Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD I Las circunstancias que se precisaron anteriormente muestran que se está
DERECHO ADMINISTRATIVO Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
1.- DERECHO ADMINISTRATIVO
A) Concepto de Derecho Administrativo: Los autores de la doctrina han
dado diversos conceptos de Derecho Administrativo:
1) Marienhoff: “El derecho administrativo es el conjunto de normas y
principios de derecho público interno que tiene por objeto la organización y
el funcionamiento de la administración pública, como así también la regula-
ción de las relaciones ínter orgánicas, ínter administrativas y de las entidades
administrativas con los administrados”.
.C
2) Cassagne: “El derecho administrativo es aquella parte del derecho pú-
blico interno que regula la organización y las funciones de sustancia adminis-
trativa, legislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades jurí-
dicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes
DD
órganos que ejercen el poder del estado (P.L. y P.J.) y en general, todas aque-
llas actividades realizadas por personas públicas o privadas a quienes el or-
denamiento jurídico les atribuye potestades de poder público exorbitantes
del derecho privado”.
3) Gordillo: “El derecho administrativo es la rama del derecho público que
estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial exis-
tente contra ésta”.
LA
4) Dromi: “El derecho administrativo es el conjunto de normas y princi-
pios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la
administrativa. Es el régimen jurídico de la función administrativa y trata
sobre el circuito jurídico del obrar administrativo”.
FI
B) Contenido actual del Derecho Administrativo: La injerencia del dere-
cho administrativo contemporáneo en esferas que con anterioridad estaban
reservadas con exclusividad al derecho privado, ha provocado una ruptura en
la clásica ecuación entre la Administración Pública y el derecho administrati-
vo.
En estos términos se afirma que actualmente la noción de Administración
Pública no alcanza para delimitar el contenido y los límites del derecho ad-
ministrativo; así se observa actualmente que el derecho administrativo tam-
bién rige en algunas esferas de actuación de particulares o de entres públicos
no estatales, y la Administración Pública fiscaliza la actuación de este tipo de
corporaciones.
1
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
en presencia de una verdadera “crisis de crecimiento” del derecho adminis-
trativo, lo que hace necesario que la eventual definición de éste tenga la
suficiente flexibilidad y dinamismo para captar las realidades históricas de
OM
cada país. También se expresa que es necesario encontrar una definición
acorde y sensibilizada a la realidad temporal y territorial y que se adapte a la
contingencia y dinamismo de esta disciplina.
En estos términos, como se adelantó, es imposible considerar al derecho
administrativo como el derecho de la Administración, en sentido orgánico, ya
que la idea de aquél preexiste a la de la Administración Pública y es evidente
la transferencia actual de funciones estatales a entes que no integran la Ad-
ministración
El derecho administrativo, entonces, debe ser definido como una rama
sustantiva del derecho en razón de la materia. El derecho administrativo
actual puede ser definido como aquella parte del derecho público interno
que regula la organización y las funciones del órgano ejecutivo, las funciones
administrativas de los restantes órganos del poder (Legislativo y Judicial) y de
los órganos extrapoderes; así como también, todas aquellas actividades reali-
zadas por personas (públicas o privadas) a quienes el ordenamiento jurídico
les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del
derecho privado.
En una noción “pluralista”, se señala que el derecho administrativo disci-
plina un conjunto de actividades dirigidas al atendimiento de los intereses
públicos y para las cuales el ordenamiento jurídico concede potestades sin-
gulares.
C) Caracteres: Según Dromi, los caracteres del derecho administrativo
son:
1) Público: en tanto regula un sector de la actividad estatal, así como
también la actividad de entes o de personas privadas que realizan función
administrativa por delegación o autorización estatal. De allí que son aplica-
bles a esta actividad los principios del derecho político y del derecho consti-
tucional.
Antiguamente se solía decir que el derecho administrativo era “el derecho
del Estado” o el que regía las relaciones del Estado con los particulares, y si
bien ahora encontramos una importante actividad pública que no es presta-
da por el Estado sino por los particulares, no podemos dejar de advertir la
 Derecho Administrativo – Unidad I
preponderancia que tiene el Estado, sus funciones, organización, la actividad
de coacción, de prestación o fomento, etc., en esta disciplina.
2) Interno: ya que regula el ejercicio de la función administrativa “inter-
na” de cada Estado. Este carácter que podemos calificar como de “tradicio-
nal”, puede variar en las denominadas “comunidades supranacionales”, don-
de el derecho administrativo podrá también regir la actividad de sus órganos
e instituciones, proporcionando formas jurídicas adecuadas a ellas.
3) Común: ya que es el sector del derecho que estudia los principios “bá-
sicos” del derecho público. El derecho administrativo en este sentido sumi-
nistra los principios comunes para el derecho municipal, tributario, aduanero,
ambiental, previsional, de aguas, etc.
.C
4) Derecho local: en razón de que la organización político-institucional de
nuestro país prevé la existencia de tres niveles estatales: Nación, Provincias y
Municipios; donde las facultades de legislación han sido reservadas por las
provincias conforme al art. 121 CN, y, por ende, no fueron delegadas a la
DD
Nación.
El derecho administrativo es, en consecuencia, un derecho típicamente
local, con aptitud de legislar en los distintos órdenes provinciales todo lo
atinente a su organización administrativa interna, ministerios, procedimien-
tos y proceso administrativo, obras públicas, municipios, acción de amparo,
expropiación, contabilidad pública, empleo público, empresas o entes autár-
quicos, etc.
LA
5) Dinámico: ya que, el ordenamiento administrativo no sólo lo integran
las leyes y la Constitución que le sirve de base, sino también, y fundamen-
talmente, las distintas formas jurídicas de la actividad administrativa, donde
sobresalen: el reglamento administrativo, el contrato administrativo y los
FI
actos administrativos. A estas formas jurídicas se las emplea para regir situa-
ciones que se movilizan y transforman día a día; y en ese cambio permanente
de la realidad se sustenta la flexibilidad y dinamismo del derecho administra-
tivo.
D) Principios jurídicos: La función administrativa tiene los siguientes prin-
cipios:
1) Organización administrativa: criterios de centralización, descentra-
lización desconcentración.
2) Regulación normativa: noción de actividad reglada y actividad dis-
crecional.
2
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
3) Control: control administrativo (revocación) y control judicial (anu-
lación).
4) Situación jurídica del administrado: derecho subjetivo, interés legí-
timo e interés simple.
OM
5) Protección jurídica del administrado: protección administrativa
(recursos, reclamaciones y denuncias) y protección judicial (acción con-
tenciosa-administrativa).
E) Relaciones con otras disciplinas jurídicas
1) Relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho
a) Derecho Político: El derecho administrativo se relaciona con el derecho
político en la medida en que, en ambas ramas, es ineludible el estudio del
Estado. Lo que caracteriza al derecho político es el fin y el objeto: el Estado; y
porque el Estado es el orden político, el derecho que lo rige es el político.
Por todo ello, no se puede negar las relaciones existentes entre la ciencia
política y el derecho administrativo, ya que aquélla orienta los fines del Esta-
do, señala las actividades de la Administración Pública y sirve, en consecuen-
cia, de elemento inspirador del derecho encargado de regular el cumplimien-
to de los fines del Estado y del desenvolvimiento de la actividad de la Admi-
nistración Pública.
b) Derecho Constitucional: De todas las ramas del derecho público, es la
que está más estrechamente ligada con el derecho administrativo; en las
relaciones del derecho administrativo con éste, existe una subordinación del
primero respeto del segundo, puesto que toda la actividad de la Administra-
ción encontrará su límite en la Constitución.
Las relaciones del derecho administrativo con el derecho constitucional
son de tres tipos:
1) Ambos derechos aplican principios de la teoría general del derecho, y si
bien existen principios generales que se hallan más fuertemente protegidos
en la Constitución, no son exclusivos de este derecho.
2) En la Constitución hay disposiciones que son “propias” del derecho
administrativo, por ej.: expropiación, prohibición de que la Administración
ejerza actividad jurisdiccional, etc.
3) El derecho administrativo toma principios del derecho constitucional y
los aplica y desarrolla sin alterarlos.
c) Derecho Penal: Respecto de las relaciones con esta disciplina, debemos
efectuar las distinciones en el plano de los siguientes derechos:
 Derecho Administrativo – Unidad I
1) Derecho penal sustantivo: Se relaciona en la medida en que éste con-
tienen una serie de figuras jurídicas y conceptos que pertenecen al derecho
administrativo; por ej.: servicio público, cargo público, autoridad competente,
empresas públicas de transporte, uso público, vía pública, etc.
2) Derecho administrativo disciplinario: Es el que regula el régimen disci-
plinario de los funcionarios y empleados públicos; se aplica en el ámbito “in-
terno” de la Administración y en la mayoría de los casos está destinado a
imponer sanciones por las altas que puedan cometer los agentes públicos en
el servicio.
3) Derecho penal administrativo: Rige la relación de la Administración
con los particulares; este derecho regula el comportamiento de los particula-
.C
res en cuanto a ciertos “deberes” administrativos con el Estado, y el no cum-
plimiento de éstos importa una contravención.
4) Derecho penitenciario: Es el que trata la aplicación de las penas en los
casos concretos; se lo denomina también “derecho penal ejecutivo” y estudia
DD
las penas, medidas de seguridad, instituciones post-asilares, etc.; la ejecución
de las penas se realiza en ejercicio de la función administrativa; también son
normas administrativas las que regulan lo referente a la administración de las
cárceles, los reformatorios y la ejecución de las multas.
d) Derecho procesal: El proceso que se desarrolla en el ámbito judicial
termina con una sentencia que tiene fuerza de verdad legal. En el derecho
LA
administrativo existe el “procedimiento administrativo”, que comprende una
serie de actos que se llevan adelante dentro de la propia Administración (lato
sensu) para obtener finalmente una decisión administrativa; que podrá ser
impugnable por los administrados mediante recursos, reclamaciones o de-
nuncias. También encontramos el “proceso administrativo” o “contencioso-
FI
administrativo”, que es la revisión judicial de los actos dictados en la función
administrativa.
Las relaciones entre los derechos procesal y administrativo las podemos
sintetizar señalando que en el procedimiento y proceso administrativos se
aplican numerosas reglas del derecho procesal. Además, no obstante, que la
mayoría de las provincias cuenta con un código procesal administrativo en la
Nación es el mismo código procesal el que rige los procedimientos civiles y
comerciales que el contencioso administrativo.
e) Derecho financiero: Este derecho regula la actividad financiera del Es-
tado, que es la que se desarrolla para la obtención delos recursos de éste.
Dentro de este derecho se incluye el derecho fiscal o tributario. Sin perjuicio
3
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
de advertir que existen tres posturas respecto de la autonomía o no del de-
recho financiero, lo cierto es que existen relaciones que son inmediatas y
contiguas.
Las principales relaciones estriban en las funciones y modos de aplicación
OM
de las normas financieras y tributarias, que son esencialmente administrati-
vas, como lo son también las nociones de autarquía y organización de este
sector, y la responsabilidad disciplinaria de sus funcionarios.
Las principales materias, procedimientos e instituciones del derecho fi-
nanciero revisten sustancia administrativa, por ej.: derecho presupuestario,
régimen de las inversiones y gastos públicos, normas sobre moneda como
instrumento de cambio, recaudación de tributos, etc.
f) Derecho comercial: Si bien esta disciplina se sitúa principalmente en el
ámbito del derecho privado, existen numerosas áreas del derecho comercial
que están regidas por el derecho administrativo. Así, por ejemplo, se puede
mencionar: Bolsas de comercio; Bancos; Sociedades anónimas; Registro Pú-
blico de Comercio; Registro de libros de comercio; etc.
El derecho administrativo rige también aspectos importantes del derecho
comercial relacionados con: la función de policía respecto delas sociedades
que prestan servicios públicos, que están sometidas a la denominada “fiscali-
zación estatal permanente”; las entidades financieras; los seguros de créditos
a la exportación; bolsas y cámaras de cereales; privilegios del fisco en los
concursos y quiebras; etc.
En el derecho de la navegación, cuya autonomía postulan algunos autores,
existen numerosas normas de carácter administrativo, por ej.: delimitación y
uso de bienes públicos, régimen administrativo de los buques, atribuciones
del capitán como delegado en el buque de la autoridad pública al ejercer
funciones de policía y de oficial de registro civil; etc.
g) Derecho minero: No obstante ser éste un derecho autónomo, tiene
importantes relaciones con el derecho administrativo en la medida que regu-
la las relaciones entre el Estado y los particulares respecto de la apropiación,
uso y goce de las sustancias minerales. Así la adquisición del dominio de las
minas de primera y segunda categoría se efectúa mediante la “concesión
minera”, ya que ésta presenta la particularidad de ser “traslativa del domi-
nio”, lo que le quita su naturaleza administrativa.
La propiedad originaria de las minas de primera y segunda categoría es el
Estado, ya que las minas de tercera categoría pertenecen exclusivamente al
 Derecho Administrativo – Unidad I
propietario del suelo, y se otorga a los particulares su explotación y uso por
medio de concesiones y permisos otorgados por el Estado.
h) Derecho laboral y de previsión social: Las relaciones con estas ramas
del derecho se deben a que el Estado interviene en las cuestiones del trabajo
y la seguridad social; por ej.: fijando salarios mínimos, jornada laboral, nor-
mas de insalubridad e higiene laboral, reglamentación del derecho de huel-
gas, etc.
Una importante confluencia entre estos dos derechos es el ejercicio de la
policía laboral (infracciones, inhabilitaciones, sanciones, etc.); como las nor-
mas del derecho colectivo del trabajo (convenios colectivos de trabajo, ho-
mologación de ellos, control de su cumplimiento, etc.).
.C
Respecto de la previsión social, no obstante que últimamente el Estado
comparte estas actividades con organizaciones privadas, existe aún un im-
portante sector denominado “sistema de reparto”, que está a cargo de aquél,
y se halla regido en gran parte por el derecho administrativo.
DD
i) Derecho internacional público: Existe una importante colaboración del
derecho internacional público hacia el derecho administrativo al poner a
disposición de éste distintos organismos internacionales para el tratamiento
de asuntos administrativos de alcance internacional.
Recíprocamente, y conforme a las relaciones cada vez más estrechas en-
tre los distintos Estados de la comunidad internacional, el derecho adminis-
LA
trativo asiste al internacional por medio de la ejecución de los servicios pú-
blicos de carácter internacional mencionados en el párrafo anterior, donde
sobresalen los servicios postales y las comunicaciones entre los países.
2) Relaciones con el derecho penal económico: De la ley 23.771, denomi-
nada Ley Penal Tributaria, se derivan relaciones con el derecho administrati-
FI
vo, como:
a) La promoción de la acción penal no impide la sustanciación de los
procedimientos administrativos;
b) No pueden dictarse resolución administrativa antes de que haya
quedado firme la sentencia judicial;
c) Si la autoridad administrativa pertinente toma conocimiento de un
presunto delito previsto por la ley, debe comunicarlo al juez competente,
y éste eleva un informe en el plazo de 30 días, adjuntando los elementos
probatorios que obren en su poder, etc.
4
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
3) Relaciones con las ramas del derecho privado: El derecho privado se
constituye sobre la base de los principios de autonomía, igualdad y limitación
de los poderes otorgados a los individuos.
a) Derecho civil: Las relaciones de los individuos en el derecho civil se
OM
fundan en criterios de coordinación interindividual. En el derecho administra-
tivo, al contrario, muchas veces existe una razonable preeminencia del inte-
rés público sobre el interés privado. No obstante ello, la diversidad de estruc-
turas de las normas de éste respecto de aquél no es óbice para la aplicación
en el derecho administrativo de principios del derecho civil.
Las relaciones entre ambas disciplinas se refieren, principalmente, al ré-
gimen de las siguientes materias: personas jurídicas, bienes públicos, expro-
piación, limitaciones al dominio, privilegios, caza y pesca, servicios públicos,
locación de inmuebles, etc.
b) Derecho aeronáutico: Después de la segunda guerra mundial, el desa-
rrollo de la aeronavegación ha dado origen a una rama especial del derecho
privado: el derecho aeronáutico, codificado por la ley 17.285.
Las principales conexiones con este derecho se relacionan con: el régimen
de los aeródromos públicos, registro de aeronaves, limitaciones al dominio
privado, concesiones de los servicios de transporte aéreo, el comandante de
aeronave ejerce en el viaje la potestad disciplinaria y registra en los libros
correspondientes los nacimientos, defunciones, etc., ocurridos a bordo, remi-
tiendo luego copia a las autoridades pertinentes, etc.
c) Derecho agrario: Algunos ubican a esta rama del derecho dentro del
derecho privado, mientras que otros le reconocen autonomía. Las relaciones
de mayor importancia existen en materia de: policía agraria, aguas públicas,
bosques, caminos rurales, regulación de la organización y el funcionamiento
de los distintos organismos y reparticiones del sector agrario.
d) Derecho industrial: las vinculaciones de mayor significación abarcan los
siguientes aspectos: policía industrial, a fin de procurar la higiene y seguridad
en la actividad industrial, control de establecimientos peligrosos o insalubres,
tutela jurídica de los empleados y obreros de la industria, etc.
4) Relaciones con las disciplinas no jurídicas
a) Moral: El derecho tiene un innegable contenido ético que debe alcan-
zar, inexorablemente, a todas sus ramas, entre ellas al derecho administrati-
vo. No se concibe un derecho que no sea moral, y por ello, se ha entendido
que no hay validez de las normas no éticas. La ética es una ciencia práctica, y
de ello deviene su íntima relación en el derecho.
 Derecho Administrativo – Unidad I
La Administración Pública, en su deber de actuar, debe considerar necesa-
riamente los principios de la moral, ya que una Administración que fuera
legal pero inmoral, sería inaceptable. El Estado, como gestor del bien común,
incumpliría gravemente su cometido final al no tener en cuenta la moral para
lograr sus fines.
Este deber moral de la Administración se proyecta tanto en su actividad
contractual (los contratos administrativos deben ser celebrados, ejecutados y
extinguidos de buena fe), como en su actividad unilateral, donde tampoco
puede actuar ni arbitraria ni injustamente. Este deber de accionar éticamen-
te adquiere relevancia especial en la actuación de la Administración en el
campo de su actividad discrecional, donde deberá cuidar, celosamente, los
.C
límites de la razonabilidad, la buena fe y del abuso o exceso de poder.
La moral es y debe ser la base de toda la actividad de la Administración y
el soporte de la actuación de los administrados; y todo acto o actividad ad-
ministrativa que esté reñido con la moral estará viciado de nulidad. Por últi-
DD
mo, la Constitución somete a juicio de los magistrados los actos que ofenden
el orden y la moral pública.
b) Economía política: El Estado moderno necesita tener presente para la
organización de sus servicios de la naturaleza económica de ellos. Muchos
problemas administrativos son problemas económicos. En este ámbito se
enmarcan las relaciones del derecho administrativo con la economía política.
LA
Por una parte, la Administración está obligada a conocer la naturaleza
económica de aquéllos si pretende organizar eficazmente los servicios; y por
la otra, el Estado interviene en la economía, en mayor o menor medida, di-
recta o indirectamente, y ello determina una importante interrelación entre
estas dos ciencias. Además, el Estado tiene su propia economía, que se de-
FI
nomina hacienda pública.
c) Sociología: Aquí las relaciones se establecen en la medida en que la
Administración Pública debe proveer a la satisfacción de los intereses socia-
les, y es la sociología la ciencia que estudia esos intereses. Igualmente, el
fenómeno administrativo es un fenómeno social, lo que determina que toda
variación en la sociedad, traiga aparejada una modificación en la actividad
administrativa. Toda norma administrativa debe interpretar y corresponder-
se con el medio en el cual esté destinada a regir.
d) Estadística: La vinculación con la estadística se debe a que, en ciertos
puestos, el derecho administrativo debe encarar cuestiones en las cuales lo
hechos naturales y sociales tiene decisiva importancia, y deben, por tanto,
5
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
ser conocidos en sus dimensiones cuantitativas. La estadística estudia y con-
tiene los datos fundamentales para apreciar las necesidades de un país y
cómo satisfacerlas.
La Administración Pública debe conocer las necesidades reales de la po-
OM
blación y los recursos con que dispone para su satisfacción. De allí entonces,
que esta disciplina se torne necesaria a fin de saber concretamente “cuántos
somos y cómo somos”; y al versar la actividad administrativa sobre hechos
sociales, es necesario conocer a éstos estadísticamente. En el orden nacional
este servicio administrativo lo cumple el INDEC y en la provincia de Mendoza
la DEIE.
F) Fuentes del derecho administrativo
1) Constitución nacional: es una fuente importante, ya que de ella de-
pende todo el ordenamiento jurídico; las normas esenciales al derecho ad-
ministrativo son:
a) En cuanto a la relación entre el Estado y los particulares: derechos
del ciudadano, derecho de propiedad, principio de legalidad e intimidad,
etc.
b) Respecto de la organización del Estado y la actividad de la Adminis-
tración: Estado como persona jurídica, organización de los poderes del Es-
tado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), y sus facultades, funciones del Jefe
de Gabinete y Ministros, facultades delegadas, etc.
2) Tratados: Son considerados fuentes cuando obligan a realizar una de-
terminada actividad o contienen disposiciones de derecho administrativo,
según el art. 75, inc. 22, los tratados allí mencionados se equiparan a la je-
rarquía constitucional, en cuanto complementan derechos y garantías reco-
nocidas por la Constitución. Se discute en doctrina si existe una “equipara-
ción”, o si todavía existe una prevalencia de la Constitución por sobre los
tratados.
3) Leyes: Las leyes son otra fuente importante del derecho administrativo,
que se relacionan mediante 3 principios:
a) Principio de preferencia legal: según este principio, una ley sólo
puede ser derogada por otra.
b) Principio de reserva legal: dice que el legislador no puede invadir la
materia que es propia y exclusiva del órgano administrativo; para Gordillo,
el Poder Legislativo podría legislar las actividades del Poder Ejecutivo,
siempre que las regulaciones sean “razonables”.
 Derecho Administrativo – Unidad I
c) No retroactividad de la ley: este principio no se aplica si la nueva
ley es más benigna y no se lesionen derechos de terceros.
4) Decretos-leyes: Son normas dictadas por gobiernos de facto, que regla-
ron materias de índole legislativa; la validez de los mismos fue reconocida
por la Corte Suprema, por la teoría de la continuidad jurídica del Estado, en la
medida en que el Gobierno de iure posterior no las derogue.
5) Reglamentos: Es la declaración unilateral, en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa; la
forma de exteriorización puede ser: decreto, orden ministerial, resolución,
ordenanza, circulares, instrucciones, etc.; la competencia reglamentaria es
propia de la Administración.
.C
Especial estudio requiere el “Decreto de Necesidad y Urgencia”, estable-
cido por el art. 90, inc. 3 de la Constitución, que fueron convalidados legal-
mente en la reforma constitucional de 1994 para los casos en que circuns-
tancias excepcionales hicieran imposibles seguir los trámites ordinarios para
DD
la sanción de las leyes, salvo en materia penal, tributaria, electoral o de par-
tidos políticos.
6) Actos de la Administración: Son normas jurídicas rectoras del obrar
administrativo, de manera sublegal, de la propia Administración; los simples
actos administrativos forman parte del ordenamiento jurídico, en la medida
que genere derechos y/u obligaciones para los administrados y/o la Adminis-
tración.
LA
7) Contrato de la Administración: Es un acuerdo creador de relaciones ju-
rídicas, se caracterizan por: el objeto (obras y servicios públicos) participa-
ción de un órgano estatal y las prerrogativas de la Administración.
8) Jurisprudencia: Es la interpretación y aplicación del derecho por el ór-
FI
gano judicial, también se le reconoce el carácter de fuente a los dictámenes
de la Procuración General del Tesoro de la Nación, que deben ser seguidos
por los abogados que integran el servicio de asesoramiento, en la provincia
tiene este carácter el dictamen del Asesor de Gobierno.
9) Costumbre: Para Gordillo, la costumbre puede ser fuente de derecho
en los casos en que crea derechos en favor del administrado, ya que se trata
de situaciones no reguladas.
10) Principios generales del derecho: son los soportes estructurales del
sistema normativo, ellos pueden derivar de la Constitución Nacional o de la
ley, también pueden ser derivados del derecho natural (derecho a la vida,
buena fe).
6
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
11) Precedentes administrativos: Es una “resolución” sustantiva de la
Administración, en donde se manifiesta un hábito reiterado en el derecho
administrativo.
OM
2.- FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
A) Funciones legislativa, judicial y administrativa: Los órganos del Estado
realizan distintas “funciones” mediante las cuales se exterioriza el poder; en
este orden, se han reconocido hasta 7 funciones: ejecutiva, legislativa, judi-
cial, preconstituyente, constituyente, de gobierno y de control.
1) Perspectiva formal, material, orgánica y mixta: Se utilizan para dife-
renciar las funciones de la Administración.
a) Criterio orgánica: Considera la función por el órgano que la cumple o
ejercita, sin atender a su contenido. Así, se consideraría como “legislativa”
cualquier función que ejerza el congreso, sin atender a la forma que revista el
acto ni a su contenido. La doctrina tradicional de la separación de funciones
pretendía encargar cada una de éstas a u órgano distinto.
b) Criterio formal: Clasifica a las funciones por la “forma” que el acto re-
viste. Aquí no se tiene en cuenta la naturaleza de las funciones, ni los órga-
nos que las ejercen. Por ejemplo, será ley todo acto con forma de tal, y el
órgano legislativo ejercerá sus funciones por medio de leyes formales; los
órganos ejecutivos mediante decretos o actos administrativos, y el órgano
judicial con las sentencias.
c) Criterio material: También llamado objetivo, tiende a indagar sobre la
“sustancia” o “contenido” del acto, sin reparar en la forma que adopte o en
el órgano que la ejerza. Un acto será legislativo por su esencia, y no por tener
forma de ley ni ser emitido por el parlamento;
d) Criterios mixtos: Para diferenciar las funciones, atiende a aspectos sus-
tantivos y orgánicos, o a éstos sumados a los formales; de esta forma, el es-
quema de un criterio mixto sería:
1) Función gubernativa: sustancial: la ejecución directa de una norma
constitucional; orgánico: órganos especializados PL, PE.
2) Función legislativa: sustancial: normas generales, impersonales y
abstractas; orgánico: parlamento.
3) Función judicial: sustancial: norma individual, concreta, personal;
orgánico: el judicial.
 Derecho Administrativo – Unidad I
4) Función administrativa: residual, es decir, el resto de la actividad
estatal o no estatal, que no es específicamente, desde un punto de vista
sustancial y orgánico, ni función gubernativa, ni legislativa ni judicial.
2) La cuestión de los actos políticos y de la función gubernativa
a) La función gubernativa: Consiste primordialmente en el trazado de una
política global y en la adopción de las decisiones fundamentales destinadas a
