pero sí lo es cuando tiene por motivo ayudar a otro).

Como dijimos, además de presentarse como un fenómeno interno, la moral también


puede tener una dimensión social, que se expresa generalmente se expresa a través de las
costumbres, que llevan muchas veces un juicio compartido acerca de lo que es correcto o
justo. En otras palabras, muchas veces hay coincidencia entre aquello que es correcto de
manera moral y aquello que en los usos, en las costumbres es entendido como lo justo. Ej: En
materia contractual, el equilibrio entre las prestaciones, el dar algo equivalente a lo que se
recibe, puede tener un sustrato moral, pero en el mundo de derecho tal equilibrio se sustenta
también en una costumbre y en una regla expresada en la ley. La moral social son conductas
externas que generan expectativas en los otros, y en tales casos podemos hablar de reglas
jurídicas (que, entonces, tienen un sustrato moral).

¿Existe distinción entre derecho y moral? Es una discusión muy extensa como para tratarla
en clases. (ius naturalismo vs. Ius positivismo)

Hay muchas instituciones civiles que tienen sustratos morales. Ej: la noción civil de buenas
costumbres (que es un concepto evolutivo, o sea, cambia con el tiempo) o la indemnización de
perjuicios de daños no patrimoniales.

En la sociedad coexisten distintas apreciaciones acerca de lo que es éticamente correcto


(alimentadas, entre otras, por doctrinas religiosas), en una sociedad hay convicciones morales
en pugna, en conflicto. Hay distintas formas de vida, todas igualmente válidas. Pareciera que lo
razonable es que, existiendo tal diversidad, tal libertad, el derecho no puede entrometerse en
esos ámbitos reservados, en esas concepciones morales individuales y no puede aplicar la
coerción para conducir a las personas en una determinada senda moral o para impedir
manifestaciones de otras.

2. Es una forma de comunicación: Es, en definitiva, un lenguaje. El derecho tiene muchos puntos
comunes con el lenguaje: Ambos deben su origen a procesos lentos y ambos tienen un
carácter normativo: Las reglas de la sintaxis permiten decidir lo que es correcto o no en el
lenguaje, y las reglas jurídicas nos permiten saber lo que está permitido y lo que está
prohibido en el ámbito jurídico.
El derecho es un modo de comunicación (tema estudiado por Habermas). Las reglas
jurídicas funcionan como un instrumento de comunicación. Ej: Las reglas del tránsito. Todos
las cumplimos porque sabemos que los otros también lo hacen (ej: manejar por el lado
derecho).

(ii) Derecho Privado y derecho Público

¿Cómo distinguimos el derecho público del derecho privado? El derecho nacional está
compuesto por un conjunto de disposiciones de naturaleza muy diversa. ej: reglas en materia
económica, administrativa, familia, etc.

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En el derecho, a diferencia de las ciencias exactas, las clasificaciones son inexactas, imprecisas.
Las divisiones operan sobre la base de analogías, suponiendo ciertas semejanzas, pero no logrando
distinguirse de manera exacta, categórica. Las fronteras son difusas.

Criterios de distinción entre el derecho privado: Se explican 3, ninguno de ellos es exacto


Atender al interés de la norma: El derecho público es todo aquello que dice relación con el
interés del Estado. Derecho privado es aquel que concierne a la utilidad de los individuos. Sin
embargo, es difícil sostener que una norma interese sólo a un grupo de individuos y otras al
interés general. Ej: Las normas que regulan los contratos en materia de libre circulación de
bienes interesan a los individuos, pero también interesan al Estado puesto que constituyen la
base de nuestro sistema económico de libre mercado. O los derechos fundamentales, que
obviamente son de interés general, pero también se aplican entre particulares (derecho a la
propiedad, derecho a la integridad física, etc.).

Atender al sujeto destinatario de las normas: El derecho público sería el que se aplica al Estado
y a las personas jurídicas de derecho público. El derecho privado sería aquel que se aplica a las
personas ya sea naturales o jurídicas. Pero este criterio tampoco es exacto, ya que el Estado,
los entes públicos, personas jurídicas de derecho público, las empresas del Estado, pueden ser
parte de relaciones privadas: pueden convenir contratos de compraventas, etc. Entonces, este
criterio también es discutible.

Atender al tipo de relación de que se trate: Hay dos tipos de relaciones:


o Relaciones de subordinación, donde hay un poder de una parte, esta relación es propia
del derecho público. Sus normas son de tipo imperativas.
o Relaciones de coordinación, desarrolladas por un principio de igualdad que se rigen
por el derecho privado. Sus reglas son de tipo dispositivas.

Sin embargo, este criterio tampoco es preciso porque en el derecho privado


igualmente hay relaciones de subordinación. Ej: relación empleado-empleador. O,
antiguamente, en la relación marido-mujer.

Además, en el derecho público también hay relaciones de coordinación. Ej:


contratos de concesión de servicios públicos, entre el ente regulador y el
concesionario.

Tal vez una utilización combinada de estos tres criterios nos brindaría un resultado más
preciso.

El derecho público es una división especial del derecho, que tiene por función regular las
relaciones en que al menos una de las partes es un ente público en ejercicio de una potestad
pública. La autoridad actuará en virtud de una potestad pública en dos ámbitos:
Cuando el Estado ejerce directamente el poder público, ej.: la policía.
Cuando está prestando un servicio público

Fuera de esos ámbitos, las relaciones son de derecho privado.

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Clase 05 – Martes 17 de agosto de 2010
Transcripción de audio de clase.
David Bruna

Distinción entre derecho público y derecho privado (Continuación)


La utilidad práctica esencialmente radica en que esta distinción permite discernir los principios
y normas aplicables a esta materia y en algunos sistemas (no en el chileno) sirve también para
definir al Tribunal competente.

En cuanto a los principios, la lógica del derecho público y del derecho privado es radicalmente
distinta:

El principio del derecho privado es el de la autonomía de las personas, a través de lo que se


denomina también el principio dispositivo, -esto significa que en el ámbito privado las
personas son libre de regir su conducta como ellos quieran, salvo que una norma prohíba o
disponga algo distinto. Sólo cuando las partes no han establecido por sí mismas las reglas que
deben regir sus relaciones las leyes civiles señalan las consecuencias de su conducta.
Usualmente este principio del derecho privado se enuncia sosteniendo que en éste ámbito -el
privado- las personas están autorizadas a todo cuanto no esté expresamente prohibido. Esta
lógica dispositiva de las reglas privadas aparece explícita en el Art. 12 que autoriza a renunciar
los derechos siempre y cuando su renuncia no esté prohibida y sólo mire al interés individual
del renunciante, por ello no se puede renunciar a muchos derechos familiares o derechos de
consumidor. La misma lógica surge de los artículos 1545, 1547 (que señala que cualquiera cosa
que pacten los contratantes tendrá valor de ley entre ellos), 1588 entre muchos otros.

Art. 12 CC: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Art. 1545 CC: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se


hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.

Este principio dispositivo significa que las partes pueden renunciar a derechos y pactar lo
que ellas quieran siempre y cuando la ley no lo prohíba. Sólo en el silencio de las partes con
respecto a algunos aspectos el derecho civil interpreta y completa su voluntad. Por ejemplo,
en un contrato donde está estipulado el pago “una parte debe pagar a la otra $100”, pero no
regula ni el lugar, ni el día, ni la forma del pago la ley civil completa esa voluntad señalando
dónde, cómo y cuándo a través de reglas como las del art. 1587 y 1588.

Ahora, en el derecho público es exactamente el contrario y de ahí que se sustente en una


lógica diversa. El principio es la vinculación. Los órganos del Estado pueden actuar ciñéndose
estrictamente a las facultades que la constitución y la ley señalan (Art. 7 de la CPR). Es lo que
entendemos también por Estado de Derecho, los órganos del Estado, las autoridades públicas
están sujetas a la Constitución y a la ley, por lo tanto no pueden hacer lo que ellos quieran sino

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lo que la ley les autoriza, y si la ley calla, debe interpretarse que no tienen facultad para
hacerlo.

En otras palabras el silencio de la ley en materia civil abre espacios de libertad para las
partes; el silencio de la ley en materia pública, impide al órgano actuar.

En cuanto a las normas aplicables:

El derecho privado se estructura sobre la base del Código Civil y se agregan otros cuerpos
normativos que regulan alguna de las materias que comprende el derecho civil como p. ej. el
Código de Comercio que regula los contratos con comerciantes cuyas reglas esenciales se
encuentran en el libro IV del Código Civil; el Código del Trabajo que regula la relación laboral,
normada originalmente como un arrendamiento de servicios; además de un sin número de
leyes que tratan sobre materias civiles como p. ej. la ley de propiedad intelectual, la ley de
propiedad industrial, leyes especiales para el mutuo, leyes especiales para el arrendamiento
de inmuebles, leyes para contratos con consumidores, etc. En el ámbito de familia, por una
técnica legislativa defectuosa, una ley importantísima que regula una de las dos instituciones
del derecho de familia, la ley de matrimonio civil, se encuentra hace 120 ò 130 años fuera del
Código Civil como una ley anexa.

En cuanto al derecho público, La Constitución Política y las leyes que establecen la


organización y el funcionamiento de los órganos públicos como la ley base de la administración
del estado, ley de municipalidades, etc.

En relación al Tribunal competente:

En el derecho comparado se utiliza eta distinción para determinar la competencia de los


tribunales llamados a conocer sobre un determinado asunto. En Chile siempre fue un anhelo
crear tribunales administrativos especiales y nunca se logró. Se quería repetir la experiencia
francesa de tener una jurisdicción civil y una jurisdicción administrativa. La jurisdicción civil
tiene en la cúspide la Corte de Casación Francesa y la jurisdicción administrativa el Consejo de
Estado. Pero ello no se ha logrado.

Lo que sí existe en Chile desde 1995 es una especialización de la Corte Suprema, esto
significa que mediante un auto acordado de la misma Corte Suprema se dispuso que ciertas
salas se especializaran en algunos asuntos y una de ellas se especializó en asuntos de derecho
público, y otra en derecho civil, otra en derecho penal y otra de asuntos varios.

Hay muchas críticas que se han dirigido contra esta división entre derecho público y
derecho privado.

La primera proviene de ciertas corrientes positivistas que señalan que todo el derecho es
estatal y que todo el derecho se apoya en el monopolio de la fuerza legítima del Estado.

Por otro lado se sostiene que la distinción también sería un tanto ideológica ya que supone
que ciertas áreas estarían sometidas exclusivamente a la autonomía libre de las personas
sustraídas del poder estatal, pero esto no es tan así ya que, incluso el contrato tiene un

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carácter público debido al respaldo de la fuerza del Estado para su cumplimiento y de la propia
delegación del Estado para que lo que pacten las partes sea ley.

Otros señalan que el ordenamiento jurídico en la realidad es tan complejo que las normas
se encuentran conectadas y que es imposible efectuar una separación tan tajante. Por
ejemplo, la inversión en valores mobiliarios está sometida a reglas contractuales, pero
tambiñena reglas que pertenecen al orden público estatal que garantizan una cierta confianza
en los mercados como las reglas que regulan las bolsas de valores.

Las críticas pueden tener algo de razón, pero el propósito de esta clasificación no es sólo
establecer compartimentos separados y absolutamente independientes, sino que es una
clasificación instrumental que sirve para mostrar cómo algunos ámbitos de reglas en el
ordenamiento jurídico representados por el derecho privado está sujeto a un principio
dispositivo y cómo otro conjunto de reglas debe ajustarse a una vinculación estricta a la ley y la
Constitución, a principios imperativos en definitiva.

Más allá de estas críticas algunos sostienen que no es tan cierta esta tipología, ya que en la
realidad actual vemos fenómenos que atraviesan estos dos grupos de normas llevando a la
confusión entre estos ordenamientos.

Efectivamente, si uno analiza la primera mitad del siglo XX en el mundo occidental estuvo
marcada por una fuerte tendencia a la invasión del ordenamiento público sobre el derecho
privado, lo que se llamó en algún momento la publicización del derecho privado, o sea, el
derecho privado se convierte en público. Esto, debido a que el Estado fue creando
regulaciones que dirigían las relaciones privadas con normas imperativas que debían
cumplirse, disminuyéndose por tanto el principio dispositivo en el ámbito privado.

Hubo momentos en que Chile tuvo más de 5.000 precios fijados. La fijación del precio, en
principio, se encuentra en el ámbito de la autonomía de las personas. En este caso había una
invasión pública. Además se prohibían ciertos actos, se fijaron cuotas de producción, se
restringían las importaciones, etc. Todo esto daba como resultado una gran limitación de la
autonomía privada por normas imperativas. Todo esto tiene que ver con las políticas públicas
implementadas.

En el caso Chileno, sobre todo en los primeros 70 años del siglo XX es evidente y prueba de
ello es un libro publicado por Pedro Bravo Urqueta llamado El Código Civil y el Nuevo Derecho
que da cuenta cómo estas reglas imperativas públicas invaden la autonomía privada.

Esto en Chile cambió en los años 70. La orientación de políticas económicas varió en 180º y
la economía se volcó hacia una de mercado. Más allá de las consecuencias que tuvo el quiebre
provocado por la dictadura, la economía de mercado que se implantó supuso una
revitalización del derecho privado en cierta medida. Esto, debido a que las ordenaciones que
provienen del derecho público para le economía ya no se fundan en las ideas de dirigir la
economía, de intervenir el contrato, de extraer de la autonomía privada ciertas regulaciones;
sino que el propósito es ordenar, no dirigir, ordenar las transacciones para una mayor fluidez y
transparencia. Ese es el propósito de las leyes de libre competencia, mercado de valores y
protección de los consumidores.

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Por ejemplo, en una economía planificada, dirigida, que interviene el contrato con normas
públicas señala cuáles son las cuotas de producción y cuál es el precio de los productos; en
cambio en una economía de mercado no se planifica de esa manera sino que se asegura que
todos pueden competir en igualdad de condiciones, de que exista transparencia, de que se
informen los precios al consumidor, de que no se creen monopolios, etc.; el propósito de una
economía de mercado es permitir que el contrato funcione como un instrumento espontaneo
de intercambio, libre, donde son las partes que define su contenido, y el sistema económico
sólo asegura transparencia y fluidez.

Recientemente, en la segunda parte del siglo XX algunos sostienen que ha habido una
suerte de privatización del derecho público. Esto se debe a que después de la dramática
experiencia de las dos guerras en el el derecho público contemporáneas tienen mayor
importancia las garantías y los derechos reconocidos en las cartas fundamentales que las
personas pueden hacer valer contra el Estado y entre particulares. Las garantías funcionan
como límite privado a lo público y como una orientación para éste.

Desde otra perspectiva, analizando la experiencia chilena, los servicios públicos, aquellos en
que típicamente actuaba el Estado comienzan a prestarse por medio de instrumentos del
derecho privado. El Estado no sólo presta servicios de manera directa, sino también a través
de privados como las concesiones, la administración de fondos de pensiones, la salud, la
educación, las carreteras, los puertos, los aeropuertos, las cárceles, la electricidad, la telefonía,
el agua y los alcantarillados.

Las regulaciones económicas actúan en estos servicios que antes eran exclusivos del
Estado. Ahora todo lo anterior es privado, a través de concesiones que al entregarse
establecen regulaciones económicas que fijan los derechos y obligaciones de estos privados y
del consumidor.

Hay ciertas ventajas y desventajas. Ventajas: p. ej. en los años 80 la gente esperaba hasta 5
años por un teléfono, por tanto la eficiencia en la prestación de servicios ha mejorado.
Desventajas: el privado no es un buen samaritano, no quiere prestar un servicio público para
servir a la patria o a dios, él lo hace para sacar dinero y en el fondo la tensión que existe
siempre es que el privado quiere sacar más dinero del consumidor.

También desde otra perspectiva, los DD.FF. se comienzan a utilizar en conflictos entre
particulares. Es lo que se denomina el efecto horizontal de los DD.FF. que no es otra cosa que
emplear las garantías constitucionales en conflictos entre privados.

A pesar de la imprecisión de esta clasificación, la distinción entre derecho público y privado


sigue siendo la más importante en nuestra tradición jurídica, expresa una lógica de formas de
actuación distinta en el derecho y principios diversos.

El derecho privado es el orden de las relaciones que pueden ser estructuradas por medio
de actos no sujetos a normas imperativas, inexcusables; en cambio, el derecho público
establece un orden de relaciones vinculadas por la ley. Ello no impide que en un acto privado
puedan intervenir normas públicas como usualmente ocurre. De hecho, en cualquier contrato
de una suma considerable o de un objeto relevante intervienen normas públicas p. ej. al
comprar un departamento esto se rige por normas de derecho privado como fijar el precio, las

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cuotas, las condiciones, etc., sin embargo la posibilidad de ampliarlo, remodelarlo está
sometida a normas públicas.

(iii) Frontera entre lo privado y lo público: la constitucionalización del derecho privado

La constitucionalización del derecho privado es una materia que ha permitido una discusión
doctrinal reciente en varios países, incluido Chile. Se sostiene que la Constitución –el texto
constitucional- ha intervenido en las relaciones privadas, esencialmente a través de algunos de sus
instrumentos procesales y de derechos reconocidos de tal manera que cada vez con mñas
frecuencia los conflictos privados se resuelven apelando a derechos garantizados en la
Constitución o mediante instrumentos procesales, como el recurso de protección, garantizados en
el texto constitucional. O sea, en los conflictos privados, la constitución ingresa como un
argumento, como un fundamento de las decisiones.

Sobre esto se debe efectuar una distinción en tres formas de posible intervenciónd e la
constitución en el ámbito civil:

1. Supremacía Constitucional.
2. Efecto Horizontal de los DD.FF.
3. Utilización del recurso constitucional de protección para la cautela de intereses civiles.

1. En cuanto a la supremacía Constitucional hay que tener claro que las normas de la
constitución y de los tratados internacionales deben prevalecer por sobre el resto del
ordenamiento jurídico, lo que incluye al Código Civil. Esta supremacía constitucional se hace
valer mediante la declaración de inconstitucionalidad de ciertos textos, ya sea de manera
preventiva, antes de entrar en vigencia; o de manera correctiva una vez que entran en vigor.

Así, la constitucionalización del derecho privado operaría como una orientación impuesta
a las leyes civiles mediante los denominados DD.FF. que impedirían la promulgación de leyes
civiles que vulneren tales DD.FF. o, lo que es más frecuente debido a que las leyes civiles son
anteriores a los textos constitucionales, tal supremacía instaría a la modificación de estas
reglas o leyes civiles que resulten en oposición a los DD.FF.

La inconstitucionalidad de las leyes ha sido tratado de manera muy distinta a lo largo de la


historia. Bajo la constitución de 1833, en que las leyes podían ser declaradas
inconstitucionales, desde 1925 en que se introdujo la posibilidad de declararlas
inconstitucionales para efectos particulares a través de la intervención de la Corte Suprema y
desde 1970 donde el Tribunal Constitucional interviene primero con un control preventivo y
desde el año 2005 con un control correctivo, dejando desde esa fecha la Corte Suprema de
conocer la inconstitucionalidad particular de las leyes.

Esta supremacía constitucional tiene relevancia en el derecho de familia donde se puede


sostener que, en particular a través de los derechos de igualdad ante la ley, en este ámbito
han existido y aún subsisten algunas discriminaciones que deberían er objeto de reformas en
virtud de las disposiciones constitucionales.

2. El efecto horizontal de los DD.FF. consiste en que se sostiene que éstos derechos reconocidos
en la Constitución, y particularmente aquellos que tienen una connotación civil como los

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derechos de la personalidad (privacidad, honra, etc), pueden invocarse no sólo en los
conflictos entre particulares y el Estado, sino que también en los que se suscitan entre
particulares.

Efectivamente la Constitución contiene un catálogo de derechos y garantías considerados


fundamentales que no sólo representan una defensa de los particulares frente a los excesos
del Estado, sino que también constituyen un conjunto de principios que imponen límites –de
contornos bastante borrosos y difusos – a la actuación de particulares en su relación con otros
particulares.

En Chile, a través del recurso de protección, se ha permitido que derechos constitucionales


se invoquen en conflictos entre particulares como los originados por un incumplimiento en el
contrato de arrendamiento. Estos conflictos, de ámbito privado, la Corte ha permitido que se
lleven al ámbito constitucional mediante el recurso de protección invocando derechos
garantizados en la constitución.

Este efecto horizontal de los DD.FF. tiene también recientemente una utilización en juicios
civiles como los juicios de indemnización de perjuicios. En muchos juicios por responsabilidad
civil extracontractual se invocan DD.FF., por ejemplo en materia de indemnización del daño
moral se invoca el derecho constitucional a la integridad física y psíquica.

Tal invocación tuvo relevancia en un pasado reciente en Chile puesto que a través de esa
invocación se argumentó a favor de la indemnización del daño moral en materia contractual
que tradicionalmente en Chile había sido denegado. De un contrato nacen obligaciones
patrimoniales y de esa conclusión la jurisprudencia chilena extrajo otra: si nacen
consecuencias patrimoniales entonces no procede la interpretación del daño moral. Esta
corriente duró hasta el año 2000 en que hay un vuelco sobre la base de varios argumentos,
uno de los cuáles es la protección que establece la constitución de la integridad física y
psíquica y por tanto a la necesidad de indemnización del daño moral.

La pregunta que surge es que si los DD.FF. se invocan entre particulares cuàl es la función
que quedaría para el Código Civil, o si sus reglas resultarían prescindibles.

Lo cierto es que la invocación de la Constitución en conflictos entre particulares muestra la


elasticidad y vitalidad de los preceptos de la Constitución, pero es una práctica que debe
mirarse con reserva, ya que las normas constitucionales son la expresión de principios
considerados fundamentales considerados por la sociedad, son principios de contornos
borrosos que generalmente se presentan en forma dialéctica. Típicamente: la privacidad v/s la
libertad de prensa. Tienen contornos borrosos y en conflicto.

Estos principios abstractos deben materializarse en normas concretas mediante el trabajo


del legislador, y en particular, en el ámbito privado, al derecho civil.

La constitucionalización del derecho civil a través del efecto horizontal de los DD.FF. no
puede significar un abandono del Código, sino una nueva mirada a sus categorías y reglas
esenciales que siguen siendo imprescindibles para resolver conflictos específicos ya que
especifican los principios genéricos que establece la Constitución.

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Así p. ej. el respeto a la vida y la integridad física es un derecho constitucional fundamental
que puede llevar a concluir que el daño corporal provocado por la acción culpable de un
tercero debe ser reparado, aún cuando ocurra en el marco de un contrato. Pero ello nada nos
dice de cuál sería la naturaleza, el alcance y los límites de la reparación, de cuál es el rol de la
víctima, etc. Estos son los típicos problemas que ha intentado resolver el derecho civil
mediante leyes y prácticas judiciales que p. ej. establecieron la indemnización del precio del
dolor (compensación del daño moral provocado por el dolor físico), que han precisado
asimismo la regla de legitimación activa y han definido los límites de esta reparación,
estableciendo que sólo pueden demandarse los daños previsibles.

Esta riqueza normativa del Código Civil corre el riesgo de perderse cundo las sentencias
fundan su decisión no en la aplicación de estas reglas específicas sino en la aplicación de
principios generales establecidos en la constitución de contornos difusos.

Esa misma indeterminación de las reglas constitucionales es una fuente de inseguridad ay


que pueden plantearse soluciones bastante alejadas de lo que se quiere.

Como sea, es cierto que el efecto horizontal de los DD.FF. tiene una influencia en el ámbito
privado sobre todo en materias patrimoniales (contractuales, de responsabilidad civil y en el
derecho de bienes).

Clase 06 – Jueves 19 de agosto de 2010


Transcripción de audio de clase.
José Luis Cea

(Se continúa con el tema de la clase anterior: La supuesta Constitucionalización del derecho. Ahora
se hablará de la tercera forma de invasión del derecho público sobre el derecho privado: La
utilización del recurso constitucional de protección para la cautela de intereses civiles.)

3. Utilización del recurso de protección para la cautela de intereses civiles: No existe una acción
cautelar de emergencia de naturaleza civil que asegure una protección rápida y eficaz a alguno
de los derechos patrimoniales previstos en la legislación civil. En los 80´s, para suplir este
vacío, comenzó la utilización del recurso constitucional de protección en materias civiles. Este
recurso asegura una protección rápida de ciertos derechos agredidos por acciones u omisiones
ilegales y arbitrarias y son vistos por las cortes de apelaciones. El recurso de protección sólo
procede cuando existe agresión a alguno de los derechos que prevé la constitución, entre los
cuales se encuentra el derecho de propiedad. A través de este derecho de propiedad se ha
hecho común la utilización del recurso de protección en causas civiles. Esto ha llevado a que
una parte de la doctrina chilena critique la aplicación directa de estas normas constitucionales
en cuestiones civiles, ya que se olvida la tradición (en el sentido de las prácticas, costumbres,
usos, reglas, etc.) del derecho civil. También ha hecho que la argumentación sea de menor
calidad, más arcaica, se ha vulgarizado.

¿Tiene influencia la Constitución en el derecho civil? Ya hemos visto que sí ¿Es esto criticable?
En muchos casos sí, el efecto horizontal y el recurso de protección han vulgarizado la
argumentación jurídica.

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B. Noción de Derecho civil y características (derecho común, general y supletorio)

Remitirse a las 2 primeras clases, ya que en ellas se entregó una noción de derecho civil.

En cuanto al carácter de derecho común, general y supletorio, diremos que el derecho civil
regula las relaciones interpersonales: relaciones de familia, propiedad, contratos, responsabilidad,
etc. En todos esos ámbitos es un derecho general, en el sentido de que se aplica a toda persona al
margen de cualquier calificación subjetiva, todos están sujetos a las reglas civiles.

Es un derecho común, en el sentido de que es aplicable a todo tipo de relaciones y de


actividades a menos de que exista un ordenamiento especial, y aún cuando exista un
ordenamiento especial, sigue siendo derecho común ya que sirve como llave de interpretación
para dar sentido a las normas de los estatutos especiales.

Es supletorio, en el sentido de que si se identifica un vacío en las reglas especiales, se aplica la


legislación civil.

C. Materias que comprende el derecho civil

Se pueden establecer 5 órdenes de materias que comprende el derecho civil: Personas, familia
y sucesiones, bienes, obligaciones y contratos; y responsabilidad civil

(i) Personas: Desarrollado en el libro I del código civil. El derecho civil define a las personas,
porque necesita atribuirle derechos subjetivos. Además de definir a la persona, determina el
principio de su existencia y el fin de la misma (en cuanto a las personas naturales) y su
constitución y disolución si es una persona jurídica. También define los atributos de la
personalidad, que son los rasgos funcionales y propios de cada persona y que permiten
identificarla y separarla de otros (como el nombre, domicilio, estado civil, etc.).

También se establece en la legislación civil los derechos de la personalidad, que son derechos
innatos, inherentes a todo ser humano, que a pesar de tener un origen civil se han desarrollado en
el área constitucional. Ejemplo: la vida, integridad física, imagen, voz, intimidad, etc.

(ii) Familia y sucesiones: Se regula la forma de constitución de la familia (matrimonio), sus


efectos y su disolución. No regula el concubinato aunque le otorga ciertas consecuencias civiles.
También regula la relación padre-hijo, sean estos concebidos fuera o dentro del matrimonio.
También regula ciertas relaciones personales de las que emanan efectos patrimoniales, como el
derecho de alimentos, el régimen de bienes y la patria potestad. Estas materias también están
reguladas en el libro I.

En cuanto a las sucesiones, diremos que son el último efecto de las relaciones de familia. Las
sucesiones están reguladas en el libro III.

(iii) Bienes: Regula los derechos reales, esto es, los derechos que se tienen sobre las cosas. Los
derechos reales son absolutos, o sea, se pueden hacer valer contra cualquiera persona. Ej: derecho
de propiedad. La capacidad de uso, goce y disposición de los bienes queda a completo arbitrio del

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propietario, teniendo como única limitación el derecho ajeno y la ley. Los derechos reales se
encuentran regulados por el código civil en el libro II.

(iv) Obligaciones y contratos: Las obligaciones son relaciones patrimoniales que se tienen
entre personas determinadas, en cuya virtud una de ellas debe dar, hacer o no hacer algo respecto
de la otra. Por tanto, es un vínculo personal (no se la puede exigir a todo el mundo). Las
obligaciones tienen múltiples fuentes, pero la fuente primaria y más típica es el contrato. A veces
la ley también es fuente de obligaciones, ejemplo, pagar los impuestos. Otra fuente de
obligaciones son los casos de enriquecimiento sin causa, que ocurren en los cuasicontratos y sobre
todo en el pago de lo no debido (o sea, cuando una persona paga a otra sin tener obligación. En
ese caso, se genera una obligación del que recibió el pago de restituirlo, de lo contrario, incurre en
enriquecimiento sin causa). Estas materias están reguladas en el libro IV, definiendo la forma en
que se crean y extinguen los contratos, regulando ciertos contratos particulares (como la
compraventa, el comodato, el mutuo, etc.), regulando algunos cuasicontratos en los que subyace
el enriquecimiento sin causa, regula los actos ilícitos a través de la responsabilidad
extracontractual, regula también lo que se denomina régimen general de las obligaciones o
extinción de las obligaciones, que son maneras de acabar con una obligación independiente del
tipo de obligación (ej: pagando, compensando, condonando, etc.).

v) Responsabilidad Civil (responsabilidad extracontractual): Es la materia de derecho civil con


mayor desarrollo jurisprudencial en los últimos años, por lo que es probablemente una de sus
materias más relevantes.

D. Evolución del Derecho Civil:

(i) Breve reseña de la evolución antes de la Codificación

El derecho civil moderno tiene un origen europeo. Es fruto de uan evolución larga y lenta,
recibiendo la influencia de múltiples fenómenos históricos, que dan como resultado un producto
bastante sofisticado. Las fuentes históricas más relevantes del derecho civil se encuentran en el
derecho romano, el derecho canónico, algunas costumbres germánicas, y sin duda, la ilustración.

El derecho romano se desarrolló a través de soluciones judiciales, apoyados por doctrinas muy
lúcidas (como el digesto). Después de la destrucción del imperio romano de occidente, en la edad
media el derecho romano pasó a estudiarse a en monasterios y en las universidades, recibiendo la
influencia de los canonistas y da forma a lo que se denominó derecho común, que es un derecho
científico, culto, una especie de derecho romano cristianizado, que mezcla el espíritu práctico e
individualista de los romanos con el componente moral de los cristianos.

Clase 07 – Lunes 23 de agosto de 2010


Clase del profesor François Chabas
Apuntes de clase. (Cuaderno)
David Bruna
Materias a tratar
Surgimiento y origen del Derecho Francés.
Fuentes del Derecho Francés.
Normas en la actualidad.

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Surgimiento
Francia es un país complejo con gran influencia romana.
A pesar de que el pueblo Galo era la mayoría en el territorio de todas formas recibieron
influencia externa.
Los romanos llegaron antes que Julio César en el año 50. Un ejemplo de ello es Provença (sur
de Francia) que tiene un nombre Romano.
Julio César llegó a Bélgica.
Los galo-romanos finalmente constituyeron un pueblo.
Con la llegada de los germanos Francia se divide en una parte influenciada por ellos y otra por
los galo-romanos.
La frontera entre ellos la establecía el río Loire.
Por ello, hacía la Alta Edad Media Francia no era un “Estado” totalmente unificado.
Además, en la Alta Edad Media y hasta la Revolución Francia se encontraba dividida por las
costumbres. Al norte las costumbres eran germanas. En Normandía para “parar” a los
Escandinavos se les dio la nacionalidad francesa permitiéndoles conservar sus tradiciones. En
Orleans las costumbres también eran distintas. Se dice que en el sur el derecho era “escrito”,
pero esto no es tan así, no existían leyes al “estilo romano”, sino que existía una tradición que
emanaba de la tradición escrita romana.
Así, hacia el tiempo de la revolución existían muchos deseos de unificar el derecho, pero para
que eso pasara debía mediar una transacción. P. ej. el norte tenía el sistema de régimen
compartido de bienes matrimoniales; pero en el sur, en cambio, existía un sistema dotal con
gran poder del hombre.

Aparición del Código


Las etapas de la Revolución llevaron a dictar distintas constituciones que se sustituyeron hasta
la llegada de Napoleón.
Él añoraba la creación de un Código Civil y para ello estableció una comisión para cada uno de
sus cinco Códigos.
Napoleón tuvo la “excelente idea” de dicar una comisión reducida con hombres de grandes
ideas, entre ellos Portalis.
La comisión estaña constituida por dos hombres del norte y dos hombres del sur.
Fuentes del Código Civil
o Napoleón ordenó a la comisión trabajar rápidamente.
o Los juristas se basaron en los escritos del Antiguo Régimen.
o La costumbre de París ya no era costumbre en sí, porque se encontraba redactada.
o Los “antecesores” de Código Civil fueron los estudiantes de Pothier, las ideas de ellos
inspiraron directamente el Código Civil.
o A su vez, Pothier era discípulo en forma lejana de Domat (S XVII). Él era un gran civilista
francés que introdujo en el derecho los principios del cristianismo.
Ante la presión de Napoleón el CC se redactó rápidamente, pero antes de su promulgación las
Cortes iban realizando observaciones y en el “Tribunal” se hicieron algunos cambios. Se debe
saber que el Derecho Canónico regía algunos aspectos de la vida, p. ej. en el derecho civil no
existía la figura de la adopción; por ello, como Napoleón sabía que Josefina podría ser estéril y
él quería crear una dinastía, pensó en la posibilidad de adoptar.
Finalmente el CC se promulgó en 1804.
El CC representa una transacción entre las ideas del norte y las ideas del sur.

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o Régimen Matrimonial: régimen al que se someten las personas al casarse con respecto
a sus bienes.
En el norte: Comunidad de bienes. Entre los cónyuges los bienes muebles y los
gananciales (riquezas producidas) eran de la sociedad, pero la disposición la
tenía el marido.
En el sur: Separación de bienes. Los bienes eran de cada uno de los cónyuges.
Entonces, los juristas debieron conservar la comunidad en silencio de los
cónyuges, pero con la posibilidad de elegir el otro régimen.
Salvo contadas excepciones, el CC aparece como una cáscara que cambia su interior.
Se mantiene el régimen de bienes.
Se cambia lo referente a las obligaciones (responsabilidad civil, contratos).
Sin embargo, muchas cosas quedan intactas ya que existe una “matemática jurídica” sólo
posible por los romanos.
Se modificó el régimen matrimonial, las garantías.

Fuentes de las obligaciones


En el sistema Francés se promulgan más de 1000 leyes al año.
Se tiende a pensar que en la cumbre del ordenamiento jurídico se encuentra la Constitución,
luego las leyes (gobierno/parlamento) y ordenanzas.
Las leyes, de acuerdo a la Constitución de 1950 tienen una competencia especial. El Poder
Ejecutivo se reserva la competencia exclusiva (reglamentos) en materia de procedimiento civil.
También el Poder Ejecutivo dicta ordenanzas, las cuales no tienen valor hasta ser ratificadas
por el parlamento.
Tratados
o Tratado de Roma Europa.
o Tratado de ____ Lo completa y pasa de la Comunidad Europea a la Unión Europea.
o La Corte de Casación decidió que el tratado tenía mayor rango que la Constitución.
o Bruselas puede imponer reglas que se deben obedecer.
o Esto conlleva una pérdida de soberanía.
o Esta supremacía también involucra a las normas dictadas por la Unión Europea.
Reglamento Europeo: regla común para Europa (uniforme),
Directivas Europeas: modelo al cual debe adaptarse el derecho.
Imperativas: no se puede ir más allá de ellas.
Hay directivas que son un retroceso para el Derecho Francés.
En el derecho de las obligaciones, salvo la lógica matemática, existe una
europeización del derecho.
Convención Europa de los DD.HH.
Mantiene la declaración de los derechos del hombre de la Revolución
Francesa.
Fue aplicada por el tribunal de Estrasburgo (?)
Llevó a la modificación de algunas leyes.
Modificación de la cosa juzgada.
Si Francia no cumple algún precepto es sancionada y esto lleva a la
modificación del derecho en el resto de los países.
o Al lado de las llamadas “fuentes escritas” se encuentra la Jurisprudencia.
Esta fuente es fundamental para la aplicación actual del CC.

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En materia pública (derecho público) casi todas las leyes tienen su base en la
jurisprudencia, p. ej. el Consejo de Estado.
En materia de responsabilidad civil sólo existen unos pocos artículos en el CC.
Por ello, tuvo que aparecer un derecho jurisprudencial y sólo a mediados del
S. XX los legisladores se han actualizado.
Jerarquía
Corte de Casación: Dicta el Dº y con ello los Tribunales inferiores
siempre “miran para arriba”. Sólo en pocos aspectos los tribunales
han podido “dar un giro”. Para que esto ocurra los tribunales deben
fundar su decisión en la doctrina.
Obligaciones
“Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei”.

Clase 08 – Martes 24 de agosto de 2010


Clase del profesor François Chabas
Apuntes de clase. (Cuaderno)
David Bruna

Obligaciones
“Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei”

1. La obligación es un nexo jurídico.


2. Tiene una fuerza apremiante que constriñe.
3. A una prestación (Objeto de las obligaciones).

1. Nexo entre dos personas


Opuesta a un derecho real ya que es un derecho personal.
Dos elementos (en consideración a la persona)
Si es un crédito: acreedor (parte positiva de su patrimonio) – deudor (parte negativa de su
patrimonio).
La característica: temporalidad.
La situación presenta un riesgo: puede que no se cumpla.
Para evitar el no cumplimiento e crean las garantías. Ej. pido una garantía al deudor.
Esta garantía puede ser:
o Personal: aval (derecho comercial), persona con patrimonio mayor.
o Reales: hipoteca (garantía sobre la casa).
o También pueden existir otras garantías: Privilegios (situaciones en las cuales una
persona acreedora tiene preferencias). Ej. privilegio (súper privilegio) de los
acreedores asalariados (?). Las garantías ayudan a palear la desventaja en la que se
encuentra el acreedor.
El carácter personal impide el traslado de una deuda, ya que el acreedor podría quedar en
desmedro. Ej. las deudas se ceden a los hijos en conjunto, no a uno en específico.

