Fundamentos Histórico-Sociales del Derecho Privado – Año 2023 1er Semestre.

Karen Elizabeth Zegarra Cortés.

FUNDAMENTOS HISTÓRICOS SOCIALES DEL DERECHO PRIVADO

CLASE 3: MERRYMAN, KASER: Proceso de fijación.

I. Merryman.

Dos Tradiciones Legales: En el mundo contemporáneo hay dos tradiciones legales muy
influyentes: el derecho común y el civil, en este libro se hablará principalmente del segundo.
Pero primero, se va a distinguir entre <<tradición legal>> y <<sistema legal>>. Un sistema
legal es un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales. Los sistemas
legales nacionales se clasifican con frecuencias en grupos o familias, en sistemas legales
como EEUU, Inglaterra, Nueva Zelanda se aplica el derecho común; mientras que en otros
sistemas legales como Francia, Chile, Brasil o Argentina se aplica el derecho civil.

Entonces, una tradición legal no es un conjunto de reglas del derecho, sino que es un conjunto
de actitudes históricamente condicionado acerca de la naturaleza del derecho, su papel en
la sociedad y el cuerpo político acerca de la organización y la operación adecuada en un
sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse,
perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal ubica al sistema legal dentro de la
perspectiva cultural.

De las dos (derecho común y civil) la más antigua es la civil, más difundida y más influyente;
su origen remonta del año 450a.C, supuesta fecha de publicación de las XII Tablas en Roma.
Es ahora la tradición legal dominante en la mayor parte de Europa Occidental, toda América
Latina, muchas partes de África y Asia. El derecho civil es culturalmente superior al derecho
común, pero los juristas refinados abandonaron hace mucho las discusiones sobre la
superioridad o inferioridad. El derecho común tiene un poco más de 900 años, mientras que,
cuando se publicó el Corpus Iuris Civilis en el 533d.C, el derecho civil ya tenía aquella edad
(aproximadamente 2.300 años).

La tradición del derecho civil es algo que perdura, aun cuando ciertos elementos de los
sistemas jurídicos suban, bajes o evolucionen, desde luego un abogado francés del siglo
XVIII no va a decir totalmente lo mismo que un actual abogado del Wall Street. Siempre hay
ciertos cambios y ciertas permanencias de las tradiciones.

Derecho Civil Romano, Canónico y Mercantil: La tradición del derecho civil no es

homogénea, hay una historia que avanza desde el derecho romano, al canónico, al mercantil
y próximamente a la revolución y la ciencia jurídica.

La más antigua de estas tradiciones es el derecho romano, compilado y codificado por

Justiniano en el siglo VI, bajo la dirección del jurista Triboniano. Incluye el derecho de la
familia, la herencia, la propiedad, los delitos, el enriquecimiento injustificado y los contratos.
Justiniano tuvo dos motivaciones cuando ordenó la preparación; a) era reaccionario:
consideraba decadente el derecho romano contemporáneo, trataba de rescatar el sistema legal
romano luego de varios siglos de deterioro; b) era codificador, la masa de materiales se había
vuelto tan grande Justiniano consideró conveniente eliminar todo aquello que fuera errado,
oscuro o repetitivo.
Universidad Diego Portales.
Derecho.
Fundamentos Histórico-Sociales del Derecho Privado – Año 2023 1er Semestre.
Karen Elizabeth Zegarra Cortés.

Este no se limitaba al derecho civil romano, incluía cosas referentes al poder del emperador
o la organización del imperio, aunque cayó en desuso con la caída del Imperio Romano en
Occidente, pronto el derecho perdió el dinamismo. Los invasores aplicaron versiones del
derecho más rudimentarias, menos refinadas, además de traer sus propias costumbres en la
cual se empezaron a realizar fusiones y el derecho se vio vulgarizado.

Al recuperar los europeos el control del Mar Mediterráneo se inició un período llamado
Renacimiento reapareció un interés intelectual y académico por el derecho, “el resurgimiento
del derecho romano” le llamaron. Hubo un resurgimiento por el anterior derecho romano de
Oriente, por el Corpus Iuris Civilis y entonces en Bolonia, Italia a fines del siglo XI apareció
la primera universidad europea moderna. A esto la Europa medieval sostenía que “somos
enanos sobre hombros de gigantes”. El gran libro de la Ley era el Digesto, su contenido era
el derecho romano, la ley del Imperio y de la Iglesia; los juristas reconocían la alta calidad
intelectual del Corpus y la veían como “razón escrita”.