realizarla. La función gubernativa es la que traza las “grandes directrices”, es
decir, la que dibuja el modelo o derrotero político del Estado.
La función gubernativa señala el “a dónde vamos” de un determinado
momento histórico o político, y, según las ideologías de los distintos gobier-
nos que la ejerzan, esas orientaciones o direcciones podrán tener un sentido
.C
más democrático, autocrático, liberal, proteccionista, estatista, etc.
Esta función, que traza o señala “el destino del Estado”, está conferida,
fundamentalmente, al órgano legislativo, ya que será por medio de leyes
generales por las cuales se establezcan las orientaciones económicas, políti-
DD
cas, sociales, etc., de los gobiernos respectivos.
También interviene en esta función el órgano ejecutivo, muchas veces ac-
tivamente, admitiéndose en doctrina que el órgano judicial la ejerce igual-
mente. Así, se ha dicho que la ejercen en forma compartida los tres órganos
superiores del Estado: el órgano ejecutivo la realiza cuando se desempeña
como un centro de comando rápido, informado y verdaderamente eficaz. El
medio de las sentencias.
LA
órgano legislativo, por medio de sus mayorías que cohesionadas permitan la
gestión del ejecutivo. Y el judicial, favoreciendo la viabilidad de la política por
Para un sector de la doctrina, la función gubernativa se ejerce mediante
los denominados actos políticos (como género), que comprende:
FI
1) Actos institucionales: Para algunos autores, las decisiones más impor-
tantes del Estado, las que ejecutan directamente una norma constitucional,
donde se pone muchas veces en juego la “subsistencia misma del Estado”, se
canalizan por los denominados actos institucionales.
Estos actos se caracterizan porque:
a) Ejecutan directamente una norma constitucional;
b) Se vinculan a la propia organización o subsistencia del Estado;
c) No inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano;
d) Son unilaterales en su estructura y en su alcance;
e) No son revisables judicialmente.
7
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
2) Actos de gobierno: la principal diferencia que existe entre los actos ins-
titucionales y los actos de gobierno, radica en que éstos, si bien trasuntan
directivas de carácter superior, tienen su órbita dentro del funcionamiento
normal del Estado.
OM
En cambio, los actos institucionales, al contrario, son de mayor trascen-
dencia y tienen vinculación a la propia organización y subsistencia de él. Otra
distinción reside en que los actos de gobierno son revisables judicialmente y
los institucionales, en principio, no lo son.
Ahora bien, entre los actos de gobierno y los actos administrativos existe
sólo una diferencia de “grado”, meramente didáctica, pero no se diferencian
en su régimen jurídico. Es decir que ambos se rigen por las mismas normas
de derecho, con iguales principios e iguales consecuencias.
El acto de gobernó se caracteriza por:
a) Ejecutar directa inmediatamente una norma constitucional;
b) Son actos jurídicos que producen efectos de derechos respecto de
terceros;
c) Tienen el mismo régimen jurídico que los actos administrativos;
d) Son revisables judicialmente, ya que inciden directamente en la es-
fera individual del particular;
e) Son actos unilaterales y de alcance individual.
3) Teorías de la judiciabilidad de los actos políticos
a) Teoría de la no judiciabilidad: Encuentra sus antecedentes en la teoría
de las “cuestiones políticas”. Éstas son las decisiones tomadas en relación
con las cuestiones críticas del Estado, a diferencia de los actos ordinarios o
rutinarios.
Se fundamente, asimismo, en la denominada prevalencia de la función
gubernativa sobre la función administrativa, y la preponderancia de decisio-
nes que atañen a la seguridad interna del Estado, a las relaciones internacio-
nales o intrapoderes, etc., sobre las meras cuestiones de administración or-
dinaria.
Así, esta doctrina, apoyada por precedentes jurisprudenciales, acepta que
ciertos actos no puedan ser invalidados por los jueces, admite la existencia
de actos denominados “no judiciables” o “irrevisibles”. No obstante ello, si se
plantea el caso ante el Poder Judicial, no significa que éste no acepte las ac-
tuaciones o las rechace in límine, sino que al expediente se lo estudia y al
sentenciar, recién será en esta oportunidad el juez podrá expedirse sobre la
“irrevisibilidad”, o no, el caso en sede judicial.
 Derecho Administrativo – Unidad I
No obstante ello, debemos destacar que para los partidarios de esta tesis
sí serían judiciables los actos dictados en consecuencia de actos instituciona-
les, en la hipótesis que afecten derechos de los ciudadanos, como también
cuando el acto sea emitido violándose la distribución de competencias fijadas
por la Constitución Nacional.
b) Teoría de la judiciabilidad: Esta teoría, fundamentada en los argumen-
tos de la Constitución Nacional, sostiene que al poder judicial se la ha confia-
do la custodia de la Constitución Nacional aun n los casos de actos políticos.
El poder judicial es el “guardián” de la Constitución, y ello significa que no
puede excusarse de intervenir en estos supuestos, conforme a las siguientes
razones:
.C
1) En primer lugar, el art. 18 consagra el principio de la inviolabilidad de la
defensa en juicio, lo que importa el acceso a una instancia judicial. Este prin-
cipio no puede tener excepciones, por lo cual no se debe aceptar que haya
una categoría de actos no susceptibles de revisión judicial.
DD
2) También, si se considera que los actos institucionales o políticos están
imposibilitados de acceder a la justicia, la decisión sólo quedaría en el ámbito
del Poder Ejecutivo; la resolución última, en definitiva, no saldría de la esfera
administrativa. En este caso, por ende, se violaría el art. 109 de la Constitu-
ción, ya el Ejecutivo estaría ejerciendo, entonces, verdaderas “funciones ju-
diciales”, lo que dicha norma le veda.
LA
3) Igualmente, según el art. 31 de la Constitución, que consagra el princi-
pio de supremacía del orden jurídico, los actos institucionales están sujetos a
la pirámide constitucional. Si no lo estuvieren, serían antijurídicos, y el Poder
Judicial es el encargado de efectuar ese control.
4) Por último, conforme el art. 116 CN, le corresponde a la Corte Suprema
FI
el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regi-
dos por la Constitución. En virtud de ello, la Corte tiene jurisdicción y compe-
tencia para entender y resolver todos los casos que se presenten sobre los
“puntos regidos por la Constitución”, y ello no excluye a los actos institucio-
nales, de los cuales se ha predicado, justamente, que “tienen inmediatez
constitucional” o que “ejecutan directamente un norma constitucional”.
b) Función legislativa: La función legislativa es aquella mediante la cual se
tiene la capacidad de dictar normas generales, impersonales y abstractas con
carácter imperativo y permanente en el tiempo, y estas normas son dictadas
por un órgano especializado mediante un procedimiento constitucional.
8
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Por ende, debemos considerar como función legislativa el dictado de
normas jurídicas generales hecho por la Legislatura. En cada ordenamiento
existe un órgano o conjunto de órganos a los cuales se les ha atribuido espe-
cíficamente esta función, y las normas así sancionadas, que en sentido gene-
OM
ral son las leyes, gozan de los caracteres fundamentales de generalidad y
obligatoriedad. El contenido de dichas leyes contemplan situaciones abstrac-
tas e impersonales.
Es decir que, objetivamente, la Constitución prevé un sistema especial pa-
ra el dictado de estas reglas generales, con determinadas mayorías, quórum
y reenvíos entre las cámaras, que posteriormente necesitan de la promulga-
ción del órgano ejecutivo y de su publicación para tener validez.
Por ello es frecuente en la doctrina distinguir dos elementos en la función
legislativa: el material es el objeto de la ley, cuyas características deben ser la
impersonalidad, la generalidad y la obligatoriedad; y el formal, que es el pro-
cedimiento y el órgano necesario para sancionarla.
A partir de la distinción de estos dos elementos, se suelen distinguir entre
leyes en “sentido material” y en “sentido formal”. Las primeras son aquellas
que se originan en un órgano que no es el Congreso; y las segundas son
aquellas que, proviniendo del Congreso, se refieran en su “materia” a un
objeto singular o individual, y no general e impersonal.
No obstante ello, importantes sectores de doctrina aclaran que la función
legislativa es la realizada únicamente por el Poder Legislativo. Consecuente-
mente, los reglamentos o normas jurídicas generales emitidas por el Poder
Ejecutivo, cada una de las cámaras legislativas, la Corte Suprema (acordadas),
las municipalidades (ordenanzas), etc., no integran la función legislativa, pues
no tienen el mismo régimen jurídico de las normas generales emanadas de la
Legislatura.
Sobre el particular, se señala que los reglamentos están sometidos a las
leyes y no pueden contradecirlas. Si lo hacen, son considerados antijurídicos.
La ley de la Legislatura, en cambio, puede apartarse de otra anterior, sin ser
por ello antijurídica, simplemente deroga la ley a la cual se opone.
También las atribuciones de regular los derechos individuales están con-
feridas por la Constitución, en principio, específicamente a la ley de la Legis-
latura, teniendo los reglamentos una función secundaria y supletoria con
respecto a aquélla.
 Derecho Administrativo – Unidad I
En definitiva, la función legislativa es únicamente realizada por el Poder
Legislativo o Legislatura, órgano complejo integrado por dos órganos-
institución, esto es, la cámara de Diputados y el Senado.
Para concluir sobre el particular, conforme a las premisas anteriores, re-
calcamos que el órgano ejecutivo y el judicial no ejercen función legislativa.
Al respecto, el art. 99, inc. 3 CN prohíbe al presidente, bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Por su parte,
el art. 76 prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo las
contadas excepciones y bajo las modalidades que dichas normas prevén.
c) Función judicial
1) Perspectiva material: Desde un punto de vista material, la función ju-
.C
risdiccional se pone en ejercicio cuando existe una controversia en materia
jurídica, que es resuelta por medio de una decisión que se impone a las par-
tes y tiene la fuerza de verdad legal.
Desde un aspecto material, la función jurisdiccional se caracteriza por ser
DD
un acto de decisión, efectuado por un órgano del Estado (Poder Judicial) a los
efectos de superar la justicia individual o autodefensa, y que dirime la con-
troversia entre partes con fuerza de verdad legal y autoridad de cosa juzgada.
2) Perspectiva orgánica: Desde un punto de vista orgánico, la decisión ju-
dicial debe ser tomada por un órgano encargado constitucionalmente de
ejercer la función judicial: el Poder Judicial.
LA
El Poder Judicial está integrado por varios órganos-institución, y se puede
decir que es un órgano complejo. Algunos de los órganos del Poder Judicial
son individuales, como los juzgados de instrucción, correccionales, de prime-
ra instancia, de paz, etc.; en tanto otros son colegiados, como las cámaras de
apelación, la Corte Suprema, etc.
FI
Ahora bien, existen también algunos entes u organismos que en ciertas
oportunidades y dentro de las competencias que el orden jurídico les otorga,
están habilitados para resolver conflictos aplicando el derecho.
En estos casos, no se está en presencia de función jurisdiccional alguna, ni
el acto que decide el conflicto es judicial. La función judicial, llevada a cabo
por un órgano imparcial e independiente, es sólo ejercida por el Poder Judi-
cial, que es el único que le imprime carácter de definitividad.
El aspecto orgánico resalta, entonces, dos notas: imparcialidad, respecto
de las partes en el litigio, ya que es un tercero en la controversia; e indepen-
dencia, porque está sujeto solamente a las leyes, y no a las órdenes o ins-
trucciones de otros poderes.
9
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
3) Medios y fines de la jurisdicción: La decisión judicial se manifiesta en
una norma concreta, particular y personal, que es la sentencia. Así, si la ley
contempla un supuesto abstracto o general, la sentencia se ocupa de un caso
concreto e individual. Se ha comparado esta situación con un silogismo don-
OM
de la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso concreto y la con-
clusión es la sentencia.
Se dice entonces que es el medio para concretar la función jurisdiccional
es el acto judicial o sentencia. Para llegar a la sentencia es necesario un “pro-
cedimiento”, que está reglado en las normas procesales, tanto de la Nación
como de las provincias. Los órganos ejecutivo y legislativo no ejercen función
jurisdiccional.
En cuanto a los fines, la función jurisdiccional es esencialmente una “fun-
ción de garantía” del orden jurídico y de los derechos, que tiende a mantener
la concordia, el orden y la paz social.
B) Función administrativa
1) Diferentes concepciones: La esencia de la legislación es la enunciación
de principios generales y abstractos que tienen valor imperativo como reglas
de derecho; la jurisdicción también aparece como una decisión imperativa,
pero relativa a un caso concreto. Ahora bien, tales funciones no agotan toda
la actividad del Estado; está faltando otra función de gran importancia.
Esta otra función, que es la función administrativa, nos lleva a pensar que
la actividad del Estado es de gran diversidad y variedad, y abarca actos y ac-
ciones que suelen tener un sentido y un contenido muy diferente, lo que
acarrea que su conceptualización sea generalmente difícil.
La función administrativa comprende diversas especies de actividad y su
contenido es heterogéneo y su concepto muchas veces indefinido. Por ellos,
se debe detener en la noción de Administración, que ha sido controvertida
en el derecho.
Administración, etimológicamente, proviene de los términos latinos “ad”
(a) y “ministrare” (servir). Por lo que significa “servir a”. En el derecho ale-
mán contrariamente, deviene de “Verwaltung”, que deriva de “walten”, que
es “reinar”; trasunta aquí una idead de poder. Para otros, deriva de “ad ma-
nus trahere”, que significa “dirección” o “gestión hacia un fin”.
Se debe distinguir entonces un doble aspecto en la idea de Administra-
ción:
a) En sentido objetivo: es una acción, un conjunto de actividades positi-
vas dirigidas a un fin determinado, con prescindencia del órgano o autor del
 Derecho Administrativo – Unidad I
acto. Desde este punto de vista hay que concluir que existe “administración”
en los tres órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
b) En sentido subjetivo: la Administración implica una “estructura orgáni-
ca”, es decir, un ente o conjunto de entes. También equivale aquí el concepto
subjetivo o “aparato administrativo”. Concluyendo, administración en senti-
do subjetivo equivale a “administración pública”.
2) Distintas teorías: Como se ha señalado, en el Estado, la función admi-
nistrativa comprende distintas especies de su actividad. Puede existir, no
obstante, función administrativa que ejerzan otros entes que no sean estata-
les. Estas actividades son variadas y no tiene un contenido unitario ni son
homogéneas.
.C
Se ha discutido en doctrina respecto a la forma de definir a la actividad
administrativa, dándose dos teorías:
a) Teoría positiva: se ha definido a la función administrativa como el con-
junto de hechos, actos y procedimientos realizados por la administración. Si
DD
se toma el concepto de administración en sentido “objetivo”, cualquiera de
los tres órganos del Estado podrá, según sus específicas funciones, ejercer
función administrativa.
En este sentido positivo, también se la ha definido como actividad de go-
bierno; otros, la conceptualizan como actividad total del Estado; y asimismo
como actividad del Poder Ejecutivo, etc.
LA
b) Teoría negativa o residual: Se señala que la actividad administrativa es
la actividad del Estado que no es legislación ni jurisdicción ni gobierno. En
este sentido, la tradicional escuela austríaca-alemana ya consideraba a la
función administrativa desde una óptica negativa, al señalar que era “una
actividad exorbitante de la función legislativa y jurisdiccional”.
FI
En consecuencia, función administrativa es:
1) Toda aquella actividad que realiza el órgano ejecutivo, excluida la
función gubernativa;
2) Toda actividad que realiza el órgano legislativo, excluida la función
legislativa y gubernativa;
3) Toda la actividad que realiza el órgano judicial, excluida la función
propiamente jurisdiccional.
En resumen, se puede definir a la función administrativa, conforme al cri-
terio residual, como aquella actividad que realizan los órganos estatales ex-
cluidos los hechos y actos materialmente gubernativos, legislativos y jurisdic-
cionales: como también la que realizan la demás personas jurídicas públicas,
10
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
los entes públicos no estatales y los particulares que puedan ejercerla por
delegación o autorización.
Por ello, la función administrativa comprende toda la actividad estatal que
no es legislativa ni jurisdiccional. Siguiendo a los autores que sostienen esta
OM
postura, se llegan a las siguientes conclusiones:
1) No tiene un contenido único: es lo que la diferencia de las demás fun-
ciones; por tanto, desde el punto de vista de su contenido, la función admi-
nistrativa consiste en dictar normas jurídicas generales, decidir controversias,
en las actuaciones materiales en los casos concretos que se presenten, etc.
2) No es realizado por órganos creados al efecto: También, contraria-
mente a las otras funciones, que no sólo tienen un contenido preciso y único,
sino que también son realizadas sólo por los órganos específicamente crea-
dos por la Constitución al efecto, la función administrativa puede ser realiza-
da por cualquier órgano.
3) Función administrativa no estatal: Según un sector doctrinal, la fun-
ción administrativa, si bien referida generalmente a la capacidad de dictar
actos administrativos, en principio realizada por órganos estatales, puede ser
también ejercida por órganos no estatales.
Existen actualmente en el Estado numerosas entidades creadas por el le-
gislador para ejercer cierto tipo de funciones administrativas, a las cuales se
les confiere legalmente determinadas potestades públicas para actuar en
nombre del Estado. En tales casos, los actos emitidos por esos entes tienen
carácter administrativo.
En este sentido, hay ocasiones en que la Administración delega a un con-
cesionario el ejercicio de potestades de policía sobre los usuarios de un servi-
cio público. Este ejercicio por parte del concesionario e tales facultades, se
traduce en actos cuya virtud y eficacia es la misma que si hubieran sido dic-
tadas por la Administración delegante; y esos actos son verdaderos actos
administrativos.
De esta forma se puede considerar administrativos, entonces, los actos de
los concesionarios de los servicios públicos que certifican la deuda del usua-
rio por la utilización del servicio; que constatan una contravención; que regu-
lan el funcionamiento en la medida de su competencia, etc.; los de las corpo-
raciones profesionales, que concretan el ejercicio de potestades públicas
conferidas legalmente.
En los casos que se ha descripto, como en otros análogos, se tipificará el
ejercicio de funciones administrativas confrontando la actividad realizada
 Derecho Administrativo – Unidad I
con la ley específica: si ésta ha otorgado a la entidad el ejercicio de una po-
testad pública, traducida en poderes de imperio o mando que los particula-
res no tienen habitualmente sobre otros particulares, se debe concluir que se
está en presencia de función administrativa.
En síntesis, la función administrativa, y por ende, la capacidad para dictar
actos administrativos, puede ser ejercida por cualquiera de los órganos esta-
tales clásicos (ejecutivo, legislativo, judicial) y otros órganos o entes estatales
que actúen en tal función; como también por entes públicos no estatales y
por personas jurídicas privadas en ciertos casos.
3) Función administrativa de los órganos del Estado, extrapoderes y de
personas no estatales: Como se ha señalado, la función administrativa puede
.C
ser ejercida por cualquiera de los órganos del poder. En este sentido, es el
órgano ejecutivo el que habitualmente la ejerce con su actividad normal, es
decir, no en ejercicio de la función gubernativa. En esta actividad normal y
diaria del ejecutivo, sobresalen los decretos, reglamentos, dictámenes, actos,
DD
disposiciones, resoluciones, etc., de carácter administrativo.
Ahora bien, no se debe confundir el “nombre”, “designación” o “ropaje”
(resolución, decreto, ordenanza, disposición, etc.) con que dese denomine a
determinada actividad administrativa, sino que habrá que descubrir, siempre
la naturaleza de cada una de ellas. La naturaleza se descubre indagando res-
pecto de cuál es la “forma jurídica de la función administrativa”.
administrativa en las siguientes actividades:
a) Control interorgánico;
LA
En cuanto al órgano legislativo, bien se ha señalado que ejerce función
b) Juicio político, por ser un procedimiento que pone fin a la relación
de empleo público;
FI
c) Actos de organización;
d) Leyes individuales, que carecen de las características de las demás
leyes;
e) Dictarse su propio reglamento interno.
El órgano judicial ejerce también la función administrativa en:
a) Los “actos de organización”;
b) En la denominada “jurisdicción voluntaria”, es decir, en los juicios
donde no hay contraparte;
c) En el dictado de su propio reglamento interno;
d) Elección y designación de las “autoridades de sala”;
e) Potestad disciplinaria sobre sus empleados;
11
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
f) Concesión de licencias , nombramiento de conjueces, determina-
ción de las ferias judiciales;
g) En el dictado de las “acordadas”, que son verdaderos “reglamentos
administrativos.
OM
Por último, los denominados órganos extrapoderes ejercen también fun-
ción administrativa por medio de sus dictámenes, informes, resoluciones, etc.
Estos órganos son llamados así porque están previstos en el texto constitu-
cional, además de los tres órganos clásicos.
Se pueden citar como ejemplos de órganos extrapoderes: el Fiscal de Es-
tado, el Asesor de Gobierno, el Tribunal de Cuentas, el Departamento Gene-
ral de Irrigación, etc.; y también: Auditor General de la Nación, Defensor del
Pueblo, Ministerio Público, Consejo de la Magistratura, etc.
C) El problema de la función administrativa jurisdiccional: Parte de la
doctrina ha pretendido señalar, y ahora aparecen algunas referencias legisla-
tivas, que, en ciertos casos, cuando el órgano ejecutivo, u otro que ejerza la
función administrativa, está facultado para decidir alguna controversia, ejer-
ce una función “semejante a la jurisdiccional”.
Algunos ejemplos de esta “función” son: dictar una resolución en un su-
mario administrativo por la cual se pueda imponer una sanción a un emplea-
do público; la constitución de tribunales militares; las resoluciones de la Di-
rección General Impositiva, de la Aduana; etc., o simplemente la decisión de
un recurso administrativo.
Otros autores comparten el criterio de la inexistencia de la función admi-
nistrativa jurisdiccional. Si bien se puede admitir que ciertos actos de la Ad-
ministración resuelven, en sede administrativa, algún tipo de controversias, a
dichos actos le faltan dos de los elementos esenciales que son constitutivos
de la función jurisdiccional: carácter definitivo de la decisión y pronuncia-
miento por un órgano imparcial e independiente.
En síntesis, el órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio
de la función jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es
jurisdiccional, la administración no es independiente, y se violaría el principio
contenido en el art. 109 CN, que veda al Poder Ejecutivo ejercer funciones
judiciales.
1) Caso “Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José”: En 1948, el Con-
greso sancionó las leyes 13.246, 13.897 y 14.451, que ordenaban al Poder
Ejecutivo a organizar en el Ministerio de Agricultura, las Cámaras Regionales
Paritarias de Conciliación y Arbitraje obligatorio, y una Cámara Central. Estas
 Derecho Administrativo – Unidad I
cámaras estaban integradas por representantes de los propietarios de terre-
nos rurales y de los arrendatarios y aparceros.
Creados los organismos, se organizaron de la siguiente manera, las Cáma-
ras Regionales tenían competencia exclusiva en la decisión de todas las cues-
tiones suscitadas entre arrendadores y arrendatarios o aparceros, con moti-
vo de los respectivos contratos de arrendamiento o aparcerías rurales, las
decisiones de esta Cámara debían apelarse ante la Cámara Central cuyas
decisiones eran susceptibles del recurso extraordinario ante la Corte Supre-
ma.
El caso se origina por un conflicto entre Fernández Arias y Poggio en el
cual la Cámara Regional de Trenque Lauquen, condenó a Poggio a entregar el
.C
predio en cuestión; contra dicho pronunciamiento, el condenado dedujo
recurso extraordinario, que al ser denegado motivó una queja ante la Corte
Suprema, donde impugnó la constitucionalidad de las leyes 13.246, 13.897 y
14.451, ya que por éstas se crearon órganos administrativos dotados de fa-
DD
cultades jurisdiccionales lo que contraria al Art. 95 de la Constitución Nacio-
nal, que impide al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, resulta
violatorio el Art. 67 inc. 11 de la Constitución toda vez que se faculta a las
Cámaras Paritarias para resolver sobre materias propias de autoridades judi-
ciales de las provincias, e incumple el Art. 18 de la Constitución, en cuanto se
reconoce a toda persona el derecho de defensa en juicio ante el Poder Judi-
LA
cial. Las leyes cuestionadas extraen de la esfera judicial ciertos conflictos
para que sean resueltos exclusivamente por tribunales administrativos.
Se revoca la sentencia apelada y la corte declara la inconstitucionalidad
de las normas impugnadas. Dejando sentando que, resulta compatible con la
Constitución Nacional la creación de órganos administrativos con facultades
FI
jurisdiccionales, teniendo en cuenta que se han ampliado las funciones de la
administración, como medida necesaria para la ágil tutela de los intereses
públicos. Si bien nuestra Constitución recepta la doctrina de separación de
poderes, por lo que la función de juzgar le correspondería sólo al Poder Judi-
cial, este precepto debe interpretarse dinámicamente según las cambiantes
necesidades sociales.
Las decisiones de los órganos en discusión deben quedar sujetas a revi-
sión judicial, de lo contrario se violaría el Art. 18 de la Constitución Nacional,
que reconoce a todos los habitantes del país el derecho a acudir a un órgano
judicial. Hay que diferenciar la adecuación del principio de división de pode-
12
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
res en la vida contemporánea, y la violación de su esencia, lo que sucedería si
se privara totalmente al Poder Judicial de sus atribuciones.
La instancia judicial obligatoria no se satisface con la posibilidad de inter-
poner recurso extraordinario ante la Corte Suprema, ya que no es un proceso
OM
de amplio conocimiento, por lo tanto no es suficiente para garantizar el de-
recho a una instancia jurisdiccional profunda y completa.
En disidencia, los Dres. Boffi, Boggero, Aberasturi, coinciden con el fallo
de la mayoría pero disienten con los argumentos, son más restrictivos en
cuanto a la procedencia de conceder funciones jurisdiccionales a órganos
administrativos.
El Art. 95 de la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo el ejerci-
cio de funciones judiciales, contrariando este precepto constitucional las
leyes en examen confieren facultades jurisdiccionales a órganos creados en
el ámbito de la Administración.
Si bien las necesidades sociales pueden requerir que organismos adminis-
trativos ejerzan excepcionalmente funciones judiciales, el Art. 18 de la Cons-
titución Nacional exige que siempre exista una instancia judicial.
Los integrantes de las Cámaras Paritarias son designados y removidos por
el Poder Ejecutivo, no gozan por lo tanto de la independencia necesaria para
desempeñar la función judicial, como así tampoco poseen título habilitante
para ejercer una función jurídica.
Por disposición del Art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional las provin-
cias se reservan la aplicación del derecho común, contrariamente las normas
impugnadas establecen un sistema por el cual el derecho será aplicado por
las cámaras creadas, las que tienen jurisdicción nacional, no provincial.
2) Caso “Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resol 71/96 Sec. Ener. y Puertos”: La
empresa había planteado contra Edesur un reclamo de indemnización de
daños y perjuicios, interpuesto en la sede administrativa del Ente Nacional
Regulador de la Electricidad, con motivo de las interrupciones en el servicio
de suministro en niveles de tensión insuficientes para poner en funciona-
miento diversas máquinas. El fallo de la CSJN trata dos cuestiones.
a) En primer lugar, considera la alegada limitación de la responsabilidad
de la empresa resultante del contrato de concesión, conforme a lo cual la
aplicación de las multas allí previstas impide que el usuario reclame adicio-
nalmente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato
de concesión.
 Derecho Administrativo – Unidad I