2. Fuerza apremiante
La obligación tiene un carácter tan fuerte que incluso la ley puede ejercer coerción.
En Roma, cuando el deudor no pagaba se podía incluso apresarlo y venderlo.

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En Francia, hasta fines del S. XIX, existió la cárcel por deuda, a cual se suprimió en 1958
definitivamente. A pesar de eso, el Estado sí puede encarcelar a alguien por deudas.
La obligación puede ser sin apremio ya que esto no es absoluto. Ej. Obligación natural: es una
obligación a la cual mi acreedor no puede constreñirme, un juez no puede condenar su pago.
Puede originarse por:
o Es una obligación que “no ha llegado al nivel”.
o Obligación que se ha degenerado.
o Ejemplos:
No se trata de una donación La ley en Francia no me obliga a alimentar a
mis hermanos, pero tengo la obligación natural de hacerlo y, sin embargo, si lo
hago, esto no constituiría una dación.
Obligación que tiene una acción prescrita Dado que la acción prescribió la
obligación ya no se puede exigir, pero una “buena persona” paga sus deudas.
Las obligaciones pueden ser:
o Obligación de transferir dominio.
o Obligación de hacer Puede alguien liberarse indemnizando. Como un juez no puede
condenar a una realización física, a fines del S XIX se inventa la “astrant (?)”: si aluien
ha prometido algo se condena a hacerlo y si no lo hace se condena a pagar por los días
de retraso.
o Obligación de no hacer

3. Objeto de la obligación
La obligación tiene un valor.
La causa: “Qur debeto?” (¿Por qué se debe?).
El objeto: “Quid debeto?” (¿Qué debemos?).
Ejemplos:
o Obligación de hacer: Si soy doctor: operar a cierto paciente.
o Obligación de no hacer: No dañar a otro.
o Obligación de dar (dare): Obligación de transferir el dominio.
Los romanos no transferían propiedad tan fácilmente, pero el CC Francés
introdujo la figura de “concesio (?)” al momento del contrato, lo que hacía
innecesaria la solemnidad, por ello, la obligación de dar casi no tenía
contenido.
Probablemente bajo la influencia Alemana un autor planteó la “Summa Divisio” en la primera
mitad del S. XX con la idea de distinguir la obligaciones según lo que se había prometido (en
estas categorías caben todas las obligaciones):
o A veces se promete un “resultado” (empresa de transportes) y si no se cumple hay
una presunción de responsabilidad, pero se puede probar que el incumplimiento se
produjo por fuerza mayor u otra.
o A veces se promete “hacer todo lo posible” (médico) y si no se cumple se debe probar
que no se cumplió el “realizar todo lo posible”.
o O sea, en la obligación de resultados el demandado (el que no cumplió) debe tratar de
probar que sí lo hizo (la carga de la prueba cabe a quien compete). En la obligación de
medios debe probar el demandante (el afectado). Esto se contradice con lo anterior
de que “la carga de la prueba cabe a quien compete”.

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Clase 09 – Jueves 26 de agosto de 2010
Clase sobre Métodos de búsqueda de Jurisprudencia en Internet
María Olga Beltrán

Clase 10 – Lunes 30 de agosto de 2010


Transcripción de audio de clase.
José Luis Cea

Análisis del accidente en la mina San José desde la perspectiva del derecho civil

Es un tema de responsabilidad civil y un tema contractual. Hay un contrato de trabajo que


vincula a la empresa con los trabajadores, del cual emanan obligaciones recíprocas y una de las
obligaciones del empleador es mantener las condiciones de seguridad necesarias en el trabajo.
Entonces desde la perspectiva civil, diremos que hubo incumplimiento de contrato al no asegurar
las condiciones necesarias para evitar accidentes. Además, en la práctica judicial chilena ha
tendido a reconocerse la indemnización del daño moral proveniente del incumplimiento de
obligaciones contractuales. En este caso, el daño moral es el encierro, el dolor, la angustia del
encierro. Ese perjuicio moral es indemnizable (o sea, compensable, pero no reparable) a través de
dinero. Eso desde la perspectiva de los trabajadores. Ahora, desde la perspectiva de los familiares
de los trabajadores no podemos decir que hay un contrato de por medio, pero en la nomenclatura
civil se considera que son víctimas por rebote, víctimas indirectas, no sufren directamente los
daños, pero sí los sufren indirectamente (la angustia, el dolor y no saber el destino de los
atrapados en la mina), ese perjuicio por rebote también se indemniza por el derecho civil, pero
como no hay contrato, tal indemnización debe establecerse sobre la base de la responsabilidad
civil extracontractual.

Si alguno de los mineros hubiese muerto, la indemnización por incumplimiento contractual


podría haber sido reclamada por sus familiares.

Evolución del derecho civil (Continuación)

A este derecho común (que es un derecho romano cristianizado, porque combina el espíritu
práctico de los romanos con la moral cristiana) debe sumarse la ilustración, que reafirma el
individualismo y que establece el principio de autonomía. La misma idea de la codificación es
propia de los movimientos ilustrados, que dan valor a la razón, al espíritu crítico por sobre la
tradición. Los códigos son cuerpos de reglas ordenados, estructurados, aún cuando muchas de
estas reglas tengan fuente en la tradición.

En Chile, hasta la independencia, el derecho vigente constituía un sistema inorgánico,


complejísimo, era difícil saber cual era el derecho vigente, ya que había varios cuerpos normativos
provenientes del derecho español que se aplicaban en Chile, como el fuero juzgo, el fuero real, las
7 partidas, la novísima recopilación, el ordenamiento de Alcalá, a los cuales debe agregarse leyes
especialmente diseñadas para las Indias. Este derecho caótico siguió rigiendo en la república
después de la independencia, hasta que se empezaron a dictar las leyes patrias. A este fenómeno
de supervivencia de las leyes españolas después de la independencia se le llama derecho
intermedio.

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La codificación, fue visualizada en Chile como la solución a este caos normativo. Surge, así, la
conciencia de que es necesario crear un ordenamiento que se ajustara a la realidad nacional. Aquí
surge la figura de Andrés Bello, quien comienza este esfuerzo codificador por ahí en 1840,
elaborando tres proyectos: 1841 al 1845, 1846 al 1847 y el de 1853. Este último fue sujeto a
modificaciones menores y fue aprobado por el congreso nacional. El código fue promulgado en
1855 y entró en vigencia en 1857.

(ii) El proceso codificador del Derecho Civil en Chile

Leer texto de Alejandro Guzmán Brito

(iii) El Código Civil de Andrés Bello

a) Influencias

El código de Napoleón tuvo una enorme influencia en los países latinoamericanos. Andrés
Bello, en efecto, para redactar su proyecto siguió muy de cerca el código francés, al que
consideraba el más célebre de los códigos. Un gran número de artículos del CC chileno tienen su
fuente en el francés. Ambos procesos codificadores- el chileno y el francés- están vinculados por
razones históricas: Ambos se vivieron en la primera mitad del siglo XIX, en ambos países la
codificación civil sucedió a graves rupturas políticas y sociales (la revolución y la independencia),
por lo que ambos deben afirmar un orden político naciente, subyace en ambos un espíritu de
compromiso, ambos códigos fueron “exportados”, tuvieron influencias en otros países.

El código de Napoleón no sólo inspiró la redacción del código civil chileno, sino también su
interpretación, ya que los civilistas nacionales explicaron el derecho civil nacional en base a sus
conocimientos del derecho civil francés. Ello debido a que las enseñanzas del derecho civil francés
eran aplicables en Chile, porque tenían como fundamento normas casi idénticas. Y esa influencia
sigue, en gran medida, hasta el presente. (Ej.: nueva ley de matrimonio civil, que recoge una
compensación económica muy parecida a la del derecho francés).

Como dijimos, el derecho francés no fue la única influencia en la redacción del código civil
chileno. Así, por ejemplo, en materia de familia influyeron las costumbres del derecho español en
la creación de la sociedad conyugal, también influyeron las disposiciones del derecho canónico, ya
que la familia originalmente en cuanto a su constitución estaba entregada a la iglesia católica
(hasta la dictación de las leyes laicas). En materia del derecho de bienes el derecho nacional siguió
al derecho romano en la distinción entre título y modo de adquirir.

b) Principios Fundamentales

En cuanto a los principios hablaremos de la estrategia y la ideología:

Estrategia

Tiene mucho que ver con el principio fundante del código. Se debe destacar el espíritu de
compromiso que refleja el código. En efecto, el código civil chileno es fruto de una estrategia
legislativa que llevó a cabo Andrés Bello, que logró un compromiso entre posiciones distintas, son
distintas las posiciones que se sintetizan y armonizan en un solo texto. Esta estrategia es similar a

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la del código Napoleón, que se construyó sobre consensos entre la iglesia, las entidades locales y
los mismo juristas (por eso, para redactar el código civil francés, se nombró una comisión que
representaba las sensibilidades y las teorías de la época: dos de los redactores tenían una
influencia del derecho germánico y dos de de derecho romano, o sea, se nombró dos del norte y
dos del sur). Según Halperin, el código civil francés funcionó gracias a este espíritu de compromiso
que logró el consenso entre los juristas, esa habría sido la clave de su éxito.

Andrés Bello logró un compromiso admirable entre tradición e innovación: entre las
costumbres de la América española y los progresos de la independencia y los ideales liberales e
ilustrados europeos. Logró en el código civil chileno una síntesis entre derecho castellano/
canónico (principalmente en la regulación de la familia) y el espíritu individualista de la ilustración
(que tuvo gran impacto en materia de bienes). Este espíritu de compromiso se aprecia en el
matrimonio, ya que dejó entregada la formación de la familia a las leyes católicas, como
transacción en homenaje a las ideas dominantes. Así, nuestro código fue del individualismo de la
ilustración, al mismo tiempo que no violentaba a la iglesia. En ese sentido, Bello brillantemente
fue capaz de convencer a todos.

Es cierto que estas transacciones, en cierta medida, entrega a la gente una semijusticia y no
una justicia completa, pero estas transacciones también vuelven la vida tolerable, y eso es
suficiente para el código civil ya que, como dijimos las primeras clases, el derecho civil no busca un
mundo perfecto sino la armonía de la sociedad.

Ideología

Conjunto de ideas fundamentales que caracterizan la regulación contenida en el código y que


se entiende como aquello que se puede denominar su espíritu.

Clase 11 – Martes 31 de agosto de 2010


Transcripción de audio de clase.
José Vicuña Kahler

Principios Fundamentales (Continuación)

Se estudiarán el conjunto de ideas fundamentales que caracterizan la regulación contenida en


el CC, espíritu del código. En el CC subsistieron una buena cantidad de fuentes del derecho
castellano que se remonta al derecho romano, particularmente en familia y sucesión.

Estos principios vinculados al derecho canónico y derecho castellano (familia y sucesión)


fueron modificados por la evolución social. Esta evolución que se tradujo en cambios radicales en
el CC, hoy visión más pluralista de la familia.

Sin embargo subsisten algunos vestigios del derecho canónico y del derecho castellano.
Derecho canónico: 586 CC. Las cosas del culto divino se regirán por el derecho canónico,
referencia directa al derecho canónico para las cosas del culto divino (cáliz, sagrario, cruces)
¿hasta dónde puede llegar esta competencia del derecho canónico? ¿Pueden afectar las formas
civiles de transferencia de la propiedad, la de bienes inmuebles? Se hace en Chile por escritura

25
pública, se inscribe en el conservador de bienes raíces. Esto porque tenemos un sistema en el que
confiamos, que nadie puede alterar que es el orden público.

Art. 586 CC: Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirán por el
derecho canónico.

También en regulación de matrimonio civil se siguen tomando medidas del derecho canónico,
esto se manifiesta en la ley de compromiso de divorcio (nueva ley de matrimonio civil 2004) en
que se admite el divorcio vincular pero se adoptan nuevas condiciones de nulidad provenientes
del derecho canónico.

Ahora, el espíritu general del CC debe buscarse en los principios que subsisten a pesar de las
reformas (se refiere a las múltiples derogaciones en el código y a la flojera legislativa de no
reemplazar en el código las nuevas disposiciones. También dice que en materia de familia el
código ya no rige y que es inverosímil que en un país laico se tome como fuente el derecho
canónico en referencia a lo mencionado más arriba se leen los artículos 5º y 8º de la nueva ley
de matrimonio civil que son disposiciones tomadas del derecho canónico. En cuanto a estos
artículos, dice que son condiciones muy abiertas y que por lo tanto son salidas para las familias de
ese credo que no pueden acceder directamente al divorcio).

La ideología fundamental del código es la Ilustración. De manera vinculada a los avances de la


revolución, el código chileno al igual que el francés exaltó el individualismo y consagró en normas
de derecho privado la igualdad, la libertad y la voluntad. Principios que hoy se encuentran
recogidos en la Constitución. Son principios que tampoco tienen una convivencia pacífica al
interior del código.

La libertad
Es la filosofía fundamental del código. Se garantiza impidiendo las servidumbres
personales o los impuestos por agrupaciones que son en verdad ignoradas por el código. De
ahí que no sea posible comprometerse a un servicio personal a perpetuidad en el código, lo
que equivale a esclavitud. Hay muchas disposiciones que permiten restringir en el tiempo las
obligaciones personales que se contraen. Siguiendo con la libertad, en materia de familia y
sucesión, el código original otorgó a la libertad una extensión muy limitada influenciado por el
derecho español. Como se demostraba esta libertad limitada: el divorcio no se permitía; los
hijos se sujetaban a una tutela estricta de los padres (el padre podía desheredar, podía
encerrarlos en establecimientos correccionales cuando desobedecían); la mujer se sometía al
marido potestad marital: un conjunto de atribuciones del marido sobre la persona y bienes
de la mujer; la facultad de pactar regímenes patrimoniales en el matrimonio era limitadísima,
casi la única posible en la práctica era la sociedad conyugal, no se podía pactar separación de
bienes; y la libre disposición de bienes del causante era y es muy limitada, se reduce a un
cuarto de la herencia. Ahora con posterioridad a la regulación original los ámbitos de libertad
se han reforzado, por ejemplo: se disminuye la mayoría de edad para el libre ejercicio de los
derechos sobre los bienes; se admitió el divorcio; la mujer casada “se emancipó”, se le entrego
una cantidad de bienes por el patrimonio reservado. Se refiere al machismo del código y hoy
ya no es incapaz relativa como lo era al casarse, ya no le debe obediencia al marido sino que
existe el respeto mutuo, hoy ya pueden los cónyuges optar por otros regímenes patrimoniales
como la separación de bienes o participación en los gananciales. Por tanto la libertad ha ido
ganando espacio, se confirma la ideología fundamental del código con el tiempo.

26
En el ámbito patrimonial se percibe mejor el espíritu libertario del código. La propiedad
definida en el artículo 582, es concebida como una libertad, porque es un derecho cuyos
límites los fija el propio arbitrio de la persona. Fue liberada de las restricciones feudales
provenientes de las vinculaciones y de otras inmovilizaciones como las indivisiones perpetuas,
mantenerse en indivisión de forma perpetua no existe en el código, siempre se puede pedir la
división, porque una indivisión es inmovilizar la propiedad y por tanto restringir la libre
circulación de la propiedad. Ejemplo: cuando muere el causante los hijos quedan en una
situación de indivisión del patrimonio y pasan años en que no se logra acuerdo con el
propósito de vender, entonces el código dispone que cualquiera de ellos puede pedir la
división en un tribunal. En materia contractual (siguiendo en lo patrimonial) existe un gran
ámbito de libertad por el principio de autonomía privada (artículo 1545). En Chile existe una
libertad para definir si se contrata o no se contrata, si se decide contratar se puede decidir la
otra parte y también se puede elegir la forma en que se contrata: por escrito, por escritura
pública o instrumento privado protocolizado y el contenido se puede definir, todo esto se hace
libremente, en definitiva: cuándo contratar, con quién contratar, de qué forma contratar y qué
contratar en cuanto a contenido. Las restricciones que existen son muy limitadas y no
provienen del código, hay contrataciones forzosas (1), hay algunas solemnidades obligatorias
(2) y también hay contratos dirigidos cuyo contenido está determinado por la autoridad (3).
(1): por ejemplo la empresa de electricidad está obligada a contratar conmigo si le solicito su
servicio. (2) Cuando la ley exige una solemnidad, por ejemplo la escritura pública para la
inscripción de bienes inmuebles, ahí no se es libre de determinar la forma. (3) Contratación
dirigida determinada en su contenido por la autoridad, por ejemplo: los contratos con Isapres
o con empresas telefónicas, en ese caso las tarifas están determinadas por la autoridad.

Art. 582 CC: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Durante el siglo XX el principio de autonomía privada fue objeto de diversos ataques,


cuando existe una economía dirigida el contrato pierde libertad. Entonces en Chile hubo un
retroceso de la autonomía de la voluntad porque entre 1925 y 1973 disposiciones del contrato
quedaron determinadas por autoridad pública. Por ejemplo la fijación de precios es una
restricción de la libertad, hay un ámbito de libertad del contrato que es restringido, por
ejemplo en Chile hubo más de 5000 precios fijados. (También existen contratos prohibidos,
como una compraventa de drogas, es un contrato ilícito por que tiene un objeto ilícito, esto
fue un paréntesis en la clase). El cambio de política económica significa un resurgimiento de la
autonomía de la voluntad, porque una economía de mercado, como la de hoy en día, utiliza el
contrato como un instrumento de generación de riquezas y lo utiliza también como un
intercambio libre, la economía de mercado supone que cada uno de nosotros es el mejor juez
para determinar qué es lo que nos da ventajas económicas, entonces cada uno determina qué
contratar, cómo contratar, cuándo contratar, etc. Entonces toda la normativa que protege la
libre competencia lo que hace es proteger al contrato, la libertad del contrato. Los contratos
se ven amenazados cuando hay monopolios. Ya no opera la libertad contractual. En definitiva
hoy en día sigue rigiendo la autonomía privada.

27
En materia de responsabilidad civil la libertad es la justificación de su regla, puesto que
sólo el hombre libre de regular sus actos es responsable de las consecuencias dañinas que
pueden generar en terceros. Así los locos (dementes) y los niños no responden, responden los
padres.

La igualdad
Se percibe en el código ya que se tiene una visión unitaria de persona (Art. 55). Todos los
individuos son iguales en derechos lo que excluye privilegios personales, tampoco se hace
diferencia entre chilenos y extranjeros, podrá haber diferencia en derechos políticos, pero no
civiles. Hay una igualdad formal, un trato semejante por parte del derecho. Este trato igual se
confirma al analizar la capacidad (Art. 1446) en el derecho civil puesto que la ley declara a
todos capaces, salvo que exista alguna disposición especial en atención a la condición de la
persona que la declare incapaz.

En materia de familia sin embargo, la mujer e hijos no matrimoniales recibían en la


redacción original del código un trato desventajoso y abiertamente discriminatorio, esto era
consecuencia del reconocimiento del modelo católico de familia en el derecho civil. En esos
aspectos la ley civil avanzó a la mejora de la igualdad entre los hijos y entre los cónyuges. La
mujer tiene una condición civil más equilibrada con el marido y en cuanto a la igualdad entre
hijos matrimoniales y no matrimoniales ella es absoluta. Es absoluta porque tienen iguales
derechos sucesorios.

En materia sucesoria también hay igualdad ya que todos los sucesores del mismo grado
reciben una parte equivalente de preferencia. Los hijos por ejemplo, todos reciben lo mismo.

En ámbito patrimonial también el código se funda en la igualdad, ya que hay una igualdad
teórica en la adquisición de la propiedad, puesto que todos tienen los mismos derechos para
adquirir la propiedad, y en el ámbito contractual hay una presunción de igualdad, ya que se
presume que los contratantes se encuentran en una situación de igualdad y que pueden
libremente discutir el contrato, que es la base del contrato libremente discutido, el código
supone que las partes pueden libremente negociar el contrato. Eso ocurre en muchos
contratos, pero en otro no existe, ejemplo: los contratos con consumidores y los contratos con
trabajadores. En otros casos sí por ejemplo: la regulación de un pacto de accionistas, ambos
generalmente son comerciantes y no están subordinados laboralmente el uno del otro, ni
tampoco hay una relación de consumo. Libremente negociado, libremente discutido
igualdad entre los contratantes. Subyace en la regulación de los contratos un equilibrio, una
situación de justicia conmutativa, que también se funda en la igualdad.

En materia de responsabilidad civil existe un principio de igualdad, ya que el daño


ocasionado por una acción ilícita, por un principio de justicia correctiva, se condena al agente
del daño a reparar de manera íntegra el daño, colocando a la víctima en la situación anterior a
la producción de ésta, restableciendo la igualdad entre las partes.

Clase 12 – Jueves 02 de septiembre de 2010


Suspendida por el profesor.

28
Clase 13 – Lunes 06 de septiembre de 2010
Apuntes de clase. (Cuaderno)
David Bruna

Voluntad
o El hombre es mirado como una voluntad en el CC.
o No hay gran referencia al cuerpo humano.
o Sólo se nombra en el art. 1453 algo relacionado a la fuerza.
o Las materias que regulan al cuerpo corresponden a la bioética.
o Un ejemplo de ley civil que regula el cuerpo es la ley de donaciones de órganos.
o El derecho ve al cuerpo como un objeto de protección (ley penal).
o También se protege mediante los DD.FF.
o Y también se protege de la misma persona.
o La misma ley se define como “una manifestación de la voluntad soberana”.
o La visión de voluntad en el CC es sumamente idealista, libre, clara y dirigida a un propósito
determinado.
o Las debilidades de la voluntad aparecen después, con las leyes del trabajo y del
consumidor.
o La voluntad se manifiesta en los arts. 102, 1545, 1546, 1560, 2319, 999 y ss.
o La doctrina critica este concepto de voluntad

Art. 102 CC: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.

Art. 1545 CC: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Art. 1546 CC: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Art. 1560 CC: Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras.

Art. 2319 CC: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo
estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el
delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

Art. 999 CC: El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.

En materia patrimonial (obligaciones, bienes, y un poco de sucesión) podemos decir que estos
principios están plenamente vigentes.

29
En materia extrapatrimonial (personas, familia y un poco de sucesión) se acepta la crítica en el
sentido que los principios originales del CC se encuentran obsoletos.

Las nuevas regulaciones han vuelto el CC más igualitario, voluntario y libertario. Ej. Igualdad:
hijos matrimoniales/extramatrimoniales; libertad: “emancipación” de la mujer.

c) Estructura del Código

El Código Napoleón y los proyectos anteriores de Canbacere (¿) siguieron el orden natural
propuesto por Domat.
Este “orden natural” hace referencia a lo postulado por la escuela del derecho natural
moderno que privilegió lo escrito como ejemplo de claridad y rigurosidad como también lo
planteaba la ilustración.
Este orden natural apuntaba a descifrar una estructura en la razón. Así se observa en el primer
artículo de Portalis para el CC “Existe un orden natural que gobierna a todos los hombres” (¿).
Con ello se pretendía dotar al derecho civil de principios del derecho natural como
uniformidad, entendida como la unificación de diversos estatutos especiales; universalidad,
como el orden civil se fundaba en la razón debía aplicarse a todos; e inmutabilidad, ya que por
todo lo anterior, debía permanecer.
Estos son principios ambiciosos y se encuentran tanto en la legislación Francesa como en la
Chilena.
La mayor parte de la gente vive alejada de la codificación civil.
Estos principios son importantes, p. ej. la búsqueda de la uniformidad es algo que incluso
debería traspasar las fronteras (contratos).
En el CC subyacen ideales ilustrados como los de Rousseau y Diderot. Para la ilustración la ley
se obtenía por un método racional y deductivo, debía ser pedagógica.
Frente a ello, el legado sobrio de Justiniano y el empirismo de Montesquieau que decía que las
leyes debían ser para un tiempo, o sea, históricas.
“Códigos Cortos y Precisos” Napoleón (¿). Por ello se sigue la estructura más básica: las
institutas. Por eso se usa la claridad y la profundidad.
Finalmente, es un código que equilibra las formas abstractas y los ejemplos.
En cuanto al plan, se afirma que el Código Civil Chileno tiene más armonía que su modelo
Francés, que tiene sólo tres libros.
El Código Civil Chileno, más cerca del modelo gayo-justinianeo se compone de cuatro libros y
un título preliminar.
Ambos códigos, el francés y el chileno, no innovaron, sino que recogieron las reglas del
derecho común elaboradas en el tiempo. Por esto se sostiene que “la principal originalidad es
su falta de originalidad”.
Los códigos civiles lograron abstraer las reglas casuísticas del derecho romano, dejándolas
abiertas y flexibles, lo cual permite a la jurisprudencia adaptar las reglas a los tiempos. Estas
reglas se denominan cláusulas generales, p. ej. los arts. 1545 y 1546 que sirven para cuando
en el siglo XIX se desarrolla la autonomía de la voluntad; los arts 2319 y ss. Que son la regla de
responsabilidad civil fundada en la culpa, la cual se aplica a todos los ilícitos sin regulación, lo
que supone una abstracción de la norma que permite no tener que generar nuevas leyes.
Estas reglas le dan permanencia al Código.

d) Difusión del Código Civil de Bello

30
Tanto el código civil chileno como el francés han estimulado la difusión y por su simbolismo se
han _____ reformas.
El simbolismo se vincula a personas, a ellas y su contenido. El valor simbólico contribuye a la
difusión.
El código tiene su fuente en la ilustración, lo que lo hace ser muy “querido” ya que representa
la abolición del antiguo régimen.
La idea del símbolo que representa el CC busca la conformación de naciones y la unidad de
otras.
Este valor simbólico hizo circular el CC chileno por otros países. Las formas de difusión fueron
tres.
A diferencia del Código Napoleón no pasó por el poder de quien ordenó redactarlo. Napoleón
impuso el código a los pueblos conquistados, en cambio el CC chileno influenció por su belleza,
armonía y por la persona de Bello.
Bernardino Bravo propone tres formas de adopción del Código Civil Chileno:
1. El Código Civil Chileno fue adoptado puro y simplemente.
2. El Código Civil Chileno fue usado como modelo principal para redactar otros.
3. El Código Civil Chile constituye una de varias fuentes de inspiración.

1. El Código Civil Chileno fue adoptado puro y simplemente


Los Estados de Colombia adoptan progresivamente el CCCh desde 1858 hasta
llegar a todo el país en 1876.
Panamá también adopta el CCCh porque era parte de Colombia, luego en 1917
pasa a su territorio. Luego adoptaron otro Código.
El Salvador adoptó el CCCh en 1859 y en 1860 entra en vigencia.
En Ecuador también adoptaron el CCCh.
En Venezuela comienza a regir en 1863.
2. El Código Civil Chileno fue usado como modelo principal para redactar otros
El Código de Uruguay de 1869 refleja una estructura chilena.
En Brasil sirvió como modelo para un esbozo que no se alcanzó a terminar, pero
que fue la fuente de otro posterior.
En el Código Civil de Argentina existen 250 relaciones con el CCCh.

Clase 14 – Martes 07 de septiembre de 2010


Apuntes de clase. (Cuaderno)
David Bruna

2. El Código Civil Chileno fue usado como modelo principal para redactar otros (Cont’)
Paraguay en 1976 adoptó el texto Argentino.
Vellez Sarsfield aceptó haberse “inspirado” en el CC de Bello.

3. El Código Civil Chile constituye una de varias fuentes de inspiración.


En México 1871 y 1874.
En Venezuela.
En Guatemala en 1877.
En Costa Rica en 1888.
En Brasil en 1917

31
España Cuba y Filipinas.
Portugal Angola, Mozanbique, etc.
En muchos de estos casos los códigos han sido modificados, sin embargo, muchas de las
disposiciones de Bello no han sido alteradas o, incluso, fueron incorporadas.
Lamentablemente no existen estudios sobre la comparación de la evolución de instituciones
de igual origen.
P ej. de los artículos 2319 del CCCh y 2356 del CCCo se desprenden dos instituciones distintas:
o Colombia: presunción de culpa por actividad riesgosa Responsabilidad objetiva.
o Chile: la jurisprudencia no lo acepta como presunción de culpa.

Art. 2319 CC: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo
estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el
delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

Estudios históricos, p. ej. de Alejandro guzmán Brito y BBL (¿) indican que el código de bello
tuvo éxito por la figura de Bello y la posición que ocupaba Chile en ese entonces. El prestigio
de Bello contribuyó a la circulación, Bello ya había fundado la Universidad de Chile, había
hecho un tratado de derecho internacional, había escrito la gramática de la lengua castellana
de la que se efectuaron más de 70 ediciones, además del contacto de Bello con intelectuales
de Latinoamérica, p. ej. Manuel Ancizar, quien impulsó la adopción del Código en Colombia,
Tristán Narvaja, redactor del Código uruguayo estuvo en Chile 8 años y conoció el movimiento
codificador.
Si el código era hijo de la “razón universal” estaba llamado a aplicarse a todos los pueblos.
Además, las disposiciones del derecho romano adoptadas por Bello provenían de las “Siete
Partidas” que servían de derecho común.
Por lo tanto, era lógico que si el código de Bello recogió lo mejor de las siete Partidas que ya se
habían aplicado volvieran a aceptarse esas reglas provenientes del derecho romano.
Por otra parte, Bello había estudiado a Portalís, por lo cual entendía que los códigos tienen su
tiempo y espacio, es más, el mensaje del CCCh señala la necesidad de redactar códigos acorde
a los tiempos y necesidades.
La ilustración agrega el espíritu de generalidad, tributaria de la razón y universales. Busca
dirigir los aspectos esenciales dejando la interpretación a la jurisprudencia.
La posición de Chile en la segunda mitad del siglo XIX también ayudó a exportar el código. El
CCFr fue adoptado por países que querían europeizarse. Chileno contaba con este prestigio,
pero fue uno de los primeros países en independizarse, también fue uno de los países que
trató de otorgarse leyes civiles propias con la voluntad política que ello implica.
Desde otra perspectiva, Mario Góngora anticipa el Estado a la Nación, el poder político
cohesionó a la sociedad y el CC ayudó a ello.
También el método legislativo usado, como las transacciones realizadas, también contribuyó a
la exportación.
Incluso en Ecuador la Corte Suprema ordenó seguir el código de Chile ya que era “una réplica
hermana con sus valores y costumbres…”
Su plan de redacción también contribuyo, al igual que el idioma.
Por último, el contenido del código evocaba los ideales de la revolución, de ideales ilustrados:
de igualdad, voluntad, etc., ideas que seducían a Latinoamérica.

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MERCOSUR: posee disposiciones de derecho civil, pero no son aplicadas por los integrantes.
Fundación por el derecho continental: está patrocinando el acercamiento del derecho de
contratos en Latinoamérica.

e) Principales reformas posteriores

Campo civil extra patrimonial:


o Familia y sucesiones
1884: la celebración del matrimonio se seculariza.
2004: reconocimiento del divorcio vincular.
o Filiación
Antiguas distinciones entre hijos fueron eliminadas, contribuyendo el proceso
en 1998 que eliminó la distracción entre hijos naturales, legítimos e ilegítimos.
Hoy existe una lograda igualdad entre los hijos, en acciones de filiación,
derechos patrimoniales y derechos de alimentos.
o Mujer casada
Su capacidad fue reconocida progresivamente hasta en 1988 terminar con la
incapacidad.
Se logra institucionalizar el pacto de separación de bienes.
Se reformó la sociedad conyugal.
Se introdujo el régimen de participación en los gananciales.

Clase 15 – Jueves 09 de septiembre de 2010


Suspendida por paro.

Clase 16 – Lunes 13 de septiembre de 2010


Apuntes de clase. (Cuaderno)
David Bruna
Principales reformas posteriores (Continuación)
Campo civil extrapatrimonial
o Familia
El matrimonio en sí no se ha modificado, sino que sus regímenes de bienes.
o Sucesiones
Las modificacione de la ley han tenido dos propósitos:
Mejorar la situación del cónyuge sobreviviente. Esto debido a que e
aumento de las expectativas de vida fue provocando la sobrevivencia
de un cónyuge respecto del otro y “no se puede contar con las buenas
intenciones de los hijos”. Además, en la sociedad conyugal el
sobreviviente se quedaba con la mitad de los bienes y también
participaba de la herencia; en cambio en el régimen de separación de
bienes sólo participaba en la herencia. Esto se fue modificando
transformándose en legitimario, en heredero forzoso, asignatario de
la cuarta de mejora y asignatario preferencial de la vivienda familiar.
El cónyuge participa en la herencia y recibe más que cada hijo (si hay
más de uno) o lo mismo que el hijo (si es uno)y además puede
quedarse con la vivienda familiar.
En cuanto a los hijos, se igualó su participación en la sucesión, fueran
matrimoniales o extramatrimoniales.

33
Materia patrimonial
o Las principales reformas se han hecho fuera del código.
o Desde ya, las aguas y las minas (Código de Aguas y Código de Minería).
o Bienes:
Los bienes y sus acciones no han sufrido grandes modificaciones.
Por ello se denominan propiedades especiales aunque son propiedades
diferentes sólo por el objeto de propiedad.
En ello, caben los derechos de autor, la propiedad inmobiliaria, la propiedad
industrial y la propiedad indígena.
En materia de bienes surgieron varias limitaciones al dominio, como las
servidumbres públicas.
o Contratos
Las modificaciones son abundantes y aun cuando se encuentran fuera del
código siguen rigiéndose por él. Ello incluye la interpretación y la prueba de
contrato.
Las modificaciones fueron compilaciones y codificaciones paralelas como en el
derecho comercial, los contratos celebrados por los comerciantes.
Otras figuras contractuales (civiles) se incorporaron como apéndices del
código. P. ej. arrendamiento urbano, prenda sin desplazamiento, etc.
También fuera del código se han hecho reformas de protección (al trabajador
desde los 30 y al consumidor desde los 90).
Ante de la creación del Código del Trabajo éste se reglaba por normas de
arrendamiento del CC.
o Responsabilidad civil
El estatuto fundamental (culpa) no ha sido modificado.
Las principales modificaciones no vienen del legislador, sino de la
jurisprudencia. El legislador sólo ha establecido reglas que se dejaban
peligrosamente abiertas (fuera del código).
La responsabilidad del Estado también se sigue conociendo por tribunales
civiles a diferencia de cómo debería ser.
Como Andrés Bello, siguiendo a Portalis, no creía en la regulación de todo
ámbito de la vida y se plasmaron sólo principios y reglas de gran aplicación, la
intervención de la jurisprudencia no supone la muerte del código, sino del
cumplimiento de lo previsto en un principio.
La jurisprudencia ha interpretado, quitado y agregad instituciones en este
sentido.
Se critica a la jurisprudencia actuar de forma “tenue” y poco dedicada, sin
embargo esto ha permitido no deformar el marco de las leyes civiles con
normas teóricas no probadas (concepto de imprevisión).
Desde el término el siglo XIX la jurisprudencia fue elaborando reglsa que
modificaron a otras primitivas para ir acomodándose a los nuevos tiempos.
En la tarea de ir modelando el derecho civil la jurisprudencia se ha ido
ayudando de la doctrina. En este ámbito Basil Markesinis sostuvo el 2004 que
una de las herencias de la codificación civil es que exige una concretización de
los principios del código que sólo puede llevarse a cabo con la unión del
mundo universitario y los tribunales.

34
Esta colaboración entre la doctrina y la jurisprudencia se ha llevado a cabo de
diferentes maneras en el common law y el derecho civil continental
(precedentes).
Así, en nuestro sistema se tiende a ignorar el pasado e ir aplicando en cada
caso las reglas generales y los principios de la doctrina.
Comunicación entre la doctrina y la jurisprudencia:
El trato del daño moral contractual se transforma con la doctrina y la
jurisprudencia. Inicialmente en el código se incluye el daño moral y se
dispone sólo la indemnización por el daño patrimonial (art. 2331).
La jurisprudencia en general fue indemnizando el daño moral
aumentando la indemnización por lucro cesante.
Hacia 1922 ya existían contribuciones doctrinales que admitían el
daño moral por lo que la Corte Suprema aceptó la indemnización por
daño moral en accidentes relacionados a la responsabilidad civil
extracontractual.
Sin embargo, hasta alrededor de 1950 se estimaba que el daño moral
proveniente del incumplimiento de un contrato no era indemnizable
(Art. 1556).
Desde esta fecha comienza a reconocerse el daño moral.
En el año 1960 la jurisprudencia comienza a mirar la doctrina que
consideraba pertinente la indemnización por daño mora contractual.
Una sentencia de 1994 recogida por otra de 2001 argumentó
categóricamente que sí correspondía la indemnización. En estos fallos
se citó a Fernando Fueyo y Ramón Domínguez que habían escrito a
favor de la indemnización en los años 60.

Clase 17 – Martes 14 de septiembre de 2010


Apuntes de clase. (Cuaderno)
David Bruna

(iv) La descodificación del derecho civil (multiplicación de “leyes anexas”)


La denuncia acerca de a descodificación se inicia desde la década de 1980 (Natalino Irti, 1978).
Reforma radical por el decaimiento del derecho, decadencia.
Hay gente que piensa que el código se encuentra en decadencia.
Para Irti, la descodificación sería la sustracción de materias del CC con el fin de normarlas
separadamente, pero con una lógica diversa.
La denuncia de leyes anexas ya había sido denunciada por Georges Ripert hacia 1930 y lo
atribuía al orden democrático que hacía que los grupos que llegaban al poder exigieran
legislación para ellos.
Lo novedoso de Irti está en reclamar la discontinuidad lógica entre el CC y las normas anexas.
Comienzan a surgir los microsistemas. El derecho civil deja de ser derecho común y se
transforma en derecho residual (sería el microsistema el que regula, no como lo hacían las
otras leyes anexas).
En la opinión de Tapia el CCCh no ha sufrido este proceso. A pesar de existir muchas leyes
anexas al CC estas leyes no forman microsistemas desligados del tronco esencial del derecho
civil.