En poco tiempo Bolonia se volvió el centro del derecho del mundo occidental, estudiaban el
corpus y de ahí salieron grupos de académicos llamados Glosadores y Comentaristas quienes
produjeron una literatura inmensa y pronto estos se convirtieron en la base de un derecho
común de Europa que ahora llaman Ius Commune. Por otro lado en Francia surgió un grupo
de estudiosos llamados Humanistas que criticaron el Digesto y prestaron más atención a las
Institutas, además criticaron a los Glosadores y Comentaristas.

En el surgimiento de los Estado-Nación prosperó el derecho romano y el Ius Commune, pues

se consideró más a los textos estudiados por universidades que las legislaciones de la época
(recordar lo de la razón escrita).

En el siglo XIX los principales Estados de Europa occidental adoptaron códigos civiles y
otros códigos cuyo arquetipo es el código napoleónico de 1804, el contenido de las institutas
y el componente del derecho civil romano ius Commune. El segundo componente es la iglesia
católica romana, este influyó en el Ius Commune, principalmente en el familiar y sucesorio.
Este Ius Commune y el derecho canónico era el derecho generalmente aplicable en Europa.

La tercera subtradición es la del derecho mercantil, las necesidades del comercio y los
intereses de los comerciantes. Los jueces mercantiles consultaban juristas educados como
una forma de evitar conflictos con los tribunales reales, de este modo el derecho romano
influyó en este derecho.

Estas tres subtradiciones del derecho civil son las principales fuentes históricas de los
conceptos, las instituciones y los procedimientos de la mayor parte del derecho privado y
derecho procesal y de gran parte del derecho penal de los sistemas del derecho civil, estas
subtradiciones se materializan en los cinco códigos básicos que suelen encontrarse en una
jurisdicción de derecho civil.

La Revolución: Gran parte del derecho público, en particular el constitucional y el derecho

administrativo, se encuentra ausente, la razón es que este es un producto de las revoluciones
de occidente iniciado en 1776. Pero estos acontecimientos fueron en sí el producto de una
revolución intelectual que produjo una nueva forma de pensar acerca del derecho que tuvo
Universidad Diego Portales.
Derecho.
Fundamentos Histórico-Sociales del Derecho Privado – Año 2023 1er Semestre.
Karen Elizabeth Zegarra Cortés.

consecuencias importantes para la organización y la administración del sistema legal y para

las reglas del derecho sustantivo procesal. De acuerdo con este razonamiento, todos los
hombres han sido creados iguales. Tienen ciertos derechos naturales a la propiedad, la
libertad y la vida. El Estado debe reconocer y asegurar estos derechos, así como la igualdad
entre los hombres.

Un segundo lema de la revolución intelectual era la separación de los poderes

gubernamentales (del estado), autores como Montesquieu y Rousseau argumentan sobre esto.
Durante el período revolucionario en los derechos del hombre produjo algunas declaraciones
acerca de la libertad individual como los que se encuentran en nuestra Declaración de
Independencia y en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

La revolución intelectual tuvo una orientación más anti feudal, el hincapié que daba en el
derecho de un hombre a tener propiedades y en la obligación de las leyes de proteger su
propiedad era en parte una reacción contra la posesión dependiente del feudalismo. El
hincapié se hacía en el derecho del hombre a ocuparse de sus asuntos y avanzar en la
sociedad. La revolución se transformó en un instrumento para la transición “de la posición
social fija al contrato”.

La Revolución es un gran paso a la glorificación del Estado secular. Las obligaciones

religiosas perdieron la mayor parte de la importancia legal que les quedaba. Las tradiciones
legales separadas se fundieron en un solo cuerpo de derecho nacional. Así pues la revolución
se integró con fuerzas intelectuales como la separación de los poderes, los derechos naturales,
el racionalismo y el estatismo. Pero después de ella se produjo un ambiente de exageración.

Las Fuentes del Derecho: La ineficiente estructura del mundo político medieval se
derrumbó ante la necesidad de un sistema gubernamental centralizado. Pero la
transformación requería de una ideología y la soberanía era la premisa. Aunque algunos
autores se centraron en la soberanía interna.

El carácter secular de la revolución europea aportó otra dimensión del movimiento, la idea
de que el derecho tenía un origen divino perdía la mayor parte de la vitalidad que le quedaba.
El surgimiento del estado nacional modero destruyó la unidad legal de Ius Commune.

El Estado tendía a convertirse en la única fuente del derecho y el contenido del derecho
nacional podía seguir extrayéndose en gran medida del Ius Commune, pero su autoridad
provenía del Estado. El positivismo estatal produjo un monopolio estatal en materia de
elaboración de leyes, sólo los órganos del Estado específicamente designados tuviesen
facultados para hacer leyes. De esto el poder legislativo y el judicial eran de clase diferente.