La Corte rechaza esta limitación, al interpretar que la normativa aplicable de librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que podrían
al caso no da pie a la exclusión, pero avanza más allá y en un obiter dictum resultar de las decisiones de jueces de primera instancia."
declara que tampoco podría haber sido instituida por el Congreso. Dice que En consecuencia, "no cualquier controversia puede ser válidamente defe-
"no es admisible entender que las normas estatutarias que regulan el servicio rida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de

público de que se trata derogan las normas del derecho común, salvo que el
Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la subsis-
tencia de las normas preexistentes fuese tan repugnante al estatuto legal
que lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara.
Y a propósito de ello, también responde a la objeción planteada por el en-
te al argumentar que aceptar la responsabilidad de la distribuidora más allá
de las multas prefijadas en el contrato de concesión, significaría un sobrecos-
OM
que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente".
Es por ello que la expresión "toda controversia suscitada con motivo de la
concesión" que suelen figurar en los pliegos que definen la competencia de
los entes reguladores, según la Corte, "debe entenderse como circunscripta a
toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de
los jueces ordinarios", lo que no es el caso de reclamos por daños y perjuicios
conforme al derecho común, pues "tal poder no guarda relación con los mo-

.C
to que redundaría en un incremento en el precio del servicio prestado.
La Corte directamente se desentiende de ese problema, apuntando que
conforme a la ley las tarifas de los servicios suministrados por los distribuido-
res deben ser justas y razonables, de manera que puedan dar a quienes ope-
tivos tenidos en mira por el legislador al crear el ente en cuestión."
Reconoce el tribunal que en esos litigios habrán de involucrarse necesa-
riamente algunos aspectos técnicos, pero estos "son insuficientes para atri-
buir jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces

DD
ren en forma económica y prudente la oportunidad de obtener ingresos sufi- ordinarios le requieran toda la información relevante para determinar la
cientes. Así, "las consecuencias de las eventuales faltas de diligencia en que existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento."
incurriesen las empresas concesionarias no pueden ser cargadas al precio del
servicio respectivo, toda vez que la tarifa debe satisfacer exclusivamente los
costos en que aquellas hubieran prudentemente incurrido con el objeto de
satisfacer la prestación debida a los usuarios".

LA
b) En segundo lugar, el fallo considera la competencia del Ente Regulador
para resolver, en sede administrativa, la procedencia del resarcimiento solici-
tado por la firma usuaria con fundamento en el derecho de los contratos y
las disposiciones legales y reglamentarias que determinan las condiciones
que debe reunir el suministro de energía eléctrica.
FI
La Corte concluirá que el Ente Regulador no tiene tal competencia. Al res-
pecto, cita doctrina norteamericana según la cual la atribución de la jurisdic-
ción primaria a organismos administrativos "se justifica cuando la resolución
de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento
haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucida-


ción depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque

están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el
Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar
la uniformidad y consistencia en la interpretación de las regulaciones políti-
cas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez

13
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD II
1.- JURIDICIDAD ADMINISTRATIVA
A) La Administración frente a la ley: La actividad estatal es jurídica; en su
quehacer se producen relaciones jurídicas y se manifiesta o exterioriza a
través de ciertas formas jurídicas.
La Administración se pronuncia en su relación jurídica con el administrado
en ejercicio de una atribución reglada o discrecional a través de una de las
formas jurídicas autorizadas: hecho administrativo, acto administrativo, sim-
ple acto de la Administración, reglamento, contrato, cuasicontrato de la ad-
ministración. Puede, al ejercerla, lesionar o afectar un derecho subjetivo,
.C
interés legítimo o interés simple, por lo cual en todos los casos se puede con-
trolar la legitimidad y oportunidad del proceder administrativo estatal.
La juridicidad administrativa importa también ciertas garantías a favor de
los administrados. La eficacia de la gestión administrativa, por meritoria que
DD
sea, no debe dejar de respetar los derechos y libertades de los particulares,
que actúan como frenos, límites y controles de la actividad administrativa.
Estos límites son señalados, en primer término por la normativa comuni-
taria, por los tratados, o por la ley, en virtud del principio genérico de legali-
dad, por las normas provenientes de la misma Administración y demás prin-
cipios generales del derecho. El principio de legalidad, en cuanto garantía
cional. LA
constitucional, tiene su disposición clave en el art. 19 de la Constitución Na-
B) Principio de Juridicidad o Legalidad: Este principio implica el someti-
miento de la administración a la ley, es decir, la administración sometida a
todo el ordenamiento jurídico. Debe estar sometida en su actuación a los
FI
tratados internacionales, leyes, decretos, ordenanzas, etc.
Este principio, contemplado en el art. 19 CN, juega tanto para la adminis-
tración como para los particulares. Este principio encuentra su origen en la
Revolución Francesa con la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en 1787, en la cual se hace referencia al principio de legalidad
como contraposición al absolutismo de la época.
Esta declaración, expresa que la ley es producto de la voluntad general y
que el único poder legítimo es la expresión de esa voluntad general. Hoy en
día, algunos autores afirman que la administración debe estar sometida al
“bloque de legalidad”; otros autores más recientes, prefieren hablar en cam-
bio del “principio de juricidad”.
14
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Este principio de legalidad tuvo dos concepciones y se elaboraron dos
teorías:
1) Doctrina de la vinculación negativa de la Administración a la Ley: esta
teoría se construyó doctrinariamente en Alemania, en la cual, frente a una
OM
norma jurídica, la administración lo que hace es aplicarla en forma secular, es
decir, frente a una ley la pone en práctica, la ejercita y la singulariza. Esta
doctrina apunta a reconocer que la administración también tiene una zona
libre de actuación, hay un espacio libre de la administración para decidir
frente a determinadas situaciones ya que la ley no puede prever todo. Es en
definitiva, la actividad discrecional de la administración pública, la cual no
tiene control judicial.
2. Doctrina de la vinculación positiva de la Administración a la Ley: sos-
tiene que la administración pública, en su actuación, debe someterse en to-
dos los aspectos al principio de legalidad, es decir, que aun cuando la admi-
nistración pública actúe bajo una actividad discrecional, la misma va a surgir
del ordenamiento jurídico la norma le va a decir que actué, pero conforme al
ordenamiento jurídico.
Hoy en día, se aplica la doctrina de la vinculación positiva. La legalidad le
otorga a la administración potestades que son medios jurídicos necesarios
para que ésta alcance el interés público. Estas potestades son irrenunciables
e inalienables y pueden ser de diferentes clases:
a) Potestad reglamentaria: es aquella que el ordenamiento le otorga
a la administración para dictar reglamentos. Por ej.: dictando reglamentos
autónomos y de reglamentación y, excepcionalmente, reglamentos de
necesidad y urgencia y reglamentos delegados.
b) Potestad imperativa o de mando: es aquella por la cual la adminis-
tración puede emitir órdenes y las puede hacer cumplir.
c) Potestad ejecutiva o de gestión: acude a la posibilidad de que la
administración instaure planes o programas de en marco de su gestión.
d) Potestades jurisdiccionales: apunta a la posibilidad que tiene la
administración de resolver intereses contrapuestos de acuerdo a derecho.
C) Actividad reglada y actividad discrecional
1) Actividad reglada: La ley sustituye por anticipado el criterio del órgano
administrativo, predeterminando qué es lo conveniente al interés público;
señala un camino inevitable al administrador, que en tales casos prescinde
 Derecho Administrativo – Unidad I
de su apreciación personal sobre el mérito del acto, pues no tiene elección
posible.
a) Concepto: Las facultades de un órgano administrativo están regladas
cuando la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la
Administración debe seguir. Es decir, que la actividad administrativa es re-
glada cuando se determinan su contenido y forma.
La norma jurídica especifica la conducta administrativa y limita su arbitrio
o libertad; no deja margen alguno para la apreciación subjetiva del agente
sobre la circunstancia del acto.
El orden jurídico establece qué es lo que el órgano debe hacer específi-
camente en un caso concreto, ante tal o cual situación de hecho. El principio
.C
de legalidad opera en el quehacer de la Administración, imponiéndole una
determinada modalidad de obrar ajustada a reglas jurídicas y políticas, de
legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia.
En sentido restringido, legalidad es sinónimo de legitimidad, esto es,
DD
acomodamiento o conformidad del derecho, al que se encuentra sometida la
Administración, tanto en su regularidad jurídica externa (legal), como en la
normativa interna propiamente elaborada (reglamentaria).
La legalidad conformadora y limitadora de la actuación pública asegura a
los administrados una variedad de remedios sustantivos y vías formales, para
efectivizar la fiscalización y el control de la Administración Pública. La Consti-
sujetarse su ejercicio. LA
tución y las leyes definen las atribuciones del poder público, y a ellas debe
La actividad pública está reglada jurídicamente, y en su quehacer rigen
ciertos principios jurídicos de ponderación política sustantiva, como el prin-
cipio de legalidad, de raíz constitucional, que rige la actuación de todo el
FI
Estado en el derecho. Este asegura al individuo, imponiéndole al Estado, el
respeto a la normatividad y prelación jurídica, igualdad y razonabilidad jurídi-
ca, control y responsabilidad jurídica, consecuencias del Estado de Derecho
como modelo adoptado por la organización pública.
b) Regulación normativa: Como es sabido, la relación que vincula la Ad-
ministración a la ley es más estricta que la relación entre la ley y el compor-
tamiento de los particulares. Efectivamente, en la actividad privada se puede
hacer todo lo que no está prohibido; en la actividad administrativa sólo se
puede hacer lo que está permitido.
En otras palabras, no basta la simple relación de no contradicción. Se exi-
ge, además, una relación de subordinación. O sea, que para la legitimidad de
15
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
un acto administrativo es insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley.
Debe ser realizado en base a alguna norma permisiva que el sirva de funda-
mento. Administración legal es la puesta en movimiento por la ley y ejercida
dentro de los límites de sus disposiciones.
OM
La Administración aplica la ley de oficio. La Administración actúa por im-
perio de la legislación. El principio de legalidad aplicado al Estado no es más
que la conformidad con el derecho que debe acompañar a todos los actos
públicos.
Todas las actividades de la autoridad administrativa deben ceñirse a re-
glas preestablecidas. Los actos administrativos carecen de vida jurídica cuan-
do les falta la fuente primaria permisiva: la ley.
Ahora bien, toda ley crea siempre e inexorablemente un cuadro dotado
de objetividad dentro del cual se mueven los sujetos del derecho. El grado de
esa objetividad es el que varía. Es decir, cualquiera que sea la situación jurídi-
ca se puede reconocer una limitación que enmarca los confines de libertad
de un sujeto. Tal libertad puede ser más o menos amplia en función de las
pautas establecidas en las disposiciones que rigen la especie.
Toda regulación normativa es, por definición, el lineamiento de una esfera
legítima de expresión y, al mismo tiempo, una frontera que no puede ser
sobrepasada, so pena de violación del derecho. Este extremo demarcatorio
tiene una significación objetiva por ser, simultáneamente, la línea delimita-
dora de los comportamientos permitidos y la valla que impide los compor-
tamientos prohibidos. Ello motiva el llamado bloque de legalidad o principio
de juridicidad.
Las construcciones tradicionales del principio de legalidad se encamina-
ban a la llamada vinculación negativa, o sea, que el Estado podía hacer todo
lo que no le estuviera prohibido. La discrecionalidad funcionaba en el espacio
libre de la ley, con libertad absoluta de determinación. Se entendía que la
Administración podía usar de su discrecionalidad. Esto es, de su libre auto-
nomía, en todos aquellos extremos que la ley no había regulado. Consecuen-
temente, se excluían del control judicial todos los actos administrativos emi-
tidos en ejercicio de una competencia discrecional, por entenderse que tales
actos se encontraban fuera de la esfera de legalidad, es decir, en el ámbito
de la “libertad absoluta”.
Las construcciones modernas del principio de legalidad apuntan a la lla-
mada vinculación positiva. No se admite ningún poder jurídico que no sea
desarrollo de una atribución normativa precedente. No hay espacios libres de
 Derecho Administrativo – Unidad I
ley, en que la Administración pueda obrar con un poder jurídico y libre. El
principio de legalidad funciona, pues, en forma de una cobertura legal de
toda actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa
regulación previa su actuación es legítima.
Esta necesidad estatal de ejercer las funciones dentro de los precisos
límties del derecho positivo, actúa como garantía de los administrados contra
las posibles arbitrariedades de la autoridad.
En la actividad reglada la conducta administrativa está regulada, normada
jurídicamente de diversas maneras:
1) Regulación directa: En este caso, la predeterminación de la conducta
administrativa a seguir proviene de la Constitución, un tratado, una norma o
.C
reglamento que se refiere directamente a la Administración Pública.
Por el paso del Estado nacional al Estado integrado, también debe consi-
derarse la regulación nacida de fuente del derecho comunitario o de derecho
interno público por la recepción de tratados con jerarquía superior a las leyes
DD
y aquellos que, por subsunción, tienen jerarquía constitucional, enumerados
en el art. 75, inc. 22, que limitan y acotan, en tanto reconocen derechos hu-
manos, el perímetro del poder público. Además, están los tratados de inte-
gración, como el del Mercosur y el de la OMC.
El orden jurídico regula directamente el quién, el órgano que es compe-
tente para actual; el qué, clase de decisión a adoptar, y el para qué, el fin que
LA
se persigue con el acto, que va inserto en las competencias atribuidas.
2) Regulación indirecta: Tiene lugar cuando la norma jurídica, sin referirse
directamente a la Administración Pública, establece principios concretos que
la Administración debe seguir y respetar.
Debe incluirse en esta regulación indirecta a toda la normativa nacida de
FI
los tratados internacionales que reconocer y/o conceden nuevos derechos
subjetivos.
Se le lama regulación indirecta o inversa porque la actividad administrati-
va no estaá normada directamente, sino que en todos estos casos la ley re-
glamenta el derecho subjetivo de los particulares y sus efectos respecto de
terceros, entre éstos la Administración. La Administración está ligada a toda
la normativa jurídica, aunque las normas no le sean expresamente aplicables.
3) Regulación residual: Por último, la actividad administrativa, a falta de
regulación directa e indirecta, está regulada por el orden jurídico en la medi-
da en que tutela la esencia de los derechos subjetivos. La Constitución Na-
cional dispone al respecto en su art. 28: “Los principios, garantías y derechos
16
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”.
No se trata de un límite a la actividad discrecional, sino de una regulación
normativa de la función administrativa y, por lo tanto, de una actividad re-
OM
glada residualmente.
2) Actividad discrecional: Hay poder discrecional cuando en determinadas
circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene libertad de decidir
y de tomar tal o cual medida. En otros términos, cuando el derecho no le ha
impuesto por anticipado un comportamiento a seguir.
a) Concepto: las facultades del órgano son discrecionales cuando el orden
jurídico le otorga cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción
para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera.
El órgano puede decidir según su leal saber y entender, si debe actuar o
no y, en ese caso, qué medidas adoptar. En este aspecto la discrecionalidad
expresa la actividad de razón y buen juicio de la Administración.
La norma no predetermina la conducta administrativa. El órgano legislati-
vo integra el contenido dogmático de la norma con la voluntad del órgano
administrativo. Desde un punto de vista técnico, esta regulación puede ha-
cerse de varias formas:
1) Con fórmulas elásticas;
2) Con fórmulas no elásticas, pero de amplio contenido dogmático;
3) Con normas oscuras o insuficientes.
Las principales fuentes del poder discrecional son:
1) Fórmulas elásticas, fórmulas especiales, fórmulas-valoraciones, que
utiliza el legislador, por ej.: utilidad pública.
2) Insuficiencia de la ley.
La existencia de la actividad discrecional es una resultante de la imposibi-
lidad práctica de que las leyes limiten la competencia en todos sus aspectos y
puedan determinar de antemano todas las situaciones reales que se presen-
ten. Siempre se le escapan al legislador hipótesis no previsibles, hechos ines-
perados o complejos de hechos.
En la actividad administrativa discrecional, el órgano tiene elección en tal
caso, sea de las circunstancias en las cuales se emitirá el acto, sea del acto
que se emitirá ante una determinada circunstancia. El órgano elige y juzga los
motivos determinantes de la decisión que toma. No tiene ninguna norma o
criterio preexistente que esté obligado a seguir.
 Derecho Administrativo – Unidad I
La discrecionalidad es una libertad, más o menos limitada, que el orden
jurídico da a la Administración para que ella elija oportuna y eficazmente los
medios y el momento de su actividad dentro de los fines indicados por la ley.
La ley permite al administrador ser quien aprecie la oportunidad o conve-
niencia del acto. La oportunidad del acto es precisamente la correspondencia
entre su objeto y las circunstancias de hecho en las cuales puede darse li-
bremente. La discrecionalidad es justamente la posibilidad de apreciar la
oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos
límites.
En materia de discrecionalidad pesan más los elementos de oportunidad
que los de legalidad en la decisión de la Administración. Sin embargo, el mar-
.C
gen de libertad de decisión que implica la discrecionalidad está condicionado
por el cumplimiento del fin último del Estado, por el respeto al ordenamiento
jurídico. No puede confundirse discrecionalidad con arbitrariedad.
En todos los casos, la Administración debe actuar conforme a un debido
DD
proceso de razonabilidad, investigando, comprobando, verificando, apre-
ciando y juzgando los motivos determinantes de su decisión. Por ello es im-
propio e ilegítimo que la Administración invoque o alegue en sus decisiones
principios superiores de utilidad pública, utilidad general, utilidad común,
salud pública, orden público, moralidad pública, etc., sin la comprobación de
su veracidad.
LA
Estas cláusulas standard, que incluye el legislador mediante fórmulas elás-
ticas más o menos vagas, confieren al administrador un flexible arbitrio in-
terpretativo, pero en todos los casos las causas que determinan la creación
del acto deben ser razonables.
En sentido concordante con estos conceptos, nuestros tribunales han
FI
planteado que la discrecionalidad es la libertad de acción o elección de con-
ductas posibles dentro de un orden jurídico dado; implica la facultad de optar
de entre dos o más caminos neutros o irrelevantes para el derecho; es esen-
cialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si
se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se funda en crite-
rios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la ley y
remitidos al juicio subjetivo de la Administración.
El hecho de que la decisión se funde en motivos de oportunidad no auto-
riza a la Administración a actuar arbitrariamente. En suma, la discrecionali-
dad no es una potestad ilimitada de la Administración.
17
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
b) Límites a la discrecionalidad: La actividad discrecional, como toda acti-
vidad administrativa, debe desarrollarse conforme a derecho. Si bien se
desenvuelve en una esfera de libre predeterminación legal, no escapa al
principio de juridicidad.
OM
Los límites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas.
Aquéllos constituyen limitaciones más o menos elásticas, vagas, imprecisas,
necesitadas de una investigación de hecho en el caso concreto, a fin de de-
terminar su transgresión. En cambio, en la violación de las facultades regla-
das es habitualmente más clara la transgresión, al resultar de la mera con-
frontación del acto con el precepto legal. Las regulaciones directa, indirecta y
residual son límites concretos. Los principios que restringen la discrecionali-
dad son límites relativos o elásticos.
Los límites a la actividad discrecional son de dos tipos:
1) Límites jurídicos relativos, aunque inmutables in invariables (razo-
nabilidad, buena fe, finalidad, igualdad);
2) Límites técnicos, concretos, pero mutables y variables. Estos límites
determinan el campo de acción de la discrecionalidad administrativa y, en
consecuencia, dicha actividad puede ser controlada jurisdiccionalmente
para establecer si ha traspasado o no tales límites, es decir, para determi-
nar su la actividad se desenvolvió dentro del ámbito discrecional lícito, o
si excedió sus límites e ingresó en lo ilícito.
En tal sentido, la jurisprudencia ha indicado que la calificación misma dis-
cernida al actor, si bien puede considerarse severa, constituyó el ejercicio de
una potestad sujeta a la apreciación discrecional de la autoridad militar, en-
marcada en el contexto de valoraciones de idoneidad profesional que no
pueden ser sustituidas por la de los jueces, salvo que exista arbitrariedad.
1) Límites jurídicos: Son los límites impuestos al poder discrecional que
pueden considerarse principios generales del derecho, es decir, los principios
fundamentales que no están escritos en ninguna ley, pero que son los presu-
puestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas.
a) Razonabilidad: La decisión administrativa discrecional será ilegítima si
es irrazonable. El principio de razonabilidad tiene su base jurídica en el art.
28 de la Constitución. Toda actividad del Estado, aun la administrativa, debe
ser razonable, pues lo no razonable es inconstitucional.
Se trata, en síntesis, de que la conducta administrativa se funde en ley, es
decir que tenga su razón suficiente de validez en un texto expreso o implíci-
tamente comprendido en lo legal que la autorice a obrar. La regla de legali-
 Derecho Administrativo – Unidad I
dad de la Administración implica tanto la exigencia de legalidad en sentido
estricto como la de razonabilidad.
La garantía de razonabilidad, pese a su vinculación sistemática con la de
legalidad, tiene un cierto carácter autónomo. Lo razonable es lo justo, pro-
porcionado, equitativo, por oposición a lo irrazonable, arbitrario, injusto. La
razonabilidad consiste, desde este punto de vista, en una valoración jurídica
de justicia.
La razonabilidad, ha indicado también la Procuración del Tesoro de la Na-
ción, pone límite a la actividad administrativa discrecional, y señala que el
concepto de razonabilidad, lejos de poder definirse como un criterio mera-
mente personal y subjetivo de la autoridad que dicta el acto administrativo,
.C
debe caracterizarse como una motivación coherente con los principios gene-
rales del derecho, los propios del derecho administrativo y los fines que hu-
bieran justificado el dictado de la ley reglamentaria.
La razonabilidad limita la actividad administrativa discrecional por el mis-
DD
mo orden jurídico de una forma más o menos elástica, vaga o imprecisa,
necesitada de una investigación de hecho en cada caso concreto; una deci-
sión administrativa es irrazonable cuando falla en su fundamentación, o no
guarda una proporción adecuada entre los medios empleados y el fin de las
normas que se aplican.
Cuando el órgano administrativo no se atiene a resolver los hechos acre-
LA
ditados en el expediente o se funda en pruebas inexistentes, actúa violando
la razonabilidad. La razonabilidad como límite jurídico tiene gran importancia
en lo concerniente, por ejemplo, a la determinación de las tarifas que los
usuarios deben abonar como consecuencia del uso de un determinado servi-
cio público.
FI
La irrazonabilidad y la arbitrariedad vician respectivamente el objeto y la
voluntad del acto administrativo. Así se vicia el objeto o contenido del acto,
con actos contradictorios, desproporcionados, absurdos e ilógicos. Además,
se vicia la voluntad en su aspecto subjetivo cuando se prescinde de la prueba
o se funda en pruebas inexistentes o no se da una fundamentación normati-
va seria.
La decisión discrecional será ilegítima cuando:
1) No guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y
el fin que persigue la ley (CSJN, Fallos, 248:800), o entre los hechos acredi-
tados y la decisión que sobre la base de ellos se adopta (falta de propor-
cionalidad). Es un caso analógico al previsto por el art. 954 del Código Civil.
18
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
2) Resuelva cosas que son antitéticas o disponga en la parte resolutiva
lo contrario de lo que expresaba en los considerandos (la contradicción
del acto).
3) Se trate de objeto absurdo.
OM
4) No dé los fundamentos de derecho que sustentan la decisión adop-
tada. Actos que prescinden de toda fundamentación normativa seria o
que cometen un inexcusable error de derecho.
5) No tome en cuenta los hechos acreditados en el expediente o los
hechos públicos y notorios.
6) Se funde en hechos o pruebas inexistentes.
7) Actos ilógicamente motivados por razonamientos falsos, incorrec-
tos, que aparentan ser correctos (falacias no formales), o razonamientos
silogísticos inválidos, independientes de su contenido o de la verdad de
las premisas de que parten (falacias formales).
b) Finalidad: Cuanto más reglada es una atribución de competencia, me-
nos interesa la indagación de los fines implícitos en la norma general, ya que
esa abundancia de reglamentación implica una nutrida pléyade de conteni-
dos dogmáticos que suministran sustratos y sentidos de conducta, que ga-
rantizan al administrado contra excesivas atribuciones o libertades de inter-
pretación del órgano.
El fijar los fines puede estar o no expresamente regulado en las disposi-
ciones legales de competencia, aunque en el segundo supuesto puede tor-
nárselos expresos por construcción dogmática. Ahora bien, en todos los ca-
sos esos fines constituyen contenidos incuestionables que describen diversas
modalidades del actuar debido por el funcionario.
La mención expresa de fines puede hacerse con mayor o menor grado de
precisión. En este segundo caso, se emplean fórmulas elásticas que conceden
amplia latitud de fines; por ejemplo, cuando la ley emplea verbos como pro-
mover, propender, fomentar, impulsar, cooperar, velar, entender, conceder,
conservar, otorgar, fiscalizar, referidos a ciertas actividades de interés comu-
nitario.
Sabemos que todo acto comporta un motivo, un objetivo, una finalidad y
una voluntad. El motivo es el antecedente (hecho, situación, acto) que pre-
cede al acto y lo provoca. El objeto es el efecto producido inmediatamente
por el acto. El fin es el resultado que produce el efecto del acto. Ahora bien,
la voluntad interviene para alcanzar el objeto del acto en consideración al
motivo y a la finalidad.
 Derecho Administrativo – Unidad I
La interpretación de la finalidad y su comprensión está circunscripta por
una valoración jurídica mentada por la ley. Los fines, como cualquiera de los
otros contenidos dogmáticos de la norma, describen el sustrato de conducta
querida por la ley, y son comprendidos en esa compleja vivencia de la valora-
ción jurídica, que pueden estimar ilegal un obrar administrativo por desvia-
ción de fines.
Existe desviación de poder cuando el órgano estatal actúa con una finali-
dad distinta o diversa de la perseguida por la ley, excediendo de ese modo
los poderes que le han sido otorgados. En consecuencia, cuando el adminis-
trador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su conducta es antijurídica.
En la desviación de poder se hace uso de las facultades legales y se toma a
.C
la ley como medio para consumar la arbitrariedad, con las siguientes modali-
dades:
1) Fin personal, cuando el acto administrativo ha sido producido para
satisfacer una animosidad del agente (venganza, partidismo, favoritismo,
DD
lucro, etcétera).
2) Fin extraño, el querer favorecer el interés particular de un tercero
en detrimento de otro; por ejemplo, si un funcionario puede en el caso
contratar directamente sin licitación pública, contrata con una empresa
determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato.
3) Fin administrativo distinto del de la ley, cuando se protege un inte-
LA
rés de carácter general, pero diverso del querido por la ley de la función.
Este es un caso bastante común de desviación de poder.