35
El derecho civil es el derecho básico. Cuando disposiciones del derecho comercial normal algo,
hay una norma en el CC que podría servir.
En realidad, son pocos los sistemas que han logrado constituirse como independientes
(Alejandro Guzmán Brito piensa que la reforma agraria lo es).
Hay microsistemas o códigos que tienen independencia como el Código del Trabajo o las
reglas de protección a los consumidores; sin embargo las disposiciones del CC siguen siendo su
base de interpretación.
Por lo tanto, ninguna de estas leyes destruyó la unidad del código, ni sus principios de libertad,
igualdad y voluntad han sido contrariados.

Formas de intromisión
1. Críticas contra los principios.
2. Enorme difusión del derecho anglosajón.
3. La constitución.
4. Inflación normativa.

1. Críticas contra los principios.


En el Siglo XIX se acusaba al CC de ser un código Burgués.
En el centenario del Código Napoleón grupos feministas quemaron ejemplares del código
por ser machista.
Otros veían muchos vacíos en el código
También se señala la atemporalidad del código.
Se dice que la responsabilidad por culpa quedaría atrás dando paso a otro tipo de
responsabilidades estrictas.

2. Enorme difusión del derecho anglosajón.


No debería ser una amenaza ya que siempre ha convivo con el sistema continental, sólo a
partir de la globalización esto ha adquirido importancia (en el fondo, EE.UU. negocia y
pone las condiciones).
Se ve que la ambición obvia del Banco Mundial es buscar establecer un sistema común de
common law y para eso ha ido desarrollando informes, como p. ej. de la relación entre la
calidad de las normas jurídicas y el desarrollo económico, dando como resultado la
estimación de “ineficiente” del sistema continental.
Lo cierto es que sí, el sistema de common law se adecua mejor al nuevo tipo de economía
globalizada.
La influencia se ha iniciado en Japón para llegar a China y, por supuesto, en África.
Por otro lado el sistema continental tiene sus ventajas. Las codificaciones ayudan a la
comprensión mayoritaria y sus principios son aplicables en el tiempo y modificables.
Otra ventaja es que el costo de justicia es menor en el sistema continental. También el
costo de redactar un contrato es menor ya que existen principios comunes aplicables
(reglas supletorias), en cambio, en el sistema inglés no y se debe normar todo, dejar todo
estipulado.

Clase recuperativa – Tarde del martes 14 de septiembre de 2010.

2. Enorme difusión del derecho anglosajón (Cont’).

36
Particularmente en Chile el sistema revisional de bienes es un sistema de bajo costo, muy
eficiente y de mucha seguridad jurídica.
La crítica al sistema continental tiene una base ideológica.
Es muy difícil cambiar nuestro sistema.
Una sociedad que haya tenido códigos siempre quiere tenerlos.
Las regulaciones económicas (concesiones) también se encuentran muy normas.
Sin duda ambos sistemas se han acercado (p. ej. protección al consumidor).
o Libre competencia: protege a los mercados en general. Libre juego de la oferta y la
demanda, que la concurrencia de los actores al mercado se dé libremente, etc.
Esto se da p. ej. en la protección del monopolio; el impedir comprar todas las
farmacias de chile y establecer precios altos.
o Competencia desleal: reprime conductas deshonestas que operan en el libre
mercado. P. ej. hacer creer que el remedio que yo vendo es igual al que vende mi
competidor. Por ello la competencia desleal desde el ámbito de la responsabilidad
civil.
Esta supuesta “intervención” del derecho anglosajón ha hecho nacer iniciativas como la
“Fundación por el Derecho Continental”.

3. La constitución.
Las formas de intervención más “peligrosas” de la constitución son tres: recursod e
protección, supremacía de la constitución y horizontalidad de los DD.FF.
La invocación de la constitución está bien en medida que se utilice para dar una nueva
mirada a los principios específicos del código.
Los cambios civiles dan cuenta de cambios sociales y cuando se producen la constitución
está ahí para darles un nuevo enfoque.

4. Inflación normativa.
Es un problema común en todos los países de tradición continental.
El aumento de leyes hace imposible su conocimiento total.
El nº de leyes parece excesivo.
Además, hay precedentes jurisprudenciales que son importantísimos de los cuales es
imposible su conocimiento acabado.
También deben agregarse disposiciones de otro orden como DL, DFL, reglamentos,
circulares, etc.
En este sentido, el poder ejecutivo tiene una gran relevancia en el proceso de formación
legislativa. Esto está encargado a órganos ministeriales.
Todo programa de gobierno busca realizar leyes.
Cada día van surgiendo nuevas áreas que van necesitando una regulación.
Nueva función de la ley: burocráticas. Para el cumplimiento de programas de gobierno.
Se piensa que las leyes son una solución mágica ante los problemas.
o Al haber normas redactadas rápidamente son normas, técnicas y confusas.
o El derecho se transforma en algo más oscura.
o Las leyes inútiles debilitan las necesarias.
o La inflación normativa hace perder credibilidad al derecho.
o Las leyes se vuelven más oscuras e inaccesibles.
¿Qué hacer entonces?.

37
(v) La recodificación del derecho privado. Procesos de unificación en el derecho comparado.

Recodificación
Construir un nuevo Código.
Ha sido propuesta en Chile.
En Francia se han propuesto muchas recodificaciones globales que fracasaron. En el año 2004
el código se interviene de forma importante para introducir un nuevo libro y ya se habían
hecho modificaciones (por Carbonier) a los otros libros.
En Chile se gestaron hacia el año 1976.
Sin embargo, el proyecto más grande es el de Gonzalo Figueroa que propone grandes
modificaciones al Código Civil y al Código de Comercio.

Clase 18 – Jueves 16 de septiembre de 2010


Apuntes de clase. (Cuaderno)
Javier Gallegos
Recodificación (Codificación)
Los argumentos que se utilizan generalmente por la doctrina para la recodificación se dan por
la diseminación del Derecho Civil. En Chile ha existido una descodificación en términos
sustantivos (Tapia no está de acuerdo).
Pedro Lira: Razonaba sobre la base de las leyes económicas que intervenían en las
disposiciones del contrato.
Otra razón para la recodificación es que el código no reconoce ideologías que se van dando a
través del tiempo: buena fe, enriquecimiento sin causa, etc.
También se dice que es necesario recodificar materias como la posesión, la compra-venta.
¿Es necesario o no recodificar?
o En materia de familia y personas: “ya existe un nuevo código”, ya operó en ésta una
recodificación.
o En materia de bienes: La propiedad y la posesión en este país funciona generalmente
bien. Ha operado también una recodificación parcial.
o En materia de contratos y responsabilidad civil: Se podrían encontrar razones para la
recodificación, en términos de que no se ha alterado prácticamente nada desde la
creación del código.
Tampoco para emprender una recodificación existen modelos comparados a los que uno
pudiera recurrir. En el caso del BGB, es cierto que se modificó el año 2002 en materia de
obligaciones, pero esas modificaciones son o muy abstractas o muy específicas. El CC Italiano
también se ha modificado, en materia de responsabilidad civil. El CC Holandés es ecléctico. El
CC brasileño es un “collage”.
El CC Francés por su parte, en los años 60’ – 70’ Carbonier intervino en materia de familia.
Michel Grimaldi realizó una modificación completa del código en materia de sucesiones, creó
una nueva figura: “la hipoteca invertida”, que es la posibilidad de que gente de la tercera edad
adelante su sucesión tomando decisiones tales como entregar su propiedad a un banco con el
compromiso de que mientras estén vivos puedan utilizarlas a cambio de dinero. El problema
es que en materia de obligaciones no ha sido modificado, actualizado, por lo que no
representa un modelo para modificación, ya que precisamente esa materia es la que se
mantiene desgastada en Chile.
Grimaldi también integró un libro de garantías reales y personales al código.

38
La tarea de recodificar es larga, compleja y cara.
La posibilidad sería entonces en vez de recodificar, racionalizar el Derecho Privado.

Racionalización
En esencia consiste en volver el conjunto de normas civiles a un sistema coherente.
El código lo que hizo fue establecer una regulación armónica, recogiendo principios y reglas de
las relaciones privadas, en cuanto a la forma era armonioso (dividido en cuatro libros) y en
cuanto al fondo también ya que se basaba en principios uniformes (igualdad, libertad,
voluntad). Además de esto, el CC era también autosuficiente, lo que era un logro de
recodificación en esa época. Era autosuficiente porque sus normas se referían a las normas
esenciales de las relaciones privadas.
El origen del CC entonces era un adecuado método de racionalización. Este proceso se vio
acompañado de transformaciones económicas (en Chile, de una sociedad agraria a una
extracción minera).
Sin duda el código actualmente no regula todas las materias de derecho privado existentes.
¿Cómo poder mejorar la racionalización del Dº Contemporáneo?

1. Mejorar el código:
Por ejemplo en materia de reserva de domino los Art. 680 y 1874 se contradicen.
Entre el 1564 y el 2661, en materia de pago de una deuda ajena.
En derecho sucesorio el Art. 1184 dispone que el testador sólo puede disponer de su
herencia incluso cuando no tiene legitimario, ordena formar la mitad legitimaria en
ausencia de legitimario.
Se habla de amo y criado o amo y sirviente para hablar de responsabilidad en términos
empresarios.
En vez de hablar de automóvil, se habla de carruaje.
En materia de modo de adquirir: se utilizan ejemplos relacionados con mármol, etc.
2. Resolver el tema de los vacíos
No puede ser que la legislación civil esté plagada de artículos derogados, esto se puede
resolver aunando voluntades políticas para poder rearmar el libro.
Adaptaciones pendientes: honra, privacidad, imagen (Libro I). Nueva Servidumbre,
limitaciones al dominio (Libro II). Poderes que se le van a reconocer al testador (Libro III).
En materia de formación del consentimiento (Libro IV)
En materia de prendas (consiste en que se entrega una cosa mueble en garantía de un
crédito) funciona sin desplazamiento (ej. Empresas que entregan como prenda las
maquinarias, que no pueden entregar ya que afectaría su funcionamiento).

Clase 19 – Lunes 20 de septiembre de 2010


Feriado.

Clase 20 – Martes 21 de septiembre de 2010


Apuntes de clase. (Cuaderno)
Javier Gallegos
E. Fuentes formales del Derecho Civil

1. La ley
*Estudiar tipos de leyes y proceso de formación. (Ducci)

39
Fuentes materiales: ¿Por qué nacen y se crean las normas?
o Factores: sociales, políticos, religiosos, etc.
o Se puede encontrar también en doctrinas, estudios comparados, ideologías, las
corrientes filosóficas.
Fuentes formales: Cuál es el vehículo para crear estas normas.
i. Forma de expresión de las fuentes jurídicas. Tiene distintos tipos de expresión:
1)Costumbre
2)Sentencia
3)Ley
4)Principios
ii. En nuestro sistema predomina la ley “expresión de la voluntad soberana” (Art. 1), “la
costumbre está subordinada a la ley” (Art. 2)

Art. 1º CC: La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la


forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

Art. 2º CC:. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella.

iii. Fuentes formales directas: normas jurídicas por sí mismas (ley, costumbre, principios).
Los tribunales pueden fundarse en ellas para justificar una sentencia.
iv. Fuentes formales indirectas: jurisprudencia, doctrina de los tratadistas (en Chile es
utilizada por jueces para apoyar sus argumentos). No son suficientes para formar por
sí mismas una decisión, más bien están dotadas de autoridad o prestigio que se les
reconoce.
v. Fuentes formales de normas generales: en general cuando se habla de norma o regla
se habla de algo abstracto (general en el espacio, permanente en el tiempo),
impersonal, y por ello garantía de igualdad, disposiciones que se aplican sin importar
el destinatario. Algunos autores postulan que en el Derecho también existen directivas
que se aplican a situaciones particulares, como las normas emanadas de los contratos,
las que conceden la nacionalidad por gracia, etc. En el Derecho existen normas que
tienen una enorme generalidad (Constitucional) y otras que son individuales
(sentencias). Las normas se clasifican como fuente formal porque introducen
directivas particulares que no se derivan necesariamente de la norma general.
vi. Existen fuentes formales que son resultados de una decisión la ley, decisión del
parlamento en conjunto con el poder ejecutivo y también pueden ser fuentes que
surjan espontáneamente como la costumbre.
vii. La costumbre está más apegada al espíritu jurídico espontáneo y es válida cuando la
comunidad estima que su contenido es justo y conveniente, su cambio es mucho más
lento.
viii. El Derecho Civil chileno tiene su fuente formal en la ley principalmente por la
influencia de los principios de la ilustración, también por razones históricas del
proceso de emancipación de Chile.

La ley como fuente formal


Art. 1: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma que
prescribe la CPR manda, prohíbe o permite”

40
Se contrasta con otra definición ->Aquino en Summa Teológica (visión iusnaturalista):
“prescripción de la razón orientada al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo la
comunidad”. Se pretende una unión de la ley con la moral, subyace en esta definición el
supuesto de que la razón humana es capaz de discernir lo que es objetivamente bueno, al
encargado de la comunidad le corresponde hacer explícito el mandato. Así, por una parte lo
que propone es que el hombre es capaz a través de la razón de descubrir la ley que debe estar
orientada al bien común. Su objetivo es que coincida la ley positiva con la ley natural, si no
existe esta coincidencia sería una ley injusta. La causa inicial según Aquino es la razón y la
causa final sería el bien común.
En el código la ley aparece como un mero acto de voluntad, una decisión política. No se
atiende a la racionalidad de su contenido, sino a un fenómeno político que es la soberanía, por
ello la definición pone acento en los procedimientos formales de generación de la ley. La causa
inicial eficiente de la ley es un acto de voluntad y desde el punto de visto de la causa final el
concepto del código es también lógico (mandar, prohibir, permitir).
Si se compara ambas definiciones se ve el conflicto entre dos formas de concebir el derecho,
usualmente tiende a presentarse entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo. Estas
diferencias se presentan en el plano de la interpretación: en el plano positivista el objetivo es
el texto de la ley para encontrar la voluntad del legislador. En el iusnaturalismo por su parte,
los criterios de interpretación están dados por los fines o principios implícitos de la ley, para
Aquino los principios son simples y unívocos. Para los tiempos modernos es difícil encontrar el
orden natural que sirve para resolver conflictos entre principios.
El derecho moderno asume que los principios y bienes están en conflicto, no se debe pensar
que en este sistema existe un orden inmutable. Se da por ejemplo a través de la evocación de
fundamentos éticos del derecho positivo.
En cuestiones valóricas siempre se invoca a la naturaleza humana.

Tipos de leyes atendiendo a su contenido normativo


En la concepción clásica se clasificaban como Imperativas, prohibitivas, permisivas (Art. 1),
pero esta definición ha sido superada por la lógica de las normas.
Hay leyes que atribuyen competencias y efectos normativos a ciertos actos: reglas
potestativas, que son las que entregan poderes para generar derecho (contratos, testamento,
etc.). Constituyen un elemento dinámico en el sistema jurídico, atribuyen competencias para
crear nuevas normas o para cambiar otras. En el Derecho Público se definen las reglas
potestativas en el Art. 7: “Los órganos del Estado…”, sólo se puede realizar aquello que está
autorizado expresamente por la ley. En el D. Privado, en cambio, en virtud del principio de
autonomía privada los sujetos tienen competencia general sin más límite que lo estipulado por
el marco regulatorio (Art. 1545: muestra una regla potestativa ya que se crea una regla
emanada de los contratos con la que los contratantes pueden decidir si contratar o no,
determinar con quién contratar, cuándo, cómo y qué contratar). Estas normas son
dispositivas, a disposición de las partes.

Art. 1545 CC: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Si se infringe las reglas potestativas ocurre (en el Dº Privado) se frustrará el acto, se genera la
nulidad, o bien se declara “inoponible” (significa que el contrato vale entre las partes pero es
inoponible a terceros).

41
Un segundo grupo está representado por aquellas normas que mandan, prohíben o permiten.
Desde un punto de vista lógico existen dos tipos las prescriptivas (mandan una acción positiva
u prohíben una omisión) y las permisivas que autorizan una determinada situación.
Por norma imperativa se entiende las que prescriben la realización de una conducta, así como
las que establecen ciertos requisitos para realizar diversos actos. La mayoría de las normas
contractuales tienen este carácter (pagar el precio, restituir la cosa). Cuando no se cumplen se
debe indemnizar el perjuicio, ahora si la infracción no dice relación con las normas emanadas
del contrato y tiene que ver con el orden público entonces la sanción es la nulidad absoluta del
acto (Art. 1461 – 2). Quien contrata sobrepasando su ámbito de competencia genera la
invalidez del acto o contrato.

Art. 1461 CC: No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Son normas prohibitivas las que establecen que una determinada conducta no puede
realizarse bajo ningún respecto o circunstancia alguna. Si la norma señala que el acto se
encuentra prohibido, a menos que se cumplan ciertos requisitos, se trata de una norma
imperativa ya que se dan los requisitos para realizar un determinado acto sin que sea
prohibido. Art. 1464 Nº3 es imperativa aunque en su encabezado parece prohibitivo. Una
norma prohibitiva propiamente tal se puede encontrar en el Art. 402 inciso 1, con respecto a
los bienes del pupilo y su imposibilidad de enajenar por parte de su tutor o curador. La sanción
de una regla prohibitiva es la nulidad absoluta (Art. 10 y 1466), cuando se realiza un acto
prohibido por la ley se puede invocar la causa u objeto ilícito, por lo que el contrato puede ser
invalidado. La vulneración de una norma prohibitiva puede causar perjuicio a las personas,
para lo que se debe indemnizar contractual o extracontractualmente. Si la norma prohibitiva
se encuentra en el propio contrato, fuera del ámbito del orden público, se encuentra regulado
el Ar. 1555, es en esencia establecer una obligación de no hacer y su consecuencia es que el
derecho dispone que debe destruirse lo hecho.

Art. 1464 CC: Hay un objeto ilícito en la enajenación:


1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Art. 1555 CC: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.

42
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

Las normas permisivas son las que autorizan a actuar, tienen que ver directamente con las
normas que se denominan dispositivas.

Clase 21 – Jueves 23 de septiembre de 2010


Apuntes de clase. (Cuaderno)
David Bruna
Tipos de leyes atendiendo a su contenido normativo (Continuación)
Las normas prohibitivas e imperativas son de orden público (aunque no siempre es aí).
Las normas dispositivas son de orden privado (esto tampoco siempre es así).
Junto al principio de autonomía, que supone que se puede hacer todo lo que no esté
expresamente prohibido, está el principio dispositivo, el cual supone que las normas privadas
están al alcance de todos, no son impuestas.
Las normas del derecho privado en el contexto de la autonomía privada (arts. 12 y 1545)
contienen permisos (normas permisivas, no todas), algunos imperativos y algunas
prohibiciones.
El principio general es que todas las normas dispositivas: son todas las normas que con el
acuerdo de las partes pueden ser sustituidas, la aplicación del CC es subsidiaria, pero no por
ello son normas permisivas. La función que cumplen estas normas dispositivas permite, en
particular en materia de contratos (ya que en familia y sucesiones hay una voluntad más
limitada), p. ej. la compraventa se realiza con una cosa y un precio y lo demás lo regula en
silencio de las partes el CC lo cual aplica p. ej. a los deberes que está sometido el vendedor. .
Esto último no impide establecer una cláusula que señale que el vendedor no va a responder
por una cosa vendida.
De esta forma se pueden resolver anticipadamente los conflictos, ya que las normas están
desde antes.
Esta facultad de sustitución está restringida por el orden público, las buenas costumbres y las
normas prohibitivas.
Existe una cantidad importante de normas prohibitivas que se encuentran a disposición, y
también hay normas permisivas que pertenecen al orden público.
Las prohibiciones cuando son establecidas por ley generan una nulidad (Art. 10), y las
prohibiciones convencionales (contrato, pactadas en él) sólo producen el efecto contractual
para deshacer lo hecho o indemnizar los perjuicios (art. 1555).

Art. 1555 CC: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

43
Las normas permisivas sí pueden ser públicas a pesar de ser dispositivas generalmente. Ej. la
facultad de contraer matrimonio para dejar herencia (art.1074).

Art. 1074 CC:. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se


tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o
menos.

Entonces, no se puede clasificar a las normas permisivas, prohibitivas o imperativas en


públicas o privadas.
Sólo basta la prohibición legal para hacer pública una norma prohibitiva.
Hay normas públicas que miran el interés particular.
Entonces, para saber si una norma tiene carácter público o privado hay que ver su
interpretación. Si el fin de la norma deja afuera la negociación privada, entonces es pública; de
lo contrario, es dispositiva.

Por otro lado el concepto de buenas costumbres es más ambiguo ya que incorpora normas de
la moral y el derecho. Este concepto ha variado con el tiempo desde una concepción moral-
familiar a un concepto más “económico”.

Otro límite a las disposiciones de las partes es la prohibición, la cual genera nulidad.
Revisar diferencia entre Ley, DL, DFL, Reglamentos, Ordenanzas y los problemas de jerarquía
entre ellos.
Fuerza obligatoria de la ley:
o Cundo una norma entra en vigencia se hace obligatoria.
o El CC regula esto en los arts. 6, 7 y 8, que establecen como requisitos la promulgación,
en cambio en materia de reglamentos y otros la promulgación se entiende con su
aprobación.

Art. 6º CC: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la


Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

Art. 7º CC: La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario


Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el
Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

Art. 8º CC: Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado
en vigencia.

o Pero además de la publicación es necesaria la publicidad.


o La publicación se hace efectiva cuando aparece en el Diario Oficial y su fecha es la de
la publicación y no la de la promulgación.
o Desde el momento de la publicación se entiende en conocimiento y aplicación. Nadie
puede alegar desconocimiento.

44
o Muchas normas del CC asumen la presunción de mala fe si se alega desconocimiento.
Ej. Art 706 se presume mala fe cuando se alega desconocimiento en la diferencia
entre tenedor, poseedor y dueño.

Art. 706 CC: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa


por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario.

o También en materia de contratos, en la formación del consentimiento, el cual para dar


origen a un contrato debe estar exento de vicios, y uno de los vicios es el error (art.
1452).

Art. 1452 CC: El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

o El error de derecho es inaceptable. Sin embargo, la inexcusabilidad del error de


derecho tiene algunas excepciones p. ej. en el pago de lo no debido (art. 2299), se
puede repetir lo pagado por error de derecho (art. 2297).

Art. 2297 CC: Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

o También el matrimonio putativo, que es nulo, si es declarado nulo por errores de


derecho, puede tener efectos sobre ciertas personas como en la filiación.
o En otras ramas del derecho se discute la presunción de conocimiento: en el derecho
penal, en el derecho tributario debido a su complejidad técnica puede producir
efectos atenuantes del error de derecho.
Vigencia de la ley:
o Efectos en el tiempo:
1. La pregunta es cuándo empieza y cuando termina su vigencia.
o Efectos en el espacio:
1. Se refiere a la territorialidad de su aplicación.
o En materia de conflictos de leyes está el derecho internacional privado (Henri Batiffol).
o En cuanto al conflicto de leyes en el tiempo el problema viene por la durabilidad de las
relaciones.
o Estas materias están reguladas en el CC y en la ley de efecto retroactivo de la ley.
o Los principios que rigen son:
1. Efecto inmediato desde su publicación (arts. 6 y 7). Este efecto inmediato
tiene su excepción en la vacancia legal cuando entra en vigencia después de la
publicación (art. 7). Cuando hay vacancia legal se produce una ultra-actividad
de la ley antigua.

45
Art. 6º CC: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen.

Art. 7º CC: La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el


Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será
obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en
el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre
su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

2. Irretroactividad de la ley (art. 9). Este principio tiene una excepción en las
leyes interpretativas (art. 9, inciso 2º).

Art. 9º CC: La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Clase 22 – Lunes 27 de septiembre de 2010


Transcripción de audio de clase.
Germán Acevedo
Los efectos de la ley en el tiempo.

En cuanto a los principios aplicados, uno de los que prima es vigencia inmediata. Y por tanto la
retroactividad es una excepción prevista para ciertos casos. Ahora, existen dos excepciones al
principio de vigencia inmediata:
1. Vacancia legal: la vigencia de una ley publicada comienza en una fecha distinta a la de su
publicación. Como contra partida en este periodo se produce una ultra actividad de la ley
antigua.
2. Retroactividad. El principio general, es que la ley no es retroactiva. El art. 9 lo señala de
manera categórica: la ley solo puede disponer para el futuro y no tendrá jamás un efecto
retroactivo. En el inciso 2º se dice: salvo las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
que se entenderán incorporadas a esta, pero no afectaran en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales producidas en el intermedio.

Este principio puede ser modificado por el legislador: obliga al juez pero no al legislador,
este puede derogar hasta el código civil, el único límite es la constitución. Hay dos materias
que están prohibidas para el legislador.
a) No puede aplicar efecto retroactivo a disposiciones penales: art. 19 nº2 (igualdad ante
la ley) de la constitución, y el principio de legalidad de la pena.
b) Y genéricamente, la constitución establece un límite en cuanto que las modificaciones
legales no pueden afectar los derechos adquiridos conforme a ella, numeral 26 del
mismo artículo de la constitución.

46
La retroactividad es de derecho estricto. ¿Qué es derecho estricto? Los casos
expresamente consagrados en la ley. Se debe interpretar restrictivamente y no procede la
interpretación por analogía a casos parecidos. Porque afecta la seguridad jurídica, sin duda.
Las acciones se hacen pensando en las consecuencias, no pagar un tributo o no respetar un
contrato, se hace el cálculo. La actuación racional en el Derecho que está contemplada en el
código civil, se hace por medio de previsiones, aquello que es conocido y sopesando las
consecuencias. Todo se destruye si la ley tiene la capacidad de reconstruir el pasado, cambia
los parámetros sobre los cuales las personas ya tomaron decisiones y actuaron. En principio los
jueces tienen que interpretar en la medida que su poder lo permita y aplicar ley sin
retroactividad. Ese es el mundo ideal, que todas las leyes tengan vigencia para el futuro y
jamás efecto retroactivo. Por lo demás es una situación completamente injusta, si bien puede
haber argumentos a favor, la mayoría de las veces genera tremendas injusticias.

Formular un principio de irretroactividad como lo establece el código civil, es sencillo, pero


aplicarlo es complejo. Tanto que a los 4 años de vigencia del código el legislador se dio cuenta que
era imposible aplicarlo sin algunos correctivos y de ahí que se dictara la ley de efectos retroactivos,
la primera del apéndice del código. Ahora la aplicación de esta ley que inaugura el anexo, es
silenciosa de criterios particulares que el propio legislador señale en la ley con efecto retroactivo
que está dictando. Generalmente las leyes contienen reglas transitorias para su aplicación que
regulan su efecto retroactivo e irretroactivo. Por ejemplo, el 2° art. transitorio (Los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a
la separación judicial, la nulidad y el divorcio.) de la nueva ley de matrimonio civil. ¿Qué significa
esa disposición? Tiene efecto retroactivo porque se aplica a una relación jurídica surgida con
anterioridad a su publicación. El inciso 2 (Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos
externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley
vigente al tiempo de contraerlo…), claro o si no sería todo nulo, y es un principio general que la
forma de los actos se rige por la ley en su momento de inscripción. Eso para mostrarles que las
leyes establecen reglas particulares acerca del alcance de sus efectos retroactivos. Estas reglas
contienen ciertos criterios por materia aplicables en ausencia de disposición legal expresa como la
recién leída. Existen en general dos doctrinas para determinas si una ley tiene o no efecto
retroactivo. La pregunta es ¿cuándo es retroactiva la ley?, ya vimos la ley de matrimonio civil, que
señala que respecto de las condiciones de formación del acto se aplica ley antigua, pero respecto
de las causales de disolución de ese matrimonio, la legislación nueva. Bueno, hay 2 teorías:
1. La denominada de los derechos adquiridos.
2. Relaciones jurídicas. No tienen mucho de original, son cuestiones que derivan de la teoría del
acto jurídico.

1. Teoría de los derechos adquiridos: lo decisivo es precisar si se encuentran las personas en una
de estas dos situaciones: 1) ante todo pueden encontrarse en situación de que el derecho
subjetivo ya está incorporado al patrimonio cuando se dicta una ley posterior. Si se encuentra
incorporado, es un derecho subjetivo adquirido. Puede que en cambio 2) la persona sólo tenga
la esperanza de adquirir un derecho. Que no se hayan cumplido todos los requisitos.

¿Cuándo se da una ley retroactiva? Si menciona, si altera o modifica los derechos


adquiridos es retroactiva, por el contrario si afecta expectativas no lo sería. Así los derechos
adquiridos se rigen por la ley antigua, y las meras expectativas por la ley nueva. La ley de
efecto retroactivo de las leyes, contiene algunas disposiciones que recogen esta doctrina de
los d adquiridos, como el art. 7 (Las meras expectativas no forman derecho) y el art. 8 (El que

47
bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo
perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el
ejercicio y continuación de este derecho, se sujetará a las reglas establecidas por la ley
posterior) que se refieren a algunos derechos adquiridos y a algunas meras expectativas,
ahora esta teoría razona sobre un punto de vista subjetivo lo importante es que las situaciones
jurídicas estén consolidadas a través de la adquisición de los derechos adquiridos. Es una
garantía. De esta constatación se puede ver que esta doctrina es extremadamente retroactiva,
y provoca la ultra actividad de la ley antigua, y también individualista: aquel que lo consolida
tiene una cierta situación de inmovilidad aunque haya un interés general que amerite
modificar la situación.

2. Teoría de las relaciones jurídicas: distingue 3 cuestiones fundamentales:


La constitución de una relación jurídica;
Los efectos de ella que pueden ser prolongables en el tiempo y existirán algunos que se
generen con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de una nueva ley;
Extinción de la relación jurídica.

Ya veremos en el próximo capítulo que la relación jurídica es un vínculo entre dos o más
personas del que emanan derechos subjetivos y deberes. Lo característico es que tiene un
momento en que nace, que puede ser prolongado donde genera efectos, y un momento
donde como todo en la tierra, muere. Ahora hay relaciones jurídicas que se extinguen
inmediatamente después de producir sus efectos, por ejemplo un contrato de compra venta.
Sin embargo, otras generan efectos a los largo del tiempo, como un arrendamiento, un
préstamo. Y el más prolongado generalmente, el matrimonio, para desgracia de algunos. Esta
doctrina establece criterios para estas distintas etapas:
a. En cuanto a la constitución las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten
bajo la ley nueva aunque esta ley nueva fije distintas condiciones de constitución. La
constitución de una relación jurídica se rige por la ley vigente a su nacimiento.
b. En cuanto a los efectos, se distingue cuando se genera. Se rigen por la ley vigente al
momento en que ellos se producen. Los pasados por la antigua, los futuros por la
nueva.

Ahora, ven que pasamos de un extremo a otro, vemos que esta doctrina fragiliza los vínculos,
estando permanentemente sujeto a la intervención del legislador. Ambas teorías llevan a
soluciones contrapuestas. Incide en la determinación de si una ley o no tiene efectos retroactivos.
En nuestra legislación se recogen criterios de ambas: en ciertas materias se sigue la doctrina de los
derechos adquiridos, y en otra la de la relación jurídica.

Si nosotros pactamos un crédito de diez años con un interés de un 20 por ciento y al 5 una
nueva ley reduce a la mitad el interés: Según derecho adquirido, debería pagar el deudor el 20 por
ciento porque es un derecho adquirido del acreedor que no puede modificarse según esta teoría
por una ley posterior. En cambio la de la relación jurídica sostendría que debería pagar 20 hasta el
5 año y de ahí en adelante 10.

Veamos las reglas contenidas en la ley de efectos retroactivos. Esta ley es bastante caótica y
tiene un listado de materias más que un criterio de orden, bastante desordenado. Tiene una
función supletoria, solo rige cuando la ley particular no ha regulado la retroactividad. El propio
nombre de la ley es equivoco: regula el efecto no retroactivo de las leyes. Su función no es darle a

48
las leyes un efecto genérico en el pasado si no que restringir sus efectos en el pasado regulando el
efecto retroactivo. El principio sobre el cual está construida esta ley sobre efecto retroactivo de las
leyes en términos generales es la base de los derechos adquiridos. Así que se puede desprender de
los Art. 7, 1º que señala expresamente: las meras expectativas no forman derecho. El art. 8, el que
bajo el impero de una ley el derecho de sus bienes, no lo perderá bajo el de otra. Derechos
adquiridos, como puede verse.

Estas dos normas son en efecto de aplicación en criterio de los derechos adquiridos, sin
perjuicio de esto hay diversas disposiciones de esta ley que no pueden interpretarse por esta
doctrina, sino que emanan de la teoría de la relación jurídica.

Veamos las materias reguladas por esta ley. Estado civil (a), derecho de bienes (b): propiedad y
demás derechos reales, sucesiones (c), contratos (d), y prescripción (e).

a) Sobre el estado civil: el art. 2 de la ley contiene una regla esencial para esta materia: las leyes
que establecieran para la adquisición de un estado civil condiciones diferentes del a que exigía
una ley anterior, prevalecerán por sobre esta desde la fecha que comenzaren a regir. El Efecto
inmediato de la nueva ley. El art. 3: el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la
fecha de la constitución de aquel estado subsistirá aunque esta después pierda su fuerza; pero
los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinaran a la ley posterior, sea que esta
constituya nuevos derechos, sea que modifique o derogue antiguos. Art. 6: El hijo ilegítimo…
no existen los hijos ilegítimos hoy en día. Esto da cuenta de lo caótica que es esta ley.

¿Qué doctrina recogen? Reflejan la doctrina de la relación jurídica, la vigencia de la ley en


estas materias es inmediata en cuanto a sus efectos. Pero la constitución del estado civil
realizado bajo una ley antigua se respeta, son los efectos futuros los que se rigen por la ley
nueva. Así se concluye de art 5: las personas que bajo el imperio de una ley, hubiesen
adquirido el estado de hijos natural, subsistirá aun después de una ley posterior sujeto a los
efectos y obligaciones que disponga la ley posterior.

En cambio el art.7, 2º: en consecuencia, la capacidad que una ley confiera a hijos ilegítimos
de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la
legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que
exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al
tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.

Los hijos ilegítimos no existen, pero el criterio que está acá da cuenta de que se sigue esta
teoría, porque hay una mera expectativa, no ha nacido la relación jurídica. Se puede entender
bajo los dos esquemas, puesto que no se ha dado origen a la relación por lo que no hay
ninguna constitución que se deba respetar.

b) En cuanto a la propiedad, el art 12 da las reglas generales de esta materia: todo derecho real
adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto
a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción prevalecerán las disposiciones de la nueva
ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se
ordenare por leyes especiales.

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En la propiedad y en los otros derechos reales la constitución se rige por la vía antigua y
sus efectos y extinción por la ley nueva, ahora, si lo quieren ver de la perspectiva de los
derechos adquiridos, podríamos decir que el bien adquirido no se pierde bajo una nueva ley.
Sin embargo de los efectos y la extinción se rigen por la ley nueva. El único limite es que la ley
nueva, en esta modificación del alcance, de los goces y cargas, no podría afectar atributos o
facultades esenciales del dominio, porque si lo hiciera podría ser contrario a la garantía
constitucional de la propiedad. Para afectar la esencialidad de estos atributos, se necesitaría
una expropiación.

c) En sucesiones, art 18: Las solemnidades externas de los testamentos se regirán coétanea a su
otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente
a la época en que fallezca el testador. 2º: En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes
anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o
asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones.

El art 19 (si el testamento contuviese disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó
no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador.), también regula la materia.
Aquí el análisis es distinto porque en el caso de las succiones el derecho nace cuando el
testador muere, si se adquirieran los derechos en el momento de la redacción existirían
incentivos para ejecutar rápidamente los derechos. Es por eso que si se cambian las leyes que
regulan el testamento, se están afectando meras expectativas de los herederos. En cuanto a la
forma del testamento, hay una regla generalísima del derecho civil, es que la forma se rige por
la ley antigua, por la ley vigente al momento del otorgamiento del acto o suscripción del
contrato. De lo contrario se llevaría una fragilidad enorme a todo el sistema jurídico.

d) Respecto de los contratos, art. 22 esta es importantísima: En todo contrato se entenderán


incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúense de esta disposición:
1º. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos;
y 2º. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

¿Qué doctrina? Se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración…


la de derecho adquirido. Puesto que se incorpora en las leyes vigentes al momento de la
celebración defendería el alcance de estos derechos hasta la extinción misma. Aun cuando la
ley posterior modifique estos efectos, si por ejemplo una ley posterior modifica los deberes
del vendedor no debería aplicarse. Ahora, de esto se exceptúa las leyes concernientes al modo
de reclamar en juicio, las leyes procesales, y las sanciones para el campo de la infracción
eventualmente, en cuyos casos rige de manera inmediata.

e) Prescripción, es una intuición de seguridad jurídica de clausura del sistema que permite
adquirir la propiedad u otro derecho real cuando se posee un bien por un determinado lapso
de tiempo, prescripción adquisitiva, o bien extinguir derechos de terceros por no haber sido
ejercidos por un lapso de tiempo, prescripción extintiva. Lo común de estas prescripciones es
que establece un plazo, ahora si la ley posterior modifica el plazo, ¿qué ley se aplica? Art. 25:
La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al
tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a

50
voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse
sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir.