El juez no puede acudir a los libros y artículos de juristas, solo a “la Ley” y su función es la
interpretación y la aplicación de esta.

En la superioridad nacen las constituciones escritas como fuente del derecho, estas reducen
el monopolio de la legislatura. <<Constitución, legislación, regulación, costumbre>>. El
mundo del derecho común es menos regido por la historia.

Universidad Diego Portales.

Derecho.
Fundamentos Histórico-Sociales del Derecho Privado – Año 2023 1er Semestre.
Karen Elizabeth Zegarra Cortés.

Los Códigos y la Codificación: diferencias básicas entre las dos tradiciones legales. Existen
códigos en la mayoría de los sistemas de derecho civil y en varios de derecho común, la
forma del código no es una forma distintiva de los sistemas del derecho civil.

En vez de considerar el código como una forma, sino más bien como la expresión de una
ideología y si tratamos de entender esa ideología y porque se encuentra expresión en la forma
de un código veremos que tiene sentido hablar de los códigos en el derecho comparado.

Así pues, las tendencias conservadoras de la tradición del derecho común contrastan con la
ideología de la revolución de donde surgió el espíritu de la codificación del derecho civil.
Esta ideología más bien que la forma de la codificación, lo que ayuda a unir a las naciones
del derecho civil en una tradición legal común

II. Kaser.

Del derecho romano, sus formas de pensamiento se han incorporado en los códigos civiles
modernos, pues en tres ocasiones ha dictado Roma leyes al mundo. La primera vez, por la
unidad del Imperio, cuando este estaba en lo más alto de su poder; la segunda vez por unidad
de la Iglesia; en la tercera oportunidad por la unidad del derecho durante la edad media.

Historia: Periodo Antiguo (se extiende desde la monarquía a la República). Arcaico

(monarquía). El derecho arcaico se puede comprender como el derecho de la familia en su
estructura interna y en sus relaciones jurídicas con las demás agrupaciones familiares. La
principal fuente de derecho es las XII Tablas (450a.C.).

En el siglo III a.C. el pueblo romano comienza un movimiento de expansión que permitió la
consolidación del dominio mundial y este período se llama República. Hasta esa fecha se
habían conformado con un derecho al servicio de las necesidades en la práctica, el encuentro
de la filosofía griega los prepara para el comienzo de la Ciencia del Derecho. Su genio
jurídico permitió producir principios e instituciones jurídicas de valor imperecedero.

La siguiente etapa es la del Principado, aquí ya son un imperio y se consolidan con el dominio
mundial, los juristas produjeron aportes que sobresalieron en su aguda penetración y
precisión de pensamiento. La jurisprudencia elaborada era de carácter práctico y se dirigió a
la solución de casos concretos. En cambio, junto a esta corriente de jurisprudencia sale un
movimiento paralelo de carácter didáctico y de aquí se destacan las Institutas de Gayo.

Finalmente, el período postclásico (el Dominado), desde el siglo III d.C. muestra los síntomas
del declive. En las derrotas de las guerras luego de la muerte del emperador y prontamente
por Constantino (307-337) la vida jurídica da la espalda de forma significativa a la tradición
clásica, desde ahí el destino del derecho romano es el vulgarismo. El imperio queda divido
tras la muerte de Teodosio (379-395) en una parte Oriental y en una Occidental.

En la parte occidental el derecho romano muere, en Oriente las cosas están un poco mejor y
se logra estancar la vulgarización o más bien es reemplazada por una corriente clasicista, es
así que las escuelas de derecho dejan de desarrollar el derecho y más se ocupan de asimilar
la teórica de las materias heredadas.
Universidad Diego Portales.
Derecho.
Fundamentos Histórico-Sociales del Derecho Privado – Año 2023 1er Semestre.
Karen Elizabeth Zegarra Cortés.

El Corpus Iuris Civilis: Las escuelas de derecho orientales ven coronada su labor con el
trabajo legislativo del emperador Justiniano I, el Corpus cuyas partes fueron promulgadas en
los años 533 y 534. En esta obra Justiniano conserva lo mejor de la literatura jurídica de la
época clásica.

Digesto: (ordenar o reunir) o Pandectas (del griego = libros que lo contienen todo).
Institutas: (enseñar).
Codex: (libro) conserva las constituciones imperiales, especialmente las del principado.

Universidad Diego Portales.

Derecho.