El funcionario, imbuido de un erróneo espíritu fiscalista, pretende ejercer
el poder de la ley en indebido beneficio de la Administración o del Estado.
Por ejemplo, al aplicar mayor número de multas, no para desalentar el in-
FI
cumplimiento de las ordenanzas, sino para obtener mayores fondos para la
comuna, o usa de las facultades que le confiere el estado de sitio para fines
comunes de control de la moralidad u otros fines.
La Corte Suprema afirmó que los actos emitidos en virtud del estado de si-
tio serán inválidos cuando impliquen medios que no guardan relación alguna
con los fines del art. 23 de la Constitución; por ejemplo, si se impide a un
extranjero el ejercicio del derecho de testar o de casarse de conformidad con
las leyes, reconocido por el art. 20 de la Constitución.
c) Buena fe. Es un principio general que rige todas las relaciones jurídicas.
Las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe. La buena fe
significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá
19
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y
normalmente ha producido en casos iguales.
Debe distinguirse entre:
1) La buena fe-creencia consiste en un estado de ánimo que confía en
OM
la apariencia de un título; por ejemplo, el tercero que ignora la cesión del
mandato, ha contratado creyendo que el mandato subsistía; lo mismo en
los contratos de la Administración, cuando hubiere cesado la relación de
empleo público entre el funcionario y el Estado y el contratista lo ignora.
2) La buena fe-lealtad es el deber de obrar en las relaciones jurídicas
con probidad, como lo haría una persona honorable y correcta. Esta bue-
na fe obliga a ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales, de
modo de no inducir a error a la otra parte; a interpretar el contrato hono-
rablemente; a cumplir, no sólo lo que está expresado, sino también lo que
surge implícita o virtualmente de sus cláusulas.
Como una aplicación del principio general de buena fe se ha desarrollado
en la órbita del derecho privado la teoría de los actos propios por la cual la
actitud de una parte no puede ponerse en contradicción con una conducta
anterior válida y producida en el marco de la misma relación o situación jurí-
dica.
Esta teoría tiene vigencia en el ámbito del derecho administrativo. Por la
misma no es lícito que la Administración o el administrado pretendan hacer
valer un derecho que contraríe una conducta anterior, que interpretada en
forma objetiva y de acuerdo a la buena fe, justifique el convencimiento de
que no se lo hará valer.
La Procuración del Tesoro dijo que, según la mencionada teoría, que nadie
puede alegar un derecho que esté en pugna con su propio actuar. Su funda-
mento reside en que el mismo ordenamiento jurídico es el que no puede
tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción
con una conducta suya previa que engendra confianza respecto del compor-
tamiento que se iba a observar.
d) Igualdad: Otro de los límites impuestos al ejercicio del poder discrecio-
nal se deriva del principio de igualdad, que impide los tratamientos de favor
por parte de la autoridad administrativa en relación con los administrados.
Hay igualdad cuan do se toman las mismas medidas en condiciones parecidas
o análogas; por el contrario, hay desigualdad y parcialidad cuando en las
mismas condiciones se niega a un administrado lo que se ha concedido a otro.
 Derecho Administrativo – Unidad I
El principio de igualdad, de rango constitucional (art. 16) y aplicable a to-
das las actuaciones estatales, es límite del poder discrecional. El ejercicio de
éste debe ajustarse a las exigencias de dicho principio. Por ello se ha hablado
de la irracionalidad de la desigualdad, cuando la actividad administrativa ha
dado tratamientos distintos a supuestos en esencia idénticos.
La aplicación del principio de igualdad tiene varias posibilidades. Entre és-
tas, especialmente, la llamada vinculación del precedente. En efecto, la con-
tradicción de un acto administrativo con otro anterior emanado en circuns-
tancias semejantes, viola el principio de igualdad. La Administración, ante
supuestos idénticos, debe decidir de manera idéntica. Sin embargo, el prece-
dente no vincula a la Administración con el rango de fuente del derecho.
.C
2) Límites técnicos: La actividad administrativa en muchos aspectos es
sustancialmente técnica. La discrecionalidad que las normas jurídicas otorgan
al administrador no significa que éste deba o pueda actuar en contra de las
reglas técnicas cuando ellas sean claras y uniformes; por ejemplo, la orden de
DD
clausura de un establecimiento en el que se realice una actividad industrial
peligrosa; la orden de demolición de un edificio, etc., deben fundarse en
reglas, criterios y principios técnicos, no jurídicos, de los que la Administra-
ción no tiene ninguna facultad para apartarse.
Los motivos técnicos se aprecian como necesarios para la creación de una
norma o acto. Pueden enjuiciarse los resultados de la llamada discrecionali-
que la limitan. LA
dad técnica en la medida en que ésta se aparta o no de las normas técnicas
El funcionario que ordena la demolición de una casa insalubre no procede
a su antojo, sino según los dictámenes técnicos que vinculan su apreciación,
sobre la base de normas y procedimientos técnicos científicamente determi-
FI
nados. Los vicios sobre la operación técnica influyen en la legitimidad del
acto administrativo.
2.- SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS
A) El particular frente a la Administración
1) Situaciones jurídicas subjetivas: La situación jurídica es la posición o
ubicación jurídica en que se halla un sujeto frente a otros y a la Administra-
ción. La doctrina esquematizó tradicionalmente a las distintas situaciones
jurídicas en que se podrían encontrar los individuos según sus derechos y a
las herramientas jurídicas que tiene para ejercerlos.
20
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
a) Derecho subjetivo: Señala Gordillo que es una situación que se caracte-
riza por la reunión de dos elementos:
1) Una norma jurídica que determina en forma previa una conducta a
seguir por parte de la Administración (actividad reglada).
OM
2) Que esa conducta sea debida con exclusividad a un individuo de-
terminado.
Aquí el derecho reconoce al individuo una situación que está “intensa-
mente protegida”, o “en cabeza de la persona”, con exclusión de otras. Esta
conducta exclusiva y excluyente que debe reconocerse frente al titular del
derecho subjetivo, puede importar una prestación tanto positiva como nega-
tiva. Cuando se ostenta un derecho subjetivo se puede pedir la anulación del
acto que lo ha desconocido, como la indemnización por el perjuicio causado.
b) Interés legítimo: La doctrina distingue:
1) Interés legítimo común: es caracterizado por tres elementos:
a) Una norma que determina en forma previa la conducta a seguir por
la Administración (actividad reglada);
b) Que esa norma sea debida a varios individuos;
c) Interés personal y directo del individuo en la conducta administrati-
va que se impugna.
El ejemplo clásico de esta situación es el status que ostentan todos los
oferentes que se hayan presentado a una licitación público, o todos los pos-
tulantes a profesores que hayan participado de un concurso para acceder a
una cátedra. Aquí la medida en que aún no exista adjudicación de la licitación
en la medida en que aún no exista adjudicación de la licitación o nombra-
miento del profesor, todos los postulantes se hallan en una situación de con-
currencia frente a la Administración y todos ellos pueden exigir la conducta
debida por ésta y actuar en consecuencia.
En el ejemplo propuesto, en el momento que se adjudique la licitación o
se nombre al profesor ya no existirá en éstos derechos “en concurrencia”,
sino que esta situación se transformará a partir de entonces en un verdadero
“derecho subjetivo”, al encontrarse particularizado e individualizado en rela-
ción –ahora exclusiva- con un titular.
2) Interés legítimo especial: Éste requiere:
a) Que no haya una norma que predetermine una conducta por parte
de la Administración (ausencia de actividad reglada), por lo que sólo exis-
tirán –al contrario- los límites elásticos de la actividad discrecional: razo-
nabilidad, buena fe, no desviación de poder.
 Derecho Administrativo – Unidad I
b) Una situación que puede ser tanto de exclusividad como de concu-
rrencia;
c) Interés personal y directo del sujeto interesado.
En este caso, también denominado como “derecho reflejo”, es interés del
sujeto activo, o de varios sujetos en concurrencia, que la Administración no
viole sus límites elásticos, es decir, que la Administración no viole sus límites
elásticos, es decir, que actúe dentro de los parámetros que le impone la acti-
vidad discrecional.
El interés legítimo común es distinto del especial en la medida en que, en
el primero, existe actividad reglada, la que no existe en el interés especial; y
en el interés especial puede haber situaciones de “exclusividad”, mientras
.C
que en el común no (siempre hay concurrencia).
c) Interés legítimo simple: Es el interés que tiene todo individuo en la
buena marcha y prosperidad de su comunidad. Ha sido también denominado
“simple interés” o “intereses difusos”. Es el interés de todo ciudadano en que
DD
se cumpla y respete la ley, y se caracteriza por la ausencia de interés perso-
nal y directo del interesado, basta con el mero interés genérico en que se
respete el ordenamiento jurídico.
Tradicionalmente, la denuncia es el medio para proteger esta situación.
Actualmente, después de la reforma de la Constitución, en su art. , también
se ha otorgado legitimación procesal activa para interponer acción de ampa-
LA
ro a quien ostente un “interés difuso” o simple interés, en las materias donde
esté comprometido el medio ambiente, la competencia, el usuario o los con-
sumidores, como los derechos de incidencia colectiva en general.
B) Teoría monista: Para esta teoría, el derecho subjetivo es una categoría
jurídica unitaria “activa”, comprendida en toda relación jurídica, es decir, el
FI
derecho subjetivo es omnicomprensivo de los poderes y remedios de que
dispone el administrado, ya que todo ciudadano tiene, o debe tener, interés
en el mantenimiento del derecho objetivo, sin estar en una situación especial
de relación con la norma violada.
C) Legitimación: Al principio sólo se protegían los intereses personales y
directos del individuo, marginando los intereses colectivos, es decir, los que
tiene el ciudadano por ser parte de una comunidad; con la reforma constitu-
cional de 1994 se promueve la tutela de los intereses colectivos o difusos,
para la protección del medio ambiente, derechos del consumidor; así como
la creación de organismos de protección colectiva (Defensor del Pueblo), que
se encuentran en los arts. 42, 43, 80 y 120 de la Constitución Nacional.
21
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
1) Legitimación colectiva: El interés público trasciende, entonces, la órbi-
ta de lo individual y alcanza el ámbito colectivo. Precisamente, uno de esos
intereses colectivos a tutelar es la protección al medio ambiente.
La degradación del ambiente trasciende el mero interés individual, lesiona
OM
a un número indeterminado de personas e incluso supera las barreras geo-
gráficas y políticas, llegando, en algunos casos, a poner en peligro la existen-
cia de la vida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado por la validez
o legitimidad de la ley 22.421 de protección y conservación de la fauna silves-
tre. Esta norma dispone en el art. 1: “Todos los habitantes de la Nación tie-
nen el deber de proteger la fauna silvestre, conforme a los reglamentos que
para su conservación y manejo dicten las autoridades de aplicación”.
Bajo la denominación de intereses difusos, la doctrina y varias Constitu-
ciones provinciales, consideran amparados los intereses colectivos. El interés
colectivo es también un derecho subjetivo y éste es sinónimo de libertad
pública, y sus caracteres son unitario, sustantivo, normativo primario, potes-
tativo, limitativo e irrenunciable.
Como lo ha destacado un sector jurisprudencial: “Están habilitados para
iniciar una acción de amparo, aquellos que lo hacen a título personal o en
representación de sus familias, cuando la finalidad que persiguen es el man-
tenimiento del equilibrio ecológico, garantía ésta que se encuentra implícita
en el art. 33 de la Const. Nacional... Todo ser humano posee un derecho sub-
jetivo a ejercer las acciones tendientes a la protección del equilibrio ecológi-
co.
En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema in-
teresa a cada individuo, y defender su hábitat constituye una necesidad o
conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros
miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios
sin intentar defensa... es necesario poner en claro... no acciona como admi-
nistrado sino como titular de derechos humanos que son inherentes a su
condición de tal y que no han sido delegados a quienes los deban represen-
tar en las funciones de gobierno; de modo tal que no puede argumentarse en
contra lo que dispone el art. 22 de la Const. Nacional” (“Kattan, Alberto E. y
otro c/Poder Ejecutivo Nacional”).
Se ha reconocido también el concepto moderno de derecho subjetivo, en
un fallo que expresó: “...su legitimación surge de su calidad de abogado, ciu-
 Derecho Administrativo – Unidad I
dadano, contribuyente, político y ser humano...” (“Gianella, Horacio
c/Provincia de Mendoza”).
La Constitución en su art. 43 habilita a que, en el supuesto de protección
del medio ambiente, las instituciones que tienen por finalidad velar por el
respeto y la conservación del mismo, estén dotadas de legitimación procesal
activa.
El criterio sentado por el constituyente sigue la línea de las modernas
Constituciones provinciales las cuales han incorporado la tutela de los intere-
ses difusos o colectivos dentro de sus normativas.
Así, la Constitución de San Juan confiere a toda persona la legitimación
para ejercer la acción de amparo colectivo en defensa de la tutela del medio
.C
ambiente y la calidad de vida (art. 58), y la Constitución de Salta otorga ex-
presamente legitimación procesal a la persona o grupos de personas para la
defensa jurisdiccional de los intereses difusos. En igual sentido la provincia
de Santa Fe sancionó la ley 10.000, que consagra el ejercicio de una acción
DD
popular en tutela de los intereses difusos, a través de una figura similar al
amparo colectivo.
A su vez, el art. 43 de la Constitución dota a las asociaciones de defensa
del consumo, como al usuario mismo, de legitimación activa para interponer
amparo ante situaciones de violación de las reglas técnico-jurídicas en que se
sustenta la competencia.
LA
Ahora bien, la protección de los intereses colectivos no puede ser ilimita-
da, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relación de causali-
dad dada por el efecto reflejo de la objetividad en la subjetividad; es decir,
que el interés colectivo debe traducirse en alguna afectación, aunque fuere
indirecta o refleja, respecto del accionante. Será vecino, será usuario, radica-
FI
do o turista, pero siempre deberá experimentar una vinculación por razón de
consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o análoga.
En la Constitución se protege no sólo al individuo, sino también al grupo, a
la colectividad, al núcleo social. Se protegen los intereses colectivos; es decir,
los que el ciudadano tiene en cuanto miembro de una comunidad. La legiti-
mación de los intereses colectivos está directamente constitucionalizada.
Cuando el interés es necesariamente común como en el caso de defensa del
ambiente, ecología, patrimonio común el interés es colectivo.
Por tal motivo, se otorga una legitimación más amplia. Así lo ha reconoci-
do la jurisprudencia, admitiendo la acción de un vecino de la provincia de
Buenos Aires para impedir la instalación y operación de una planta de trata-
22
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
miento de residuos peligrosos, atento al interés personal y directo, por la
mera vecindad (“Schroder, Juan c. Estado Nacional-Secretaría de Recursos
Naturales”).
2) Legitimación colectiva sectorial: La habilitación de nuevas vías partici-
OM
pativas en el seno de la comunidad, es compatible con el otorgamiento cons-
titucional a las asociaciones de consumidores y usuarios de legitimación co-
lectiva sectorial activa a través del amparo, para promover la corrección por
vía judicial de los actos lesivos que afecten a sus asociados o a toda la comu-
nidad, según los casos.
Así el legislador ha optado por reconocer y jerarquizar a estas organiza-
ciones, de importante inserción y desenvolvimiento en pro del logro de los
objetivos comunitarios, conforme al art. 42 de la Constitución.
Recordemos que la ley 24.240 (modificada por ley 24.787) de defensa del
consumidor también les da cabida y las legitima para actuar en defensa de
los denominados intereses colectivos sectoriales. Así el art. 55 dispone que
las asociaciones de consumidores están legitimadas para accionar cuando
resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumido-
res, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor.
De este modo las asociaciones de consumidores y usuarios tienen una le-
gitimación colectiva sectorial, en tanto el art. 43 de la Constitución les habili-
ta legitimación para ejercer pretensiones con efectos supraindividuales de
más de un sujeto, pero no pueden presentar solicitudes con efectos erga
omnes o masivos, (v.gr. requerir la derogación de una norma o reglamento,
en tanto la misma puede beneficiar o favorecer a otros intereses individuales,
o igualmente supraindividuales, o sostener su validez cuando otros sujetos
pueden ser perjudicados).
Este conflicto de intereses demuestra que la legitimación se otorga sólo
en lo que afecta, con un límite subjetivo, dado por la medida del interés,
aunque sea de más de un sujeto, y territorial, de la organización, respecto de
los sujetos identificados y debe apuntar a los sujetos que se hallan compren-
didos en la misma. La voluntad representada no es la de toda la sociedad,
ello no impide que se habilite a requerir la suspensión del acto de alcances
generales.
“La Constitución reformada en modo alguno ha venido a consagrar una
suerte de acción popular que desvincule absolutamente la legalidad del per-
juicio o que la sujeción al principio de legalidad se hubiese transformado en
un verdadero derecho subjetivo del particular con la subsiguiente posibilidad
 Derecho Administrativo – Unidad I
de su articulación ante el Poder Judicial aun cuando el pretensor se hallare
desvinculado de la relación jurídico material deducida en el proceso” (“Con-
sumidores Libres Coop. Ltda. de Prov. Serv. de Acc. Com. v. Estado Nacional”).
Además, no obstante la amplitud que pretende dársele a la legitimación,
la pretensión esgrimida en la instancia judicial no puede ser acogida erga
omnes porque la iurisdictio sólo decide casos concretos, por el sistema de
causas.
La asociación del individuo a una organización de consumidores o usua-
rios es voluntaria, y por lo tanto, en una causa judicial, la representación
invocada debe acreditarse respecto del alcance de los intereses que se plan-
tean, para evitar que la asociación actúe como un sindicato obligatorio. Ello
.C
en tanto puede haber otros usuarios no asociados con intereses individuales,
diferentes o contrarios a los pretendidos.
El interés sustantivo es el individual, el personal. El interés supraindividual
es adjetivo, es la suma de los intereses sustanciales. El sujeto individual tiene
DD
libertad de no asociarse y de ejercer sus derechos por su propia cuenta.
El Defensor del Pueblo y las asociaciones inician acciones pretendiendo
una representación colectiva, como ocurre con los supuestos de tarifas, y la
jurisprudencia con alcance precaucional ha accedido, ilegítimamente a nues-
tro entender, a expedirse con resoluciones suspensivas de actos reglamenta-
rios del poder administrador, lo que equivale a una derogación virtual, aun-
pia de la República.
LA
que transitoria, de normas generales, tema o materia vedada al Poder Judi-
cial, por el reparto tripartito de las funciones, en la división de poderes pro-
Con fecha 7/5/98, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en
la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional Poder Ejecuti-
FI
vo Nacional s/ amparo ley 16.986”, desestimando liminarmente la demanda.
La Corte ha señalado que “en las causas en que se impugnan actos cumplidos
por otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la
función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones,
en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión del ámbito de las
facultades propias de las otras autoridades de la Nación”.
Que, en tal orden de ideas, para determinar si existe una causa judicial
que habilite la jurisdicción de los tribunales, deben examinarse las cuestiones
propuestas y decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con
exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido ejercitadas dentro
de los límites que la Constitución les impone.
23
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Así, esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones
exige interpretar la Constitución, lo que permite definir en qué medida si es
que existe alguna el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión
judicial, facultad esta última que sólo puede ser ejercida cuando haya media-
OM
do alguna violación normativa que ubique los actos de los otros poderes fue-
ra de las atribuciones que la Constitución les confiere o del modo en que ésta
autoriza a ponerlas en práctica.
Que este Tribunal en la causa P.475.XXXIII, `Prodelco c/ PEN s/ amparo',
sentencia de la fecha, se expidió acerca de la regularidad de la decisión adop-
tada en el art. 2° del decr. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional, en tanto apa-
rece inscripta en el ejercicio privativo de las funciones propias de uno de los
poderes del Estado, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente
éstas se insertan, de modo que no resulta judicialmente revisable el modo en
que ese poder ha sido ejercido.
En mérito a tal conclusión, a los hechos invocados por el accionante y a
las razones expresadas en dicha sentencia ... se impone la desestimación
liminar de la presente demanda, por lo que resulta inoficioso pronunciarse
acerca de las restantes cuestiones propuestas en la causa”.
Se produce en estos casos un exceso en las pretensiones subjetivas, y en
la iurisdictio ni los citados accionantes pueden tener mayores derechos que
los otorgados por la normativa, adjudicándose representaciones que no les
corresponde, ni los jueces pueden enervar el ejercicio de las competencias
legítimas que le caben a la autoridad administrativa.
3) Defensores colectivos: Ante esta situación, los hombres de derecho
han tratado de encontrar las soluciones, si bien por distintos caminos. Para
algunos, la solución viene dada por una reforma constitucional, receptando
la acción popular; para otros, una legislación especial, atribuyendo a entida-
des intermedias la legitimación en forma conjunta con el Ministerio Público;
otros restringen la facultad a este último, o a la figura del Defensor del Pue-
blo.
La defensa del “yo” colectivo ha sido institucionalizada por la Constitución,
que otorga legitimación para actuar tanto a los defensores estatales el De-
fensor del Pueblo (art. 86) y el Defensor General de la Nación (art. 120) como
a las entidades no estatales, entes públicos no gubernamentales, tal es el
caso de las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 43).
Así la Constitución dota de la legitimación procesal activa para la interpo-
sición de amparo al Defensor del Pueblo. Esto es consecuente con la posición
 Derecho Administrativo – Unidad I
asumida por la doctrina y la jurisprudencia en relación a las potestades y
capacidades procesales reconocidas al ombudsman en el derecho extranjero
y local.
3.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
A) Principios jurídicos de la Organización Administrativa: Se entiende por
organización administrativa el conjunto de reglas jurídicas que determinan la
competencia de los entes y órganos que ejercen función administrativa, sus
relaciones jerárquicas, su situación jurídica, cómo se debe controlar la acción
y cómo deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado.
Los principios jurídicos fundamentales de la organización administrativa
como organización jurídico-pública son: competencia, jerarquía, centraliza-
.C
ción y descentralización. En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca
de otros principios como el de unidad y el de coordinación.
La unidad es consecuencia de la jerarquía y también puede aparecer co-
mo un principio de organización entre órganos jerárquicamente indepen-
DD
dientes. El principio de la unidad ha sido reconocido expresa o implícitamen-
te por el derecho positivo y la jurisprudencia en retiradas ocasiones. El lla-
mado principio de coordinación es un requisito de toda organización que no
reviste carácter jurídico.
1) La competencia: Es el principio jurídico fundamental de toda organiza-
ción pública (estatal o no estatal). Es el conjunto de atribuciones, facultades y
LA
deberes que ejercen en forma obligatoria los órganos estatales. Son los "pro-
pios" que hacen a la esencia, inescindible e inseparable, de los poderes, co-
mo requisito de existencia, otorgados por la Constitución, los tratados, la ley
o los reglamentos.
2) La jerarquía
FI
a) Concepto y caracteres: La jerarquía es el vínculo piramidal de la inter-
relación que guardan los órganos administrativos, en relación de subordina-
ción, coordinación y supraordinación.
La jerarquía implica una relación de supremacía y subordinación entre ór-
ganos de una misma persona jurídica, basada en la preexistencia de una serie
de órganos, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización: la
línea y el grado.
La línea jerárquica es el conjunto de órganos en sentido vertical, en tanto
el grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa
en dicha línea. Además existen también en la organización administrativa,
24
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
órganos fuera de las líneas jerárquicas que de ordinario desarrollan activida-
des de asesoramiento y consulta.