Es una regla que queda entregada a la voluntad del que está alegando la prescripción: si
opta por la ley antigua se cuenta el plazo en que comenzó la prescripción, si es la ley nueva,
solo se cuenta el plazo desde que entra en vigencia la ley nueva.

También la ley sobre efecto retroactivo art. 26 (Lo que una ley posterior declara
absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiese principado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la
prescripción.) se preocupa de la situación de imprescriptibilidad en el tiempo provocada por una
ley posterior. Imprescriptible significa que no se puede adquirir con el paso del tiempo, ahora, lo
que sucede aquí en este caso particular es que mientras no se cumpla el plazo de prescripción se
tiene una mera expectativa. Hay razones de orden público cuando se declara algo imprescriptible,
el interés general lo amerita.

Finalmente veamos algo sobre normas procesales y criterio de orden público. Art. 24: las leyes
concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecerán sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a
correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al
tiempo de su iniciación.

Las procesales, como toda norma de orden público se sostiene en la doctrina que rige in
actum, inmediatamente, sin mayor discusión sobre cuál sea la materia. Esta teoría de aplicación in
actum de razones de orden público, se somete a una fuerte crítica en la actualidad por parte del
derecho constitucional pues podría afectar el derecho adquirido. Aun tratándose de norma de
orden público, debería regirse el principio de que no son irretroactivas y que se respeta el derecho
adquirido. Usualmente los problemas son marginales porque las leyes regulan estas cuestiones.
Ahora las leyes pueden regularlo, pero los límites constitucionales siguen existiendo.

En términos muy generales, se invoca la doctrina de los derechos adquiridos para resolver
problemas: dice que las meras expectativas no constituyen derecho, a contrario sensu está el art
7, los derechos adquiridos no se ven afectados por ley posterior. Las reglas recién analizadas
resuelven algunos conflictos mediante casos análogos a los denominados de la relación jurídica. En
la generalidad de los casos la ley establece que la constitución, se rige por la ley que vigía en el
momento se produce, y los efectos y termino se rigen por la ley vigente cuando se generan.
Incluso el art 8 que se invoca como uno que invoca la doctrina del derecho adquirido, es más bien
una expresión del carácter ecléctico de la ley. En la primera derecho adquirido, y la segunda
relación jurídica. La ley chilena contiene criterios de ambas doctrinas.

En el ámbito del contrato, no se acepta en principio que el contrato termine o se modifique


por efecto de una ley posterior, por un lugar preferente que este tiene en la organización
económica y por la organización de las partes al futuro que por el tienen. Es razonable, además,
puesto que las normas de derecho privado son dispositivas a las partes, ellas deberían modificarlo.

Ahora, terminando la sección, algunas cuestiones constitucionales. En cierta medida los


derechos adquiridos tienen rango constitucional en las garantías ampradas por la carta
fundamental. Garantiza la esencia de los derechos que ella consagra, art 19, 26º, de modo que

51
una ley posterior no puede afectar el núcleo central, la esencia de los derechos adquiridos por una
ley posterior. Vale sobre todo, para la propiedad.

Para cerrar la vigencia de la ley en el tiempo, veamos cómo se extingue una ley. Se extingue
cuando se deroga o cuando se cumpla el plazo que la propia ley establece. La derogación es un
acto del legislador que deja sin efecto una ley anterior, por supresión o reemplazo por otra. Tiene
que emanar de un órgano facultado para ello, en general, el mismo que la dictó. Ahora, los tipos
de derogación (art 52) son:
1. Total o Parcial.
2. Expresa.
a) Especial.
b) Orgánica.
3. Tácita.

Art. 52 CC: La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.


Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de
la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.

1. Total o parcial son sinónimos de especial o orgánica, pero pueden utilizarse al interior de una
ley para decirse que fue derogada alguna parte, o su completitud. Por ejemplo lo que ocurrió
con el matrimonio civil, fue derogada la parte de su disolución. Total o parcial se utiliza para
decir si se derogó una ley totalmente o parcialmente, y la especial u orgánica atiende a
criterios generales, si se derogó la disposición particular o el ordenamiento jurídico de una
determinada materia que puede estar determinado por varias leyes.

Cuando no hay una derogación orgánica o total de una ley, ven en el artículo final de la
nueva ley, una innumerable descripción de los artículos que fueron derogados o modificados,
lo que se denomina en concordancia. Se hace en cada ley que modifica una ley compleja, para
no dejar nada a la interpretación.

2. Expresa: cuando el legislador señale expresamente que deroga una ley antigua o alguna de sus
normas. Ahora puede haber derogación (a) expresa especial cuando se anuncian cuáles son las
normas o artículos que se derogan, y puede ser (b) expresa orgánica cuando se derogan todas
las leyes de una materia.
3. Tácita: mencionada en el art. 52, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con una ley anterior. Esta cuestión es problemática, pues requiere interpretación.
Supone que son dos leyes lógicamente contradictorias. ¿La derogación tácita podrá ser
especial u orgánica? No, es muy difícil de sostener, por no decir que siempre es especial, en el
sentido que solo se refiere a la materia preciso donde hay contradicción. Art 53: la derogación
tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

La derogación pone término a una ley, o con un:


1. Plazo
2. Condición.

52
1. El plazo es un hecho futuro y cierto, del cual dependen determinados efectos jurídicos.
2. En cambio la condición es un hecho futuro pero incierto, por eso, la muerte sería un plazo,
pero indeterminado, no se sabe bien la época en que ello ocurrirá. Puede ser una condición,
que alguien muera en un determinado accidente.

Hay ciertos plazos expresos, ocurrió recientemente con la ley que resuelve los problemas
vinculados a la muerte presunta y a los plazos judiciales que corrían al 27 de febrero de este año.
Una ley que prorrogó todos los plazos judiciales por el terremoto, esa ley tiene 90 días de vigencia.
En cuanto al plazo tácito, por cuanto tienen una finalidad: se cumple y se acaba. Por ejemplo, leyes
que establecen que se construirá un monumento, se cumple y se acabó.

Una condición es más difícil establecer como criterio de una ley. Cuando se sujeta en definitiva
a un hecho futuro que no se sabe si se generará o no, por ejemplo, las disposiciones que
establecían que los tribunales civiles iban a ser competentes para conocer causas administrativas
hasta que se crearan tribunales administrativos.

Las condiciones pueden depender de la naturaleza o de la voluntad de alguien. Finalmente, el


desuso destruye las leyes sin duda, pero no las deroga formalmente. La costumbre contra ley, no
es una forma de poner término a la vigencia de una ley, por el art 2 del código civil.

Clase 23 – Martes 28 de septiembre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna

Teorías sobre la retroactividad de la ley.


Vigencia de la ley, términos, causas.
Efectos de la ley entre las personas (artículos 14 y ss)
1. Art 14 territorialidad de la ley: la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
republica incluso los extranjeros.

Art. 14 CC: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros.

Entonces se aplica a todos quienes residen temporalmente o quienes transitan.


El trasfondo es que la ley chilena no reconoce estatutos personales, ya que rige para quien
vive en el territorio o pasa por el territorio.
A contrario censu se puede decir que a los chilenos en el extranjero se les aplica la ley de
donde estén.
El propio CC establece que no existe diferencia entre el nacional y el extranjero (art 56).
Esta regla fue sumamente innovadora para la época.
El principio de no discriminación tiene algunas excepciones a través de lo que se denomina
inmunidad de jurisdicción (para diplomáticos extranjeros en el país).
En ciertos casos la ley establece algunas diferencias entre chilenos y extranjeros
(ciudadanía)
La ley civil establece algunas diferencias muy puntuales entre los chilenos y los
extranjeros. P ej. en materia de testamento se establecen restricciones para ser testigo de
un testamento (Art 1012 Nº 10 CC)

53
Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

¿La ley chilena se aplica territorialmente?


La territorialidad ha venido a sustituir al estatuto personal, ya que el artículo 14 es una
negación de este estatuto. No obstante hay casos en que rige este estatuto.
2. Artículo 15: Los chilenos residentes en el extranjero quedan sujetos a la ley chilena, pero a
los extranjeros residentes en chile no se les aplica su ley. (Esto en materia de leyes civiles).
A esto aplica, el estado civil, la capacidad para ejecutar actos que tengan efectos en chile y
las obligaciones y derechos de familia, pero solo de cónyuges o parientes chilenos (en que
ambos sean chilenos).

Art. 15 CC: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

Debido a estas distintas aplicaciones surgen los conflictos de leyes en el espacio.


o Este problema aplica sólo a ciertas reglas que tienen competencia internacional. Como
p. ej., la nacionalidad, efectos de un hecho ilícito internacional.
o El resolver qué derecho debe aplicarse genera los problemas de la norma en el
espacio.
o Cuando la relación jurídica tiene elementos que pertenecen a distintos países debe
solucionarse. Esto ocurre en: el domicilio, la nacionalidad, el lugar donde se produce
un hecho jurídico, el lugar donde se generan los efectos de tal hecho y el lugar donde
se encuentran los bienes que son objeto del acto jurídico. Estos elementos se
denominan factores de conexión, ya que vinculan una relación jurídica a un
determinado país.
o En una relación jurídica pueden existir varios factores de conexión y se debe elegir a
cual se le va a dar prioridad
o A esto se dedica el Derecho Internacional Privado.
Antiguamente se distinguía el Estatuto personal del real
o El estatuto personal estaba reglado siempre por el derecho de la nacionalidad
o En cambio el estatuto real establecía que los bienes se regían por las normas del lugar
donde estuvieses ubicados.
El derecho actual a conservado algunos de estos principios.
Las leyes que resuelven conflictos en el espacio pueden ser de dos tipos
o Unilaterales: cuando no establecen reciprocidad de la ley extranjera. Se aplica la ley
chile en el extranjero, pero no se aplica la extranjera en chile. Ej, art 15, 16 i 1º.

Art. 15 CC: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;

54
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

Art. 16 CC: Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

o Multilaterales: aquellas que han sido formulada en términos genéricos en atención al


factor de conexión relevante atendiendo la aplicación de cualquier norma, sea
nacional o extranjera. Ej, art 17, art 955.

Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en
que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en
el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en
los tales instrumentos se exprese.

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su


muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.

El sistema chileno se caracteriza por el predominio de reglas unilaterales, lo que resulta


contradictorio con la territorialidad que establece el artículo 14.
Chile es particularmente unilateral, y esto se debe a razones históricas. En el momento en que
se dicto el CC Chile era el único país con un ordenamiento serio en la región, por tanto si no se
establecía este principio se corría el riesgo de aplicar normas que no fueran las más aptas.
En definitiva, el CC parece normar el territorio, pero también sigue a los chilenos al exterior en
algunas normas

Normas que resuelven conflictos de leyes


Art 14 Por territorio se entiende la tierra, el mar territorial (Art 596), la ZEE (Art 593), el
espacio aéreo y el subsuelo.

Art. 14 CC: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros.

La ley chilena ratifica el principio de territorialidad al establecer que los bienes situados en
chile y los efectos de un contrato que se cumplan en chile se someten a la ley chilena (Art 16)
Esta regla es importantísima ya que se considera de orden público (orden público: no está a
disposición de las partes) y genera una gran cantidad de problemas. Entonces el alcance de
ciertos derechos reales, la forma de adquirirlo y de perderlos se rigen por la ley chilena. Esto
también tiene como efecto que no se podría aplicar una regla extranjera en un contrato
celebrado en el extranjero respecto de un bien en chile. Ahora bien, si los bienes se

55
encuentran en el extranjero y los efectos del contrato son en el extranjero se aplica la ley
respectiva, por tanto es una norma multilateral.
El Art 15 establece una suerte de estatuto personal en cuanto al estado civil, capacidad y
relaciones de familia.

Art. 15 CC: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos.

En materia de sucesiones rige una regla multilateral (Art 955). “La sucesión se abre (…) en su
último domicilio”. Entonces, la ley aplicable su murió en el extranjero es la extranjera. La ley
establece algunas excepciones para los herederos chilenos.(Art 998).

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestadade un
chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en
país extranjero.

Formas de estos actos jurídicos.


Si se reconoce un hijo en el extranjero de una forma que no es la seguida en Chile esta forma
tendrá validez ya que la forma del acto se rige en principio por la norma del país donde haya
sido realizado (Art 17) (rige la territorialidad, ya que prima la norma del lugar). Pero al art 18
establece que debe ser instrumento público para tener validez en Chile. [Art 80 y 81 de la Ley
de matrimonio civil].

Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.

Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera
que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.

56
Artículo 80 LMC.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca
la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

Artículo 81 LMC.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

En materia de contratos, en virtud del principio de autonomía de la voluntad [por una lado,
que las personas son libres de decidir si contratar o no, con quién contratar y qué contratar; y
por otra, que ese contrato tiene un valor de ley entre las partes] las partes pueden determinar
qué ley se le aplica al contrato, particularmente cuando tiene elementos internacionales. Si
nada dicen las partes se aplica supletoriamente la ley que más acomode al cumplimiento de la
prestación esencial. Eso requiere para su validez sólo un factor de conexión internacional y no
necesita que haya un factor de conexión con el país del que se aplica la ley. Ahora bien, existen
límites para esto:
o Los contratos no pueden alterar el orden público chileno. Ej. contrato en el extranjero
para transformar la explotación del cobre en un monopolio inglés no tendrá validez
por tanto atenta contra el orden público económico chileno.
o Si los contratos generan efectos sobre bienes ubicados en chile va a regir la ley
chilena, por tanto el tribunal en la mayoría de los casos hará valer la ley chilena.

Últimamente se ha tendido a generar estatutos para la solución de los conflictos, ejemplo de


ello es la convención de Viena sobre compraventa de bienes internacionalmente.

Clase 24 – Jueves 30 de septiembre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna

(i) La ley civil y su interpretación

La interpretación en general es una disciplina que excede los límites del derecho privado y el
derecho en general. En el derecho se ha caracterizado por ser una técnica que aplica elementos
científicos. (Complementario: Textos de Carlos Ducci, Vodanovic, Alessandri).
Existen principios y métodos de interpretación jurídica sobre los cuales existe controversia
sobre las reglas legales o máximas de interpretación que son aceptadas por la jurisprudencia y
aplicadas por la doctrina.

a) Introducción: Interpretar es determinar el sentido y alcance de una disposición, en definitiva,


aquello que quiere decir una disposición y cuáles son los efectos de tal disposición. La
aplicación de la regla de derecho exige interpretación, toda regla supone una intermediación
entre su formulación abstracta en la ley y los hechos a los que se va a aplicar. Por ello, más allá

57
de la oscuridad de los textos legislativos, que puede ir desde que no se entienda en lo
absoluto, o puede que se entienda pero en varios sentidos distintos; toda regla en sí misma es
abstracta y esta formulación abstracta se adapta muy mal a la realidad. Por ello la
interpretación se aplica a toda la ley, ya se oscura o teóricamente clara. La ilustración
consideraba que la ley debía ser clara ya que tenía un contenido pedagógico que tenía que
captar la sociedad. En términos históricos la claridad ha sido objeto de una reivindicación
popular, pero también es una utopía ya que una regla abstracta no puede ser absolutamente
clara, en la mayor parte de los casos la regla da lugar a dudas. Por lo demás no sólo la ley
requiere interpretación, sino que todas las normas, las que emanan de un contrato, de los
testamentos.

“La interpretación es la forma intelectual de la desobediencia” (J. Carbonier) En otras palabras,


es una forma de traicionar el texto de la ley. Generalmente la búsqueda de la interpretación
comienza desde argumentos lógicos, pero lo que al fin se busca es desobedecer el texto legal.

Tanto la ley oscura como la clara deben interpretarse. La ley puede estar redactada de manera
clara pero puede transformarse en ambigua debido a dos cosas: la costumbre evoluciona y
desactualiza la norma. P. ej.: las reglas de transporte de la época del código civil. El otro elemento
que les hace perder claridad es la concurrencia de la propia legislación nueva, las leyes nuevas
generalmente oscurecen las leyes antiguas porque hablan desde otra época, con otro lenguaje.

En términos muy generales se puede sostener que existe una interpretación reglada y una
interpretación que no está reglada. En Chile ésta se encuentra normada en el Código Civil. LA
interpretación reglada tiene ciertas ventajas y desventajas. Una ventaja es que señalan
expresamente cómo debe hacerse la interpretación y el juez debe ajustarse a ellas. Una
desventaja es que se consideraba que son un conjunto acotado de criterios de interpretación,
ahora ya no es así.

Bello consideraba que las disposiciones que contiene el Código Civil debían ocuparse en todas
las ramas del derecho, pero esto no es así, p. ej. en el derecho penal no se admite una
interpretación analógica, también en otras ramas es difícil hacer una interpretación ceñida al
elemento histórico como en el derecho procesal.

En la actualidad existe consenso de que deben respetarse las reglas de interpretación del
Código Civil, pero también se le da cierta libertad al juez para ocupar más criterios. P. ej.
generalmente para ilustrar el sentido de una norma el juez busca una interpretación en el derecho
comparado. De ahí que exista una interpretación doctrinal y una de autoridad. La doctrinal no
tiene más fuerza que la que proviene del prestigio de quien la emite, por otra parte, la
interpretación judicial sólo tiene fuerza respecto de las causas que se pronuncia. Sin embargo, una
determinada decisión tiende a respetarse por los tribunales inferiores.

En términos teóricos lógicamente hay cuatro elementos de interpretación a los que se puede
recurrir: el elemento gramatical (el texto de la ley), el lógico (que atiende a la intención del
legislador), el histórico (antecedentes que se tuvieron en cuenta para la ley) y a el elemento
sistemático (coherencia entre ls distintas partes de la legislación).

b) Principios de interpretación: Se pueden clasificar los métodos en los tradicionales y los


modernos. Los nuevos son muchos y se mencionarán los más relevantes.

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El método tradicional parte de la base que interpretar es dialogar con el legislador. A esta
tendencia corresponde lo que denominó la escuela de la exégesis que intervino luego de la
dictación de los códigos civiles. A ella se le atribuía fundarse sólo en los textos y atribuirles un valor
desmedido, pero estudios actuales muestran como esta escuela en realidad lo que pretendía era
encontrar el sentido del legislador más que apegarse a la literalidad de la ley.
El sentido que se busca e el texto es la intención del legislador, de ahí que la escuela de la
exégesis no sea un fetichismo, sino que el texto es un medio para llegar a la intención del
legislador. Si no se encuentra el sentido en la misma ley, se puede buscar en la historia fidedigna
de la creación de la ley.

Usualmente se ha dicho que esta escuela más allá de buscar la letra de la ley, intentaba
conocer el espíritu de la ley, concepto que resulta bastante etéreo. Entonces en este espíritu podía
buscarse el sentido de la ley si es que éste no estaba en la historia de la ley.

Por último la escuela de la exégesis sostenía que de no poder aplicarse lo anterior se podía
buscar el sentido de la ley en la historia de las normas vigentes anteriores a la dictación de los
códigos.

Este método de interpretación tradicional parece un camino obvio a seguir, ya que este
método trata de conocer y entender los textos a través de los elementos accesorios que propone.
Por esto los primeros trabajos jurisprudenciales consistían en la exposición y explicación de la
norma.

Los otros métodos de interpretación son “modernos”. Ellos parten de la crítica al sistema
tradicional la cual muchas veces se fundaba en la caricaturización de la escuela de la exégesis. Esta
crítica parte al constatar que la intención del legislador es un elemento muy incierto, no es la única
intención que puede descubrirse y sea inequívoca. En muchos casos al intención del legislador no
es una, sino varias; en muchos casos la misma norma busca resolver varios problemas, p. ej. la
compensación económica del divorcio en que para unos esta regla establece una “solidaridad
familiar”. Por lo demás, muchas veces la intención de la norma simplemente no se conoce. Los
métodos modernos parten de esta crítica y van más allá llegando a elementos hermenéuticos y
teleológicos. El método teleológico sostiene que todas las leyes tienen fines prácticos que son
objetivos y no subjetivos como la voluntad del legislador. Sin duda que este método significa de un
avance en tanto se desprende de la intención del legislador. Ahora bien, la cuestión criticable de
este método es que las leyes no tienen siempre un solo objetivo. P ej. la ley de compensación
económica a veces funciona como una especie de derecho de alimentos y en otras ocasiones
pareciera que no es otorgar derecho de alimentos que se prolongue en el tiempo sino que la
función es dar al cónyuge la posibilidad de iniciar su vida laboral o productiva.

Un segundo método es el denominado evolutivo que propone que más que buscar la intención
del legislador perdido en el tiempo, la ley debe interpretarse en consideración a las necesidades
de su época, o sea, “traer” al legislador antiguo y ponerlo en las circunstancias actuales para
preguntar “qué diría” el legislador. El inconveniente que esto tiene es que la opinión que podría
tener el legislador es muy amplia y esto abre una suerte de arbitrariedad.

Un tercer método “moderno” es la denominada jurisprudencia de intereses. Esta metodología


parte de la constatación de que en todo caso que debe ser fallado por la jurisprudencia existen

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intereses en conflicto y en las leyes subyace la protección de algunos de estos intereses que
generalmente se contraponen p. ej. la libertad de expresión v/s derecho a la privacidad y a la
honra. Ante esto el tribunal debería dar preferencia al interés que tenga una mayor valoración.
Entonces, más allá de la intención del legislador, lo que debe buscarse son los bienes jurídicos que
hay detrás de la norma.

Un cuarto método de interpretación es el que se denomina libre investigación científica que


postula que si hay textos suficientemente claro se debe aplicar la interpretación tradicional. E
problema surge cuando el texto es poco claro. En este caso el juez debe crear una solución
teniendo en cuenta los principios históricos, ideales, económicos e incluso sentimentales que
tenga a su disposición. La ventaja de esto es que reconoce la libertad que tienen los jueces de
poder salirse del texto de la ley lo cual también puede ser un problema (este método fue ideado
por François Gény).

En el fondo, el objeto de todos estos métodos es partir de la base que el legislador es un ser
racional y a partir de esta racionalidad es posible encontrar el sentido de las normas. En todas
estas teorías subyace la confianza en el legislador racional y se piensa que es posible encontrar el
sentido de la norma a través de criterios “objetivos” como la interpretación histórica, elementos
de otras ciencias, etc. Frente a estas tendencias objetivas se encuentra otras provenientes de la
sociología que dicen que toda interpretación es un acto terriblemente subjetivo.

Clase 25 – 04 de octubre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna

Más allá de los principios de interpretación, donde no hay discusión es en las reglas legales de
interpretación.
El CC contiene reglas de interpretación de la ley y de los contratos. La gran pregunta que se
hace es si estas reglas son obligatorias; para el legislador, no; para el juez, sí, tanto civil como en
todo el sistema jurídico. Ahora, también se pregunta si son estos las únicas reglas que debe seguir
si acaso después de usarlos todos no logra encontrar el sentido de la ley.

Regla de interpretación.
1. Gramatical (Art. 19 CC): Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tero literal a
pretexto de buscar su espíritu. La ley es clara cuando de la lectura del texto de la ley resulta un
solo significado. No es clara cuando no se extrae ningún significado o se extrae más de uno
(ambigüedad).

Art. 19 CC: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a


pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.

La claridad de una norma legal no debe analizarse por sí sola. Un inciso de un artículo de
una ley puede ser claro, pero si se pone en contraposición a otro artículo de la misma ley, no
es claro ya que debe existir la coherencia en el sistema jurídico.

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La claridad también está sujeta al tiempo, un texto claro hoy, no necesariamente lo será
mañana. Esto sucede en las antiguas disposiciones sobre responsabilidad extracontractual.
(Art. 2314 y ss).

Art. 2314 CC: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.

En ocasiones una ley puede ser clara en su sentido gramatical, pero cuando se trata e
aplicar tal disposición resulta imposible. Esto ocurrió con la actual ley de competencia desleal
(Ley 20169, modificada en su art. 4 incorporando nuevos ilícitos).
En el elemento gramatical, el primero al cual se debe recurrir, se deben tomar las palabras
“en su sentido natural y obvio” (Art. 20). Esto la jurisprudencia chilena lo toma como una
invocación al diccionario de la RAE. Esto presenta un problema ya que lo usual en las palabras
es que tengan más de un significado dependiendo de la historia, los oficios, el país, etc., en
estos casos, si la palabra está asociada a un oficio el sentido que se le da a palabra es el que se
usa en oficio u actividad.
Sin embargo, el legislador en muchas ocasiones, para evitar confusiones, las define (en
facultad otorgada por el Art. 20). Un ejemplo de ello es la ley 19 sobre protección de los
derechos de los consumidores en su artículo 1 “Para los efectos de esta ley se entenderá
por…”

Art. 20 CC: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

Según el Art. 21, las palabras técnicas o propias de alguna actividad se entenderán en el
sentido que esa técnica o actividad les dé a no ser que se deje constancia de que se están
usando en otro sentido. Por ejemplo, la palabra “demente” en el CC está usada de manera
distinta al sentido médico, ya que para la ley civil es aquel que producto de una enfermedad
mental no está habilitado para administrar sus negocios.

Art. 21 CC: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.

2. Lógico Histórico: El inciso segundo del Art. 19 da la facultad de recurrir a la historia fidedigna
del establecimiento de la ley, por ello es histórico. y el inciso primero del Art. 22. Esto a veces
puede llevar a encontrar casos como el de la ley ____________ la cual se aprobó por error.

Art. 19 CC: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a


pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.

Art. 22 CC: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

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Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.

3. Sistemático: Se expresa en el inciso segundo del artículo 22.

Art. 22 CC: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.

4. Finalmente, el artículo 24 hace una doble invocación: a interpretar la ley en relación al


ordenamiento total y a la equidad natural. Esto provoca diversas interpretaciones ya que hay
distintos conceptos de lo que puede ser equidad, sin embargo, generalmente se toma como
“la justicia del caso particular”. Esto es concordante con el sistema procesal que establece la
“inexcusabilidad”. Con esto se llega a la clausura del sistema y la completación de lagunas que
puedan haber.
Luego, existen otras reglas legales de interpretación que son más específicas.

Art. 24 CC: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

1. Aplicar las leyes especiales por sobre las leyes generales. Esto se expresa los Arts. 4 y 13. La ley
más amplia tiene aplicación supletoria sobre la más específica.
2. El Art 23 prohíbe tomar en cuenta lo agradable u odioso de la ley. Sin embargo, en el ámbito
penal esto no es así ya que existe el principio del in dubio pro reo.

Art. 23 CC: Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.

Más allá de esto, hay reglas prácticas surgidas de la doctrina y jurisprudencia que a veces son
más utilizadas que las mencionadas anteriormente.

1. Argumento por analogía (a pari): se debe utilizar el recurso analógico de “donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición“. Se aplican reglas analógicas para casos
similares. Esto produce la integración del ordenamiento.
Este argumento se utiliza constantemente, pero tiene algunos límites: se debe ver la
excepcionalidad de la ley ya que hay algunas que producto de su excepción no pueden ser
aplicadas y en defecto de utiliza el derecho común. Esta interpretación por analogía es distinta
a la interpretación extensiva, la cual es concluir que la letra de la ley no da cuenta bien del
espíritu de la misma que es más amplio que la letra. Esto, a diferencia de la analogía es s la
misma ley que aplica, en cambio la analogía es aplicar otra ley para el caso.
2. Argumento a contrario census: Se vuelve al derecho común. Afirmar una disposición implica
que al interpretarla de manera contraria se pueden desprender más u otras conclusiones que
las que la ley indica. Un ejemplo: se presume la paternidad del concubino, a contrario census
no se presume la paternidad del que no es concubino.

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3. Argumento a fortiori: “Quien puede lo más, puede lo menos”, “A quien le está prohibido lo
menos, le está prohibido lo más”. Si a una persona se le autoriza a vender un bien inmueble,
también se le autoriza a gravarlo con una hipoteca. Si a un incapaz se le prohíbe actuar
autorizado por representante con mayor razón se le prohíbe actuar personalmente sin llamar
a su representante.
4. Argumento de no distinción: “Donde la ley no distingue no es lícito al hombre distinguir”.
Ejemplo: la responsabilidad del empleador pro los actos ilícitos que comete el trabajador en el
ejercicio de sus funciones. La ley no distingue qué empleador, por tanto de cualquier manera
que actúe responderá por los ilícitos que pueda cometer el trabajador. Como la ley no hace
distinción no se puede inventar.
5. Las excepciones son de derecho estricto y se interpretan restrictivamente: no hay aplicación
analógica ni extensiva.
6. Las leyes son actos de razón: si por algún motivo la ley cesa su función se convierte en un
absurdo y por tanto no puede aplicarse.

(ii) Valor de la costumbre en materia civil

La costumbre no es originada en un acto de voluntad. –en las comunidades primitivas


probablemente los usos históricos, religiosos se encontraban confundidos. No todo uso
corresponde a una norma, sólo a deberes de conducta. Un uso normativo existe cuando se puede
constatar la repetición en el tiempo de la práctica, ésta se transforma en un deber, Esto se conoce
como opinio iuris, o sea, la opinión común se transforma en una conducta que expresa
expectativas de comportamiento recíproco. Esta expectativa es un punto en común de la
costumbre (como fuente formal del derecho) con reglas de trato o moral social, pero la diferencia
está en que las reglas de derecho se pueden exigir públicamente recurriendo a un tribunal.

En la modernidad, por influencia del racionalismo y a ilustración la costumbre queda sometida


a la ley, por tanto la ley fija el valor de la costumbre. Esto se explica en términos políticos ya que la
soberanía reside en el pueblo, el cual la cede al parlamento que es el que crea la reglas. Son
embargo la costumbre determina el valor de la ley. Toda legislación para ser eficaz se funda en
una costumbre de cumplimiento de la regla, por eso, al sostener que Chile es un país legalista
damos cuenta de una realidad de ajustarse a la ley. Nuestra estabilidad política se basa en la
costumbre de cumplir las leyes.

Clase 26 – Martes 05 de octubre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna
Valor de la costumbre en materia civil (Continuación)

A pesar de la subordinación de la costumbre a la ley, ésta tiene un espacio importante en la


modernidad. De hecho, en materia de familia gran parte de las transformaciones legales han sido
efectuadas por un cabio en la costumbre. P. ej. el tratamiento de los hijos como matrimoniales y
extramatrimoniales, aun antes de la reforma de 1998 la costumbre mandaba tratara los hijos de
esta manera y no de forma discriminatoria.

Usualmente se distinguen tres tipos de costumbres ya que esta está determinada por la ley. LA
eficacia de la costumbre depende de la ley:

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1. Costumbre según la ley (secundum legem): el propio legislador hace referencia a la
costumbre y manda tenerla por derecho,
2. Costumbre en silencio de la ley (praeter legem): actúa en casos que la ley no regula.
3. Costumbre contra ley (contra legem):la costumbre va derechamente contra la ley

1. Costumbre según la ley

A ella se refiere el propio Código Civil en su artículo 2. Ahora, hay algunas remisiones que hace
el propio CC a la costumbre, estas revisiones pueden ser específicas o genéricas.
a) Las específicas se encuentran en la regulación de contratos, en el Libro IV de las
Obligaciones p.ej. en el contrato de arrendamiento, art. 1938. Asimismo, el art 1940 que
define las reparaciones a que se encuentran obligados los arrendatarios, conocidas como
las reparaciones locativas, las cuales corresponden al arrendatario según la costumbre del
país. La duración también se define según la costumbre del país en el art. 1951. La
regulación del contrato se vincula con la Ley de Predios Urbanos que se encuentra en el
anexo del Código. Esta ley ha sido objeto de transformaciones radicales, desde el extremo
proteccionismo del arrendatario hasta una desprotección excesiva como es hoy en día.
Esto se debe a que depende del momento económico.

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu
del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos,
o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que
deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la
terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización,
dejando subsistir el arriendo.

Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por


reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o
cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

b) De las generales una de las más importantes son las reglas generales de interpretación de
contratos. Esto se ve en el art. 1546 que dice que los contratos no sólo obligan a lo
dispuesto, sino a todo lo que emana de la naturaleza del mismo. A diferencia de la
interpretación de la ley, la interpretación contractual busca la intención de los
contratantes más que la literalidad de las palabras utilizadas por ellos. Es por esto que el
contrato, además de lo expresamente estipulado por él, obliga a otros deberes emanados
de la ley o de las costumbres .La “naturaleza de la obligación” es una remisión a las
costumbres, es propio de la función económica del contrato, y esto a su vez deriva de las
prácticas sociales. Esta invocación a las costumbres serán útiles para aquellos contratos
rápidos que no requieren una negociación mayor. En este escenario la costumbre es parte
de la naturaleza esencial contrato. El art 1563, inciso 2, que señala que las cláusulas de uso
común se presumen aunque no se expresen.

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Art. 1546 CC: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a
la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

La segunda remisión genérica es aquella que opera en el campo de la responsabilidad civil.


Cuando una persona incumple un deber contractual o extracontractual y genera un daño el
derecho civil dispone una indemnización de perjuicios. La responsabilidad Civil tiene condiciones y
efectos
i. Condiciones: requisitos que se deben cumplir para que tenga lugar una
indemnización, son la culpa o dolo, el daño y la causalidad. El dolo es la maldad, es
la intención de causar daño. El único inconveniente del dolo es probarlo. Si el
delito se cometió con culpa y no con dolo, es aún más difícil de definir y acreditar.
La mayor parte de los daños que dan lugar a la responsabilidad civil se cometen
con culpa, por negligencias, y no por ánimo de dañar a otro. La culpa se construye
judicialmente comparando la conducta de la gente, comparando conducta
efectiva y conducta debida. El patrón del comportamiento esperado está
designado en muy pocas ocasiones en la ley
ii. Efectos: extensión que se le dará a la indemnización, si se reajusta o no, por
cuánto tiempo, etc.

También existe una invocación a las costumbres como límite. Se expresa en los arts. 1466 y
1467. La autonomía tiene como límite el orden público y las buenas costumbres, y si se pacta algo
en contradicción a las buenas costumbres puede haber objeto y causa ilícita, por tanto su nulidad
e invalidación con efecto retroactivo. Las buenas costumbres son un concepto evolutivo, es lo que
un grupo de personas va determinando como correcto. Cada generación tiene un nivel de
aceptación distinto.

Art. 1466 CC: Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la
venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Art. 1467 CC: No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita.

2. Costumbre en silencio de la ley

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La costumbre también puede tener una función integradora del derecho, completando vacíos
legales. Los primeros proyectos de CC aceptaban la costumbre en silencio de la ley, pero
finalmente en el art 2 se excluyó. Por tanto en materia civil no es una fuente autónoma y sólo
tendría valor civil cuando la ley se refiere a ella.
En la tradición mercantil y gran parte de lo que se denomina lex mercatoria tiene un amparo
en la costumbre internacional

3. Costumbre contra ley

En un Estado de Derecho codificado la costumbre no puede destruir la ley, carece de valor, la


fuente legal prevalece por sobre la costumbre. Algunos sostienen que podría interpretarse que
una costumbre contra ley podría ser usada para interpretar la voluntad de las partes en un
contrato. Si una costumbre interpreta de mejor manera la intención de las partes debería
preferirse esa costumbre a la ley que la contradice, así se desprendería de los artículos 1560, 1563
en relación al 1546.
Esto se da en el caso de la indemnización por daño moral en materia contractual y
extracontractual ya que la única disposición del CC que se refiere a él es para excluirlo

Costumbre en otras ramas del Derecho

En el derecho comercial es ampliamente reconocida la costumbre, es lo que se denomina lex


mercatoria. El valor de las costumbres en materia comercial aparece señalado en el artículo 4º del
Código de Comercio, que señala que las costumbres suplen el silencio de la ley.

En materia Penal la costumbre no tiene ninguna validez ya que rige el principio de legalidad ya
que delitos, penas y tribunales deben ser anteriores a la comisión del delito y estar expresado en
la ley.

En derecho administrativo también rige el principio de legalidad, por tanto la costumbre


tampoco existe.

En cambio en el derecho internacional la costumbre tiene un amplio valor. Usualmente las RRII
son estructuradas en base a usos internacionales, costumbre cuando ello no está previsto en un
tratado.

Ahora bien , cómo se prueba la costumbre?. La ley sólo se invoca, se hace referencia al cierto
artículo. En cambio la costumbre debe ser probada. No hay una regulación específica para
acreditar la costumbre por ello podrían presentar se cualquier medio de prueba. El juex podría
eximir de la prueba sólo cuando la conducta sea evidente. En el Código de Comercio se señala que
la costumbre debe ser probada cuando no le consta al tribunal.

El Código de Comercio en el art. 5 dispone formas de prueba cuando el tribunal no tiene


conocimiento de la costumbre: el testimonio fehaciente de dos sentencias que hayan recogido la
costumbre, o tres escrituras públicas que acrediten la costumbre con fecha anterior al inicio del
juicio.

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En relación a la Corte Suprema, ella conoce en esencia los recursos de casación en el fondo y
en la forma de tribunales de segunda instancia. La casación en el fondo tiene el objetivo de lograr
una sola interpretación de la ley, casando sólo aquellas sentencias que vayan contra la ley.

Clase 27 – Jueves 07 de octubre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna
(iii) La jurisprudencia en materia civil

La jurisprudencia en Chile no constituye una fuente formal del Derecho.


A veces se llegan a producir casos en que en el mismo día la Corte Suprema falla de distintas
formas en relación a un mismo caso.
En Chile no existe igualdad en la aplicación de la ley y en materia civil son ejemplos de ello
contratos y responsabilidad civil. esta es la principal fuente de injusticia que existe en materia
legal.
Tras la codificación existe una sospecha contra el juez, de que él es arbitrario y por tanto la ley
debe precaver eso.
En chila la sentencia se limita sólo a ese caso particular en el que se dicte.
Sin perjuicio de que puedan y deban existir prácticas jurisprudenciales a través de los
precedentes.
El Art. 3 del Código Civil señala que sólo el legislador puede interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio y, en consecuencia, la interpretación y la aplicación de una regla sólo
tiene valor en esa instancia, por tanto, la sentencia no constituye una fuente formal de reglas
generales.

Art. 3º. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.

La sentencia no tiene un alcance general fuera del caso que resuelve y esto se denomina
efecto relativo de la sentencia.
Algunas sentencias pueden tener efectos generales (erga hominem), pero esto deriva de la
naturaleza del objeto fallado. Esto ocurre con el estado civil, el cual es un atributo de la
personalidad que establece el estado de sus relaciones en el ámbito de familia, también en
materia de filiación respecto de un hijo; aquí simplemente se establece un estado civil que
vale frente a todo. Esto es lo que sostiene el art. 315 y 1264 en materia de herencia.

Art. 315 CC: El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII
que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea.

Art. 2164 CC: La revocación del mandante puede ser expresa o tácita. La tácita es el
encargo del mismo negocio a distinta persona.
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los
negocios no comprendidos en el segundo.

67
Pero más allá de estos casos, se encuentra la cosa juzgada, la cual produce acción y excepción.
La acción manda cumplir la sentencia incluso con la intervención de la fuerza. La excepción
permite a las partes que se ventile a la justicia el mismo asunto que ya ha sido resuelto por
una sentencia firme con las mismas partes y la misma causa a pedir. La cosa juzgada es un
efecto de las sentencias ejecutoriadas, o sea, respecto de las cuales no procede recurso alguno
(Art. 174 del CPC). El efecto relativo produce que la sentencia no sea fuente de reglas
generales y desde ahí que una sentencia posterior se base sólo en una anterior para fallar en
un determinado asunto. Puede invocarla, pero también debe apoyarse en la ley, la costumbre
o algún principio.
Por ello se sostiene que de la misma forma que la doctrina la jurisprudencia constituye una
fuente auxiliar o de autoridad. Sin duda constituye una fuente de normas para el caso, pero no
son generales.
Algunas sentencias se revisten de autoridad, a veces proveniente del ministro o abogado
integrante redactor. La autoridad de la sentencia no radica en la decisión ni en la parte
expositiva, sino que se fundamente en el razonamiento que le sirve de sustento para tal
decisión, o sea, los considerandos, la razón de la decisión (ratio decidendi).
Para sostener los argumentos incorporados en los considerando, usualmente se recurre en
Chile, a diferencia de otros países, de forma bastante caótica se toman opiniones de autores
que a veces incluso hablan desde otra realidad jurídica.
La misma jerarquía de los tribunales debería conducir una aplicación de modo de fallar de los
tribunales superiores en los inferiores. Para ello se “inventó” el recurso de casación en el
fondo, el cual tiene como propósito lograr la unificación de la interpretación del derecho
hecho por la jurisprudencia.
El recurso de casación permite sólo pronunciarse sobre derecho y no sobre hechos.
La propia revista de derecho y jurisprudencia tuvo por propósito efectuar una publicación
periódica de las sentencias de casación, puesto que ya en 1900 se percibía una necesidad de
unificar las sentencias.
La ilustración desconfió de la función legislativa de los jueces, lo cual también es parte del
principio de separación de los poderes del estado y de ahí qu e se entendiera que el poder
judicial debía ser un poder neutro, incluso se sostuvo que la jurisprudencia no debía existir
incluso como concepto, sino que la ley es la única norma. El racionalismo y la ilustración
favorecieron el monopolio de la ley lo cual se acentúa con la codificación. El código permite
entregar una recopilación completa de leyes y la labor del juez debía ser solo aplicarlas.
Efectivamente el Código civil deja espacio para la jurisprudencia. La misma variedad de
algunos textos obliga a un papel interpretativo de la jurisprudencia, la aparición de nuevos
casos también, el contenido contradictorio de muchos principios igualmente.
En la actualidad en contratos, responsabilidad civil, derecho de bienes y menos en derecho de
familia es imposible conocer el estado del derecho nacional sin revisar lo que ha hecho la
jurisprudencia. La indemnización por daño moral actualmente es sólo un “invento” de la
jurisprudencia.
Si se entiendo que una decisión judicial es conveniente, acertada, lo normal es que tal decisión
se convierta en precedente y establezca criterios para fallar de determinada manera en ciertos
casos.
A diferencia de nosotros, la Corte de Casación francesa sí establece precedentes.
Generalmente falla de igual manera en los mismos casos, y si se llegara a cambiar de opinión
se justifica extremadamente bien. Lo que se discute actualmente no e el que se critique un
desorden en el respeto de precedentes, desorden que no existe; tampoco que cambie de

68
opinión, ya que cuando se hace es justificadamente; sino que se discute si la jurisprudencia
tiene efecto retroactivo. La Corte tiene tal estabilidad, que un cambio en la jurisprudencia
equivale a un cambio en la ley, Por tanto es discutible u objetable que tal relación se aplique a
derechos adquiridos o cosas en curso.

Más allá de esto, en Chile no hay certeza de que los preceptos de un fallo se puedan aplicar a
otro, esto produce inseguridad jurídica.
Además se constata la inexistencia de principios que puedan confirmar la igualdad de los
ciudadanos ante la ley. Esto se traduce en fallos aberrantes como que los padres no pueden
demandar daño moral por la muerte de un hijo porque la cónyuge ya había demandado
indemnización por daño moral. Esto también se ve amparado por un desorden de la doctrina,
ya que no existe una crítica constante, sistemática y ordenada a la jurisprudencia de la Corte
Suprema.

Comentario de Sentencia
La sentencia tiene dos particularidades:
1. Es de plena actualidad. La discusión es una de las más presentes hoy. Por distintas razones
se ha constatado u incremento de la generación de daños en una intervención quirúrgica.
2. Muestra bien de qué forma la jurisprudencia, a través de sus interpretaciones, puede
llegar a desconocer la legislación porque le acomoda al caso en particular.

Según el art 1547, inciso terceo, se presume la culpabilidad del demandado y es él quien tiene
que demostrar que actuó correctamente.

Art. 1547 CC: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Obligación de medios: se compromete a hacer todo lo posible para…


Obligación de resultados: se compromete a obtener un determinado resultado.
El incumplimiento de la obligación de medios requiere la prueba de la negligencia, por tanto,
es el demandante que debe probar que el demandado no hizo “todo lo posible” para cumplir
su obligación.
Esto último va totalmente en contra lo que dice el artículo 1547, inciso tercero.
Entonces este artículo es un obstáculo para el correcto manejo de la responsabilidad médica.
La Corte Suprema entonces lo que hace es diferenciar el incumplimiento y la negligencia, pero
esto en la práctica no es posible disociar, en la obligación de medios, el incumplimiento del
contrato y la negligencia cometida. En el fondo con esta distinción la Corte suprema respeta el

69
esquema de la obligación de medios, pero de manera implícita inventando esta distinción que
no se puede hacer.

Clase 28 – Lunes 11 de octubre de 2010


Feriado.

Clase 29 – Martes 12 de octubre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna

(iv) Principios del Derecho Civil. Importancia y aplicación de los siguientes principios

Los principios cumplen una función e el Derecho Civil. Hablar de principios no significa adherir
al ius naturalismo, ya que los principios tienen una función relevante. Es conveniente, y puede ser
trascendental para un abogado, manejar estos principios.

Las directivas de conducta pueden tener un distinto nivel de abstracción. A diferencia de las
reglas que son guías de conducta más precisa; los principios envuelven más que eso, envuelven
criterios, de allí su relevancia. La regla en cuanto al contenido normativo tiene necesariamente
una especificidad, esto es, de manera independiente de su aplicación en el tiempo y espacio se
debe aplicar. Por eso cumplen más bien la función de orientar. P. ej. del generalísimo principio que
prescribe la protección de la honra, la privacidad y la vida privada, es muy difícil extraer una
conclusión categórica para determinar si una cierta conducta atenta contra la intimidad o la honra.
¿Podemos sostener que la parodia del CDLC afecta la fe católica?, ¿El fotografiar a alguien en
intimidad con la pareja en un lugar público se puede sostener que atenta contra la privacidad?.

Las reglas aterrizan los principios en un comportamiento determinado. Así por ejemplo, la
intimidad o la vida privada se concretiza a través de disposiciones como la prohibición de abrir
correspondencia ajena, o la prohibición de violar el domicilio ajeno, esto, aunque la puerta de
entrada se encuentre abierta.

Los principios constituyen un elemento dinámico del derecho, ya que como son criterios, a tra
vés de ellos los abogados y jueces se orientan en la busca de soluciones.

El sostener que el Dº civil se basa en principios es decir que tiene una cierta coherencia, o sea,
que hay algunas ideas matrices.

Las ideas matrices del derecho chileno ya se han analizado (libertad, igualdad, voluntad).

La idea de los principios conduce a la conclusión de que ellos sirven para justificar las
decisiones del legislador o de los jueces y en esta justificación de las decisiones en verdad los
principios cumplen una doble función.

En primer lugar, los principios son útiles para interpretar las reglas y en segundo lugar
completan el ordenamiento jurídico y las lagunas que puedan existir en él. Respecto de su función
interpretativa es la principal función, el poder ilustrar el sentido de la regla cuando este es
ambiguo. En segundo término, a falta de una norma establecido, la decisión puede ser fundada en
un principio jurídico reconocido, en esa situación el principio contribuye a llenar la laguna que se

70
reconoce, justificando la decisión que adopte el juez, la invocación de la equidad natural es
también una remisión a los principios.

El Código Civil no hace una referencia directa a los principios, ya que considera que la fuente
por excelencia del derecho es la ley; pero los reconoce de manera subsidiaria (Art. 24)

En definitiva, los principios pueden aplicarse de manera supletoria y se encuentran tipificados


en “equidad natural” y el “espíritu natural de la legislación”. La equidad natural puede definirse
como aquello que intuitivamente se reconoce como justo y apropiado para el caso; son ideales
morales de justicia de una sociedad y usualmente se materializan en argumentos bastante simples
y de sentido común para resolver un caso sobre la base de argumentar que es lo justo y debido
para un caso en particular. La invocación al espíritu natural de la legislación se encuentra también
en el artículo 24; es aquel que emana del derecho vigente que debería definirse inductivamente
del orden en general. Otros sostienen que del espíritu general de la legislación surgirían otros
principios amas circunscritos como la buena fe, protección de la apariencia. En este sentido los
principios se entienden como principios “eruditos” en el sentido que son deducciones que han
efectuado la propia doctrina o jurisprudencia.

Más allá del ámbito civil, queda preguntarse si acaso los principios pueden ser considerados
una fuente del derecho. Gran parte de los principios que se pueden tipificar fueron e un principio
ideales políticos (libertad, igualdad).

Estos principios se suelen concretizar en el derecho civil con principios más técnicos y jurídicos.
Frente a la generalidad de la ideología (libertad) existe en el derecho civil un principio específico
que es la autonomía de la voluntad. Frente al ideal de seguridad, existe la irretroactividad de la ley
o la prescripción.

En este escenario, haciendo uso de los principios técnicos los jueves fundan sus sentencias. Los
principios, entonces, sólo adquieren categoría de fuente cuando son invocados en las decisiones
judiciales. Si un principio se usa con frecuencia o unívocamente por los tribunales se entiende que
forma parte del derecho vigente y de esa forma pasa de ser un ideal a constituir un criterio
jurídico.

Incluso más allá de encontrar un sustento legal para utilizar los principios, tiene mucho más
valor el que sean usados por los tribunales. La misma argumentación sobre la base de principios
tiene enormes dificultades. Los principios, a diferencia de las normas no especifican el tiempo ni la
forma de su aplicación. Usualmente los principios aparecen como ideas o argumentos que
aparecen en conflicto entre sí (libertad e igualdad) y por ello deben ser sopesados en su
importancia para resolver (libertad de expresión v/s la honra). El derecho no es sistema cerrado y
de ello dan cuenta los principios. Entonces, existen bienes jurídicos en juego y principios en
contradicción.

a) Autonomía de la voluntad:
Etimológicamente autonomía significa el derecho a regirse por su propia ley y esta
autodeterminación puede entenderse en el derecho civil, ante todo en una perspectiva amplia.
Esta perspectiva debería conducir a sostener que existe un derecho a desarrollar la propia
personalidad que incluye un dominio sobre el cuerpo y un dominio sobre el proyecto de vida que
se decida. La autonomía entonces, conduciría a sostener que las mujeres son propietarias de su

71
cuerpo y pueden decidir si tener o no un hijo. En el ámbito del dominio sobre el propio cuerpo yo
también podría determinar qué hacer con ñel cuando ya no me sirve.

Si esto fuera así podría entenderse la autonomía de la que se dispone como una autonomía
limitada o restringida. P. ej. a pesar de que no sea obligatorio contraer matrimonio, una pareja
conviviente no goza derechos que sí tienen parejas casadas.

Cuando se habla de la voluntad en temas contractuales se habla de autonomía de la voluntad,


y en este ámbito se sostiene que la autonomía del hombre es la que da origen a sus propias leyes y
en ese sentido tal voluntad conduce a señalar que es posible contratar o no contratar, el
contenido del contrato, la persona con la que se contratará y la forma del acuerdo. Esta voluntad
está cometida a restricciones. Los límites a la autonomía de la voluntad son las prohibiciones
legales, el orden público y las buenas costumbres.

Así, por ejemplo, si bien existe como principio general en el derecho chileno la libertad de
elegir si se contrata o no, en salud de la economía la ley prescribe algunas contrataciones forzosas
como en materia de servicios públicos (electricidad, gas, telefonía); en estos casos el prestador de
servicios no puede negarse a contratar. La determinación de la persona del contratante también
queda restringida (sólo se puede contratar con “Chilectra”). En cuanto al contenido también hay
restricciones como en el contrato dirigido, que está definido por reglas en la misma legislación (en
los servicios públicos el precio está normado).

b) Buena fe
Generalmente la buena fe puede entenderse en primer lugar como un estado psicológico o
mental (estar de buna fe) y en segundo lugar puede entenderse como una conducta exterior
(Actuar de buena fe). Por tanto, tiene una fase subjetiva y una fase objetiva.

Es por eso que la buena fe se define (Diccionario Jurídico) como una actitud que demuestra la
convicción o la voluntad de conformase al derecho; convicción o voluntad que permite escapar del
rigor de la ley. El estar o actuar significa que esa persona que está o actúa de buena fe va a recibir
en cierta medida una ventaja en la aplicación de la ley. Por ello la buena fe apela a conceptos
como sinceridad, lealtad, etc. Quien se en encuentra de buena o o quien actúa de buena fe recibe
una ventaja en la aplicación de la ley.

En sus fases subjetivas (como estado mental) la buena fe se traduce en la creencia errónea
acerca de la “regularidad” de la situación. Se está de buena fe porque se creyó y se confió en un
estado aparente de cosas. Es el caso en que un tercero cree en el mandatario de otro, también en
materia de posesión con el heredero aparente. En resumen, es cuando se incurre en un error, ya
sea por desconocimiento o desconfianza de signos exteriores.

Hay muchas disposiciones en el Código Civil que hablan de buena fe (alrededor de 40). En su
fase subjetiva, los artículos: 706 (posesión), 906 (retribuciones luego de la reivindicación), 1267
(referido al que de buena fe ocupa una herencia), 1576 (extinción de las obligaciones), 2202
(mutuo), 2295 (pago de lo no debido) 2297 (cuándo puede repetirse el pago), 2468 (acción
pauliana).

Art. 706 CC: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

72
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario.

Art. 1267 CC: El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las
enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico;
pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y
deterioros.

Art. 1576 CC: Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor
para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.
Art. 2202 CC: Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán
reivindicar las especies, mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato
con el máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo
será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el
artículo 2200.

Art. 2295 CC; Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho
para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor
las acciones del acreedor.

Art. 2297 CC: Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

Art. 2468 CC: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura
del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1.a Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.
2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe
del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado
desde la fecha del acto o contrato.

73
El su fase objetiva, el comportamiento se presenta como honesto, leal y sincero. En esta fase
se vincula la buena fe a aquello que prescribe el artículo 1546 que señala que los contratos deben
cumplirse, ejecutarse de buena fe. Esto significa que el deudor debe ejecutar la obligación de la
forma que fue pactada y cumpliendo las disposiciones de la naturaleza aun cuando no hayan sido
explicitadas. Más allá de la invocación genérica existen otras disposiciones en el Código Civil
referentes a la parte objetiva como los artículos: 1590 y 1591 (materia de pagos), 1660 y 1662 y
1548 y 1549.

Art. 1546 CC: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Art. 1590 CC: Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en
que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o
culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los
deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no
provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del
acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del
contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el
deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o
culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el
estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su
deudor contra el tercero, autor del daño.

Art. 1591 CC: El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le
deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en
casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Art. 1660 CC: Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el
deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto
con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad.

Art. 1662 CC: No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa
de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un
depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de
pagarla en dinero.
Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de
violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.

Art. 1548 CC: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o
cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

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Art. 1549 CC: La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el
debido cuidado.

Se ha estimado que la buena fe se presume, salvo que se demuestre lo contrario. Este


principio emana del art. 707 en materia posesoria (?), en oposición al dolo que se debe probar. Así
como el que actúa de buena fe se premia, al otro se le sanciona; esto demuestra el Art. 94,
número 6: el que solicita la muerte presunta y sabe lo contrario es sancionado. 658, 652 y 1468.

Art. 707 CC: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.

Art. 658 CC: En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte,
ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el
gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.

Art. 652 CC: Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta
es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de
llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a
que fue transportada.

Art. 1468 CC: No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita
a sabiendas.

Clase 30 – Jueves 14 de octubre de 2010


Apuntes de clase.
Francisca Márquez

c) Responsabilidad
Un principio fundamental es la responsabilidad, la víctima debe asumir el costo del daño, salvo
en cuanto exista alguna razón jurídica para trasladar el costo de ese daño a una persona distinta.
Esa razón jurídica es lo que se denomina acto ilícito, y éste asume 2 modalidades esenciales:

Puede ocurrir que opere en ausencia de todo vínculo anterior entre el agente y víctima. Es lo
que se denomina responsabilidad extracontractual, expresión masificada en la 2da mitad del siglo
XX pero es bastante equivoca, otros hablan de responsabilidad delictual o cuasi delictual, no existe
expresion exacta.

En 2do lugar el acto ilícito puede ser incumplimiento contractual, donde si existe un vínculo
previo, lo que se denomina responsabilidad contractual.

Este acto ilícito (contractual o extracontractual), en nuestro sistema de tradición romano


germánica, equivale a la noción de culpa civil (imprudencia) o dolo (intención).

En ocasiones y de manera excepcional la culpa no se establece como un requisito de la


responsabilidad, siendo suficiente que se establezca un daño, aquí hablamos de responsabilidad
estricta (contractual) o responsabilidad por obligaciones de resultado (extracontractual).

75
Más allá la responsabilidad civil tiene requisitos y produce efecto. Los requisitos son las
denominadas condiciones de la responsabilidad, aquellos elementos que deben reunirse para
declarar que un sujeto debe responder, indemnizar a otro.

Las condiciones de la responsabilidad civil extracontractual son:


Una acción libre y voluntaria
Imputabilidad o capacidad
Culpa o dolo
Daño
Relación de causalidad

De estos los verdaderamente relevantes son: culpa, daño y causalidad

Condiciones de la responsabilidad civil contractual:


Incumplimiento del contrato
Capacidad (para contratar)
Mora (retardo culpable)
Daño y causalidad

En cuanto a sus efectos, ambas responsabilidades dicen relación con la extensión de los
perjuicios reparables.

En materia extracontractual, en el presente se puede concluir que los perjuicios indemnizables


son daño patrimonial que comprende daño emergente y lucro cesante, y el daño extra patrimonial
que corresponde a la noción de daño moral.

Estos son los daños que se indemnizan.

Esto es extraordinariamente complejo, habiendo mucho por agregar.

Analizando lo anterior, en un caso lo que se incumple es un contrato y en otro un


incumplimiento de un deber general de conducta, sin duda entre ambos existe una asimetría, en
materia de extensión de los perjuicios que se prevén, obviamente debe influir que las partes
hayan decidido voluntariamente adquirir la obligación. Diferencias en cuanto a causas.

En cuanto a los efectos existen muy pocas diferencias.

Hay un acercamiento entre los estatutos de la responsabilidad civil. Sin embargo, hay quienes
dicen que ambas responsabilidades son muy distintas y por tanto se debe marcar la diferencia
entre ambas.

Algunos autores han dicho que la responsabilidad civil contractual es un término falso, no
existe, que consiste en entregar una prestación equivalente a aquella que no cumplió el deudor.

Aun cuando ninguna regla del sistema chileno se refiera a los perjuicios que se generan del
incumplimiento de una obligación, de todas formas se resuelve acudiendo a los artículos 2314 y

76
siguiente principio de aplicación general. Tiene la función además de interpretar las
disposiciones.

d) Enriquecimiento injustificado
Institución residual que opera donde no existe otra institución que regule la materia.

Cuando no hay motivo valido de una obligación, y aun así se paga, se produce un
enriquecimiento injustificado y un empobrecimiento injustificado, que da lugar a una acción de
repetición, que permite recuperar lo perdido. Permite que se restituya lo dado. No es
indemnización de perjuicio, solo se obtiene lo que se pago, en la indemnización se puede obtener
mucho más.

Subyace como lógica en las prestaciones mutuas y acción reivindicatoria. Art 905 al 917,
también en la lesión, comunidad y pago de lo no debido, acción de repetición que tiene el tercero
civil legalmente responsable que paga la indemnización producto de la acción en contra el
trabajador que genero el daño, ser responsable por los actos de otra persona.

e) Abuso de derecho
Es una contradicción lógica, sin embargo, existen límites extrínsecos e intrínsecos al ejercicio
de los derechos.

f) Lesión
No es un principio general del derecho chileno, se puede definir como un perjuicio producto
de la desigualdad de las prestaciones. Se sustenta en un principio de justicia conmutativa. En
materia contractual se concretiza en la noción de contrato conmutativo, que es aquel donde existe
una equivalencia en las prestaciones 1441. Tal equivalencia que se supone en los contratos
conmutativos debería corregirse por la institución denominada lesión que permitiría recuperar
aquella sección de la prestación que excede de la prestación que recibió de la otra parte,
resguardando un cierto equilibrio en las prestaciones. Sin embargo, tal control del contenido del
contrato no es una regla general de nuestro derecho sino una institución excepcional
comprendida para las compraventas y sujeta bajo ciertas condiciones. El comprador tiene lesión
enorme cuando paga más del doble del justo precio.

El mejor resguardo de la justicia contractual es la libertar, quien dice contractual dice justo, se
entendía que un acuerdo consentido era la mejor garantía para que las prestaciones de las partes
fueran justas, equilibradas. Esto es así en la mayor parte de los casos, salvo en los contratos por
adhesión, donde hay legislación especial, como protección de los trabajadores y consumidores.

Art. 1348 hace extensiva la lesión a la partición.

Art. 1348 CC: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad
de su cuota.

g) Libre circulación de los bienes

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Principio muy antiguo. Se supone que la codificación decimonónica quiso poner fin a las trabas
de la libre circulación proveniente del derecho feudal. En una época en que la riqueza era
inmobiliaria, la economía clásica que sustenta la codificación entendía que las trabas relevantes
que debían eliminarse eran aquellas que afectaban a los bienes inmuebles, y esas trabas se
encontraban en las vinculaciones que se establecían de la tierra que fueron derogadas por 2 leyes
incluso anteriores al código y que prohibieron los fideicomisos y usufructos sucesivos, que
permitían estancar la propiedad en la familia. Se vincula a la abolición de los mayorazgos.

Hoy en día la riqueza es esencialmente mobiliaria.

SEGUNDA PARTE

LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO

§ 2. La relación jurídica de derecho privado

Esto se debe revisar en la página 297 a 355 del Tratado de Derecho Civil de Alessandri,
Somarriva y Vodanovic.

A. Concepto y elementos de la relación jurídica de derecho privado

La relación jurídica de derecho privado se establece entre 2 o más personas. No todas las
relaciones interpersonales interesan al derecho, necesitamos espacios de libertad y hay muchas
instituciones que lo hacen. Usualmente se utiliza el criterio de la sanción para diferenciar cuales
son las relaciones que sí interesan al derecho, las que al Estado le interesa respaldar con una
sanción.

En la estructura de la relación jurídica, existe objeto y sujeto.

(i) Sujetos

El contenido de la relación jurídica entre 2 sujetos se reduce a derechos y deberes, y estos


nacen, producen sus efectos y se extinguen.

Nacen en virtud de los hechos jurídicos, aquellos a los cuales el ordenamiento les atribuye
capacidad de generar consecuencias jurídicas.

(ii) Deber jurídico

Derechos y deberes tienden a examinarse bajo la noción de derecho subjetivo, cuya


complejidad teórica no es consistente con los escasos problemas prácticos que genera. Decenas
de teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo, con un alcance muy limitado en cuanto a
resolución de problemas.

Clase 31 – Lunes 18 de octubre de 2010


Transcripción de audio de clase.
Sergio Faúndez

78
(iii) Derechos Subjetivos

B. Los derechos subjetivos

La clase anterior revisamos la acción jurídica del dº privado y les mencioné el tratamiento
general de esta materia, que lo vamos a tratar en clase y que deben complementar con los
apuntes de Somarriva, Alessandri y Vodanovic. No obstante, en la clase anterior di unas nociones y
alcances que parecen relevantes. Veíamos la relación jurídica de dº privado en la clase anterior, los
sujetos, los deberes jurídicos y los dºs subjetivos. Con respecto a los dºs subjetivos señalar lo
siguiente:

(i) Noción y función del concepto

En general se estima que los dºs subjetivos son prerrogativas, esferas de acción, ámbitos d
actividad que pueden ser ejercidos por las personas bajo la protección del Eº. Son los dºs de las
personas; en verdad, el dº civil es uno de los pocos ordenamientos jurídicos o ámbitos del derecho
que necesitan definir a la persona. La define para precisar quiénes son titulares de los dºs
subjetivos en las relaciones interpersonales. Más allá de connotaciones teóricas, la teoría de los
dºs subjetivos ha construido el derecho civil en la modernidad, y es por eso que varias de las
instituciones del dº civil, como ocurre con el propio abuso de dº, no son entendible sin nociones
previas de este concepto de dº subjetivo.

Ahora, históricamente es muy probable que en el dº romano no tuviera la importancia que


tiene ahora el dº subjetivo. Este dº (el romano) se construyó a partir de la acción. El desarrollo de
la noción de dº subjetivo es propio de la modernidad y de la escuela del derecho natural.

Quien ha hecho magníficas contribuciones a esta noción es Michell Villey.

Desde una perspectiva psicológica es curioso estructura el dº en base a subjetividades, y la


psicología se puede fundar en una especie de egocentrismo o de necesidad, como señala Spinoza.
Se ha llegado a sostener que el mero deseo se puede constituir como derecho.
Contemporáneamente se ha cumplido, como el deseo de los padres ha tener un hijo, que ha dado
acceso a la Procreación asistida.

Desde término de la segunda guerra, se vio la necesidad de reforzar y resguardar la idea de los
derechos (auge de los DDHH); se ha generado una política legislativa que ve todo desde la
perspectiva de los dºs subjetivos. Por ejemplo, la protección del medio ambiente, que es una
protección de bienes se ha configurado como una protección al derecho de vivir en un ambiente
limpio.

El derecho objetivo es considerado como una norma; el subjetivo como una facultad que
deriva de una norma y que merece respeto.

La noción del dº subjetivo ha sido objeto de críticas. Algunos niegan la existencia del dº
subjetivo, sosteniendo que el dº se configura sobre la base de deberes. Como la posición de
Kelsen, donde el dº subjetivo no es más que la aplicación del dº objetivo.

79
Hay otros que entienden que el dº subjetivo constituye una voluntad reconocida por el
derecho subjetivo. La crítica es... ¿Qué pasa con los que no tienen voluntad?

(ii) Tipos de derechos subjetivos

a) Derechos públicos y privados


Dividir entre públicos y privados. Esto es, en la norma en la que se funda el dº subjetivo.
¿Pueden entes públicos ejercer dºs privados y viceversa? Claro que pueden, no depende de la
naturaleza del sujeto sino de la norma.

b) Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena


La siguiente clasificación: potestativos y derechos a la conducta ajena.

Hay diferente utilizaciones de dºs potestativos, pero se utiliza para designar a aquellos dºs
subjetivos que otorgan una facultad creadora de dºs y que también se extiende a su modificación
o extinción. Así, el derecho a contratar y la facultad de suscribir contratos con fuerza obligatoria de
ley entre las partes constituye un dº potestativo. Algunos distinguen aquí, los dºs función: como
representar a un incapaz, que tendría la particularidad de ser un dº potestativo ya que faculta un
derecho de crear dºs y obligaciones comprometiendo al incapaz pero al mismo tiempo envolvería
deberes de protección; se ejerce por el interés del incapaz. Frente a este derecho potestativo
existen otros útiles para el desarrollo de la personalidad como sería la manifestación del ppio de la
autonomía de la voluntad.

Frente a estos dº potestativos que permiten crear relaciones jurídicas existiría también dºs
sobre la conducta ajena. Estos derechos son esencialmente el dº privado, los denominados
derechos personales y derechos reales.

Estos derechos exigen una prestación que puede ser cumplida por otro, puede ser un sujeto
determinado, como ocurre en los dºs personales, o toda la comunidad, como ocurre en los dºs
reales. De ahí que sea relevante distinguir entre dº absoluto y relativo.

c) Derechos absolutos y relativos


La clasificación atiende al carácter del sujeto pasivo del derecho, si hablamos de derecho en las
relaciones interpersonales, necesariamente hablamos de que deba existir una obligación. Los
derechos absolutos, el sujeto pasivo son todos, es ilimitado, universal; y generalmente este sujeto
pasivo debe abstenerse y respetar el ejercicio de ese derecho. En la nomenclatura civil se dice que
estos derechos son OPONIBLES a todos, y todos deben respetarlos. Es lo que ocurre con los
derechos de la personalidad y los derechos reales. Los derechos personales son aquellos que
tienen un sujeto pasivo determinado, individualizado, es una persona la obligada a una prestación.
Es por eso que los derechos relativos están constituidos por esencia con los derechos personales u
obligaciones.

El dº privado civil se divide entre los dºs patrimoniales y los dºs extrapatrimoniales.

d) Derechos extrapatrimoniales
La distinción entre estos dºs subjetivos atiende a la utilidad económica, si tales dºs son
avaluables en dinero. Los extrapatrimoniales, en origen, no tienen utilidad económica, y no son

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avaluables en dinero. No obstante, pueden derivar o pueden traer aparejados consecuencias
patrimoniales, si se infringen. Como ocurre con la indemnización de perjuicios. Estos son derecho
extrapatrimoniales, pero su vulneración puede traer consecuencias patrimoniales. Los dºs de
familia también son dºs subjetivos extrapatrimoniales, estos derivan de la pareja al contraer
matrimonio y de los hijos.

Tampoco son avaluables en dinero, y si se vulneran puede que una indemnización sea
pecuniaria. No pueden transferirse, no se pueden ceder el dº del hijo o el dº a la intimidad.

e) Derechos Patrimoniales (Remisión a Derecho Civil III y IV)


Los patrimoniales son, el dº de bienes, materia contractual y el régimen general de las
obligaciones (disposiciones que se aplican a los contratos pero que tienen una potencial aplicación
a otras materias), la responsabilidad civil extracontractual y el dº de sucesión (pero está entre el dº
de familia y el dº patrimonial).

e.1 Derechos reales

Concepto y Objeto
Los dºs reales, son los dºs que se tienen sobre una cosa sin respecto de otra persona. La
potestad que otorga el dº está de tal manera mediatizada por la cosa que está entendido que es
un derecho directo sobre la cosa, y no con respecto a otras personas. En verdad, el dº real da
ciertas facultades sobre la cosa, por ejemplo el dº real de propiedad, da la facultad de usar, gozar y
disponer sobre él.

Pero como el dº es sobre relaciones interpersonales, el dº se ejerce no sobre la cosa sino sobre
otros, es excluir al resto del uso, goce y disposición de la cosa. Los demás deben respetar ese dº
real y abstenerse de impedirlo. Así se menciona en el Art. 577.

Art. 577 CC: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.

Estos dºs no se pueden crear, sólo son los que señala la ley, por una razón de orden público ya
que son oponibles a todos. Naturalmente, un alcance así de amplio no puede tener su origen en
una decisión voluntaria y particular.

Tipos
El principal derecho real es la propiedad, se sostiene que frente a la propiedad los otros
derechos reales, o son desmembraciones del dominio o bien, son garantías. Concede el uso, goce y
disposición; la desmembración del dominio transfieren alguna de esas facultades a un tercero, por
ejemplo el uso y goce puede cederse a un tercero por medio de un usufructo. Conservando el
propietario la disposición.

Lo mismo ocurre con la servidumbre, como la de paso. Se concede una parte del uso y goce del
paso por un terreno.

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Los dºs reales de garantía son la hipoteca y la prenda. La particularidad de estas garantías es
que se ejercen sobre la cosa, si no se paga la deuda se remata el bien inmueble o mueble. Son
derechos reales, por lo tanto, oponible a todos, en consecuencia cualquiera sea el propietario si la
cosa se transfiere, la hipoteca se hará de igual manera. La hipoteca y la prenda siguen a la cosa no
al propietario.

Acciones
De los derechos reales nacen las acciones reales. La acción por excelencia es la reivindicatoria
que permite recuperar la cosa que se ha perdido, es la acción del propietario. La acción de
protección también se ha utilizado para defender derechos reales por cuanto el derecho de
dominio constituye un derecho fundamental reconocido por la Cº. De la misma forma, hay
acciones penales que protegen derechos reales, como la usurpación, por ejemplo.

Finalmente también la acción de responsabilidad civil extracontractual protege la propiedad.


La noción de daño material está compuesta por daño emergente, perjuicio actual, y el lucro
cesante, las ganancias futuras que se dejan de recibir por la acción ilícita.

e.2) Derechos personales y obligaciones

Concepto y Naturaleza
Los derechos personales: son los que se tienen con respecto a otra persona. Art. 578 lo define.
De aquí deriva una acción personal contra un sujeto específico. Los dºs personales se tienen
contra una persona que se encuentra obligada a dar, hacer o no hacer algo. Como adquiere tal
relevancia el aspecto del sujeto pasivo, tiende a utilizarse la nomenclatura de OBLIGACIONES para
referirse a los dºs personales.

Fuentes
Las fuentes de las obligaciones están señaladas en el art. 1437. Son: el contrato, la ley, el
cuasicontrato (enriquecimiento injustificado, por ejemplo) y el hecho ilícito (responsabilidad. civil
extracontractual).

Art. 1437 CC: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.

Tipos de prestaciones sobre los que recaen


Los tipos de prestación recaen sobre una cosa, dar una cosa, hacer algo o no hacer algo.

Acciones que nacen de los derechos subjetivos


De estos derechos nacen acciones personales, ellas dependerán de la fuente y tipo de
obligación. Si fue un contrato que no se cumplió, será la acción de cumplimiento de contrato. En la
ley, ella misma menciona la acción que emana. En el acto ilícito, la acción es responsabilidad civil
extracontractual. En el caso de los cuasicontratos es la acción de repetición.

e.3) Elementos de la obligación

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Sujetos
En cuanto a los elementos de la obligación: Sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor).

Prestación
La prestación es relevante de definirla porque de ello dependerá cómo se cumple la obligación
y que ocurre cuando no se cumple.

La obligación de dar se cumple entregando la cosa específica que se contrató cuando se trata
de una especie o cuerpo cierto, o una de la calidad mediana del género, por ejemplo si se vendió
un quintal de trigo, se debe entregar un quintal de trigo de similar calidad.

En las obligaciones que establecen un hacer o un no hacer, para evaluar cómo debe cumplirse
hay que establecer un criterio de conducta. El médico, por ejemplo, está obligado a efectuar un
hacer, y esa prestación de servicios debe cumplirla diligentemente. Por eso, en este caso no
bastará probar que no se cumplió, sino que se debe mostrar que el médico actuó de manera
imprudente. El incumplimiento es indisociable de la noción de culpa. Si no se cumplen estas
prestaciones, también se derivan ciertos efectos distintos dependiendo del tipo de prestación. Una
obligación de dar una especie, se puede exigir el cumplimiento de la misma para que se entregue
esa especie de cuerpo cierto. Si por alguna razón se hace imposible la entrega, se traduce en una
indemnización de perjuicio. Si es una obligación de hacer, lo que se hace es apremiar al deudor
para que cumpla, si no lo hace, se puede encargar un tercero el cumplimiento o una
indemnización de perjuicio. En el caso de no hacer, se puede ordenar la destrucción de lo hecho,
siempre y cuando pueda hacerse y responda a los fines del contrato.

e.4) Resumen de diferencias entre derechos reales y derechos personales

Los derechos reales se ejercen de toda persona y de ellos emanan las acciones reales.
Los tipos de derechos reales se encuentran en la ley y no pueden inventarse.
Los derechos personales se ejercen respecto de una persona singular y de ellos emanan las
acciones personales.
Su número es infinito, son todos los que puedan crear las partes.

(iii) Adquisición, transferencia y pérdida de los derechos subjetivos

Puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando surge en el individuo con independencia
de otra persona. Es derivada cuando dicho derecho proviene de otro.

Esta distinción es relevante por cuanto se trata de una adquisición derivada se reciben los dºs
en la condición que se encuentran. Los dºs personales generalmente son originarios, nacen con el
contrato que es la principal fuente de obligaciones. Pero a veces se puede ceder por lo que serían
un dº derivado, art. 699 cuando se cede un crédito.