La jerarquía stricto sensu se manifiesta en la actividad administrativa del
Estado. Su naturaleza es, pues, “administrativa”. En la actividad legislativa y
OM
en la judicial no hay vínculo jerárquico. Los órganos que integran el Poder
Legislativo se vinculan pro procedimientos en los cuales no media subordina-
ción. En los órganos del Poder Judicial hay coordinación, no subordinación.
El poder jerárquico o “poder de mando” se manifiesta en:
1) Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, dictando normas
de carácter interno, de organización o de actuación y órdenes particulares
(instrucciones);
2) Controlar y supervisar la actividad de los órganos inferiores por
medio de diversos actos (pedidos de informes, rendición de cuentas, in-
ventarios, etc.);
3) Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competen-
cia del órgano inferior;
4) Delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan
a su competencia;
5) Resolver los conflictos interorgánicos de competencia que se susci-
tan entre órganos inferiores;
6) Designar a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos
inferiores y celebrar contratos dentro de la órbita de su competencia.
b) El deber de obediencia: el deber de obediencia, como consecuencia de
la jerarquía de los órganos inferiores, se origina en el vínculo de subordina-
ción que los relaciona con los órganos superiores de la Administración Públi-
ca.
En materia de deber de obediencia hay tres posturas:
1) Obediencia absoluta: la voluntad del agente desaparece, resultando
entonces el inferior un instrumento de la voluntad ajena. En consecuencia, la
ejecución de órdenes ilegítimas lleva a la total irresponsabilidad del inferior.
2) Derecho de examen: el límite del deber de obediencia está fijado por la
competencia del órgano superior. En general se acepta que el inferior o
subordinado tiene el derecho de control formal (legalidad externa, compe-
tencia del superior y del inferior) y de control material (contenido mismo de
la orden, lo cual permitirá comprobar si ésta significa o no una violación evi-
dente de la ley.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Si la orden no reviste los requisitos formales extrínsecos no es obligatoria
para el inferior y, por tanto, no debe ser obedecida. Su cumplimiento le hace
pasible de responsabilidad. Es ésta la posición generalmente aceptada.
3) Teoría de la reiteración: en cuyo mérito si el agente público considera
que la orden es contraria a la ley, está en el deber de observarla al superior.
Si es reiterada, el agente público está en el deber de cumplirla y su responsa-
bilidad civil o penal queda a salvo de la confirmación.
La jurisprudencia y la doctrina de nuestro país han aceptado la teoría de la
legalidad formal y material. Nunca aceptó al tesis de la obediencia absoluta,
ni libró de responsabilidad a quien en virtud de una orden jerárquica incurrió
en delito.
.C
3) Centralización y descentralización administrativa: Debe distinguirse:
a) Centralización: se da cuanto todas las cuestiones de importancia son
resuletas pro los órganos centrales de la Administración. En la centralización
de la actividad administrativa la realiza directamente el órgano u órganos
DD
centrales, careciendo los órganos locales de poder de decisión.
b) Descentralización: existe cuando las facultades decisorias están adjudi-
cadas a entidades con personalidad jurídica propia que constituyen la llama-
da Administración descentralizada o indirecta del Estado. En la descentraliza-
ción la actividad administrativa la lleva a cabo indirectamente órganos dota-
dos de determinadas competencias, que se traducen en poder de decisión e
iniciativa.
LA
Constituye un presupuesto de la descentralización administrativa la exis-
tencia de personalidad jurídica, en el organismo en el cual se le transfiere la
competencia. Cabe acotar que existen dos géneros de descentralización:
1) Descentralización política: se refiere al sistema de gobierno de un
FI
país, a la estructura del Estado, a su constitución orgánica; así, un Estado
de régimen unitario es “centralizado” políticamente, en tanto que un Es-
tado de régimen federal es “descentralizado” políticamente.
2) Descentralización administrativa: son independientes del sistema
de gobierno y de la estructura del Estado; ellas se vinculan a los principios
sobre “organización administrativa”, de los cuales constituyen una expre-
sión; puede haber centralización o descentralización administrativas tanto
en un país unitario como en uno federal.
En nuestro país, cada una de las provincias que integran el sistema federal,
en lo administrativo puede organizarse en forma centralizada o descentrali-
25
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
zada. Lo mismo sucede a nivel “nacional”, donde la Administración puede
responder en todo o en parte al sistema centralizado o al descentralizado.
Si a competencia se halla asignada a la Administración directa del Estado,
la descentralización se denomina jerárquica o burocrática; en cambio, cuan-
OM
do las facultades decisorias se hallan atribuidas a la Administración indirecta
del Estado (entidad con personalidad jurídica propia que asume los fines
específicos del Estado) se habla de descentralización autárquica.
La descentralización plantea siempre una relación entre sujetos estatales,
es decir, se trata de una relación interadministrativa, a diferencia de la des-
concentración que implica siempre la configuración de una relación interor-
gánica.
B) Tipos de descentralización
1) Autonomía, autarquía y descentralización: La distinción entre auto-
nomía y autarquía se vincula con las dos formas de descentralización: la polí-
tica y la administrativa.
a) Autonomía: etimológicamente, es una forma superior de descentrali-
zación política, que conlleva la facultad de darse sus propias normas funda-
mentales.
b) Autarquía: es la atribución que tienen las personas públicas estatales
de administrarse por sí mismas; éste es un concepto administrativo.
c) Descentralización administrativa: lleva ínsita la autarquía o facultad de
autoadministrarse. Sin embargo, el concepto de entidad autárquica, históri-
camente una de las primeras formas de descentralización administrativa,
tiene un conjunto de notas que singularizan a la entidad y confirman un ré-
gimen jurídico diferenciado, respecto de otras entidades descentralizadas.
2) Desconcentración: Es la atribución de facultades decisorias, que no lle-
va consigo la creación de una entidad con personalidad jurídica propia; por
esta característica se diferencia de la descentralización.
Es una técnica de distribución permanente de competencias. La descon-
centración constituye un principio organizativo que se da dentro de una
misma persona pública estatal; es así que puede tener lugar en la Adminis-
tración central como en las entidades descentralizadas.
Existe concentración cuando las facultades decisorias se agrupan en los
órganos superiores de la Administración central, o en los órganos directivos
de las entidades descentralizadas (Administración indirecta).
 Derecho Administrativo – Unidad I
En cambio, hay desconcentración cuando las competencias decisorias se
asignan a órganos inferiores de la Administración centralizada o descentrali-
zada.
3) Distinción entre delegación, descentralización y desconcentración: Se
pueden hacer las siguientes distinciones:
a) Primera diferencia: La delegación es esencialmente una técnica transi-
toria de transferencia de facultades de los órganos superiores hacia los infe-
riores, que hace a la dinámica de la organización y no implica la creación de
un nuevo organismo.
En la descentralización y desconcentración, en cambio, la transferencia de
competencias se opera en forma permanente; el acto que la dispone es cons-
.C
titutivo, ya que produce el nacimiento de un ente dotado de personalidad
jurídica propia, en la descentralización; o de un órgano en la desconcentra-
ción, con facultades decisorias, que antes no existía.
b) Segunda diferencia: En la delegación, el delegante puede retomar la
DD
facultad de la cual se ha desprendido temporalmente; mientras que en la
desconcentración y la descentralización se genera una asignación de compe-
tencia propia en un órgano inferior o ente a las que excepcionalmente el
superior o Administración central, en su caso, podrá avocarse.
c) Tercera diferencia: En relación a la responsabilidad administrativa exis-
ten también reglas diferentes. En la delegación, el superior es responsable
LA
respecto al delegado. Al contrario, en la descentralización y desconcentración
hay una verdadera limitación a la responsabilidad del superior, que queda
restringida a un control normal y razonable sobre los actos del entre descen-
tralizado u órgano desconcentrado.
C) Actividad interorgánica y relaciones interadministrativas: Las relacio-
FI
nes interadministrativas pueden ser de dos clases:
1) Interorgánica, son las relaciones que se dan entre entes dotados de
personalidad jurídica; estas relaciones, a su vez, pueden ser de dos clases:
a) Relaciones entre reparticiones de la Administración centraliza-
da;
b) Relaciones entre órganos de una misma persona pública estatal.
2) Interadministrativas, son las relaciones entre la Administración cen-
tralizada, por medio de sus organismos, y una entidad descentralizada.
Entre relación interorgánica y relación interadministativa hay una dife-
rencia fundamental: las relaciones interadministrativas se traban entre suje-
tos de derecho, en tanto que las interorgánicas se establecen entre meros
26
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
organismos administrativos, o entre órganos de una misma persona pública
estatal.
Los actos en que se concretan las relaciones interadministativas, actividad
“externa” de la Administración, es decir, actividad “jurídica”, son administra-
OM
tivos stricto sensu; también tales relaciones pueden dar lugar a vínculos con-
tractuales.
Las relaciones interorgánicas (actividad interna de la Administración) no
son jurídicas respecto al ordenamiento general del Estado, pero sí lo son
dentro del “ordenamiento interno”; por ello se sostiene que los actos en que
se concretan esas relaciones, dentro del ordenamiento interno, tienen carác-
ter de “actos administrativos”, a cuyas reglas quedan sometidos.
Aun respecto al ordenamiento general del Estado, las relaciones interor-
gánicas son trascendentes:
1) Porque la facultad de crear dichas relaciones está limitada por el
derecho, que confiere poderes e impone obligaciones a sus distintos ór-
ganos;
2) Porque del cumplimiento o incumplimiento del contenido de esas
relaciones puede derivar, para los sujetos de los órganos correspondien-
tes, una responsabilidad disciplinaria, que en ocasiones puede incluso ser
civil o penal.
Por tanto, las relaciones interorgánicas son también jurídicas, aunque
tengan lugar en el ámbito interno del ente público estatal.
Por otra parte, en las relaciones “interorgánicas” es donde fundamental-
mente se expresa el poder jerárquico y adquieren significado las instruccio-
nes y circulares. Para algunos autores, emitir dichas “instrucciones” y “circu-
lares” deviene de la potestad reglamentaria y del poder jerárquico de la Ad-
ministración.
El deber de obediencia impone la obligatoriedad de la instrucción y la cir-
cular para el funcionario o empleado públicos y su incumplimiento puede ser
objeto de una sanción disciplinaria; en cambio, no son obligatorias para los
administrados en tanto que la actividad interna de la Administración consti-
tuye una actividad “no jurídica”. La circular y la instrucción no son fuente de
“legalidad” para los administrados; sólo son fuente de obligación para el
personal de la Administración.
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD III
1.- EL ACTO ADMINISTRATIVO
A) Noción conceptual: No hay en la doctrina ni en la legislación un con-
cepto unívoco de acto administrativo. La LNPA, a diferencia de leyes de pro-
cedimiento provinciales, no define al acto administrativo, pero especifica, en
cambio, sus requisitos esenciales o elementos, caracteres, eficacia y sus efec-
tos.
Ello nos permite inferir una noción conceptual, diciendo que acto admi-
nistrativo es esencialmente una declaración unilateral efectuada en ejercicio
de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en
.C
forma directa o inmediata.
1) Análisis del concepto
a) El acto administrativo es una declaración: Los actos administrativos
son producto de un proceso intelectivo y traducen siempre una “declaración”,
DD
que se exterioriza, por medio del lenguaje hablado, o escrito, y de signos
convencionales, como, por ej.: el gesto del agente de tránsito al levantar el
brazo para detener un vehículo o las señales usuales del tránsito.
Esta declaración puede tener distintos contenidos, a saber:
1) Típicas declaraciones de voluntad, de volición, dirigidas a un fin, a
un deseo o querer de la Administración;
dad;
LA
2) De cognición, cuando la Administración toma conocimiento y certi-
fica hechos o actos que tienen relevancia jurídica, otorgándoles autentici-
3) De juicio u opinión, cuando valora y emite juicio sobre alguna stua-
ción estado, acto o hecho.
FI
b) Unilateral: El acto administrativo es unilateral en su formación u origen
porque surge de una sola y única voluntad: la estatal o la pública no estatal,
en su caso; aunque haya concurrido como causa de formación del acto la
voluntad del particular administrado (petición, solicitud, asentimiento). La
voluntad concurrente o coadyuvante del particular administrado no intervie-
ne en la integración del acto, sólo es presupuesto básico o causa de su for-
mación.
Asimismo, las circunstancias de que la voluntad administrativa se forme
mediante la intervención de dos o más órganos administrativos, no obsta a la
unilateralidad del acto, el cual se denomina en este caso “acto complejo”.
27
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
c) Realizada en ejercicio de la función administrativa: Se caracteriza al
acto administrativo como resultado del ejercicio de la función administrativa,
sin interesar qué órgano la ejerce. El acto puede emanar de cualquier órgano
estatal que actúe en ejercicio de la función administrativa (ejecutivo, legisla-
OM
tivo y judicial) e incluso de entes públicos no estatales y personas privadas
que la ejerzan.
Ahora bien, a título de ejemplo, respecto de actos de “entes públicos no
estatales”, podemos mencionar como administrativos los actos de las corpo-
raciones profesionales, los de los concesionarios de servicios públicos que
comprueban una contravención o que certifican la deuda del usuario por la
utilización del servicio; los diplomas académicos expedidos por universidades
privadas cuando gozan de la misma validez que ostentan los otorgados por
los respectivos institutos estatales, etc.
d) Que produce efectos jurídicos: La principal característica que tipifica al
acto administrativo es la producción de efectos jurídicos, esto es, una conse-
cuencia con fuerza jurídica vinculante dada por el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, a efectos de diferenciar al acto administrativo de otras formas de
exteriorización del accionar de la administración, igualmente productoras de
efectos jurídicos, resulta imprescindible tipificar sus efectos.
e) Individuales: Los efectos jurídicos del acto administrativo son indivi-
duales, subjetivos o concretos. Sin embargo, parte de los autores aceptan no
sólo la existencia de actos administrativos con efectos individuales, sino tam-
bién de actos con efectos generales o abstractos, entendiendo por tales a los
reglamentos.
Éste es, en última instancia, el criterio adoptado por la LNPA, al referirse a
los reglamentos como a “actos administrativos de alcance general”; sin em-
bargo, no es ésta la postura que comparte otros autores. Os reglamentos
tienen un régimen jurídico propio e independiente del aplicable a los actos
administrativo.
f) En forma directa o inmediata: Por efectos jurídicos directos se entiende
aquellos que surgen del acto mismo, sin que estén supeditados al dictado de
un acto posterior, quedando comprendidos aquellos actos que producen por
sí mismos un efecto jurídico aunque ese efecto no sea inmediato en el tiem-
po.
Resulta conveniente agregar que esos efectos jurídicos directos, son di-
rectos respecto de terceros, entendiendo por tales a todos los administrados
y también a los agentes públicos en aquellos actos que afecten directamente
 Derecho Administrativo – Unidad I
sus derechos, ya que existen numerosos actos propios de la actividad interna
administrativa que producen efectos jurídicos directos y que no son técnica-
mente actos administrativos. Se excluyen, de esta forma, del concepto de
acto administrativo a aquellos actos que son producto tanto de relaciones
interorgánicas como de la actividad interadministrativa.
2) Alcance: Las decisiones administrativas no se expresan sólo a través de
operaciones materiales, sino también mediante declaraciones intelectuales
de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de efectos
directos o indirectos.
Tanto el sustantivo acto como el adjetivo administrativo son términos
susceptibles de interpretación diversa. Por ello, no existe un concepto ni
.C
doctrinario ni legalmente unitario. Si bien en el derecho privado, los Códigos
definen al "acto jurídico" y al "acto de comercio", en el derecho público no
ocurre lo mismo, pues no siempre tenemos Códigos y, cuando los tenemos,
no siempre definen al acto administrativo, y cuando lo definen, tampoco
DD
suelen guardar uniformidad de criterio. Más aún, incluso dentro de un mismo
Estado, suelen darse conceptos distintos a raíz de la diversa organización
administrativa local, impuesta por razones de federalismo.
Así como la Nación, en ejercicio de competencias delegadas (art. 75, inc.
12, CN), ha precisado los conceptos de acto jurídico (art. 944, Código Civil
LA
[CC]) y de acto de comercio (art. 8, Cód. Com.), las provincias, en ejercicio de
competencias reservadas (art. 121, CN), han sancionado sus propias leyes
administrativas, adoptando diversos criterios en cuanto al alcance jurídico
conceptual del acto administrativo, incluso a veces dispar con la legislación
nacional.
FI
Por la amplitud y extensión de las declaraciones administrativas, no siem-
pre se entiende lo mismo por acto administrativo. La conceptualización del
acto administrativo ofrece una serie de alternativas doctrinarias y legislativas
en cuanto a sus acepciones, en razón de su alcance:
a) Actuaciones y declaraciones administrativas unilaterales y bilaterales,
individuales y generales con efectos directos e indirectos: Es decir, que todo
el obrar jurídico administrativo es acto administrativo. En un sentido amplio,
se entiende que hay actuaciones materiales que reciben la denominación de
acto administrativo.
b) Declaraciones administrativas unilaterales y bilaterales, individuales y
generales con efectos directos e indirectos: También se interpreta que el
28
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
acto administrativo comprende las declaraciones administrativas de todo
tipo (de origen unilateral y bilateral, de alcance individual y general, de efec-
tos directos e indirectos), excluyendo del concepto a las actuaciones materia-
les de la Administración.
OM
El acto administrativo comprende a los simples actos, reglamentos y con-
tratos. En otros términos, las formas jurídicas son sólo dos: acto y hecho ad-
ministrativo.
c) Declaraciones administrativas unilaterales, bilaterales, individuales y
generales con efectos directos: En una tercera acepción, se considera acto
administrativo sólo a las declaraciones administrativas (unilaterales y bilate-
rales, individuales y generales), con efectos jurídicos directos.
Así, el acto administrativo comprende los reglamentos y los contratos. Es
decir, que las formas jurídicas administrativas son actos (declaraciones con
efectos directos), hechos (actuaciones materiales), y simples actos de la Ad-
ministración (declaraciones con efectos indirectos).
d) Declaraciones administrativas unilaterales, individuales y generales,
con efectos directos: En cuarto lugar, se interpreta que el concepto de acto
administrativo comprende sólo las declaraciones administrativas unilaterales,
de alcance individual y general, con efecto directo.
Se excluye del concepto de acto administrativo al contrato administrativo
(declaración administrativa bilateral). El acto comprende también al regla-
mento. En este sentido las formas jurídicas administrativas son acto, hecho,
simple acto y contrato.
e) Declaraciones administrativas unilaterales e individuales, con efectos
directos: Este quinto concepto, define al acto administrativo como toda de-
claración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
El alcance del acto es restringido, siendo, entonces, cinco las formas jurí-
dicas de exteriorización de la función administrativa: acto, hecho, simple acto,
reglamento y contrato administrativo.
B) Diferencias con otras formas jurídicas administrativas
1) Con el hecho administrativo: Las leyes de procedimiento administrati-
vo definen al hecho administrativo como toda actividad material traducida en
operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la fun-
ción administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos.
En efecto, los hechos administrativos constituyen comportamientos ma-
teriales y operaciones que implican el ejercicio de una actividad física por
 Derecho Administrativo – Unidad I
parte de los órganos administrativos, mientras que los actos administrativos
son producto de una labor intelectiva que se traduce siempre en una decla-
ración.
El hecho administrativo puede ser ejecución de un acto administrativo,
pero también puede haber hecho sin acto o acto no susceptible de ejecución,
así:
a) Ordenar la demolición de un edificio que amenaza ruina es un acto,
y demoler el edificio en ejecución de esa decisión es un hecho.
b) También es un hecho demoler ese edificio sin previa declaración, es
decir, sin haber decidido previamente hacerlo mediante un acto adminis-
trativo.
.C
c) Por otro lado, en las declaraciones de cognición, por ejemplo, no
hay posibilidad de ejecución.
En ocasiones resulta dificultoso distinguir entre acto y hecho administrati-
vo, ya que el hecho puede ser también en alguna medida expresión de volun-
DD
tad administrativa. Así, la decisión de un agente de policía de detener a una
persona, se exterioriza tanto si el agente le comunica a la persona que está
detenido, como si directamente toma a la persona del brazo y la lleva a la
comisaría.
2) Con el contrato administrativo: Los contratos administrativos tienen
un régimen jurídico específico, quedando, por tanto, excluidos del concepto
que ser unilateral.
LA
de acto administrativo. En los contratos la declaración es bilateral o de volun-
tad común, mientras que en los actos administrativos la declaración tiene
La bilateralidad contractual debe ser simultánea en su formación y en sus
consecuencias; de lo contrario el acto siempre tendrá algo de unilateral y ser,
FI
por tanto, acto administrativo. Así, son actos administrativos: los unilaterales
en su formación y en sus efectos; unilaterales en su formación y de efectos
bilaterales; y unilaterales que requieren de una voluntad “concurrente o
coadyuvante” y de efectos bilaterales.
Algunas leyes de procedimiento provinciales han incluido un concepto de
contrato administrativo en su texto, definiéndolo como toda declaración
bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos
personas, de las cuales, una al menos, está en ejercicio de la función adminis-
trativa.
3) Con el reglamento administrativo: Algunos autores, así como algunas
leyes de procedimiento, incluyen en el concepto de acto administrativo no
29
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
sólo aquellos actos que producen efectos jurídicos individuales, sino también
generales o abstractos, entendiendo por éstos a los reglamentos.
Así, se habla de actos administrativos de alcance individual o de alcance
general, teniendo en cuenta que ambos son administrativos en su sustancia.
OM
Sin embargo, el reglamento, al regular por anticipado y en forma abstracta
un indeterminado número de casos, tiene un régimen jurídico distinto que el
acto administrativo, en lo que respecta a protección jurisdiccional, régimen
de publicidad, procedencia jerárquica, extinción e irretroactividad, entre
otros aspectos.
Este régimen jurídico diferenciado lleva a sostener a otros autores, que el
reglamento no es acto administrativo y que resulta más conveniente limitar
la noción de acto administrativo a los actos de alcance individual, reservando
para los actos de alcance general la denominación de reglamentos adminis-
trativos.
D) Con los simples actos de la Administración: La diferencia esencial en-
tre un acto administrativo y un simple acto de la Administración radica en la
inmediatez o mediatez de sus efectos. Cuando los efectos jurídicos del acto
se agotan dentro de la propia Administración, sin proyectar sus efectos hacia
el exterior, estamos en presencia de un simple acto de la Administración.
Estos actos (dictámenes, pericias, informes, proyectos, etc.), so prepara-
torios de la voluntad administrativa y consisten normalmente en informes u
opiniones técnico-jurídicas que no extinguen o modifican una relación de
derecho con efecto respecto de terceros. Carecen, en consecuencia, de la
inmediatez que caracteriza los efectos del acto administrativo.
C) Elementos del acto administrativo
1) Concepto y clases: La determinación de los elementos del acto admi-
nistrativo cobra esencial importancia respecto de su validez. Se puede definir
a los elementos del acto administrativo como aquellos presupuestos que
deben concurrir ontológicamente para tipificar un acto realizado en ejercicio
dela función administrativa, como acto administrativo.
Estos elementos pueden ser: de legitimidad, relacionados con el cumpli-
miento de normas positivas referidas al acto; y de mérito, referidos al cum-
plimiento oportuno y conveniente de los fines del acto. Por lo cual, para que
el acto administrativo sea legal, no sólo debe ser legítimo sino también opor-
tuno y conveniente. Por otro lado, dentro de los elementos de legitimidad,
los hay que se refieren a la existencia misma del acto (elementos esenciales)
y los relativos a su eficacia (elementos accidentales).
 Derecho Administrativo – Unidad I