Los derechos reales, en cambio, esencialmente se adquieren de forma derivada. La


transferencia de propiedad, que es la tradición como modo de adquirir.

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La forma de adquirir los derechos reales es lo que se denomina modos de adquirir, que se
encuentra regulado en el art. 588. En cuanto a la transferencia (por acto entre vivos) y transmisión
(por sucesión).

La transferencia siempre es un acto singular, la transmisión puede ser a título universal


(heredero) o a título singular (legatario). No se pueden transferir ni transmitir más derechos de los
que se tienen. Arts. 682 y 717 que recogen este ppio.

Art. 682 CC: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido
desde el momento de la tradición.

Art. 717 CC: Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores.

Hay derechos intransferibles, como los derechos de familia. Hay algunos que se pueden
transferir pero no transmitir, como el usufructo.

Los derechos subjetivos se pueden modificar en cuanto a objeto o a sujeto.

En cuanto a la extinción de los dºs subjetivos, puede ocurrir en el actual titular, con la
transferencia o transmisión. Pero hay veces cuando se extingue definitivamente por ejemplo
cuando se cumple un contrato, o su plazo o alguna condición (en el caso de los derechos
personales).

(iv) Límites de los derechos subjetivos privados (nociones sobre abuso de derecho)

El límite conduce a la noción de abuso de derecho. Es en cierta medida una contradicción


lógica sostener que se ejerce un derecho y que se puede abusar del mismo. Abusar de un derecho
es ejercer un no-derecho, cuando abusamos de un derecho es una ilicitud.

Como sea, esta noción es muy importante en el derecho civil. Tiene repercusiones en todas las
materias del derecho civil: en el dº de propiedad, en materia contractual (teoría de los actos
propios), en la responsabilidad (generando daños).

El abuso de dº constituye un límite externo al ejercicio del dº. La teoría más utilizada para
explicar esta noción es la de Josserand, que sostuvo que el abuso de derecho es el ejercicio del
mismo contrariando los fines impuestos por el ordenamiento jurídico. Eso conduce a examinar los
fines con los que se ejerció ese derecho. Esto significa una intromisión de la libertad y una
discrecionalidad judicial enorme.

Se entiende el abuso como un correctivo al ejercicio anormal del derecho, y ese ejercicio
puede emanar ya sea directamente de la intención de dañar o ya sea con una infracción a la

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lealtad que debe existir. La noción de actos propios establece una prohibición de actuar en
contradicción con los actos anteriores de la misma persona.

(Leer “Limites de los dºs subjetivos de Enrique Barros”)

Clase 32 – Martes 19 de octubre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna

§ 3. Sujetos de la relación obligatoria: personas naturales

“Hominum causa omne jus onstitutm”


Hermogenieno, Siglo IV aprox. Digesto 1, 5, 2.

El alcance de la noción de persona del derecho civil es mucho mayor que las otras ramas.

El derecho civil regula las relaciones privadas intersubjetivas y por ello debe definir aquellos
sujetos. La definición de persona en el derecho privado es diversa aquella que se puede encontrar
en la filosofía; a veces esas definiciones son orientadores, pero no se siguen con el derecho
privado.

En el CC Andrés Bello sólo dio unos lineamientos para definir quienes serían personas y por
ende gozarían de derechos subjetivos. La persona es un ente capaz de ser titular de derechos y
obligaciones. El libro Primero del CC regula a las personas, pero también a la familia. Además otras
disposiciones como la Nueva Ley de Matrimonio Civil o la Ley de adopciones.

Este libro primero define a los sujetos de derecho y regula algunos de sus derechos y
obligaciones y sus derechos subjetivos. El orden en que aparece la materia Bello lo copió de las
Institutas de Gayo. Este orden es consistente con al perspectiva individualista que inspiró la
modernidad, así, la familia aparece como un atributo de la persona, de ahí que sea consistente no
solo con la noción de persona, sino que también con la noción de familia. No sólo se parte de un
radical individualismo, sino también de la familia, la cual es percibida como un ente funcional a los
proyectos individuales, un instrumento entregado para el desarrollo de la personalidad.

El CC regula dos tipos de personas que jurídicamente son muy similares, pero que en términos
reales son radicalmente distintos. El Código regula a las personas naturales y las personas
jurídicas. La nomenclatura es engañosa, en realidad la personalidad jurídica es una creación del
derecho. Decir persona en derecho privado es hablar de una categoría jurídica, que puede no
coincidir con lo que comúnmente se entiende como persona. Tal categoría jurídica reviste al
individuo u ente de una serie de derechos y obligaciones y se conforma por una serie de atributos
(como el nombre o el domicilio) y derechos de la personalidad (integridad, honra, privacidad). Esta
categoría el derecho la aplica a entes naturales y entes ficticios creados por el hombre, como lo
son las personas jurídicas o morales. Por ello ambos gozan de “personalidad jurídica” aunque
tienen distinta naturaleza.

Existe una cierta analogía entre la personalidad jurídica reconocida a los entes biológicos y los
entes ficticios. Prueba de ello es que la jurisprudencia nacional en los últimos 20 años ha tendido a
reconocer derechos de la personalidad a personas jurídicas sin fines de lucro e incluso a

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sociedades anónimas. Así, se ha sostenido por la jurisprudencia que se atenta contra la honra de la
personalidad jurídica que un banco proteste cheques sin motivo. También en materia de
fundaciones se sostiene que es posible sancionar actos que atenten contra su imagen,

Las personas jurídicas se dividen en: con fines de lucro y sin fines de lucro. Las sin fines de
lucro pueden ser corporaciones (unión de personas) o fundaciones (destinación de un patrimonio
a la beneficencia). Las con fines de lucro son sociedades y se les considera contratos (por ende se
regulan en el libro IV). Las más comunes son las Sociedades anónimas y las Sociedades con
responsabilidad limitada y no las Sociedades Colectivas ya que no limitan la responsabilidad
patrimonial.

A. Existencia Natural del ser humano

Están reguladas en el Libro Primero. En el Título I y II se tratan los temas de: individuo, su
emergencia en el derecho, atributos funcionales y fin de su existencia. Los Títulos III a XVIII tratan
el derecho de familia: esponsales, matrimonio, filiación, acciones de filiación, derechos y
obligaciones entre padres e hijos, patria potestad, las pruebas del estado civil, alimentos. En los
Títulos XIX a XXXII (más los IX y X en relaciones a la autoridad paterna y patria potestad) vuelve a
surgir el individuo, pero ya no en su totalidad; se trata de las incapacidades y representación.
Curiosamente el CC dedica muy pocas reglas a la capacidad de las personas, pero muchas a la
incapacidad, esto se debe a que la incapacidad requiere regulación en tanto estado no natural.

Sin embargo esta no es una relación completa. Faltan los derechos de la personalidad que
conforman una noción de persona de u modo mucho más inmediato que, por ejemplo, los
atributos de la personalidad. Si bien se puede sostener que algunos de estos derechos subyacen el
CC principalmente se encuentran en la CPR y los Tratados Internacionales, lo cual ha ayudado a
aumentar la autonomía de los individuos.

Hay que tener en cuenta que la evolución del derecho civil en materia de persona condujo a
una regulación no sólo de las incapacidades, sino que también ha surgido la idea de proteger a las
personas de sí mismas.

El Código Napoleón también tenía este vació en los derechos de la personalidad, pero esto se
incorporó en los años 90.

Desde una perspectiva sociológica la colectividad es anterior al individuo (Emil Durkhein), el


individuo sería una consecuencia de la vida en grupo. La pregunta que surge naturalmente es
cuándo nació el individuo y desde las distintas perspectivas filosóficas se pueden desprender
varias conclusiones, p. ej. para el marxismo la persona era un invento de la burguesía.

Los estudios de derecho generalmente se iniciaron con el estudio de la persona. En Grecia, la


noción de persona habría surgido hacia el VII ac cuando las siluetas de las figuras se comenzaron a
definir más claramente.

Otros sostienen que en la noción de persona tiene mucho que ver e dogma de la trinidad.

Antropológicamente la noción de individuo surgió hace mucho tiempo cuando el primer niño
fue llamado por una voz (palabra, sonido) en especial que lo separó del resto.

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En las propias institutas de Gayo se hablaba de derecho de las personas, lo que en el Digesto
se cambió por “la condición de los hombres”.

La consideración de cada individuo de la especio humana como persona es un fenómeno


moderno El art. 55 del CC entonces, es una invención moderna, “Son personas todos los individuos
de la especie humana, sin importar su edad, sexo, estirpe o condición”.

Art. 55 CC: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.

Esto tiene que ver con la prohibición de la esclavitud- En Chile, se declaró la libertad de vientre
en 1811 y luego en 1823 se abolió completamente, pero hasta 1943, existieron individuos de la
especie humana privadas de todo derecho, era la institución de la muerte civil. En ella caían todos
quienes se integraban a una comunidad religiosa. Se suele sostener que una forma moderna de
esclavitud y de reducción de la persona es el sobreendeudamiento, ya que coarta la libertad de las
personas.

Se cree que la filosofía individualista del derecho viene desde los tiempos del derecho romano
con influencia estoica. Además, se piensa que la filosofía de Kant es la precursora de la visión de
persona libre. Por otro lado, la reforma protestante fue un gran impulso para la conceptualización
de persona ya que eliminó el nexo entre dios y la persona. La Revolución Francesa también tuvo
que ver. La caída de los totalitarismos también fue influyente (URSS: colectividad por sobre
persona).

El CC regula un tipo de persona natural que está fundado, ante todo, en una voluntad, por ello
el cuerpo humano prácticamente no aparece en el Código y su protección se debe a los DD.FF.
reconocidos en la Constitución.

La inviolabilidad del cuerpo humano se encuentra cautelada por el ordenamiento jurídico en


general. La Constitución reconoce el derecho a la integridad física y ofrece el recurso de
protección para su respeto. El Código Penal sanciona el homicidio o las agresiones. El código civil,
con la responsabilidad, ofrece reparaciones por daño corporal.

El cuerpo humano no sólo se protege de los otros, sino también de atentados que provienen
del propio individuo excluyéndose del comercio al cuerpo, los órganos del cuerpo humano no se
pueden vender, pero sí se pueden disponer partes a título gratuito, la disposición del cadáver sólo
para docencia o investigación (art 145 a 154 del Código Sanitario, modificados por la Ley de
Donación de Órganos, que recientemente fue modificada). Al cuerpo humano enfermo se le
garantiza la salud mediante el derecho a la protección de la salud (Art 19, Nº __ CPR).

Hay algunos problemas vinculados al cuerpo humano que surgieron por la bioética.

Clase 33 – Jueves 21 de octubre de 2010


Clase hecha por el ayudante José Antonio Sánchez
Apuntes de clase.
David Bruna

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Límites a los derechos subjetivos
1. Concepto de Derecho Subjetivos
2. Límites a los Derechos Subjetivos
a. Emanan del propio contenido del derecho
b. Teorías que emanan del abuso del derecho

El problema de límites al derecho subjetivo tiene relación con el contenido del derecho
subjetivo

1. Concepto de Derecho Subjetivo: Es una concesión que el ordenamiento entrega a los


particulares (poder actuar) que se reconoce a un sujeto para satisfacer sus intereses que está
amparado por el ordenamiento jurídico. O sea, es un derecho que se entrega a la voluntad de
un sujeto para satisfacer sus intereses.

El primer elemento se vincula al interés del propio titular. El segundo elemento importante
es la idea de voluntad, ya que el derecho se ejerce a la voluntad del sujeto.

Siempre que se reconoce un derecho subjetivo se establece de forma correlativa un deber


de un tercero, ya sea haciendo o absteniéndose de algo.

El derecho s siempre se entrega al individuo en relación a sus interrelaciones personales.


No tiene objeto que se entregue un derecho si no se puede exigir a nadie. La exigibilidad del
derecho es una parte muy importante en el contenido del derecho.

Al titular se le entrega el poder de exigir el cumplimiento del derecho que le corresponde.


No atañe al ordenamiento ni al estado. Por ello siempre es necesaria una limitación al derecho
que se le entrega al sujeto.

Se discute si acaso los derechos de la personalidad son o no derechos subjetivos, debido a


que se piensa que es necesario un contrato para que existan.

2. Límites a los derechos subjetivos:


a. En relación al contenido del derecho.
El abuso del derecho tiene que ver con su contenido, no del abuso en sí
Derechos Potestativos
Derechos de Función

b. Teorías que emanan del abuso del derecho


Los derechos subjetivos atienden al bien común y no al interés propio. Tiene que
ver con que el derecho ejercido está de acuerdo al ordenamiento en su contenido,
pero va en franco abuso.

El principio de autonomía es una de las grandes objeciones a las teorías del abuso
del derecho. Un derecho no puede ser lícito por un lado pero ilícito por otro.
Siendo los derechos subjetivos reconocidos solo en a finalidad que el
ordenamiento señala, todo ejercicio distinto sería ilícito. Todos los derechos son
entregados con una noción de bien común.

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Clase 34 – Lunes 25 de octubre de 2010
Apuntes de clase.
Francisca Márquez

B. Existencia legal del ser humano. El concepto de persona natural del Código Civil

Más allá de la realidad física que envuelve la personalidad, la ley civil debe señalar ante todo
para definir el sujeto de derechos y obligaciones, cuando va a comenzar la existencia legal de una
persona, y cuando termina. Obviamente puede coincidir o no con la existencia natural.

El código civil parte definiendo que son las personas.

Art. 55 CC: son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.

Todo hijo de mujer es persona, aun con enfermedades, discapacidades, etc. Tampoco importa
su edad, por lo que las facultades mentales y conciencia no está desarrollada.

Decir persona es decir sujeto de derecho y obligaciones, y aun contempla a quienes no pueden
ejercer estos derechos por sí mismos.

Existe un proyecto de ley sobre discriminación, que prohíbe hacer diferencias entre las
personas por su condición sexual.

La estirpe se refiere al tronco familiar, si el hijo nace dentro o no del matrimonio, padre
conocido o desconocido, etc. Ahora no importa, pero antes sí era determinante.

Condición se refiere a la posición social, al origen familiar.

Art. 57 CC: La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la


adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.

(i) Principio de existencia de las personas naturales

La persona desde la perspectiva civil comienza al nacer.

Art. 74 CC: la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás.

Desde la perspectiva de la biología son muchos los puntos de vista acerca del comienzo de la
vida humana, sin embargo, ante la ley, el nacimiento requiere ante todo la separación.

Existen algunas discusiones acerca de lo que significa separarse “completamente” de la madre.


Usualmente se ha dicho que esto implicaría el corte del cordón umbilical. Para otros se sostiene

89
que eso no sería imprescindible, pues el cordón pierde su función fuera del cuerpo de la madre, y
esto sería peligroso porque supedita el nacimiento a una voluntad, a una intervención del médico
o de la madre, y si se mata a ese niño antes del corte del cordón, ¿no se estaría hablando de
homicidio? En la práctica esto no suscita problemas.

Además es necesario un momento de vida independiente para ser considerado persona.


Posición que se opone a otra no seguida por el d. nacional, que es la denominada de la viabilidad,
donde para declarar persona a un ser humano se requiere nacimiento, separación de la madre y
que el niño sea apto para la vida. Es bastante difícil determinar cuando esto sucede. Amplio
margen a la apreciación y arbitrariedad.

De todas formas se presentan pocos problemas de interpretación. En Francia se sigue esta


teoría.

Es necesario referirse al tratamiento legal del que está por nacer, el nasciturus

(ii) Tratamiento especial del nascirutus

Art. 75 CC: La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a
petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

La ley lo que declara y la constitución repite esta norma, es que se protege la vida del que está
por nacer, no tiene derecho a la vida. Que se declare un deber de protección no equivale a atribuir
personalidad. Lo protegido constituye un objeto de protección, no un sujeto.

Esta cuestión se vincula a la discusión del aborto.

El sistema objetivo ordena proteger al nasciturus.

En verdad a pesar de que las prohibiciones parecen absolutas, el aborto siempre ha existido en
Chile.

Entre 1875 y 1931 en Chile se entendió implícitamente autorizado el aborto terapéutico, en


1931 el código sanitario introduce una expresa disposición al aborto terapéutico, cuando se
encontraba amenazada la salud maternal.

Así se mantuvo hasta 1989, año en el que fue derogada esa autorización, prohibición que
incorporo el Gobierno Militar con el apoyo de la iglesia católica.

A pesar de esa prohibición el aborto sigue practicándose. Aborto consentido continua en


plena clandestinidad e ilegalidad, y aborto terapéuticos se siguen efectuando, justificándose en
que la muerte del feto fue un efecto indirecto no deseado de las acciones por salvar a la mujer. Así
se presenta médicamente para evitar la sanción penal. En tal caso, con efecto indirecto, no sería
tampoco una acción moralmente reprochable, sino una acción buena que pretende salvar a la
madre, lo que produce un efecto colateral no deseado.

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No hay estadísticas claras, pero todo indica que en Chile la cifra de aborto anual, es
descomunal, equivalente a países con una población 5 veces superior, se estima que existen al año
entre 150.000 y 200.000. Claramente no son cifras oficiales.

Todo esto sucede en lugares insalubres, poniendo en riesgo la vida de las mujeres.

Generalmente se argumenta en términos de la vida del feto, pero hay escasa preocupación por
las mujeres forzadas a cometer abortos clandestinos con amenazas para su vida y sanciones
penales.
Esta realidad esconde una desigualdad social, son las mujeres pobres las más expuestas.
Cuando llegan con complicaciones a los hospitales públicos. En contraste, quienes tienen los
medios pueden abortarse en el extranjero o incluso en chile con buenas condiciones de
salubridad.

Cuando en un hospital público se recibe a una mujer que se sospecha que ha abortado, tienen
obligación de denunciarlo. Y esas mujeres pobres terminan en un juicio penal.

Más allá de los argumentos basados en la igualdad, también está la autonomía femenina. La
pregunta esencial es si podemos imponer a las mujeres la obligación de tolerar un embarazo. Hay
situaciones límites en que tal obligación no es exigible jurídicamente, y solo cabe entregar a la
autonomía de las mujeres la decisión de seguir con el embarazo.

1) Ante todo no puede exigírsele sacrificar su vida o gravemente su salud por la vida del feto,
debería respetarse la decisión de interrumpir un embarazo si medicamente eso es
aconsejable. En nuestro ordenamiento a NADIE se le obliga sacrificar la vida por la de otro.

2) En 2do lugar se encuentran los casos en que el feto es inviable o sufre de graves
afecciones congénitas, pareciera que el derecho no puede atribuir a la mujer la carga de
continuar con un embarazo que le provocará una carga enorme, un dolor constante. La
decisión de llevarla adelante DEBERIA quedar entregada a ella.

Sostener que debe ser la vida soportada contra la voluntad de la mujer, (a juicio del profe) es
demasiado.

Aquí surge también la discusión de la eugenesia, donde trazar los límites de quien debería
nacer podría ser arbitrario.

1) Está en caso de las mujeres abusadas sexualmente

2) Finalmente está la razón (más debatida) de que la mujer por razones socioeconómicas o
por lo que sea, quiera someterse a un aborto. En este caso, el aborto debería plantearse
como el último camino (como en algunas legislaciones)

Esto también debe ser acompañado de medidas que eviten los embarazos no deseados. Ej:
educación sexual, anticoncepción de emergencia, esterilización voluntaria.

91
Somos uno de los pocos países que tienen este tipo de legislación, en prácticamente toda
Europa está permitido. Además, por dejar tranquilos a los opositores (conservadores, religiosos) ,
de todos modos no se cumple en la práctica.

Ley 20418 de 28 de Enero de 2010, intenta conciliar las posiciones. Establece el derecho de
toda persona a recibir educación sexual, aunque entrega a las creencias de cada institución
entregar los conocimientos que estime convenientes (esto es una estupidez, pues se puede
enseñar una realidad inconcebible en los tiempos modernos, no tiene consistencia). Es muy difícil
conciliar que todos tengamos acceso igualitario a los métodos y además se deje espacio de
decisión a las creencias, pues siendo así la igualdad es irreal.
Una política pública debería obligar a TODOS los establecimiento que se enseñen cuales son
los métodos disponibles.

También establece el derecho a establecer libremente los métodos de control de la fertilidad,


pero la libertad sin información es una utopía.

Finalmente la ley establece el deber del estado de poner a disposición de la población los
métodos anticonceptivos, siempre y cuando estas no tengan efecto directo de aborto.

Esta ley vuelve la discusión al punto de partida, pues conduce a seguir debatiendo si la
anticoncepción es o no abortiva.

Clase 35 – Martes 26 de octubre de 2010


Apuntes de clase.
Teresita Cea
(iii) Fin de la existencia de las personas naturales

a) Muerte Natural

Del Término de las personas


Fin de la existencia de la persona
Muerte natural
Art. 78: termina en la muerte natural

Art. 78 CC: La persona termina en la muerte natural.

Es importante precisar la muerte (lugar, momento) por sus consecuencias patrimoniales y la


donación de órganos, eutanasia. Los límites son relevantes. Existen dos corrientes:
Los que señalan que la vida termina con el cese de las funciones cardiovasculares.
Los que señalan que la vida termina con el cese de las funciones encefálicas Esta es la
postura que predomina por ley en Chile.

Revisar el artículo de Juan Carlos Flores: Muerte encefálica, bioética y transplante de órganos.
Revista Médica de Chile, 2004 v.132.

Art. 149 del Código Sanitario.


Art. 78 CC: importante en materia de sucesiones.

92
Muerte Civil
Consecuencia de la profesión religiosa (católica) por voto solemne o informal. Hacían a la
persona incapaz relativa. En 1943 la ley 7712 deroga esta institución por influencia de Alessandri.
(Arts. 95 a 97 del CC derogados).

b) Muerte Presunta
Ficción de la muerte natural ante la desaparición o el cese de noticas de una persona. Requiere
un procedimiento judicial que generalmente es hecho por los herederos. Se encuentra entre los
arts. 80 y 94 del CC. Los herederos o acreedores pueden tener interés en el patrimonio.

Etapas de la muerte presunta


1. Mera ausencia.
2. Posesión provisoria de los bienes.
3. Posesión definitiva de los bienes.

1. Mera ausencia.
Se deja de tener noticias del ausente y se busca proteger sus bienes y derechos para lo cual se
nombra un mandatario (cuando fue previsor y dejó un mandato general) o un curador de bienes
del ausente (Art. 493 yss). Esto dura cinco años; pero en caso de desastres, un año (art. 81, nº9); y
en el caso de pérdida de naves y aeronaves (art. 81, nº 8). No requiere pronunciamiento judicial
hasta la designación de un curador de bienes. Cuando se fija la declaración de muerte se pasa a la
posesión provisoria.

2. Posesión provisoria de los bienes.


Salvo los casos del art. 81 nº 7, 8, y 9, se concede de inmediato:

Requisitos de la declaración de muerte presunta y sus consecuencias (Art. 81)


Probar ausencia física y de noticias del sujeto.
Que se hayan hecho gestiones para ubicarlo (Art. 81 nº 1).
Citaciones, tres veces cada dos meses. (Art. 81 nº 2)
Declaración de muerte presunta luego de dos meses desde la última citación (Art. 81 nº 3).
Oír al defensor de ausentes (Art. 81, nº 4).
Sentencia en el Diario Oficial (Art. 81 nº 5).

Luego de esto el juez fija la fecha presuntiva de la muerte el último del primer bienio contado
desde la fecha de las últimas noticias (Art 81 nº6).

Casos especiales: Art. 81, nº 7, 8 y 9. Se fija la fecha de la muerte el día de la guerra o un día
intermedio entre el principio y fin del conflicto; o el día presuntivo del suceso; o el día del
desastre.

Revisar Art. 82.

Efectos del decreto de posesión efectiva


Término de la sociedad conyugal o de la participación en los gananciales (Art. 84).
Emancipación de los hijos salvo patria potestad de la madre (Art. 270) o guarda (Art. 273).
Se abre la sucesión del desaparecido a legitimarios (ab intestato) a la (Art. 955 y 1240) fecha
de la muerte presunta (Arts. 85 a 89).

93
Los herederos tienen sólo garantías ante el posible retorno del desaparecido, ya que son sólo
poseedores provisorios y no definitivos.
Termina posesión provisoria cuando reaparece el sujeto o se da paso a la posesión definitiva.
Dura ordinariamente cinco años.

Art. 80 CC: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y


verificándose las condiciones que van a expresarse.

Art. 81 CC: 1º La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del
desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha
de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años.
2º Entre estas pruebas será de rigor la citación del desaparecido; que deberá haberse
repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada
dos citaciones.
3º La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella,
con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación.
4º Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores,
el defensor de ausentes; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga
interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del
desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias
convengan.
5º Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán en el periódico
oficial.
6º El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde
la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha, concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
7º Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde
entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números
precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro,
o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y
el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
8º Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha
de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga
interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en
conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los
bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus
restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse
los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren
hallados. Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o
viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en
los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido
por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la
desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas. En estos casos no regirán
lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el número 3º; pero será de rigor oír a la

94
Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de
nave o de aeronave.
9º Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los
desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este caso, la citación de los
desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial
correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en
las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o
de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre
estas dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más
desaparecidos. El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o
fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.

Art. 82. El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los
dichos cinco años, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido. Podrá asimismo concederla, transcurridos que sean diez años desde la fecha de
las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad del
desaparecido si viviese.

Art. 83. Durante los cinco años o seis meses prescritos en los números 6º, 7º y 8º del
artículo 81, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del
desaparecido sus apoderados o representantes legales.

Art. 84. En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad
conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el
desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido
hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos. No
presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso en el
Libro III, título De la apertura de la sucesión.

Art. 85. Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o
legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que
suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha
de la muerte presunta.

Art. 86. Los poseedores provisorios formarán ante todo un inventario solemne de los
bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista.

Art. 87. Los poseedores provisorios representarán a la sucesión en las acciones y defensas
contra terceros.

Art. 88. Los poseedores provisorios podrán desde luego vender una parte de los muebles o
todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausentes. Los bienes raíces del
desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por
causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa, y con

95
audiencia del defensor. La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en
pública subasta.

Art. 89. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y
restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses.

Clase 36 – 28 de octubre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna
Muerte presunta (Continuación)
Art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil
El Matrimonio termina por muerte presunta luego de 10 años desde transcurrida la última
noticia. 5 años cuando pueda tener más de 70. En el caso de naves o aeronaves termina con 1 año
desde la última noticia

Artículo 43, inciso 1º LMC.- El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los
cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presunción de muerte.

Art 91. Todos los que tengan derechos subordinados a la muerte de alguien entran en ejercicio
de esos derechos.

Art. 90. Si durante la posesión provisoria no reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren


noticias que motivaren la distribución de sus bienes según las reglas generales, se decretará la
posesión definitiva y se cancelarán las cauciones. En virtud de la posesión definitiva cesan las
restricciones impuestas por el artículo 88. Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el
decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas
generales.

Art. 91. Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido,
podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte.

El fideicomiso y el usufructo son dos desmembraciones del dominio que se analizarán en


Derecho Civil 4. El usufructo es un derecho real y termina con la muerte del usufructuario.

La muerte es un plazo indeterminado, no una condición.

Otro efecto de la posesión definitiva de los bienes del ausente es que si no ha existido con
anterioridad la posesión provisoria (no es necesaria en casos de sismo, guerra, etc.) en estos casos
se abre la sucesión definitiva. La posesión definitiva otorga una disposición definitiva de los bienes
del ausente, por ello no está sometida a los límites de la posesión provisoria.

Art 90, inc. 3: Apertura de la sucesión en caso de que no haya existido posesión provisoria.

96
Si no hay restricción alguna a la herencia se otorga la posesión definitiva y los herederos
entran en posesión sin límite alguno y, entre otras cosas, pueden repartir las cosas sometiéndose a
común acuerdo o a un arbitraje.

Si el desaparecido reaparece
Art 93. El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse (anularse) a favor del desaparecido
si reapareciere o (o si aparecen…) de su legitimario habido durante su desaparecimiento o de su
cónyuge por matrimonio contraído en la misma fecha (durante el desaparecimiento).

Art. 93. El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por
matrimonio contraído en la misma época.

Art 94. La recisión corre cuando: aparece, en los plazos que la ley señala, ----, Solo recuperan lo
que existe (Nº 5 que sea considerado como poseedor de buena fe significa que tiene tratamiento
especial en la restitución).

Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que
siguen:
1ª El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que
haga constar su existencia.
2ª Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.
3ª Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo
obtuvieren.
4ª En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente
en ellos.
5ª Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena
fe, a menos de prueba contraria.
6ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituye mala fe.

Art 92. Hay una presunción a favor de la muerte presunta a favor de ella.

Art. 92. El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha
muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que el desaparecido ha
muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá
usar de su derecho en los términos de los artículos precedentes. Y por el contrario, todo el que
reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o
después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el
derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.

La muerte presunta no se aplica en situaciones de normalidad, pero sí en situaciones como la


que vivimos este año.

97
La ley 20--- 20/04/2010 se refiere entre otras cosas a la regulación de la muerte presunta a
propósito del terremoto. Esta ley modifica las reglas de la muerte presunta transitoriamente y
especialmente para permitir que los interesados puedan solicitarla a contar de un plazo
extraordinario de 90 días después del terremoto.

Efectos jurídicos de la muerte (esencialmente para la muerte natural)


1) Se abre la sucesión de bienes (Art. 955, Libro III, Sucesiones). Al abrirse la sucesión se
entregan las sucesiones testamentarias o hereditarias, salvo en cuanto se trate de asignaciones
condicionales. (Art 962 y 956).

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o


repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o
en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario,
pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose
por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos,
en caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión;
salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957,pues entonces bastará
existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el
momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero
se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de
expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un
servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador.

2) En segundo lugar, el matrimonio se disuelve (art 42 y 43 NLMC).

Artículo 42 LMC.- El matrimonio termina:


1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio.

98
Artículo 43 LMC.- El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los
cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias,
fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las
últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se
aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del
artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se
termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un
tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió
realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

3) Se extinguen derechos intransmisibles


P. ej. alimentos (Art.334)

Art. 334 CC: El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte,
ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

El art. 762 dispone que la expectativa de fideicomiso se extingue,

Art. 762 CC: El fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por
testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple
expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente,
si los hubiere.

Los arts. 773 y 802 también establecen que se extingue el derecho de usufructo y las
servidumbres ligadas a él.

Art. 773 CC: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse
por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.

Art. 802 CC: El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones,
sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado
adquirir sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la
cosa fructuaria hayan inferido al dueño, si no las ha denunciado al propietario
oportunamente pudiendo.

También se extingue una expectativa (art.1078).

Art. 1078 CC: Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren
al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno.

99
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido.

4) Hay ciertos contratos que se extinguen con la muerte de una de las partes (art. 2005) como
el de confección de una obra material. La sociedad también se extingue (art. 2103) a no ser que se
pacte otra cosa.

Art. 2103 CC: Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios,
menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los
socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios
administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo.

El mandato se extingue si mueren las partes (art. 2163).

Art. 2163 CC: El mandato termina:


1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3.º Por la revocación del mandante;
4.º Por la renuncia del mandatario;
5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;
6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7.º Por la interdicción del uno o del otro;
8.º Derogado.
9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.

El comodato también se extingue por la muerte de una de las partes (art. 2180).

Art. 2180 CC: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo


convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1.º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2.º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3.º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

Todos estos contratos que terminan por la muerte de uno de los contratantes son los que se
denominan contrato en consideración a la persona (intiuto persona). Usualmente los contratos no
se escriben así, sino en consideración al objeto que se persigue.

5) En materia de formación del consentimiento la oferta que lanza el proponente se extingue


si él muere (art. 101 CCO), el CC no contiene reglas particulares.

100
6) En materia de emancipación de los hijos, si el padre muere se emancipan los hijos, salvo en
cuanto la patria potestad pase a la madre (art. 270).

Art. 70 CC: Las capellanías, clases de religión y moral o asesorías religiosas o espirituales
que se creen en los Hogares, Casas de Menores o Centros de Defensa o rehabilitación
pertenecientes al Estado y las que existan en la actualidad en esos mismos establecimientos,
podrán ser ejercidas y solicitadas, conjunta o separadamente a título gratuito, por cualquiera
entidad o iglesia, sin discriminación alguna, que ejercite la función religiosa o espiritual.

7) Algunas instituciones civiles también terminan como la guarda, tutela, curaduría, los
albaceas también si mueren termina su encargo (art. 1279)

Art. 1279 CC: El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea.

8) Ciertas acciones civiles también se extinguen como la acción de nulidad (art. 47 NLMC) salvo
algunas excepciones que se expresan. Y la acción de divorcio también (art.56).

Artículo 47 LMC.- La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan
ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.

Artículo 56 LMC.- La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.


Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en
el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a
aquélla.

Los efectos patrimoniales de la muerte se estudian en derecho sucesorio

C. Atributos de la personalidad

La noción de persona dicta que la persona es un sujeto de derechos y obligaciones. Esta noción
está compuesta por una serie de atributos y de derechos de la personalidad que conforman el
concepto mismo de persona. Usualmente se ha sostenido que los atributos son ciertos elementos
inherentes que las sitúan técnicamente o funcionalmente en sus relaciones con otros individuos,
las singularizan, las especifican, las distinguen del resto. A estos atributos se agregan los derechos
de la personalidad.

Los atributos son derechos deberes, son condiciones propias del individuo de los que emanan
derechos y obligaciones.

Son el nombre, la capacidad, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil. Algunos agregan el


patrimonio según una vieja teoría que concluye que las personas en esencia son titulares de
derechos y obligaciones, esto es, son titulares de un patrimonio.

(i) Nombre

Es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social u jurídica. En
principio lo acompaña toda la vida. Se constituye de dos elementos: el nombre (pronombre
nombre de pila) que individualiza al sujeto en su grupo familiar y luego los apellidos o nombre de

101
familia que señalan que el individuo pertenece a un grupo familiar determinado, La conjunción de
ambos termina identificando al ser en la sociedad.

El CC no ha reglamentado el nombre,

Ante todo, la ley de registro civil en su art. 31 señala en su n° 3 que las partidas de nacimiento
deben contener el nombre y apellido del nacido que es la persona que requiere la inscripción.

El Código penal condena en el art 214 la usurpación y la ley de adopción regula el nombre que
adquiere el adoptado.

Se estima que el nombre es un bien indivisible, irrenunciable, imprescriptible, incomerciable,


intransmisible, salvo excepciones.

El nombre se determina por los padres salvo que se trate de impropio (Art. 31 nº 4, inc, 2º).

En cuanto a los apellidos, se determinan por los apellido de los padres. En materia de filiación,
sus reglas determinan los apellidos de los hijos. Si es una filiación matrimonial el hijo tendrá por
apellidos aquel del padre y luego el de la madre. Si se trata de filiación extra matrimonial (fuera
de) se incluye el apellido del padre o madre que lo reconozca. Si el padre es el que lo reconoce el
art. 31 nº 4 de la ley de registro civil establece que de todas maneras debe dejarse constancia del
nombre de la madre. Esto porque el parto establece la filiación respecto de la madre.

Art. 31 LRC. Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones
comunes a toda inscripción, las siguientes:
1.º Hora, día, mes, año y lugar en que ocurrió el nacimiento;
2.º El sexo del recién nacido;
3.º El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la inscripción; y
4.º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los
del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y
apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente
coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.
No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas,
equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.
Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior, se
opusiere a la inscripción de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de
inmediato los antecedentes al Juez de Letras o del Departamento, quien resolverá en el menor
plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está
comprendido o no en la prohibición. Estas actuaciones estarán exentas de impuestos.

Esto del orden de los apellidos es una regla que no todos siguen. En Argentina tienen un solo
apellido (padre). En algunos países la mujer toma en el matrimonio el apellido del marido. En la
práctica nacional (cada vez menos) era usual que las mujeres después de su apellido incorporaran
el “de…”.

102
El orden de los apellidos ha dado lugar a apasionados debates en sistemas jurídicos
comparados y en chile ya que muestra una posición subordinada de la madre. El proyecto del
boletín 4149-18 detenido desde mayo del 2009 permite elegir el orden de los apellidos. Siguiendo
la ley española del 99 y la francesa del 2005 lo que permite es elegir el orden de los apellidos, bajo
la condición que se aplique a todos los hijos.

(Determinación de la filiación arts. 180 y 183 y 184)

Si va la madre a inscribir ella puede reconocerlo y ponerle su apellido, otro, o repetido.

El nombre es para toda la vida salvo excepciones. Estas excepciones están contenidas en una
ley reciente denominada de cambio de nombre y apellidos 17344. Se puede (tramite judicial)
cambiar el nombre una sola vez cuando, uno u otro sean ridículos (nombre o apellido), risible o
menoscaben moral o materialmente, 2) cuando el solicitante haya sido conocido por más de 5
años con nombre o apellido distintos de los propios, 3) en los casos de filiación no matrimonial
para cambiar los apellidos.

¿El nombre es un derecho para su titular?

Así lo insinúa el art __ de la ley de cambio de nombre, por eso algunos consideran que el
nombre sería un derecho de la personalidad y además un atributo, que poseería una dimensión
moral que permitiría excluir a otros de su uso y que tendría una proyección patrimonial que
permitiría al titular aprovecharse de los frutos de su explotación económica.

¿Es obligatorio o hay un deber de utilizar ese nombre? Razones de policía indican que si es
necesario para efectos administrativos y control de identidad. Sin embargo los seudónimos tienen
una utilización en la práctica nacional , ellos no aparecen regulados en las leyes civiles de persona
y familia, pero si aparecen mencionados a propósito de la propiedad intelectual ya que es usual
que los artistas los ocupen. Así el art ___ de la ley de propiedad intelectual señala en la letra e)
que se presume autor de la obra seudónima, salvo prueba, aquel que aparezca como tal en su
divulgación con su nombre, seudónimo, firma o signo.

Además del nombre, la identidad de las personas producto de la tecnología es posible


individualizar a alguien con el genoma humano. Al descifrarlo se permitió descubrir una identidad
de las personas mucho más precisa que la huella digital. Es una identidad que no tiene
connotación social pero que si es precisa. Podrían constituir una forma de individualización muy
precisa. Por disposición de la ley 19970 se creó el registro nacional de ADN que declara a la huella
como dato sensible y establece niveles de reserva respecto de su utilización. Se aplica a
condenados por delitos. Al respecto de la filiación se reconoce una libre investigación biología que
conduce a algunos a sostener que existiría una especie de derecho a la identidad biología, o sea, a
conocer a sus progenitores.

Clase 37 – Lunes 01 de noviembre de 2010


Feriado.

Clase 38 – Martes 02 de noviembre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna

103
Art. 1547, inciso 3º Piedra angular del sistema de responsabilidad contractual.

Art. 1547 CC: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Obligación de resultados: el deudor promete obtener cierto resultado. Para acreditar su


incumplimiento basta que se pruebe no haber conseguido ese resultado. Es consistente al art.
1547, inciso 3º.
Obligación de medios: el deudor promete hacer “todo lo posible” por obtener algo. (Médicos).
Para comprobar su incumplimiento se debe probar que “no hizo todo lo posible”.
Tradicionalmente la jurisprudencia ha dicho que el art. 1547, inciso 3º, Involucra una presunción
de culpa en materia contractual.

Jueves 11 8:30 hrs. Aula Magna, Asistencia obligatoria. Cátedra de Jean Louis Halperyn sobre
unificación del derecho de contratos en Europa.

Nombre (Coninuación)
Es el atributo que más desarrollo ha tenido en la actualidad.

(ii) Capacidad

Potencialidad de ser titular de derechos y obligaciones. Es consustancial a la persona, en ese


sentido se distinguen dos tipos:

a) Clases de capacidad

a.1) Capacidad de Goce


La tenemos todos. Potencialidad de ser titular de derechos y obligaciones.

a.2) Capacidad de ejercicio


Es la aptitud de ejercer individualmente los derechos y obligaciones. No todos tienen
capacidad de ejercicio porque no todos pueden ejercer sin la ayuda de un tercero sus derechos, ya
que hay personas limitadas. Las limitaciones provienen de la juventud o de la locura..

b) Clases de incapacidad

b.1) Incapacidad general

104
Se es incapaz (de ejercicio, todos tenemos capacidad de goce)

La regla general dice que todos son capaces de ejercicio salvo si se encuentra en estados
excepcionales (Art. 1446 en materia de contratos). El Art. 1447 establece quienes son incapaces.

Art. 1446 CC: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.

Hay incapaces absolutos e incapaces relativos. Los motivos no tener la suficiente madurez para
expresar su voluntad o bien, no tienen voluntad.

Absolutos
Los absolutamente incapaces son: dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente.

Infantes: Para precisar su sentido, consultar Art. 26. Todo el que no ha cumplido 7 años. No
son capaces de cometer actos ilícitos y por ello no son imputables.

Art. 26 CC: Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón
que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado
de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y
menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

1) Impúber: hombre menor de 14 y mujer menor de 12. Son absolutamente incapaces según el
art. 1447.

Art. 1447 CC: Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Entre la pubertad y la mayoría de edad se denominan adultos menores.

2) Dementes: La demencia es un concepto jurídico que dice relación con una alteración de las
facultades mentales que provoca una incapacidad para administrar personalmente sus bienes. Es
una noción jurídica que se sustenta en una enfermedad mental. (Art. 456 en tutelas y curadurías)
Para la declaración de incapacidad es necesario un juicio que declare su interdicción. Los actos
anteriores a la declaración de interdicción son válidos a no ser que se pruebe que el que los
ejecutó estaba en estado de demencia [en esa época]. (Art. 465)

Art. 456 CC: El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado
de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos.
La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa.

105
Art. 465 CC: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción,
serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.

El CC no define que enfermedades mentales son suficientes para estimar demente a alguien.
La jurisprudencia señala que es cualquiera que impida a una persona la capacidad de administrar y
dirigir sus bienes propios.

Se puede pedir la rehabilitación de un declarado demente ante el tribunal. (Art. 468)

Art. 468 CC: El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si
apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de
nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455.

3) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. Antes de la reforma del
2003 era el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Esto, debido a que las técnicas
de rehabilitación de la sordera permiten darse a entender por lenguaje de señas u otros. Estas
personas tienen voluntad, pero no la pueden dar a conocer, por ello, es esencial que una persona
que ha caído en la incapacidad aprenda un sistema de comunicación, de lo contrario puede ser
declarado incapaz. (Art. 469 y ss)

Art. 469 CC: La curaduría del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender
claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa.

Estos incapaces absolutos se distinguen de los incapaces relativos, sin embargo, ambas son
capacidades de ejercicio. La diferencia es que los incapaces absolutos no pueden actuar de forma
alguna en el derecho y sólo lo pueden hacer mediante su representante. Así, si llegan a actuar sus
actos son nulos (Art. 1688).

Art. 1688 CC: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo
que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con
ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

Relativos
Los incapaces relativos son los menores adultos y los disipadores (los que mal gastan su
dinero) que se hayan bajo interdicción. Antes se agregaba a las mujeres, pero se eliminó
nominalmente ya que, de hecho, no puede administrar los bienes de la sociedad.

Clase 39 – Jueves 04 de noviembre de 2010


Apuntes de clase.
David Bruna

106
Incapaces relativos (Continuación)
Menores adultos, o sea, púberes hasta los 18 años y los disipadores interdictos (aquellos que
administran de lama manera su peculio dándose a mal gastarla, es una conducta de vida lo que
lleva a que puedan ser declarados en interdicción). Art 1447, inciso 3º.

Art. 1447 CC: Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Esta incapacidad se diferencia de la absoluta ya que estos pueden actuar en algunos aspectos
en la vida del derecho cuando se los permita su representante legal, o bien, pueden actuar a
través de él.

El CC define a los representantes en el art- 43 “Son representantes legales de una persona el


padre o la madre, el adoptante y su tuto o curador”.

La incapacidad relativa también genera la nulidad relativa del acto.

b.1) Incapacidad especial o prohibiciones

Además, hay ciertas prohibiciones que impiden ciertos actos (art 1447, inciso final). Así se
muestra en el artículo 1796 y ss. que declara nulo los contratos de compraventa entre cónyuges
no divorciados y entre padre o madre e hijo sujetos a patria potestad. Esto, debido a que en el
caso de haber acreedores esto puede llevar al traspaso de patrimonio con el fin de distraer. El art.
798 y ss. También establece otra prohibición.

Art. 1793 CC: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Art. 798 CC: Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria

(iii) Nacionalidad (Remisión a Derecho Constitucional)

Vínculo jurídico que une a una persona con un Estado derivando derechos y obligaciones
recíprocos.

Desde el punto de vista del derecho civil estos derechos que derivan de la nacionalidad, los
cuales están en el art. 19 de la CPR y que revisten un doble interés. Algunos constituyen los
llamados derechos de la personalidad, personalísimos, instransmisibles, imprescriptibles, que

107
forman parte de la noción de persona, a veces, incluso más que los mismos atributos; algunos de
estos derechos corresponden a temas del derecho privado.

El art. 56 del CC hace la diferencia entre chilenos y extranjeros y el art. 57 establece que en lo
regular no se harán discriminaciones arbitrarias con los extranjeros, salvo excepciones
establecidas.

Art. 56 CC. Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros.

La nacionalidad tiene su regulación en los arts. 10 y ss. de la CPR.

(iv) Domicilio

a) Domicilio político y civil

Es el asiento jurídico de una persona, esto es, el lugar donde ejerce sus derechos y cumple sus
obligaciones. El art. 59 define el domicilio, hay un domicilio político (art. 60) el cual es relativo al
territorio del Estado que usualmente proviene de la nacionalidad o residencia permanente o
definitiva, por tanto, es regulado por la propia CPR, teniendo en cuanta el art. 14 del CC que obliga
a los extranjeros a respetar la ley chilena; y uno civil, regulado como atributo por el CC, el cual está
constituido por un elemento físico y un elemento espiritual. El elemento físico consiste en la
residencia (art. 59) y el elemento espiritual se refiere al ánimo de permanecer en esa residencia
(art. 59).

Art. 59 CC: El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del


ánimo de permanecer en ella. Divídese en político y civil.

Art. 14 CC: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros.

En principio el derecho privado distingue tres cosas: la habitación, residencia y domicilio.

La habitación es donde duerme, pernocta una persona. Esto puede ser accidental o variable.
La residencia es la habitación permanente, donde usualmente se duerme; y el CC en el art. 68
afirma que la residencia hace de domicilio civil cuando las personas no lo tienen en otra parte. Por
tanto, el domicilio es la residencia acompañada de la intención de constituir esa residencia en
asiento de su vida social y jurídica. Usualmente este elemento físico que define la residencia y este
elemento espiritual que hace la diferencia coincide (art. 62).

Art. 62 CC: El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.

Art. 68 CC: La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que
no tuvieren domicilio civil en otra parte.

108
Luego, el CC agrega otras presunciones afirmativas (para establecer el domicilio) y negativas
(para negarlo).

b) Presunciones positivas y negativas del domicilio

Art. 63: no se presumirá como domicilio una residencia transitoria. Es una presunción negativa.
Art. 64: se presume el ánimo de permanecer al realizar ciertas actividades. Es una presunción
positiva.
Art. 65: el domicilio civil no se pierde por establecerse en otro lugar mientras se conserve a la
familia y el asiento personal de sus negocios.

Art. 63 CC: No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente,


domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa
propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias
aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión
temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante.

Art. 64 CC: Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en


un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar
un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias análogas.

Art. 65 CC: El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia
y el principal asiento de sus negocios.

c) Clases de domicilio (general y especial; legal y convencional; real, voluntario o de hecho)

Se sostiene que existe un domicilio general (la generalidad de sus negocios) y un domicilio
especial (aquel que es válido para sus actuaciones o gestiones), válido p. ej. para el art. 49 del CPC
o el que menciona el art. 2350 del CC que exige que el fiador tenga fijado un domicilio dentro de la
jurisdicción de la Corte de Apelaciones, también al final de los contratos es común que se fije un
domicilio.

Art. 2350 CC: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal;
que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto
en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.

109
También hay una clasificación entre domicilio legal, que es el que impone la ley (art. 72 y 73
el representado tiene el domicilio de su representante y los sirvientes tienen domicilio con sus
amos), loa arts. 64 y 66 (domicilio de los religiosos en su parroquia) también fijan situaciones
especiales; un domicilio convencional (que coincide con el especial) como se aprecia en el art. ¿; t
el domicilio real, que es el efectivo que atiende a la noción de residencia (arts. 59 y 62).

d) Pluralidad de domicilios

El art. 67 aborda algunos problemas comunes, como p. ej. cuando hay pluralidad de domicilios
se acepta, pero se opta por el que tenga relación con los hechos.

Art. 67 CC: Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo
tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo.

El domicilio es importante, puesto establece el lugar donde se ejercen los derechos y las
obligaciones.

El art. 1587 en materia de pagos señala que el pago debe hacerse en el lugar establecido por la
convención (domicilio especial), si no hay designado un domicilio especial se hace en el domicilio
del deudor, o si se trata de una obligación de cuerpo cierto se hace en el lugar donde estaba la
cosa (art. 1588). También el art. 955 que señala que la sucesión se abre en el último domicilio.

Art. 1587 CC: El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

Art. 1588 CC: Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se
hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.

(v) Estado civil

a) Características

El art. 304 define el estado civil de una manera muy defectuosa, ya que parece una de
capacidad.

Art. 304 CC: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Lo compone lo siguiente:

Es una calidad que emana de la ley, semi permanente (ya que puede mutar con el tiempo) que
tiene toda persona, el cual es uno e indivisible (ya que no se pueden tener dos estados civiles
provenientes de una misma fuente)

b) Fuentes del Estado civil

110
Provienen de dos instituciones de derecho de familia: la filiación (que adscribe a una persona a
una familia determinada) y el matrimonio (acto voluntario que funda una nueva familia).

Filiación y matrimonio dan origen a lo que se denomina parentesco, que a su vez, provoca una
serie de derechos y obligaciones civiles.

El parentesco, el matrimonio, la filiación y la noción de familias se revisará en Derecho Civil VI

En materia de Estado civil todo es de orden público, salvo en cuanto al matrimonio se accede
voluntariamente.

El estado civil en general es personalísimo (que no se puede transferir o transmitir), por ello se
dice que no admite de representación civil, salvo en casos voluntarios por mandatarios (art. 103).
Por esto mismo las acciones que derivan son intransmisibles (arts. 182, 272, 317) e inembargables
(2460 y 2466) e imprescriptibles (art. 2498 en relación con el 320)

Art. 182 CC: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.

Art. 272 CC: Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable.


Se exceptúa de esta regla la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el
juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación
de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la
revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.
La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.

Art. 317 CC: Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o
el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre
contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra
de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.

Art. 2460 CC: La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero
podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos
precedentes.

Art. 2466 CC: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón
de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos
dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como
usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los
cuales podrán subrogarse los acreedores.

111
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario,
según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968. Sin embargo, no será embargable el usufructo
del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto
a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación.

Art. 2498 CC: Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados.

Art. 320 CC: Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en
el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso
anterior de determinación de la filiación.

Asimismo las fuentes se dividen en hechos jurídicos, actos jurídicos y sentencias que se derivan
del matrimonio y la filiación. P. ej. un hecho jurídico como el nacimiento está relacionado con la
filiación; un acto jurídico es el matrimonio; otro acto jurídico es el reconocimiento del hijo
extramatrimonial; las sentencias pueden terminar un matrimonio o establecer filiación.

La filiación y el matrimonio que actúan a través de los H A o S dan origen al parentesco. Éste se
adquiere por adopción o por consanguineidad o afinidad (parientes consanguíneos o afines).

El art. 28 define el parentesco por consanguineidad que es el que deriva de aquella relación en
que una persona desciende de la otra o se vinculan por un antepasado en común.

Art. 28 CC: Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

El art. 31 define el parentesco por afinidad que es el que existe entre el cónyuge y la familia del
otro cónyuge.

Art. 31 CC: Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

El parentesco se determina por la línea y por el grado.

La línea dice relación con el hecho de descender uno de otro o tener un antepasado común Si
se desciende de uno o de otro se habla de línea recta y si se tiene un antepasado en común se
habla de línea colateral.

El grado es el número de generaciones que separan a in individuo del otro y se contabiliza


según la separación de generaciones (Art. 27).

112
Art. 27 CC: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de
generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos
primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea
recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es
ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.

El estado civil se prueba por las partidas, Revisar art. 307 y 308 en relación con los arts. 310 y
312 que tratan de la posición notoria del estado civil y los arts. 315 y 316 que tratan sobre la
sentencia para probar parentesco. Si no hay partidas puede probarse por la posición notoria del
Estado civil.

Art. 307 CC: Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su
autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una
misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.

Art. 308 CC: Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los
contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos
casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de
que se trata.

Art. 310 CC: La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en
haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y
sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su
marido, y por el vecindario de su domicilio en general.

Art. 312 CC: Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba
del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos.

Art. 315 CC: El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII
que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea.

Art. 316 CC: Para que los fallos de que se trata en el artículo precedente produzcan los
efectos que en él se designan, es necesario:
1º Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2º Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor;
3º Que no haya habido colusión en el juicio.

La separación judicial de la NLMC no pone término al matrimonio, sólo a la convivencia en


común y el régimen patrimonial.

(vi) Patrimonio

Es un atributo de la personalidad según algunos.

113
Se trataría de un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles a apreciación pecuniaria y
que deberían tener todas las personas. Atributo único, imprescriptible, inembargable, etc. Se
trataría de una universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones.

El Código Civil no trata al patrimonio. El art.2465 sobre el derecho de prenda general


permitiría inferir que existe un patrimonio independientemente del conjunto de bienes que lo
componen. Ello explicaría como el patrimonio pasa a los sucesores, el derecho de prenda y la
subrogación real.

Art. 2465 CC: Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el artículo1618.

Clase 40 – Lunes 08 de noviembre de 2010


Suspendida por el profesor.

Clase 41 – Martes 09 de noviembre de 2010


Suspendida por el profesor.
Prueba Oral.

Clase 42 – Jueves 11 de noviembre de 2010


Clase del profesor Halpérin.

Clase 43 – Lunes 15 de noviembre de 2010


Clase del ayudante José Antonio Sánchez
Apuntes de clase.
David Bruna
D. Derechos de la personalidad

(i) Concepto y enumeración

Diferencias entre:
Atributo de la personalidad: Es una cualidad que distingue a una persona de otras (1) y
además facilitan su actividad en cuanto sujetos de derecho (2).
Derechos Subjetivos: Poderes de actuación que se le confieren a los particulares, y en
particular a su voluntad de actuar. Queda sujeto a la voluntad de la persona y pueden ser
usados por la persona para satisfacer sus deseos.
Derechos de la Personalidad: Derecho sobre elementos que son inherentes a la persona o que
defienden intereses ligados a la persona.

Entonces, los atributos y los derechos son algo inherente a la persona y tienen por fin dar
mayores facilidades para el ejercicio de los derechos. La diferencia es que los derechos de la
personalidad son una mayor realización de los atributos. Los derechos son un fenómeno
contemporáneo que se comenzó a dar post guerra.

De esto se desprende la declaración de los DD.HH. a él se liga el pacto de San José de Costa
Rica sobre derechos fundamentales.

114
Los derechos de la personalidad ofrecen una protección acabada de los intereses de la
persona, son algo mucho más avanzado que los atributos.

Por ejemplo, el domicilio, atributo de la personalidad tiene su sofisticación en el derecho a la


intimidad. Éste último es algo mucho más elaborado ya que integra creencias, pensamientos,
costumbres, etc.

De acuerdo al profesor Figueroa son derechos subjetivos en la medida en que pueden ser
exigidos ante la privación, perturbación o amenaza con un recurso de protección.

Por otro lado se sostiene que los derechos subjetivos tienen un sujeto y un objeto. En este
sentido los detractores de darles una calidad de derechos subjetivos se apoyan en la idea de que
en los derechos de la personalidad el sujeto y el objeto del derecho se encuentra confundido. En
contra de ello se sostiene que el sujeto de protección es la persona y el objeto está íntimamente
ligado a ella. Como se puede ver, es un juego de palaras.

En cuanto al fundamento, los derechos de la personalidad tienen un origen pre estatal ya que
según la escuela natural, emanan de la persona y el Estado sólo los puede reconocer, no crear.
Así, la importancia de reconocer un derecho por parte del Estado viene dada desde el
momento en que el derecho se hace exigible.

Sin embargo, la tendencia mayoritaria actualmente tiende a identificar el fundamento de los


derechos de la personalidad en la dignidad humana. Ese sería el concepto fundamental, y no la ley
humana o la ley natural. De esta forma, la dignidad humana es transversal a todos los derechos.

En definitiva, los derechos de la personalidad tienen un fundamento supra jurídico y el


ordenamiento sólo se debe preocupar de otorgar medios de exigibilidad.

En cuanto a las características, varían según el autor. Alessandri señala que:


1. Son generales: todos tienen derechos de la personalidad. Esto es tan drástico que se
sostiene que no es posible constatar que exista una persona sin derechos de la
personalidad.
2. Son absolutos: la mayoría de la doctrina lo identifica con el hecho de hacerlos exigibles
ante toda persona. (Art. 578 Son oponibles sólo a ciertas personas a duferencia de los
derechos de la personalidad) En este sentido ocurre la horizontalidad de los derechos.
Esto no quiere decir que no tienen límite ya que este está dado, a lo menos, por su
contenido.
3. Son extra patrimoniales: no son susceptibles de una apreciación pecuniaria, en este
sentido no entran en el patrimonio y por tanto, no son transferibles ni transmisibles. El
carácter extra patrimonial no quiere decir que no sean reparables en dinero. Sólo la
afectación es cuantificable, la indemnización aplica para compensar, no para reparar. +
4. Son esenciales: nunca pueden faltar, el ser humano los tiene desde que nace hasta que
muere.
5. Son _____: no pueden venderse, transferirse, transmitirse, etc.
6. Son imprescriptibles: no se extinguen por su desuso.

Los derechos de la personalidad cumplen como función la protección de ciertos intereses


vinculados a la persona, protegen intereses, rasgos y ______.

115
(ii) Marco normativo de los derechos de la personalidad

Tipología
También se encuentra en conflicto debido básicamente a que los derechos de la personalidad
son casi infinitos y por ello no se pueden agrupar todos. La clasificación más grande es la engloba a
Derechos que protegen la inviolabilidad física y Derechos que protegen a inviolabilidad
psicológica.
Entre ellos se encuentran: Derecho a la vida e integridad física y corporal, derecho a disponer
del propio cuerpo y del propio cadáver, derecho a la libertad (en sentido amplio), derecho al
honor, derecho a la intimidad, derecho a la imagen, los derechos morales de autor, derecho a la
propiedad industrial, derecho a la inviolabilidad epistolar, etc.

El derecho a la vida se encuentra protegido por el ordenamiento civil y penal y sólo se limita
por la figura de la “legítima defensa”.
El derecho a disponer del propio cuerpo y del propio cadáver tiene relación con el problema
de la donación de órganos, proceso que se encuentra regulado estrictamente por la ley.
Autores sostienen que una vez que un órgano se separa del cuerpo adquiere una cierta
condición que permite disponer de él e incluso comerciarlo, pero esto es bastante discutible
El derecho a disponer del propio cadáver señala que, cumpliendo con ciertas formalidades,
uno puede dejar su cadáver para la investigación con fines científicos.
El derecho a la libertad es reconocido en un sentido amplio (libertad de trabajo, de circulación,
etc.). En el código civil esta libertad se manifiesta en los arts. 106, 1545, etc., también de
reconocer filiación.
Derecho de honor, imagen, secreto epistolar: revisar seminarios.
Derecho moral de autor se expresa en la ley nº _______ en sus arts. 14 y 15 que dan la
posibilidad de ser único autor reconocido, de no ser editado. Con este derecho se suscita un
problema, este derecho es transmisible y esto va en contra de la definición de los derechos de
la personalidad.

La Constitución establece el Recuso de Protección para la protección de algunos derechos


garantizados en su artículo 19 ante la privación, perturbación y amenaza de alguno de ellos.

En el ámbito administrativo se dispone la sanción al funcionario que atente contra los


derechos de la personalidad. Esto estará reglado por cada organismo y es independiente al nivel
penal.

En el ámbito penal se encuentran tipificados muchos delitos contra la persona como el


asesinato, el secuestro e incluso el derecho de autor.

En el tema de la responsabilidad civil es relevante la discusión sobre la responsabilidad


contractual, ya que ésta sólo hace muy poco tiempo se encuentra amparada por indemnización.
Esto es relevante ya que la mayoría del daño médico se produce en sede contractual. Este
reconocimiento se liga a la evolución del reconocimiento que se le ha dado al daño moral; primero
sólo se reconocía como el dolor y luego evolucionó como una infracción de derechos de la
personalidad.

116
Tiene importancia la dilución sobre si todos los derechos de la personalidad son derechos
fundamentales. Los derechos de la personalidad nos permiten entender que una persona sin ellos
no es persona, en este sentido, no todos los derechos fundamentales son derechos de la
personalidad, p. ej. el derecho de propiedad. Aún así es bastante cuestionable el hecho de que un
vagabundo no sea una persona. En otro plano, hay derechos fundamentales que no son
inherentes a la personalidad. A pesar de esto, el profesor Barros señala que ambos conceptos son
equiparables sólo con la distinción de que unos se refieren al ámbito civil y otra en el ámbito
constitucional. Además de esto el profesor Figueroa sostiene que otra acepción sería la de
derechos esenciales.

También tiene relevancia la discusión acerca de si los derechos de la personalidad


corresponden a las personas jurídicas o no. La doctrina se inclina por la posición de que sí pueden
ser titulares de algunos derechos como p. ej. el derecho a la honra, pero no de otros como el
derecho a la vida. La importancia de reconocer derechos de la personalidad a las personas
jurídicas tiene relevancia en el ámbito de la responsabilidad civil, la indemnización del daño moral
es una de las discusiones más importantes que se ha dado en este sentido.

Clase 44 – Martes 16 de noviembre de 2010


Suspendida por el profesor.

Clase 45 – Jueves 18 de noviembre de 2010


Apuntes de Clase
David Bruna
Clase anterior
Derechos de la personalidad, fundamentos, características, tipologías, efectos de la
vulneración, relación con los DD.FF., personas jurídicas.

Derechos de la Personalidad (Continuación)


La vulneración de los derechos de la personalidad da como resultado la responsabilidad civil
extracontractual. La coerción se efectúa a través de una indemnización, lo cual corresponde a la
responsabilidad civil.

Autorización general a favor del titular: una utilización general no permite la


utilización para ponerla en cualquier lugar. En contra, al sacarse este tipo de fotografías no
puede acotarse.

Autorización específica si se habló, aunque sea de manera somera, el modelo debe


asumir el riesgo de estar incorporado a un reportaje que iba hablar de impotencia.

Los derechos de la personalidad son una teoría de origen germánico y, grosso modo,
pertenecen a la persona sólo por el hecho de ser tal.

Desde el ámbito civil son importantes ya que pertenecen a toda persona y por ello, son
derechos originarios, absolutos inalienables, intransmisibles e imprescriptibles. Todas las personas
tienen derechos de la personalidad, por tanto, o todos los DD.FF. son derechos de la personalidad,
como p. ej. la propiedad.

117
Los efectos de la violación de un derecho de la personalidad, cunado tienen un sentido
patrimonial, se estima que son renunciables. No se está renunciando al derecho, sino uqe
simplemente y con posterioridad a la generación del ilícito es negociar algunas consecuencias
patrimoniales de la violación.

La particularidad de los derechos de la personalidad es que se utilizan en conflictos entre


particulares y con mucho menos frecuencia, en relaciones entre particulares y el estado. Estos
derechos actúan en contradicción recíproca como principios que están en conflicto. El Código Civil
no contiene derechos de la personalidad debido a que la conceptualización a través de
declaraciones universales y constitucionales es posterior a la dictación del Código. Se deben al
aumento del bienestar, de la calidad de la vida, a las dos grandes guerras y la necesidad de
reafirmar los DD.HH. y también a muchas otras causas.

En Chile se han desarrollado en el ámbito Constitucional y en Tratdos Internacionales como el


PDDHH y la convención de 1__9.

La lista de derechos de la personalidad y va desde aspectos de protección a la parte física,


hasta la protección moral de la persona. Aún cuando no estés contemplados como tal en el CC su
naturaleza es cercana a los atributos de la personalidad ya que constituyen propiedad intrínseca a
toda persona, la misma doctrina sostiene que emanan de la naturaleza humana.

En general, la protección de estos derechos se efectúa por medios constitucionales, penales y


civiles. Constitucionales: recurso de aparo y recurso de protección. Penales: todos aquellos tipos
que protegen la vida, la integridad física y otros que se proyectan hacia la protección de intereses
morales, como la propia violación de la correspondencia privada.

Todas las protecciones se obtienen por indemnización de perjuicios por responsabilidad


extracontractual.

Hay DD.FF. que atraviesan todas las ramas del derechos y que desde la perspectiva civil se
analizarán al estudiar la responsabilidad civil extracontractual.

Hay dos grupos de derechos de la personalidad que tienen un componente civil inmediato, ya
que, por una parte, integran la noción misma de persona; y por otra, se oponen frecuentemente
entre particulares; y porque integran el ámbito histórico de competencia del derecho civil.

El primer grupo de estos derechos de la personalidad se refieren a los derechos que protegen
la dimensión física de la persona. Se protegen intervenciones médicas biológicas y también se
protegen muchas veces de lo que el mismo individuo puede hacer sobre su propio cuerpo.

El segundo grupo de derechos de la personalidad ya no protegen a la persona en su ámbito


corporal, sino más bien en su ámbito espiritual, como p. ej. la privacidad y honra.

Ambos grupos se vinculan a la noción de dignidad que recorre todo el derecho civil.

Derechos que protegen el cuerpo


Estos problemas se tratan generalmente desde la perspectiva de la bioética y lo que importa
es que ella trata la disposición del propio cuerpo.

118
Es difícil tratar los temas relacionados con el límite de la intervención del cuerpo. Son tan
difíciles ya que (1) los avance de la tecnología son constantes y (2) porque las posiciones
ideológicas (religiosas) son constantes, pero estáticas. Estos alcances tienen que ver con el
derecho a la vida.

La función del derecho privado en estas materias es adaptar en normas jurídicas las decisiones
sociales que puedan tomarse respecto de los límites de esas reglas. Donde no existen reglas, el
derecho privado también cumple una función ya que, con sus principios y categorías, sirve de
fundamento y contribuye al debate.

Las discusiones son antiguas, pero se hacen más relevantes desde los años 80.

Tradicionalmente en el derecho comparado se estima que los derechos de la personalidad


representan un límite (¿).

La dignidad no está expresamente en el Código civil (sólo está en sentido negativo como
indignidad en materia sucesoria). Usualmente la libertad se enfrenta con la dignidad.

Es por ello que la labor de la jurisprudencia es fundamental para decidir cuándo hay colisión de
derechos. En el caso del sistema que sirvió de modelo al CCCh, se introdujo en los años 90 y luego
se modificó el 2004 en el art 16 la protección del cuerpo y su integridad.

Clase Recuperativa – Jueves 25 de noviembre de 2010

(iii) Protección civil de los derechos de la personalidad: dignidad (Bioética), honra y privacidad

La discusión de la bioética en Chile se ha centrado en la utilización de la Píldora del día


Después, bajo el argumento de que es abortiva, también algunas discusiones vagas sobre
eutanasia (centradas últimamente en animales).

Privacidad y honra

Este par de derechos de la personalidad son los que más han evolucionado en los últimos años
y en ellos se refleja de manera critica la oposición de bienes jurídicos (oposición de bienes
privados v/s la garantía de intereses generales). La evolución ha venido de normas
constitucionales (19, nº 4 y 5). El CC tiene nociones muy generales de privacidad y no consta como
un derecho, se puede encontrar solo una privacidad física respecto de algunos bienes
(servidumbres que se establecen sobre n predio a favor de otro predio, como las servidumbres de
cercado, luz y vista, etc.). Esto protege la intromisión física y la mirada de otro sobre el bien del
titular. Es consistente con el trato preferente que da el código a la propiedad inmobiliaria. El CC
habla del honor en el 2331 que está próximo a ser declarado inconstitucional.

Estas reglas del CC son insuficientes frente al avance tecnológico, y en particular, de los medios
de comunicación. La protección del jardín secreto se da en mayor medida en sociedades más
industrializadas y desarrolladas, generando una gran paradoja. A pesar de ser paradójico es la
única manera de fijar individualidad

119
Estos derechos se fundan en la dignidad humana. Han sido fortalecidas con la acción de la
Constitución, en particular, por el denominado Recurso de Protección, que es un elemento útil
para resguardar estos derechos de la personalidad.

Privacidad

Depende de la amplitud que se le dé a la libertad de expresión. Son derechos en conflicto y


tensión reciproca siempre. La reducción del ámbito de la privacidad se debe, en ocasiones, a una
mayor valoración de la libertad de expresión y viceversa. El derecho a la privacidad consiste
simplemente en excluir de la mirada de otros ciertos aspectos de la propia vida, por tanto, la
infracción de la privacidad no está dada por la veracidad de lo que se diga, sino en entrometerse
en la vida del otro.

En ocasiones, el recurso de protección no es suficiente, ya que, junto a la violación de la


intimidad, el agente que cometió el acto ilícito recibe provecho de ello, por lo tanto es
conveniente plantear esto en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Esto es útil para
detener los efectos del acto ilícito y conseguir una indemnización de los perjuicios morales y
también patrimoniales.

La jurisprudencia en la materia es extraordinariamente sutil y en el derecho chileno hay


sentencias muy destacables. Hay fallos magníficos que se analizaran en el curso de responsabilidad
Extracontractual.

La responsabilidad civil tiene una virtud en la materia, tiene contornos bastante elásticos, así,
los conflictos entre derechos tienen un espacio y los contornos de ambos derechos se flexibilizan
para determinar si en un determinado caso prima la libertad de expresión o la privacidad. Una de
las condiciones de la responsabilidad es la negligencia, la cual es un criterio muy plástico y se
puede adaptar para ver qué es lo que se debe esperar de ciertas personas. Es consistente también
la responsabilidad civil con un principio democrático en que, por definición, no puede existir
censura previa; lo cual no quiere decir que a posteriori, deba ser sancionado con indemnización de
perjuicios.

Hay algunas leyes nacionales que regulan ciertos aspectos de la privacidad. Ante todo, la ley de
prensa 19733 (libertad de información y ejercicio del periodismo); sanciona la privacidad, tipifica
delitos y señala indemnizaciones. Otra ley es la 19628 que se denomina erróneamente “sobre
protección a la vida privada” y en verdad se refiere a los atentados de la privacidad por medio de
la intromisión en bases de datos. La ley es caótica, ya que reconoce muchas excepciones. También
la ley 19970 establece la restricción y reserva que debe existir en la protección de bancos de datos
genéticos. Algunas leyes procesales también se refieren a la privacidad en procesos (19998?).

La privacidad se protege por tipos de daño (violación de domicilio, de correspondencia, de


conversaciones telefónicas).

A través de la protección de la privacidad se comprenden ciertos atributos de la personalidad


como el nombre, la imagen, la voz.

Honra

120
Se refiere esencialmente a nuestro nombre o conocimiento que se tiene por otros en ámbitos
relevantes de relación. La honra sí es afectada por insultos intolerables (Según los usos) o cuando
se difunden hechos falsos que afecten la reputación. Esa es la diferencia entre la injuria (insulto) y
difamación (divulgación de hechos falsos).

El Código penal sanciona la injuria (deshonra o descredito de una persona) y la calumnia


(imputación de un delito falso). La ley de prensa 19733 también hace referencia a estos tipos
penales para definir los ilícitos cometidos por medios de comunicación social, admitiendo que la
excusa de verdad solo es pertinente cuando existe un interés comprometido (art 30).

El daño moral por atentados contra la honra se indemniza aún en personas jurídicas.

§ 4. Sujetos de la relación obligatoria: personas jurídicas. Nociones generales. Personas jurídicas


sin fines de lucro

540- 542

Un análisis detallado de las personas jurídicas escapa hoy al derecho civil, gran parte de ellas
salieron del código civil y formaron entes particulares. La codificación del siglo XIX no se preocupó
mucho de las personas jurídicas y esto fue porque las miraba con cierto resquemor debido a que
dejaban abierta la opción al corporativismo. La visión individualista del cogido no podía entonces
sino mirar con sospecha a las personas jurídicas.

En el art. 547 del CC se menciona que las personas jurídicas con fines de lucro no están
comprendidas en ese título del C sino que se encuentran en otros títulos o en el Código de
Comercio. Entonces, estas personas o son sociedades comerciales o deben ser miradas como
contratos. Por tanto bajo el título XXXIII sólo se encuentra la regulación de las personas jurídicas
sin fines de lucro.

En la actualidad, la perspectiva de sacar del ámbito civil a las personas jurídicas con fines de
lucro ha cambiado. Se consideran a todas con actitud patrimonial y un sistema de administración
que no deja de evolucionar e incluso se les reconocen atributos extrapatrimoniales (honra,
privacidad). Esto se debe a varias razones, la principal es que las personas jurídicas con fines de
lucro sin claces y fundamentales en toda economía capitalista (Georges Ripert: Los aspectos
jurídicos del capitalismo moderno).

Las persona jurídicas sin fines de lucro se han visto incrementadas, ya que tienen ventajas
fiscales y además en nuestro país existen formas legales de eludir la solemne declaración legal que
tales personas no pueden perseguir el enriquecimiento de sus socios.

El derecho nacional reconoce la prorrogativa de constituir estas personas incluso en la misma


constitución. La doctrina por su parte ha elaborado varias teorías para explicar su funcionamiento.

Así, también hay una gran cantidad de personas sin fines de lucro que escapan al derecho civil
como las personas jurídicas de derecho público (administrativo), sindicatos (laboral) o sociedades
de responsabilidad limitada o en comanditas (comercial).

121
A. Concepto y características de las personas jurídicas

Probablemente el concepto de persona es uno de los más utilizados pero al mismo tiempo uno
de los más ambiguos del derecho. Desde ya, la noción de persona no se utiliza tan solo para
designar a los individuos de la especie humana sino para designar a otras entidades que no son
humanas,

En un sentido civil el concepto de persona surge para determinar quiénes pueden ser objeto
de imputación de derechos y obligaciones y así la noción de persona se presenta como una gran
abstracción que no necesariamente se vincula al individuo de la especie humana. El
reconocimiento de personalidad a todos los individuos de la especie humana es un fenómeno de
la modernidad.

La noción de personalidad es un concepto inventado por el derecho. En sociedades totalmente


primitivas no había una abstracción de este concepto de persona. A abstracción se da en el
derecho romano tardío y la edad media para vincularlo al corporativismo. El advenimiento de las
sociedades liberales rompe el esquema del corporativismo y las sociedades comerciales
comienzan a tener una importancia mayor. El capitalismo se ampara en sociedades comerciales ya
que es una manera de que un grupo de personas define cierta cantidad de dinero a los negocios y
deje fuera su patrimonio personal, o sea, sólo se arriesga una parte del patrimonio propio.