a) Elementos esenciales: Los elementos esenciales son aquellos cuya incausado padece de nulidad absoluta. Por otro lado, la condición no debe
inexistencia, incumplimiento o irregular cumplimiento provoca la invalida- ser ni imposible ni ilícita.
ción del acto administrativo; es decir, los relativos a su existencia y validez. 3) El modo: Es una carga u obligación que se impone al particular, en fa-
En la metodología de la LNPA aparecen enumerados los siguientes ele- vor de quien se concede el acto, que la Administración puede discrecional-

OM
mentos: mente incluir o no en su beneficio. Cabe destacar que aun en el supuesto de
1) Competencia; que la carga no se hubiere cumplido, el acto principal no deja por ello de
2) Causa; producir sus efectos.
3) Objeto; 2) Competencia
4) Procedimiento; a) Concepto: Es el conjunto de atribuciones, determinadas por el orde-
5) Motivación; namiento jurídico positivo, que un órgano puede y debe ejercer legítima-
6) Finalidad; mente; también se la define como el grado de aptitud que la norma confiere

.C
7) Forma. a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones.
Para la LPA Mendoza, los elementos esenciales del acto adminsitrativo La competencia es para los órganos lo que la capacidad es para las perso-
son: nas físicas. Sin embargo, siendo la capacidad la regla en materia civil, no lo es
1) Objeto; en materia administrativa. En efecto, los órganos administrativos sólo tienen

DD
2) Competencia;
3) Voluntad;
4) Forma.
La causa, el procedimiento, la motivación y la finalidad pueden subsumir-
se en el elemento voluntad; al mismo tiempo, la motivación y el procedi-
miento, también podrían incluirse en la forma; así como la causa podría serlo
en el objeto.
LA
b) Elementos accidentales: Los elementos accidentales, eventuales o ac-
cesorios son aquellos que tienden a completar o condicionar el acto adminis-
trativo y cuyo defecto, en principio, sólo genera la invalidación de la respecti-
va cláusula, y no del acto; siempre que aquélla pueda ser separada sin afec-
FI
tar la esencia administrativo, no a su validez, y determinan el cuándo y el
cómo de la producción de sus efectos.
Los elementos accidentales son:
1) El plazo: Es el momento en que comienza el acto a producir efectos ju-
rídicos, o bien el momento en que deja de hacerlo. En algunas circunstancias
competencia para lo que la ley se las ha otorgado; por lo cual, en materia
administrativa, la regla general es la incompetencia y la excepción la compe-
tencia.
Sin embargo, algunos autores sostienen que, por aplicación del “principio
de especialidad”, y dentro de sus límites, la competencia es la regla, y fuera
de ello, la competencia es excepción.
b) Caracteres
1) Expresa o razonablemente implícita: La competencia debe emanar del
ordenamiento jurídico positivo. Así lo establece el art. 3 LNPA, al expresar:
“La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados
en su consecuencia…”.
No se requiere de competencia legal expresa, pues tal principio contradi-
ce la aplicación de principios no legales de derecho administrativo que am-
plían la competencia de los órganos, más allá de lo fijado por las leyes. Tam-
bién se dice que la competencia abarca todo lo expresamente atribuido al

el plazo puede operar como un requisito esencial del objeto.
2) La condición: Cláusula por la cual se subordina el nacimiento o extin-
ción de los efectos del acto administrativo a la verificación de un hecho futu-
ro e incierto. Algunos autores no admiten la posibilidad de que sea proce-
dente una condición suspensiva en derecho administrativo, dado que el acto
órgano, más lo implícito en lo expreso.
2) Indelegable o improrrogable: El art. 3 LNPA también determina la im-
prorrogabilidad de la competencia. Al hallarse establecida en interés público
y al surgir de una norma estatal, la competencia no puede ser pactada, con-
venida o extendida por acuerdo entre los administrados, o entre ellos y la
Administración, salvo legítimos casos de sustitución, delegación o avocación.

30
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
3) Irrenunciable: Es indeclinable, su ejercicio constituye una obligación de
la autoridad o del órgano correspondiente (art. 3 LNPA).
4) Corresponde al órgano institución: La competencia corresponde al
cargo, y no al sujeto que la porta, por el cual no puede disponer de ella, limi-
tándose en su ejercicio a los términos que la norma respectiva establezca.
c) Clasificación: El acto administrativo debe emanar de órgano competen-
te según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en
razón de la materia, territorio, tiempo y grado.
1) En razón de la materia: Es la actividad o tarea que legítimamente pue-
de ejercer un órgano. Este criterio de clasificación es objetivo, puesto que lo
que se tiene en cuenta es la naturaleza, los aspectos cualitativos de la cues-
.C
tión.
2) En razón del territorio: Comprende el ámbito espacial o geográfico en
el cual se ejerce legítimamente la competencia. Se vincula a las divisiones o
circunscripciones administrativas del territorio del Estado, de tal manera que,
DD
por ejemplo, un agente de policía de la provincia de Córdoba sería incompe-
tente (en razón del territorio) para labrar un acta de infracción de tránsito en
la provincia de San Luis. A esta competencia se la suele llamar horizontal, en
contraposición a la del grado, que sería vertical.
3) En razón del tiempo: Comprende el espacio temporal de ejercicio de la
competencia. Por regla general la competencia es permanente, ya que el
LA
órgano puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le son propias.
Sin embargo, en ciertos supuestos sólo puede ejercérsela en u lapso deter-
minado, en cuyo caso se dice que es temporaria; o encontrarse una compe-
tencia que, en cuanto a su duración, sea puramente accidental o fugaz.
4) En razón del grado: En la estructura de la Administración existe un or-
FI
den jerárquico vertical y las atribuciones o competencias están repartidas en
función de ese orden. El grado es la posición que ocupa el órgano dentro de
la pirámide jerárquica, estando el inferior en grado subordinado al superior;
por lo cual, si la competencia debe ser ejercida directa y exclusivamente por
quien la tiene atribuida como propia, el órgano inferior no puede tomar la
decisión que corresponde al superior, ni viceversa, salvo legítimo caso de
delegación, avocación o sustitución.
d) Transferencia: En ciertas ocasiones la competencia puede ser ejercida
por un órgano distinto de aquel que la tiene atribuida originariamente como
propia. Éstos son los llamados casos de transferencia de competencia, a sa-
ber:
31
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
1) Delegación: Es un instituto de naturaleza excepcional por el cual un ór-
gano transfiere a otro el ejercicio de la competencia que le fue atribuida
constitucional, legal o reglamentariamente.
Esta transferencia normalmente se opera en favor de un órgano de infe-
OM
rior jerarquía, pero nada impide que se opere en favor de alguno de igual
rango. Se requiere una norma expresa que autorice la delegación, que a su
vez debe ser expresa y enunciar en forma clara y concreta las atribuciones
que ella comprende.
El delegado es responsable por el ejercicio de la competencia delegada
frente al ente público y a los administrados. El delegante puede, en cualquier
tiempo, revocar total o parcialmente la delegación, debiendo disponer ex-
presamente en el mismo acto si reasume el ejercicio de las atribuciones de-
legadas o las transfiere a otro órgano.
Son indelegables las atribuciones conferidas constitucionalmente al ór-
gano en razón de la división de poderes, además de las atribuciones delega-
das y las conferidas para “dictar disposiciones reglamentarias que impongan
obligaciones a los administrados” (art. 8 LPA).
Se ha denominado “delegación transestructural” a aquella en que la Ad-
ministración Pública transfiere a los particulares ciertos y determinados co-
metidos propios de ella. En este caso, la actividad del particular está regida
por el derecho público, ya que participa de la naturaleza jurídica de la activi-
dad delegada. El nombre del instituto se debe a que la delegación la efectúa
la Administración Pública, a particulares, fuera de las estructuras administra-
tivas.
2) Avocación: El órgano superior asume el ejercicio de competencias que
son propias de un órgano inferior jerárquico, avocándose al conocimiento y
decisión de cualquier cuestión concreta. La avocación produce efectos desde
su notificación, y según el art. 3 LNPA, ella será procedente a menos que una
regla expresa disponga lo contrario.
Sin embargo, la avocación sólo procede cuando la competencia del infe-
rior ha sido asignada en mérito a una idoneidad específica; cuando hubo
desconcentración y cuando se trate de un recurso planteado ante el inferior.
3) Sustitución: La sustitución ha sido erróneamente incluida como excep-
ción a la improrrogabilidad por el art. 3 LNPA, dado que mediante ella no se
modifica la competencia del órgano sino la persona del funcionario. No hay
reemplazo de un órgano por otro, sino que se sustituyen personas físicas
dentro del él.
 Derecho Administrativo – Unidad I
4) Subrogación: Es una especie del género sustitución que se produce en
caso de excusación o recusación. La competencia se transfiere del órgano
excusado o recusado al subrogante previsto por el ordenamiento jurídico. De
no haber sido previsto, lo decide el superior jerárquico del órgano subrogado.
5) Suplencia: En caso de ausencias temporales o definitivas de un funcio-
nario, ellas deben ser cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento
jurídico. Si la norma no lo ha previsto, debe asumir la competencia el supe-
rior jerárquico inmediato o agente público que éste designe. La suplencia es
a todo efecto legal y el suplente ejerce plenamente las competencias del
órgano que suple.
e) Conflictos: Los conflictos de competencia surgen cuando se desconoce
.C
a un órgano administrativo, sea por un particular o por otro órgano, la facul-
tad de intervenir en un procedimiento; o cuando dos o más órganos declaran
carecer de dicha facultad. Si dos o más órganos se consideran competentes
se dice que existe un conflicto positivo, si ninguno se considera competente
DD
se habla de un conflicto negativo.
La cuestión de competencia no se promueve, sino que se provoca por vía
de declinatoria, se da cuando el interesado se presenta ante el órgano que
interviene y le pide que declare su incompetencia; o de inhibitoria, que se da
cuando el particular se dirige al órgano que considera competente y le pide
que declare su competencia y remita oficio inhibitorio al órgano que está
LA
conociendo la cuestión para que se abstenga de seguir interviniendo.
Los arts. 4 y 5 LNPA regulan el procedimiento a seguir en estos casos y de-
terminan qué órgano es competente para resolverlos. En cuanto al órgano
competente, los casos son resueltos:
1) Por el Poder Ejecutivo si son interministeriales o entre órganos cen-
FI
tralizados y entidades descentralizadas o entre éstas;
2) Por el ministro respectivo, si fuere entre órganos dependientes del
mismo Ministerio;
3) Por el órgano inmediato superior a los que se encuentran en con-
flicto, en los demás casos.
Respeto del procedimiento, recibidas las actuaciones por el órgano diri-
mente, se decide la cuestión dentro de los 5 días, resolviendo qué órgano es
el competente y sin más sustanciación que el dictamen jurídico.
Finalmente, en cuanto a la oportunidad para plantear la incompetencia,
ella sólo podrá promoverse antes de haber consentido la competencia que se
reclama. En los casos en que el conflicto se suscite entre personas públicas
32
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
estatales de distintas esferas de gobierno, aquél lo dirime la Corte Suprema
de Justicia, en virtud de norma constitucional expresa.
Si el conflicto entre organismos públicos estatales de la Nación se debe a
cuestiones pecuniarias, se aplican los principios y procedimientos de la ley
OM
19.983; en Mendoza, se aplica lo dispuesto en la ley 5607.
f) Recusación y excusación de funcionarios y empleados: El art. 6 LNPA
regula los supuestos de excusación y recusación de funcionarios y empleados.
La excusación es la espontánea declaración del agente de que se encuentra
impedido para continuar entendiendo o para entender en un asunto, por
estar comprendido en alguna causa de recusación o, sin que ello ocurra, por
cuestiones de decoro o delicadeza. Al excusarse el agente debe disponer, en
el mismo acto, que pase el expediente al superior jerárquico y éste decidirá.
La recusación del agente es el medio que tiene quien es parte en el pro-
cedimiento para solicitar que un determinado agente se separe de su cono-
cimiento por sospechar de su imparcialidad. En el procedimiento administra-
tivo es improcedente la recusación sin causa, ella requiere de la existencia de
algún motivo serio que haga lugar a la inhabilidad subjetiva del agente. El
procedimiento a seguir, así como las causales y la oportunidad para recusar,
se rigen por las normas procedimentales (CPC, CPCCN).
3) Objeto
a) Concepto: El objeto es el contenido, el acto, aquello sobre lo cual el ac-
to decide, certifica u opina. El objeto comprende: el contenido natural, que
necesariamente forma parte del acto y sirve para individualizarlo, y el conte-
nido implícito, que está determinado expresamente por el derecho objetivo,
sin necesidad que se establezca en forma expresa en el acto. También puede
comprender un contenido eventual o accidental en forma de condición, tér-
mino y modo, y que hace al cuándo y al cómo de la producción de sus efectos
jurídicos.
Así, dentro de los límites que permitan las leyes vigentes, por ejemplo, en
el acto de designación de un agente estatal tiene que existir la incorporación
de una persona a determinado cargo (contenido natural); además la designa-
ción tiene generalmente carácter provisorio y requiere confirmación dentro
de cierto plazo (contenido implícito), y puede serlo bajo ciertas condiciones o
modalidades.
b) Requisitos: Los requisitos exigidos en el objeto difieren entre la LPA y la
LNPA:
1) Requisitos de la LPA (art. 31):
 Derecho Administrativo – Unidad I
a) No estar prohibido por el orden normativo.
b) No estar en discordancia con la situación de hecho reglada por las
normas.
c) No ser impreciso u obscuro.
d) No ser absurdo o imposible de hecho.
2) Requisitos según la LNPA: Según el art. 7, inc. c, el objeto debe ser
“cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir sobre todas las peticiones
formuladas…”.
a) Posibilidad fáctica o física: El objeto no puede ser impreciso u oscuro;
sino que debe ser cierto, determinado o determinable y claro. Ello significa
que debe expresar de qué especie de acto se trata, a qué personas afecta y
.C
en qué tiempo y lugar habrán de producirse sus efectos jurídicos.
No puede ser absurdo o imposible fácticamente. Absurdidad e imposibili-
dad de hecho no son términos idénticos. Puede haber actos absurdos que no
sean imposibles de hecho, y viceversa.
DD
Por otro lado, lo absurdo no necesariamente tiene que ser risible o ridícu-
lo, ya que a veces la absurdidad, por repetida, puede revestir formas exter-
nas de racionalidad, sin que pueda, por ello, advertírsela en su total magni-
tud.
A su vez, la imposibilidad de hecho puede producirse por:
1) Falta de sustrato personal (nombrar agente a una persona falleci-
da);
yó);
LA
2) Falta de sustrato material (la cosa a que se refiere el acto se destru-
3) Falta de sustrato jurídico (aplicar una sanción disciplinaria a alguien
que no es funcionario público).
FI
2) Posibilidad jurídica: El objeto debe ser lícito, es decir, no estar prohibi-
do por el orden normativo; no contravenir disposiciones constitucionales,
legislativas, sentencias judiciales, normas administrativas de carácter general
(reglamentos) o vulnerar el principio de irrevocabilidad del acto administrati-
vo. Además, debe haber concordancia entre la situación de hecho reglada
por la norma y la solución legal aplicable.
3) Causa: La causa (subsumida en el objeto) son los antecedentes o razo-
nes de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo.
Si el acto administrativo es el ejercicio de una potestad, él sólo puede dictar-
se en función del presupuesto de hecho tipificado por la norma.
33
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Sin embargo, puede ocurrir que exista una situación más compleja o am-
bigua que requiera de la utilización de otros conceptos de valor o experiencia.
En este orden de idas, la causa no se relaciona con el propósito o intención
de quien emitió el acto (finalidad), ni con la razón por la cual la autoridad se
OM
decide a dictar el acto (motivación).
La comprobación de la causa consiste, en síntesis, en la constatación de
un hecho supuesto de hecho, que en cuanto proviene directamente de la
norma atributiva de la potestad es siempre un elemento reglado del acto.
Cuando la atribución es reglada, puede coincidir el motivo con la causa.
4) Voluntad
a) Concepto: El concepto de voluntad en el acto administrativo es más
amplio que en el derecho privado. Comprende a voluntad psíquica de los
sujetos (órganos-individuos) que actúan; pero también abarca el procedi-
miento de preparación y emisión de la declaración del acto.
Por ello, se dice que la voluntad del acto administrativo está compuesta
por la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntad objetiva del legislador.
Los vicios de la voluntad pueden aparecer tanto en la declaración (formal),
en el proceso de producción (objetivo), como la voluntad intelectual (subjeti-
vo).
b) Requisitos
1) En el origen de la voluntad
a) Cumplimiento de trámites sustanciales: El acto debe provenir de un
funcionario de iure, es decir, de un agente regularmente designado y en fun-
ciones al tiempo de dictarlo, y no de un funcionario de hecho o de un usur-
pador.
El funcionario de hecho es el que ocupa el cargo o ejerce la competencia
como consecuencia de una investidura irregular desde el origen o que era
regular y sobreviene irregular. El usurpador, en cambio, ocupa el cargo sin
ninguna investidura, aun irregular o caduca. En el funcionario de hecho hay
una apariencia de legitimidad que no tiene el usurpador.
2) En la preparación de la voluntad o previos a la emisión
a) Cumplimiento de trámites sustanciales: el orden normativo establece,
expresa o implícitamente, una serie de trámites, formalidades y procedi-
mientos que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa.
A ellos se refiere la LNPA en el art. 7, inc. d, al enumerar entre los requisi-
tos esenciales del acto administrativo a los procedimientos, expresando que
 Derecho Administrativo – Unidad I
“antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustan-
ciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico…”.
A su vez, la norma considera procedimiento esencial, sin perjuicio de lo
que establezcan otras normas especiales, el dictamen de un órgano de ase-
soramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos.
La LPA Mendoza también consagra, en su art. 35, expresamente como
trámites sustanciales: el debido proceso o garantía de defensa (oportunidad
del administrado de exponer razones, ofrecer y producir prueba, etc.) y el
informe contable cuando el acto implique la disposición de fondos públicos.
3) En la emisión de la voluntad
.C
a) Autorización: Cuando el orden normativo exige la autorización de otro
órgano para el dictado de un acto, aquélla debe ser previa y no puede otor-
garse después de haber sido emitido el acto. Es un modo de control preven-
tivo que precede a la emanación del acto, por el cual se consiente que el acto
DD
propuesto sea emitido.
b) Aprobación: Es otra forma de control preventivo que precede a la eje-
cución. Los actos sujetos por el orden normativo a aprobación de otro órgano,
no podrán ejecutarse mientras ésta no haya sido otorgada.
c) Acto simple emanado del órgano colegiado: El órgano colegiado es
aquel que se integra con más de una persona y su voluntad emana de ese
LA
solo órgano, aunque portado por varios individuos.
Además de los requisitos comunes exigidos para a emisión de la voluntad,
estos actos requieren de otros específicos previstos por las normas, relativos
a: sesión (en cuanto reunión formal), quórum (número legal para que el ór-
gano pueda considerarse reunido), deliberación (oportunidad de los miem-
FI
bros para hablar) y mayorías preestablecidas normativamente para la adop-
ción de decisiones.
d) Acto complejo: Es el que se forma por el concurso de voluntades de
distintos órganos, a diferencia de los actos simples que emanan de un solo
órgano, sea éste individual o colegiado. Las voluntades se funden en un mis-
mo fin, a diferencia de lo que ocurre en la aprobación, donde la ley exige la
intervención consecutiva de dos voluntades que tienen distintas orientacio-
nes y finalidades.
4) en la voluntad psíquica de los agentes
a) Finalidad: La finalidad es el bien jurídico perseguido por el dictado del
acto; es el ¿para qué?; el resultado previsto legalmente como el correspon-
34
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
diente al tipo del acto dictado. Los agentes públicos deben actuar cumplien-
do el fin de la norma que otorga las atribuciones pertinentes, sin poder per-
seguir encubiertamente con la emisión del acto otros fines, públicos o priva-
dos, distintos de los que justifican su emisión, su causa y objeto.
OM
Por ello, todo acto administrativo particular tiene una finalidad propia, co-
rrelativa a su objeto o contenido. Cuando el agente actúa con una finalidad
distinta de la perseguida por la ley incurre en desviación de poder. El agente
no está autorizado para usar del poder de la ley sino con la finalidad prevista
por ella.
b) Razonabilidad: La arbitrariedad, antítesis de la razonabilidad, puede
predicarse tanto del objeto del acto (cuando él es absurdo, desproporciona-
do o contradictorio), como de la voluntad psíquica del agente. En este último
caso, se configura cuando el agente prescinde de la sujeción a la ley o a la
prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su sola voluntad,
capricho o veleidad personal.
Si el funcionario, al emitir el acto, no se atiene a los hechos acreditados,
se funda en pruebas inexistentes, prescinde de toda fundamentación norma-
tiva, etc., actúa arbitrariamente.
c) Ausencia de error, dolo, violencia y simulación: La voluntad adminis-
trativa debe ser lícita y conscientemente emitida, sin que medie error, dolo,
violencia física o moral o simulación. El error se configura cuando el agente
dicta un acto distinto que el que tenía voluntad de dictar y debe ser esencial,
es decir, la voluntad de la administración debe resultar excluida.
En cuanto al dolo y a la violencia se aplican por analogía los principios del
derecho privado. El dolo puede ser funcionario o mediar connivencia dolosa
entre éste y el administrado, como resultado de un soborno o cohecho
La violencia se puede ejercer sobre el administrado o sobre el funcionario.
Y finalmente, la simulación aparece generalmente en la práctica para desvir-
tuar y obviar alguna norma legal.
5) Forma
a) Concepto: La forma es el modo como se instrumenta y se da a conocer
la voluntad administrativa. Es decir, el modo de exteriorización de la volun-
tad administrativa. La forma constituye un elemento de certeza dela cto y al
mismo tiempo una garantía para los particulares.
Hay formas de instrumentación (cómo se instrumenta, se constata o do-
cumenta la voluntad) y formas de publicidad (cómo se da a conocer al públi-
co a las personas que el acto afecta).
 Derecho Administrativo – Unidad I
b) Formas de instrumentación
1) Forma escrita: Por regla general los actos administrativos se deben ins-
trumentar por escrito, indicar el lugar y la fecha en que se lo dicta y contener
la firma de la autoridad que lo emite; pudiéndose utilizar una forma distinta
sólo por excepción y si las circunstancias así lo permiten (art. 8 LNPA). A ello
debemos agregar la determinación del órgano emisor, la función que éste
ejerce y el sello aclaratorio de firma; tratándose de un órgano colegiado, el
acta de sesión.
2) Forma oral: Es común en la Administración interna y en la actividad po-
licial. En general son actos que se extinguen inmediatamente por el instantá-
neo cumplimiento de su objeto o justificación. En caso contrario, si el acto
.C
reviste trascendencia jurídica deberá ser ratificado o reiterado por escrito a
la brevedad posible. La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpreta-
da restrictivamente.
3) Signos: La voluntad administrativa puede manifestarse mediante signos,
DD
los que deberán ser convencionales, comprensibles por todos. Podemos
mencionar los carteles, las señales telegráficas, lumínicas, acústicas, las ban-
deras, la mímica; etc.
4) Actos tácitos: La Administración Pública puede manifestar su voluntad
en forma tácita, cuando de una declaración expresa se pueda deducir inequí-
vocamente por vía de interpretación, en efecto jurídico que no está expre-
samente consignado en ella.
LA
5) El silencio: Para Gordillo el silencio es, en sí mismo, una conducta inex-
presiva de la Administración, pero excepcionalmente y transcurrido cierto
plazo que el mismo ordenamiento jurídico establece, el silencio habrá de ser
interpretado como negativa de la Administración frente a la pretensión de-
FI
ducida, salvo disposición expresa que le acuerde sentido positivo (art. 10
LNPA).
c) La motivación
1) Concepto y fundamentos: Es la explicitación de cuáles son las circuns-
tancias de hecho y de derecho que fundamentan la emanación del acto, y
está contenida en los “considerandos” (art. 7, inc. e LNPA). En principio, todo
acto administrativo debe ser motivado; motivación que reviste mayor impor-
tancia en los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales.
Respecto de su fundamente, aparece, por un lado, como una necesidad
tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los
órganos estatales; y por otro, desde el punto de vista del particular, responde
35
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
a una exigencia fundada en una mayor protección de los derechos individua-
les.
La falta de motivación no sólo implica vicio de forma, sino también y
esencialmente de arbitrariedad. En el caso de motivación insuficiente (gené-
OM
rica o vaga) se debe acudir, para interpretar el acto, a las actuaciones ante-
riores, ya que se las debe considerar en su totalidad, y no aisladamente, dado
que son partes integrantes de un procedimiento y, por tanto, interdepen-
dientes y conexas entre sí.
La motivación debe ser concomitante al acto, aunque en algunos casos
puede ser previa al mismo o excepcionalmente ulterior, siempre que sea
suficientemente razonada y desarrollada.
d) Formas de publicidad
1) Especies: El art. 11 LNPA señala que para que el acto administrativo de
alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al intere-
sado, y el de alcance general, de publicación. Es decir, que la notificación es
la forma propia de dar a publicidad un acto administrativo particular, mien-
tras que la publicación lo es de los reglamentos.
La notificación debe ser realizada por cualquier medio de certeza de la
fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación, a saber:
a) Cédula;
b) Acceso directo del interesado al expediente, dejando constancia de
ello;
c) Préstamo del expediente;
d) Recepción de copias;
e) Presentación espontánea del interesado de la que resulta estar en
conocimiento fehaciente del acto respectivo;
f) Telegrama con aviso de entrega o carta-documento;
g) Edictos;
h) Oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción;
i) Medios que indique la autoridad postal, a través de sus permisiona-
rios;
2) Notificación como elemento de forma: Doctrinariamente se ha discu-
tido si la notificación es parte del elemento forma del acto administrativo o
tiene vida jurídica independiente, vinculándose con la eficacia del acto, y no
con su existencia.
Algunos autores definen como acto administrativo perfecto a aquel que
no sólo es válido por haber nacido conforme al ordenamiento jurídico vigen-
 Derecho Administrativo – Unidad I