Cuando el estado dejó de tener el monopolio de la creación de personas jurídicas éstas


comenzaron a gestarse naturalmente. En la actualidad esto es así sólo en las personas jurídicas sin
fines de lucro.

El derecho reconoce personalidad a los grupos, a determinados capitales y a algunas obras de


beneficencia. En la materia, la tendencia está marcada por la consagración de diversas formas de
crear lo que se denominan “patrimonios de afectación” que es una de las formas de entender las
personas jurídicas.

(i) Concepciones doctrinarias

La concepción doctrinaria del patrimonio de afectación es destinar una cierta cantidad de


bienes a un fin determinado y en el fondo separar un patrimonio asignándole un fin y objetivo
preciso de tal forma que en la persecución y obtención de ese fin la persona jurídica responda solo
con ese patrimonio. Así, las fundaciones generalmente son esto “una bolsa de dinero destinada a
un fin”. Y también las sociedades de responsabilidad limitada (los socios responden con su aporte
y no con todo su patrimonio).

Hay parte de la doctrina que sostiene que las personas jurídicas son sólo la agrupación de
personas, pero otros sostienen que son más bien un ente nuevo.

(ii) La persona jurídica en el Derecho chileno (regulaciones)

La tendencia actual en la materia reconoce 4 orientaciones

1. Cuando se pone acento en el patrimonio a través de la creación de figuras legales que


siguen esta lógica de atribuir personalidad jurídica a un patrimonio destinado a un

122
objetivo, como en el caso de la responsabilidad limitada y las empresas individuales de
responsabilidad limitada (19857) (empresas que son siempre comerciales y se sujetan a las
reglas de la responsabilidad civil que intentaron poner fin a la práctica de constituir
sociedades de responsabilidad limitada con un socio con 99%)
2. Creación de consorcios de sociedades. Estos reúnen a dos personas jurídicas (usualmente
con fines de lucro) para complementar sus capitales y sus ventajas comparativas con el
objeto de ejecutar un proyecto. Es usual en construcciones complejas, estudios de
abogados, etc.
3. Tiene que ver con las necesidades de economías de escala. (fusión de D&S con Falabella)
Cuando crece el acaparamiento de una sociedad se convierte en rentable.
4. Ha una discusión en materia de personas sin fines de lucro a simplificar y descentralizar el
otorgamiento de la personalidad jurídica con el objetivo de que muchas más personas se
constituyan como personas jurídicas. Aquí existe un riesgo ya que las personas jurídicas
tienen beneficios tributarios lo que incentiva a su uso como disfraz de negocios.

B. Clasificación de las personas jurídicas

Hay dos grandes grupos de personas jurídicas: las que son de derecho público y las que son de
derecho privado. Estas a su vez se dividen en con y sin fines de lucro.

(ii) Personas jurídicas de Derecho Privado

a) Personas jurídicas con fines de lucro (Remisión a Derecho Comercial)

Sociedades

Aparecen definidas en el Art. 2053 del CC. Esto, ya que, ante todo, son contratos en los cuales
se ponen cosas en común con fines lucrativos. Como añadidura forman una persona jurídica
distinta a la de los socios. La relevancia de la sociedad es que permite la creación de un patrimonio
distinto al propio lo que permite reducir el riesgo. Además permite aunar esfuerzo, trabajo y
bienes para lograr un objetivo económico.

La atribución de personalidad corre una suerte distinta a la posibilidad de establecer un


patrimonio separado. Lo importante es que al atribuir personalidad jurídica a las sociedades la
responsabilidad cae en otros miembros y tienen administración y representación separada

Tipos de sociedades:

Ateniendo a sus objetivos particulares: (Art ).


o Civiles: las otras
o Comerciales: se constituyen para actos de comercio

Atendiendo a las personas que las componen: importan las personas (son contratos intuitio
persona)
o Colectivas (2061 y ss): Son importantes las personas que las componen. Se extinguen
con la muerte de los socios. No se utilizan mucho ya que los socios son responsables
con su propio patrimonio.

123
o De responsabilidad limitada: Se limita el patrimonio a sólo el de la sociedad. Está
regulada en la Ley 3_____

Atendiendo al capital:
o Sociedades Anónimas: da lo mismo quiénes sean los accionistas. Tienen muchos
socios. Lo que importa es patrimonio y no las personas. (18046). So sociedades de
capital dividido en acciones y por esencia se reparten libremente.
o Sociedad colectiva comercial:
o Sociedad en comandita (2061, 461 y ss) Uno o más de los socios se obligan sólo hasta
su aporte.

b) Personas jurídicas sin fines de lucro

El derecho atribuye personalidad a distintos entes con distintos propósitos. En el caso de estas
personas se les atribuye la personalidad por interés general. Se dividen en corporaciones y
fundaciones. Existen otras como asociaciones gremiales y sindicatos que hoy en día tienen un
limitado alcance.

Ambas personas jurídicas (corporaciones y fundaciones) tienen su regulación en los Arts. 545 y
ss. del CC.

Las corporaciones tienen su sustento en agrupaciones que datan del derecho romano y sobre
todo tienen su antecedente en los gremios, el municipio e incluso las iglesias. Son un conjunto de
personas que trabajan con un fin de interés general

Las fundaciones tienen su origen en las denominadas causas pías, que eran asignaciones
testamentarias modales. Son un conjunto de bienes que se destinan a un interés general.

B.1) Corporaciones

En las corporaciones subyace la idea de que un grupo de personas puede perseguir un interés
colectivo y puede expresar voluntad mediante determinados órganos. La propia constitución
reconoce estos grupos intermedios. Esta idea estaba presente en el movimiento del
contractualismo. En la ley civil se encuentra regulados en los arts. 545 a 564 del CC más el
reglamento de concesión de personalidad jurídica de concesión de personalidad jurídica en el
anexo del cogido.

La corporación es un fin de personas que se reúnen para alcanzar un fin común a todas ellas,
fin común que no tiene que tener un carácter lucrativo. Entonces su esencia es la asociación de
personas. Este acto asociativo se efectúa con las formalidades que prescribe la ley. Entonces sus
elementos básicos son la existencia de varios miembros, un fin licito, determinado y no lucrativo.

Como emana de su propio concepto, las personas en las corporaciones son imprescindibles
para cumplir el fin, por tanto si mueren, desaparece la persona jurídica. El fin debe ser de interés
general pero puede generar beneficio para los asociados. Lo que importa que los beneficios
económicos que se vayan a obtener no sean distribuidos entre los socios sino que se inviertan y
reinviertan en el fin de interés general.

124
Se forman por ley y por aprobación del Presidente de la República, para ello se debe celebrar
la escritura pública y luego se somete a probación del Presidente de la República mediante el
departamento de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia.

En síntesis la constitución de una corporación tiene dos etapas. La constitución por escritura
pública que debe ser firmado por todos los constituyentes (Art. 2 del reglamento de concesiones)
además debe contener los estatutos del Art. 4 que contengan nombre y domicilio, fines y medios,
categorías de socios, derecho y deberes de los mismos, formas de inclusión y exclusión y órganos
de atribución y miembros que la componen.

Para simplificar esto el min justicia ha elaborado estatutos tipos para constituir clubes
deportivos, centros de madres, etc. (leer Art. 29)

Luego viene la autorización. Luego de firmar el acta de constitución se solicita al P de la R a


través del Ministerio de Justicia que autorice. El Presidente de la República debe autorizarlo por
Decreto Supremo que se publica en el Diario Oficial y sólo desde entonces tiene efecto desde la
fecha de publicación. Los gastos corren por cuenta de los solicitantes. Se aprueban siempre y
cuando no vayan contra los límites del orden público, las buenas costumbres y las leyes.

En cuanto a la reforma de los estatutos se aplican las normas de los mismos si las hay. Hay
reglas de quórum especiales (Art. 18) (leer Arts. 27 y 24)

Los órganos de la corporación

Se regulan en los estatutos, por tanto las disposiciones legales son supletorias (Art 550, inciso
final CC). En términos generales los órganos son:

Asamblea de socios: órgano deliberativo. Necesitan el quórum que mencionen los estatutos o
la mayoría absoluta de los asistentes (Art 18), salvo para la reforma o disolución (2/3). La voluntad
de la sala es la voluntad de la corporación (Art 550). Hay reglas de cómo citar a esta asamblea en
los Arts. 16 a 20

Directorio; órgano administrativo. Administra y representa. Es elegido por la asamblea de


socios, representa jurídicamente y de manera judicial y extrajudicial a la corporación por
intermedio de su presidente (Art. 552 CC)

B.2) Fundaciones

El CC no los define, pero son agrupaciones de bienes para un fin.

Tienen como elemento central un fin no lucrativo.

Las reglas para su formación se encuentran en el Art 563 del CC y los Arts. 3, 5, 27, 30, 31 y 32
del reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones. En
general, las disposiciones son las mismas que para la creación de corporaciones. Todo esto se
resume en que es un acto de voluntad de fundador aprobado por el Presidente. Se realiza en dos
fases:

125
1. Una o varias personas, precisando lo mismo que se necesitaba en las corporaciones,
puede manifestar su voluntad por (1) un testamento, en este caso se crea por legado
(asignación a título personal y no universal), si el testamento es incompleto el Presidente
debe suplir los vacíos; (2) por declaración del fundador, al igual que las corporaciones.
2. Aprobación por el Presidente, al igual que las corporaciones,

Los órganos que las integran son un poco distintos (Art 562). Los órganos pueden ser
señalados por el testador, de lo contrario lo hará el Presidente. Generalmente las fundaciones son
administradas por un directorio.

En cuanto a la extinción (Art 564 del CC y 33 del Reglamento) se agrega a las causales la
extinción del patrimonio.

Los bienes de las corporaciones y fundaciones, luego de su desaparición, no pueden repartirse.


Los estatutos deben definir un fin benéfico o de lo contrario pasa a ser patrimonio del Estado.

Todas las demás disposiciones (quórums, citaciones, TODO lo demás, es igual que en las
corporaciones).

C. Atributos de las personas jurídicas

Respecto de las personas jurídicas se efectúa la siguiente división: atributos patrimoniales v/s
atributos extrapatrimoniales.

Por el auge que han tenido las sociedades comerciales, los atributos patrimoniales son los que
han tenido mayor desarrollo y relevancia.

(i) Capacidad

Las personas jurídicas tienen capacidad de goce. Art. 545: “capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones”, Por tanto no es discutido que las personas jurídicas tienen capacidad de
goce y ejercicio. La discusión se da en cuanto al objeto; algunos señalan que pueden ejercer
derechos y contraer obligaciones sólo en relación al objeto para el que fueron constituidas.
Usualmente este problema de la especialidad del objeto se presenta en sociedades comerciales y
se resuelve mediante la astucia de los abogados. En el objeto (escritura pública) se debe incluir la
cláusula final que establezca que la sociedad podrá celebrar contratos con objetos relacionados y
no relacionados al objeto social.

En cuanto a la voluntad existen dos posiciones: Algunos sostienen que la persona jurídica no
puede tener voluntad y por ello sólo puede actuar a través de su representante. Otros sostienen
que sí puede tener voluntad y para ellos los órganos de la persona expresarían la voluntad de la
persona y no sólo de su representante. La propia ley establece qué órganos son competentes
dependiendo de qué tipo de persona jurídica se trate para deliberar y administrar. Generalmente
son órganos deliberativos la asamblea de socios o accionistas que adopta las decisiones más
importantes de la sociedad. Los órganos de administración son directorios y gerentes.

(ii) Patrimonio

126
Es la razón de existencia de la sociedad de capitales Es un conjunto de bienes derechos y
obligaciones adscrito al cumplimiento de un determinado objetivo. Todas las personas jurídicas
tienen patrimonio y no solo las que persiguen fines de lucro. Lo que sucede es que en caso de las
que persiguen fines de lucro, la creación y aumento del patrimonio es el objeto de la sociedad, en
cambio en las otras el patrimonio es solo un medio para cumplir el fin para el cual fueron creadas.

L importante es que en la mayoría de las personas jurídicas existe una separación entre el
patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los socios y ello permite limitar la responsabilidad e
la actuación al patrimonio de la sociedad.

La pregunta que surge es si más allá de estos atributos patrimoniales pueden tener atributos
extrapatrimoniales. A grandes rasgos se dice que no, pero existen atributos que son consistentes
con los fines de la persona por tanto deben reconocérsele.

(iii) Nombre

Las personas jurídicas tienen un nombre que es un objeto de protección, esto se aprecia
cuando la misma persona se constituye como marca (Falabella S.A. es una propiedad industrial
mixta marca y diseño, está inscrita en el registro de propiedad industrial. Con ello tiene la
propiedad sobre ese nombre)

En las sociedades de personas que persiguen fines de lucro (como la colectiva o la de


responsabilidad limitada) está limitado al objeto o bien al nombre de los socios que integran la
sociedad. En la sociedad de capitales (SA) el nombre está asociado al objeto o bien es un nombre
de fantasía. En las sociedades sin fines de lucro el nombre está asociado al objeto.

La relevancia del nombre en la actualidad es que, más allá de la protección que puede tener el
mismo (protección que proviene de varias fuentes: propiedad industrial si se inscribe como marca,
noción de competencia desleal si en el caso de no estar inscrito como marca puede entenderse
que hay un aprovechamiento de la fama de otros, y por último, de atentados que provoquen un
daño al prestigio o reputación de la persona jurídica, también puede provenir del nombre de
dominio).

(iv) Domicilio

Debe señalarse en los estatutos. Esto resulta relevante para el cumplimiento de las
obligaciones y la jurisdicción, además de efectos tributarios. También es relevante para
determinar en qué registro de comercio debe inscribirse si se trata de una sociedad comercial.

(v) Nacionalidad

A veces se presentan conflictos de derecho internacional privado que dicen relación con
determinar la ley aplicable para un conflicto que involucra una sociedad trasnacional. Usualmente
se utilizan los criterios del lugar donde se constituyó, el lugar donde opera y el lugar donde se
encuentran los controladores de la persona jurídica.

¿Tienen derechos de la personalidad las personas jurídicas?

127
No tienen lazos de parentesco, pero sí se habla de sociedades madres y filiales, pero esto tiene
que ver con la relación de dependencia. LA sociedad matriz está en la punta de la pirámide y las
filiales van cayendo.

De los otros derechos de la personalidad el que se ha discutido si existe es la honra, la imagen,


la reputación, en definitiva la valoración social que tiene esa persona jurídica

Tradicionalmente en chile se ha dicho que no existe daño a la honra de una persona jurídica y
derechos extrapatrimoniales en general, ya que ellos, se dice, son solo de las personas naturales.
Recientemente esto ha ido cambiando. Desde los años 90 se ha aceptado en contadas
oportunidades demandas de responsabilidad civil por atentado a una persona jurídica.

También se da la discusión sobre si acaso hay daño moral con respecto a una persona jurídica.
Existen algunos fallos en este sentido que dan cuenta de una progresiva aceptación de
consideración de estos atributos de la persona jurídica. La más importante es la de la Corte
Suprema de 2008 (LegalPublishing: 39240), y también la de la CS de 2004.

Tener atributos es ejercer derechos y ejercer derechos implica tener una responsabilidad por
los actos que se cometen. Las personas jurídicas pueden ser declaradas responsables desde tres
perspectivas:

1. Penal: No pueden ser objeto de penas. Esto comienza a matizarse cuando en algunos
ordenamientos se establece la disolución de una persona (lo que se equipara a condena a
muerte). Recientemente se publicó una ley “sobre responsabilidad penal de las empresas”
es aplicable sólo a los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho
de un funcionario público nacional e internacional (empresas del estado y corporaciones
de derecho privado) Esta responsabilidad se configura cuando un funcionario con
facultades de administración y supervisión cometa alguno de estos delitos en beneficio de
la empresa y que la empresa no haya prevenido esto. La regla general en los delitos
económicos es la inversa, o sea, que las personas jurídicas responden penalmente con
multas o disolución.
2. Civil contractual: sin límites. Las sociedades comerciales surgen para contratar y si no
cumplen los contratos, responden. Usualmente se dice que responden cuando actúan a
través de apoderados habilitados para suscribir el contrato. Hay ciertas presunciones y
mandatos que se establecen particularmente en defensa del consumidor. En el ámbito
comercial es responsabilidad del abogado de la contraparte ver si quien firma tiene poder
suficiente, Si lo tiene habrá responsabilidad, si no, no.
3. Civil extracontractual: Si actúa el órgano de la sociedad se estima en términos generales
que hay una expresión de la sociedad, por tanto, responde por ese hecho personal, la
sociedad. Si no actúa el órgano, sino un dependiente (funcionario, empleado), si actúa en
el ejercicio de sus funciones puede hacerse responsable extracontractualmente la
sociedad entera por responsabilidad del hecho ajeno. (Lo que ocurrió en el accidente de
TurBus. El conductor es dependiente de la empresa TurBus que efectuó esta acción dañina
en el ejerció de sus funciones, eso puede hacer responsable a la empresa).

D. Responsabilidad de las personas jurídicas

128
Las personas jurídicas deben constituirse para fines lícitos, pero tienen el problema que se
pueden prestar para abusos. Estos abusos son bastante perseguidos. El estado interviene en las
personas jurídicas sin fines de lucro, pero no en las con fines de lucro, por ello éstas se prestan aún
más para abusos.

En algunas ocasiones la organización escapa de los fines que ha tenido para constituirse. Estos
casos son los menos, por lo que no ponen en riesgo la

Esto se ha tratado de regular con la creación de la “empresa individual”, cosa que no ha dado
los frutos esperados.

Las áreas donde se cometen estos ilícitos son:


Esencialmente por fraude a la ley. P. ej. la evasión tributaria (herencia por sociedades).
Evadir restricciones contractuales (usualmente para ir en contra de la libre competencia).
Responsabilidad Civil: se da en el caso de la construcción. Usualmente se divide el grupo en
varias sociedades para responder con poco patrimonio. Ante esto se puede usar la teoría del
levantamiento de velo, la cual permite ir en contra de los patrimonios que están tras la
sociedad para perseguir otras sociedades o las sociedades matrices.
Derechos del consumidor: inoponibles algunos contratos, principalmente para evitar
traspasos.
Responsabilidad por productos defectuosos: se persigue al vendedor y al fabricante.

Las consecuencias de estos ilícitos dependen: si es infracción a la ley, hay nulidad; si es de


contrato se aplica la figura del incumplimiento contractual; si hay un problema de responsabilidad,
se aplican diferentes sanciones.

§ 5. Objetos de la Relación Obligatoria

En derecho Civil IV se estudiarán los bienes y derechos reales sobre ellos, fundamentalmente
la propiedad y los otros (que corresponden en su mayoría a desmembramiento de la propiedad).
Además se tratarán las clasificaciones de bines (corporales, incorporales; materiales, inmateriales),
etc.

§ 6. Fuentes y clasificación de las obligaciones

En derecho Civil III, más que estudiar las fuentes de las obligaciones se analizará el “Régimen
General de las Obligaciones (clasificaciones, modos y extinción).

A grandes rasgos las fuentes de las obligaciones son: hechos lícitos y hechos ilícitos. Los
primeros se estudiarán en Derecho Civil II (contratos).

129
PAUTA DE CORRECCIÓN EXAMEN
CURSO DE DERECHO CIVIL I

Profesor: Mauricio Tapia R.

Ayudantes: María Olga Beltrán (coordinadora), Giovanni Donati, Milton Espinoza, María
Fernanda Flores, Raúl Orellana, Patricia Pérez, Gabriela Quezada, José Antonio Sánchez y
Rubén Urrutia.

Segundo semestre, 2010

1. Desde el martes 21 de diciembre se encontrarán disponibles sus exámenes en la secretaría


del Departamento de Derecho Privado.

2. Quienes deseen recorregir su examen, no pueden retirarlos del Departamento, debiendo


solicitar a la Sra. Isabel Montt, secretaria del Departamento de Derecho Privado, que lo
aparte del resto de los exámenes.

3. La recorrección del examen se realizará de forma presencial, es decir, no es necesario que


realicen ninguna solicitud escrita. Para facilitar sus argumentaciones, a continuación
encontrarán la pauta de corrección con las respuestas modelos, debiendo basarse en ella
cualquier tipo de reclamo.

4. La recorrección se llevará a cabo únicamente el día viernes 24 de diciembre a las 11:00 hrs.
En la oficina N° 305, tercer piso del Edificio Santa María (oficina del profesor). Aquellos que
deseen hacer uso de esta instancia extraordinaria, deberán enviarme un correo electrónico
indicando su asistencia.

5. Pauta de corrección del examen:

PRIMERA PARTE
1. ¿Cuándo comienza la existencia legal de la persona humana? ¿Qué requisitos establece
en la materia el derecho civil?
Respuesta: De acuerdo al artículo 74 del Código Civil, la existencia de la persona humana
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre.
La doctrina, a partir de este artículo, reconoce los siguientes requisitos para que el
nacimiento constituya un principio de existencia legal:
a. La separación del niño respecto de su madre, sea que el desprendimiento del claustro
materno se obtenga natural o artificialmente por medios quirúrgicos, ya que la ley no
distingue. La separación debe ser completa, requisito que se ha entendido de dos
maneras: para algunos, importa la total ausencia de vínculo entre la madre y el hijo,
incluido el cordón umbilical; para otros, basta que el recién nacido salga toda del seno
materno, sin importar que el cordón umbilical esté cortado o no.
b. La criatura debe sobrevivir a la separación un momento siquiera, esto es, una posición
que se acerca a lo que se denomina "teoría de la vitalidad", de acuerdo a la cual basta
que la el niño nazca vivo, lo que se constata, por ejemplo, con la respiración.

2. En cuanto al domicilio como atributo de la personalidad, señale: (i) sus elementos; (ii)
Las presunciones de domicilio qué establece el Código Civil: ¿qué elemento del domicilio
presumen?, ¿qué tipos o grupos de presunciones existen?; y mencione una presunción de
cada grupo; y (iii) la importancia del domicilio.
Respuesta: (i) Domicilio, de acuerdo al artículo 59 del Código Civil, consiste en la residencia
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
Por lo tanto, el domicilio tiene dos elementos: un elemento físico o material, consistente en
la residencia, y el elemento subjetivo o psicológico, consistente en el ánimo de permanecer
en la residencia.
(ii) Las presunciones son presunciones del ánimo de la permanencia. Existen presunciones
positivas y presunciones negativas. Los artículos 62 y 64 recogen presunciones positivas: El
lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio
determina su domicilio civil (62); y se presume domicilio por el hecho de abrir tienda, fábrica,
taller u otro establecimiento durable en un lugar para administrarlo en persona, o por el
hecho de aceptar en dicho lugar un cargo o empleo fijo.
Los artículos 63 y 65 recogen presunciones negativas: La primera presunción negativa (63)
atiende a que no se presume el ánimo de permanencia y no hay domicilio en el lugar donde
simplemente habita temporalmente, teniendo en otra parte su hogar o cuando por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental (ejemplo, el vendedor viajero). La
segunda presunción negativa (65) atiende a que no es domicilio para un individuo su

2
residencia, aunque sea por largo tiempo, si conserva en otra parte su familia y el asiento
principal de sus negocios 1.
(iii) La importancia del domicilio radica en es una figura que tiene consecuencias en diversas
materias civiles 2:
a. En materia sucesoria, el último domicilio del causante determina en lugar donde se
abre la sucesión.
b. La ley aplicable a la sucesión por causa de muerte es la ley del último domicilio del
causante.
c. El juez competente para declarar la presunción de muerte presunta es el del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
d. En materia de pago, el domicilio es el lugar donde deben pagarse las obligaciones de
género, si es que las partes no han señalado un lugar distinto.
e. En general, el juez competente para conocer de una demanda civil o un asunto no
contencioso es el del domicilio del demandado o del interesado, respectivamente.

3. (i) ¿Qué es una persona jurídica?; (ii) ¿Cuáles son las personas jurídicas reguladas en el
Libro I del Código Civil?; y, (iii) Mencione dos semejanzas y una diferencia entre estas
últimas.
Respuesta: (i) De acuerdo al artículo 545 del Código Civil, persona jurídica son una ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente.
(ii) El Código Civil, en el título XXXIII del Libro Primero, sólo regula las personas jurídicas sin
fines de lucro.
(iii) Semejanzas entre corporaciones y fundaciones3:
a. La constitución puede ser en virtud de la ley, o por aprobación del Presidente de la
República. En este último caso la constitución es solemne, requiriéndose escritura
pública. Para gozar de personalidad jurídica, la escritura pública debe ser aprobada
por el Presidente de la República.
b. Actúan representadas.
c. Tienen un patrimonio propio e independiente al de sus miembros o administradores.
d. Son titulares de derechos de la personalidad, compatibles con su naturaleza
incorpórea (nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio, derechos de la
personalidad). No son titulares del estado civil.
1
Los alumnos deben contestar 2 de estas presunciones.
2
Es suficiente con que nombren 3 de estas aplicaciones.
3
Deben contestar dos

3
e. Tienen responsabilidad civil (contractual y extracontractual) y administrativa.
Excepcionalmente, tienen responsabilidad penal (ley 20.393, que establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho).

Diferencias entre corporaciones y fundaciones4:

a. Las corporaciones son un conjunto de individuos asociados para la realización de un


fin común que n o tenga el carácter de lucro. Las fundaciones son un conjunto de
bienes destinado por uno o más individuos a un fin benéfico o de interés general.
b. De acuerdo al artículo 564 del Código Civil, las fundaciones por la destrucción de los
bienes destinados a su manutención, causal especial que no se aplica a las
corporaciones.

4. Enuncie y explique, brevemente, cada una de las reglas o elementos de interpretación


de la ley recogidos en el Código Civil.
Respuesta: Las reglas o elementos de interpretación son:
a. Elemento gramatical (artículos 19, 20 y 21): También denominado elemento
semántico, consiste en el tenor literal del la ley, considerando el sentido natural y
obvio de las palabras, o el significado específico de las palabras propias de una ciencia
o arte, siempre y cuando el legislador no las haya definido expresamente.
b. Elemento histórico (artículo 19 inciso 2º): consistente en las circunstancias existentes
al momento en que la ley fue dictada, por lo que comprende el texto del proyecto de
ley, el Acta de las Comisiones parlamentarias, el Mensaje del Ejecutivo, entre otros
antecedentes.
c. Elemento lógico (artículos 19 inciso 2º y 22): consistente en las concordancias que
deben existir entre las diversas partes de la ley. El artículo 19, por una parte, señala
que la ley puede interpretarse recurriendo a su intención o espíritu claramente
manifestado en ella misma. El artículo 22, por otra parte, establece la regla del
contexto.
d. Elemento sistemático (artículo 22 inciso 2º): en virtud del cual la norma oscura puede
ilustrarse recurriendo a otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

4
Deben contestar una

4
e. Espíritu general de la legislación y equidad natural (artículo 24): En caso que no
pudieren aplicarse las reglas anteriores, se interpretarán los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural.

5. Enumere y explique los efectos de la muerte natural.


a. Transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos.
b. Terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, disolución del régimen
patrimonial (sociedad conyugal y participación en los gananciales).
c. Terminación de los contratos intuito personae (mandato, sociedad).
d. Extinción de derechos intransmisibles (alimentos, usufructo, uso y habitación) y acciones
personalísimas (acción de nulidad del matrimonio, acción de divorcio).
e. Caducidad de la oferta, en la formación del consentimiento.

6. ¿Cómo es recogido el principio de igualdad en las normas del Código Civil y sus leyes
anexas?. Señale cuatro normas que recojan este principio.
Respuesta:
a. Artículo 55: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición.
b. Artículo 57 del Código Civil: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero
en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.
c. Artículo 106: Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna.
d. Artículo 179: La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. Esta
norma fue modificada por la ley 19.585, que eliminó la distinción entre filiación legítima,
natural, e ilegítima.
e. Artículo 983, que determina, entre los herederos ab intestato, a los descendientes, sin
distinguir a los hijos matrimoniales, no matrimoniales y adoptados.
f. Artículo 1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
g. Reglas de la responsabilidad civil, que tienen por objeto dejar a la víctima del ilícito en
circunstancias equivalentes a las que estaba antes de sufrir el daño.

7. ¿Por qué el Derecho Civil es un derecho común y supletorio?. Fundamente.


Respuesta:

5
Por una parte, el Derecho Civil es derecho común por cuanto sus disposiciones regulan las
relaciones cotidianas más generales de los seres humanos, con prescindencia de cualquier
otra consideración (como el sexo, la edad y la nacionalidad), tanto en materias patrimoniales
como extrapatrimoniales.
Por otra parte es derecho supletorio porque, dada su generalidad, se aplica en todos los
aspectos no previstos por las leyes especiales. En este sentido, desde el punto de vista de sus
principios, es un ordenamiento que propende a la unidad y la cohesión de las normas del
derecho privado.
8. ¿Qué materias comprende el Código Civil?.
Respuesta:
Una fundamental distinción del contenido del Código Civil es distinguir sobre materia
patrimoniales (por ejemplo, el derecho de los contratos, derecho de las obligaciones,
derecho de bienes y responsabilidad civil) y sobre aspectos extrapatrimoniales (personas,
derecho de familia). Esta diferenciación, en algunos ámbitos, son tenues (por ejemplo, en el
derecho sucesorio).
Las materias comprendidas en el Código Civil son:
a. Normas generales sobre la ley, su definición, nacimiento, efectos, interpretación y
derogación, así como algunos conceptos de uso frecuente en las leyes (Título
preliminar).
b. Normas sobre la personalidad, considerándola con exclusión de sus relaciones
patrimoniales y de familia. Por ejemplo, las normas sobre existencia y muerte de las
personas naturales y sus atributos.
c. Derecho de familia, que rigen las relaciones y vínculos en este ámbito (filiación,
matrimonio).
d. Derecho de bienes, que comprenden el derecho de dominio y demás derechos reales
sobre las cosas, corporales e incorporales, incluyendo su adquisición y pérdida, entre
otros aspectos.
e. Derecho de obligaciones, que regulan las relaciones emanados de los vínculo jurídicos
existentes entre una persona (deudor) que se encuentra en la necesidad jurídica de
ejecutar una prestación a favor de otro (acreedor). En materia de obligaciones, regula
esencialmente los contratos y la responsabilidad civil.
f. Derecho sucesorio, que comprende las reglas que rigen la transmisión de los derechos
y bienes del causante a terceros, que son sus causahabientes o sucesores (herederos
y legatarios).

6
SEGUNDA PARTE

1. Respecto de los derechos de la personalidad, señale: concepto, fundamento, función y


mecanismos de protección y sanciones que el ordenamiento jurídico prevé en el caso de su
infracción. ¿Qué ventajas presenta la protección de intereses personalísimos de la persona
en virtud de los "derechos de la personalidad", por sobre la protección en virtud de los
"atributos de la personalidad"?.
Respuesta:
i. Concepto: Los derechos de la personalidad son aquellos derechos que toda persona física,
en la calidad de sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro
presupuesto que la existencia de la persona.
ii. Fundamento: Los derechos de la personalidad pueden fundamentarse desde dos
perspectivas. Por una parte, desde la Escuela del Derecho Natural, los derechos de la
personalidad derivan de la propia naturaleza humana, y son preexistentes a la existencia del
Estado. Sin embargo, su exigibilidad y eficacia está, en la práctica, subordinada al
reconocimiento positivo del Derecho Positivo, tanto nacional como internacional.
Por otra parte, se fundamentan en la noción de dignidad humana, como valor ético de la
sociedad occidental contemporánea. De la dignidad derivan los conceptos de igualdad
jurídica, no discriminación y libertad. Y, precisamente, los derechos de la personalidad tienen
como propósito preservar los valores de dignidad, igualdad y libertad. En definitiva, los
derechos de la personalidad reconocen un fundamento ético suprajurídico, limitándose el
Derecho positivo a reconocerlos y convertirlos en normas jurídicas.
Esta última posición es, en la actualidad, la tendencia mayoritaria.
iii. Función: La función de los derechos de la personalidad es defender y proteger los
intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad.
iv. Mecanismos de protección y sanciones que el ordenamiento jurídico prevé frente a su
vulneración, e incluso su mera amenaza, son:
a. El recurso de protección (Art. 20 Constitución Política de la República). Que procede no
sólo en caso de privación, sino que en caso de perturbación o mera amenaza. Su excesivo uso
se explica por la ausencia de una acción civil de emergencia.
c. En el derecho penal, los derechos de la personalidad son protegidos esencialmente por
medio de la tipificación de ciertas conductas como delito. Así, el homicidio, las lesiones,
aborto, injuria y calumnia, hurto y robo, apropiación indebida, violación, secuestro, etc.

7
d. En el derecho civil, la principal sanción civil es la acción de indemnización de perjuicios, sea
en sede de responsabilidad contractual (Artículo 1556) como de responsabilidad
extracontractual (Artículos 2314 y 2329).
Particularmente, la reparación de este tipo de ilícitos fundamenta el resarcimiento del daño
moral. Lo anterior es confirmado por la evolución de este concepto: si bien nació como una
noción vinculada a las afecciones psicológicas e espirituales (pretium doloris), la tendencias
modernas lo identifican con la lesión de los b derechos extrapatrimoniales.
e. Finalmente, existen sanciones particulares establecidas en leyes especiales. Así, en materia
de protección de la intimidad, Habeas Data (datos personales) y las acciones especiales de la
Ley N° 19.733 “Libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo”; protección
de los derechos morales de autor por las acciones de la ley 17.336, etc.
v. Ventajas que presentan la protección de intereses personalísimos en virtud de los
derechos de la personalidad por sobre la protección en virtud de los atributos de la
personalidad. Siendo ambos elementos esenciales de las personas, la teoría de los derechos
de la personalidad es una sofisticación o modernización de los atributos de la personalidad,
influenciada principalmente en una valoración jurídica más intensa de los aspectos morales
de la personalidad, y el reconocimiento creciente de espacios de autonomía individual.
En consecuencia, los atributos de la personalidad son más bien funcionales, su objeto es
identificar y ubicar a la persona en sus relaciones jurídicas privadas (típicamente el nombre,
el domicilio y el estado civil). Por el contrario, los derechos de la personalidad forman parte
de la noción misma de la persona, se vinculan a su esfera más íntima.
Piénsese, por ejemplo, en el domicilio y el derecho a la intimidad. El primero, atributo de la
personalidad, importa el reconocimiento de un espacio físico respecto del cual pueden
excluirse a otras personas. El derecho a la intimidad, por otro lado, importa una protección al
ámbito de vida familiar en toda dimensión.

2. Conforme a la materia revisada y a los textos leídos en el curso, refiérase a la actual


relación entre el Código Civil y las leyes anexas, en particular: (i) ¿Cuáles son las causas de
la inflación normativa y cuáles son sus efectos negativos?; (ii) ¿Qué vínculos deberían
fortalecerse entre el Código Civil y las leyes anexas, mediante un proceso de
racionalización, para mantener la coherencia del sistema?.

(i) En el derecho privado contemporáneo, la relación entre el Código Civil y las leyes anexas
presenta un rasgo de sobreproducción o inflación normativa.

8
Las causas de este fenómeno son variadas, pero las más importantes son:
a. La burocratización de la producción legislativa: lo que se explica en la circunstancia de que
la labor legislativa se transforma, de manera considerable, en trabajo de oficinas de
Ministerios. En este marco, se encuentra el fenómeno de la codificación de derecho
constante, particularmente en Francia, el que consiste en la creación de un órgano
administrativo que compila en códigos las leyes vigentes (codificación-compilación).
b. Diversificación del objeto de las leyes, explicada por la necesidad de extender el derecho a
los nuevos avances tecnológicos (por ejemplo, las nuevas técnicas de reproducción asistida) y
las transformaciones sociales consecuentes (el derecho del consumidor, nueva ley de
matrimonio civil).
c. Nuevas funciones asignadas a las leyes: que importa el uso de la ley como instrumento de
comunicación entre los ciudadanos y el gobierno de turno.
d. La ley como remedio mágico: convencimiento de que la ley es un verdadero remedio
mágico frente a cualquier mal. Lo anterior se traduce, por ejemplo, en que los gobiernos de
turno no dudan en dar estos remedios de papel a las reclamaciones planteadas por la opinión
pública.
Esta situación provoca una serie de consecuencias negativas que merecen atención. Así,
vuelve utópicos los objetivos de inteligibilidad y accesibilidad de las leyes, de armonía y
autosuficiencia, que justificaron las codificaciones decimonónicas. Además, el Código Civil
pierde su carácter de generalidad y de derecho común.
(ii) La situación anterior obliga a buscar soluciones, siendo las más importantes:
a. La racionalización del derecho civil, lo que supone una operación de síntesis del conjunto
de normas que integran el derecho privado a conceptos aprehensibles en un sistema
coherente, con el objeto de facilitar su interpretación y aplicación. En consecuencia debe
darse lugar a un sistema que, si bien es complejo, es articulado de manera que entre las leyes
especiales y el Código Civil existan relaciones de interacción recíproca. Por lo tanto, el Código
Civil debe tener el carácter de lex generalis, constituyendo los principios y reglas generales
(cláusulas generales, de acuerdo a Francesco Busnelli) del código una especie de “clave de
lectura general” del derecho privado.
b. Lo anterior supone efectuar adaptaciones pendientes al Código Civil (especialmente la
inclusión de las contribuciones jurisprudenciales y de actualizaciones necesarias en atención
a la evolución social), conservando la generalidad del Código.
c. Recopilaciones temáticas respecto de los sectores de actividad excesivamente regulados,
dirigidas a los operadores del sistema.

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Un rasgo común a estas soluciones es el reconocimiento que ellas corresponden sólo
marginalmente al Legislador, teniendo un rol clave la dogmática y la jurisprudencia.

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