te, sino también eficaz por reunir los requisitos para ser cumplido. En este
orden de ideas, si requerida la notificación del acto, éste no es notificado, no
sería eficaz pero sería válido.
Sin embargo, otros autores dicen que el acto administrativo que no se no-

OM
tifica no produce efectos, no corren los plazos para recurrirlo y puede ser
revocado en cualquier momento por la autoridad que lo dictó; por lo que no
es acto administrativo. La notificación forma parte de la forma, y su falta o
irregularidad hace a la existencia del acto administrativo.
e) Otros criterios relativos a la forma: En derecho administrativo no rige
la clásica distinción entre “formas ad solemnitatem” y “ad probationem” del
Código Civil, en el sentido de que unas no pueden ser salvadas y otras sí,

.C
dada la distinta función que la forma cumple en esta disciplina, es decir, do-
cumentar y dar a conocer la voluntad administrativa.
En cuanto a las formas esenciales o no esenciales, ellas se relacionarán
con el criterio que se adopte respecto de la rigidez o flexibilidad de las for-

DD
mas, lo que incidirá en la gravedad del vicio y, por ende, en las consecuencias
de la invalidación. La forma sólo puede ser formal o no es forma. No pueden
ser clasificadas apriorísticamente las formas en esenciales o no esenciales;
serán de mayor o menor importancia según el caso, pero formas al fin.
Finalmente, intentar una distinción entre forma y formalidad carece de
valor práctico, ya que las consecuencias jurídicas de su inobservancia son las

LA
mismas: nulidad o anulabilidad. Sin embargo, generalmente al hablar de
“formalidad” se hace referencia a las formas o formalidades del procedi-
miento; mientras que cuando se habla de forma se refiere a la forma del
acto, es decir, forma de declaración e instrumentación de la voluntad admi-
nistrativa.
FI


36
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD IV
1.- CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
A) Noción conceptual: Los caracteres son las notas o cualidades del acto
administrativo que surgen del derecho positivo. La doctrina clásica argentina
considera características propias del acto administrativo a la presunción de
legitimidad y a la ejecutoriedad; una corriente más moderna, en cambio,
sostiene que también constituyen caracteres del acto la estabilidad y la im-
pugnabilidad.
B) Presunción de legitimidad
1) Concepto: La presunción de legitimidad, también llamada de legalidad,
.C
de validez o de juridicidad, consiste en suponer que el acto administrativo ha
sido dictado “conforme a derecho”, es decir, que su emisión responde a to-
das las prescripciones del orden normativo.
2) Fundamento
DD
a) De orden formal: El fundamento de esta presunción radica en las ga-
rantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos ad-
ministrativos. En efecto, son actos que emanan de funcionarios especialmen-
te seleccionados que tienen la obligación de respetar la ley; que deben ob-
servar determinadas formas en la preparación de la voluntad administrativa
y antes de ser eficaces están supeditados a una serie de controles, que re-
LA
quieren la intervención de distintos organismos.
Éste no es el mejor fundamento para sustentar este principio, ya que mu-
chas veces, insalvables obstáculos tornan impracticables las condiciones que
esta doctrina postula para el acto administrativo.
b) De orden sustancial: La presunción de legitimidad radica en la presun-
FI
ción de validez que acompaña a todos los actos estatales. Toda ley se consi-
dera constitucional, toda sentencia se considera válida y todo acto adminis-
trativo se presume legítimo, en virtud de que todos ellos constituyen una
expresión del poder soberano del Estado.
En última instancia, este principio aparece como necesario, porque de no
existir, toda la actividad de la administración sería cuestionable ab initio,
obstaculizando el cumplimiento del interés general.
c) De orden legal: Solo la ley es fuente de la presunción de legitimidad. En
efecto, la LNPA consagra expresamente la presunción de legitimidad como
característica del acto administrativo, cuando en la primera parte del art. 12
dice que “el acto administrativo goza de presunción de legitimidad”.
37
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Sin embargo, la norma no precisa si esta característica se aplica a todo ac-
to administrativo: válido, anulable, nulo o inexistente, como sí lo hace el art.
79 LPA Mendoza, que expresa: “El acto administrativo regular se presume
legítimo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad
OM
competente”.
No obstante que el art. 12 omite señalar el alcance de la presunción de
legitimidad, se entiende que ella comprende solamente al acto administrati-
vo regular. En el marco de la LNPA, es acto administrativo el válido y el anu-
lable (art. 18), no así el nulo (irregular) si el acto nulo es un acto manifiesta-
mente viciado no tendría sentido jurídico ni práctico presumir que ese acto
es lo que manifiestamente no es (art. 17).
3) Jurisprudencia
a) Postura tradicional: La jurisprudencia de la Corte se pronunciaba en
forma amplia respecto el principio de presunción de legitimidad, aplicándole
a todos los actos administrativos, tuvieran o no vicios manifiestos.
Sin embargo, otro sector de la doctrina da una interpretación diferente a
esta postura, entendiendo que a partir de ella la presunción de legitimidad
sólo favorece a los actos válidos y a los anulables, no así a los nulos absolutos.
1) Fallo “Los Lagos SA Ganadera c/ Gobierno Nacional”
a) Hechos: Una sociedad anónima solicitó la nulidad de un Decreto del
Poder Ejecutivo Nacional por el que se declaraba la caducidad de las ventas
de unas tierras fiscales efectuadas por el mismo gobierno en favor de la acto-
ra y disponía, en consecuencia, que el Registro de la Propiedad tomase razón
de las caducidades referidas. Opuesta excepción de prescripción por la ac-
cionada, la Cámara, al revocar la decisión del anterior, resolvió en favor de
dicha defensa.
Contra esa decisión se interpuso recurso ordinario de apelación. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, no obstante exigir petición de parte como
requisito para obtener un pronunciamiento vinculado a la inconstitucionali-
dad de las leyes y de los decretos, declaró la nulidad absoluta del decreto
cuestionado.
b) Texto completo:
1) Opinión del Procurador General de la Nación: La sentencia apelada ha
declarado prescripto el derecho para demandar a la Nación sobre nulidad de
un decreto dictado por el P. E. sobre concesión de tierras fiscales que afectan
a la actora Soc. An. Ganadera Los Lagos según así lo sostiene ésta en la pre-
 Derecho Administrativo – Unidad I
sente causa. Tal declaración se funda en doctrina de V. E. que se cita en la
aludida sentencia.
Por ello y dando por reproducidas las defensas opuestas por el Ministerio
Fiscal, pido se confirme en todas sus partes, con costas, el fallo apelado.
2) Fallo de la Corte: Buenos Aires, junio 30 de 1941.
Considerando: Que la Cám. Federal de la Capital, ha desechado la deman-
da por estimar prescripta la acción, con arreglo a los siguientes anteceden-
tes: el actor con fecha 25 de setiembre de 1934 pidió la nulidad del decreto
del P. E. de la Nación del 21 de abril de 1917 cuya parte dispositiva (art. 3°),
declaraba caducas las ventas hechas y formalizadas por el gobierno nacional
a los antecesores del actor en el dominio, disponiendo, en consecuencia,
.C
respecto de las tierras comprendidas en el presente juicio, que el Reg. de la
Propiedad, tomase razón, como fue practicado, de las referidas caducidades.
Que opuesta la prescripción de la acción de nulidad por el Procurador Fis-
cal con arreglo a lo proveído por los arts. 4023 y 4030, la Cám. Federal de la
DD
Capital de la República, después de señalar que se trata "de una nulidad que
habría de ser declarada sólo en beneficio de determinadas personas, es decir,
de un interés privado, como basta a demostrarlo el hecho deque no podría
sancionarse sino a petición de los titulares del supuesto derecho que se invo-
ca", y, además, que han transcurrido más de 17 años desde que se dictó el
susodicho decreto hasta la interposición de la demanda, resuelve que la ac-
ción se halla prescripta.
LA
Que de acuerdo con lo dicho el punto sometido a la decisión del tribunal
consiste en determinar cuál es la naturaleza de la nulidad que se atribuye al
decreto del P. E. del año 1917 ya que de la elucidación de esa cuestión de-
pende que la defensa de prescripción proceda o no.
FI
Que las reglas de los arts. 1037 y sigtes. del Cód. Civil acerca de las nulida-
des de los actos jurídicos si bien no han sido establecidas para aplicarlas al
derecho administrativo sin o al derecho privado, nada obsta para que repre-
sentando aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia su aplica-
ción se extienda al derecho administrativo cuyas normas y soluciones tam-
bién deben tender a realizar aquélla con las discriminaciones impuestas por
la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última discipli-
na.
En el presente caso, además, dando por admitido que por extensión las
reglas de la prescripción se aplican también a las relaciones del Estado con
los particulares cuando se halla en juego la propiedad privada de los últimos,
38
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
aunque aquél actúe mediante decretos administrativos, el Poder Judicial está
autorizado para analizar la validez o nulidad de un acto de autoridad en
cuanto se afirme que mediante él se han desconocido o allanado garantías o
preceptos constitucionales y, sobre todo, cuando ese análisis es indispensa-
OM
ble y en cierto modo previo para saber si la prescripción está o no producida.
De eso cabalmente se trata en estos autos.
Que, desde luego, las nulidades en el derecho administrativo, como en el
civil, se consideran respecto de los distintos elementos que concurren a la
formación del acto considerado, esto es, a la competencia del funcionario
que lo otorgó, al objeto o finalidad del mismo y a las formas de que debe
hallarse revestido. La falta de aptitud del P. E., derivada de carecer de facul-
tades para poner en movimiento su actividad, en un sentido determinado o
la prohibición de realizar ciertos actos que, por motivos especiales, chocarían
con la organización y contenido de las ramas del gobierno o con las garantías
individuales; o la omisión de aquellos requisitos de carácter formal prescrip-
tos por las leyes y los reglamentos, constituirían otras tantas causas esencia-
les de invalidez en la apreciación y examen de un acto administrativo. Puede
agregarse, anticipando la solución, que en todos esos supuestos la nulidad
del acto sería completa y total, es decir, absoluta, aun cuando su declaración
sólo pueda pedirse por los particulares interesados en él.
Que esta conclusión, es, desde luego, indudable dentro de la teoría de las
nulidades desenvuelta en relación a los actos del derecho privado. El Cód.
Civil no contiene una enumeración de lo que debe entenderse por nulidad
absoluta y nulidad relativa; se limita en los arts. 1047 y 1048 a señalar quie-
nes pueden declararla o alegarla según sea manifiesta o no. No existe corre-
lación completa entre los actos declarados nulos por los arts. 1043 y 1044 y
los de nulidad absoluta a que se refiere el art. 1047, y, tampoco, entre los
actos anulables del art. 1045 y los de nulidad relativa a que se refiere el 1048.
Pero ello no obstante, las propias disposiciones del Código argentino, el an-
tecedente que le sirviera de modelo y la elemental conclusión de que un acto
debe ser de nulidad absoluta cuando le falta alguno de los elementos esen-
ciales para nacer, como la capacidad, la forma o el objeto, demuestran que lo
que no llegó a formarse por falta de uno de éstos es insubsistente. Y es así,
que el doctor Bibiloni en el anteproyecto presentado a la Comisión de Re-
formas del Cód. Civil (t. 1, p. 192, art. 11), incorporando el texto de Freitas,
enuncia entre los actos de nulidad absoluta, además de los comprendidos
por los arts. 1043 y 1044, el del inc. 2, considerado como acto anulable por el
 Derecho Administrativo – Unidad I
art. 1045. Inversamente, incluye como actos de nulidad relativa los actos
anulables del art. 1045 salvo el inc. 2 incluido antes entre los de nulidad ab-
soluta.
Que este inc. 2, que no obstante reputar acto anulable la situación con-
templada en él, lo califica de nulidad absoluta, contiene la solución legal de la
cuestión planteada en este juicio. Efectivamente, a pesar de ser anulable el
acto y por consiguiente de no poder ser declarada por el juez tal nulidad sino
a petición de parte, debe reputárselo de nulidad absoluta. Cuando, pues, dice
el art. 1045, ap. 2°, del Cód. Civil, fuese desconocida la incapacidad de dere-
cho o la prohibición de la ley acerca del objeto del acto en el momento de su
otorgamiento, por la necesidad de alguna investigación de hecho, induda-
.C
blemente alude a causas de nulidad basadas en la violación de la ley del or-
den público cuya prueba no resulta del acto mismo. La necesidad de esa in-
vestigación previa, para resolver acerca del verdadero carácter de la nulidad,
no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o la falta
DD
de objeto del acto la nulidad sea tan absoluta y produzca una nulidad de la
misma naturaleza que la prevista por los arts. 1044 y 1047 del Cód. Civil, es
decir, absoluta e insusceptible de confirmación aunque su invalidez sólo
pueda ser declarada a petición de parte.
Que la solución es aun más clara en el derecho público. El decreto de cuya
nulidad se trata es un acto administrativo, o sea un acto de autoridad ema-
LA
nado del P. E. que determina lo que para el actor debió ser el derecho en la
materia de que aquél trata (Mayer, t. 1, §8, p. 119). En esa calidad posee
respecto de la persona a quien afecta la misma fuerza obligatoria ínsita en la
ley, salvo la diferencia esencial de faltarle su generalidad; opera en relación
al caso individual en forma semejante a las sentencias judiciales y es así la
FI
exteriorización de una jurisdicción administrativa especial creada por ser
indispensable a la realización del gobierno.
Esos actos administrativos por serlo tienen en su favor la presunción de
constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguien-
te toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada
y probada en juicio; así sucede cuando se han desconocido o vulnerado prin-
cipios de derecho público o garantías individuales.
Que estos principios y garantías han sido consignados en la Constitución
Nacional, precisamente para proteger a los habitantes contra los abusos
siempre posibles, de los gobiernos, sin que tales abusos pierdan su carácter o
queden validados a causa del medio elegido para realizarlos. Tampoco la
39
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
doble circunstancia de que la nulidad de tales actos no puede declararse de
oficio por los jueces a mérito de la presunción de validez que los acompaña, y
de que ella deba solicitarse sólo por las personas a quienes el acto afecte,
son suficientes para que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la
OM
calidad absoluta de ella por otra confirmable o relativa.
Que la competencia (en el sentido de jurisdicción) es un elemento esen-
cial en el acto administrativo tanto como su equivalente la capacidad lo es en
el derecho privado. En éste cuando una persona es de incapacidad absoluta o
incapaz de derecho para realizar un acto determinado y la contravención
está expresamente prevista en la ley, es decir, es manifiesta, el acto puede
declararse nulo de oficio por los jueces con o sin pedido de las partes o del
Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley, es decir, su nulidad se
confunde con la inexistencia.
Cuando un acto administrativo es otorgado por el P. E., sin competencia
para hacerlo, a causa de una prohibición expresa o virtual de la Constitución
o de la ley, los jueces no pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda
judicial directa o indirectamente relativa al acto en el cual las partes hayan
alegado tal nulidad.
Que, sí, pues, el acto administrativo es un acto de autoridad o de poder
que lleva consigo como expresión de tal poder la presunción de su validez,
será siempre necesaria una investigación de hecho usando los términos del
art. 1045 del Cód. Civil para determinar la incompetencia o la prohibición del
objeto del acto, es decir una demanda en la cual el que ha recibido el agravio
proveniente de la transgresión pruebe la verdad de sus asertos encaminados
a destruir la referida presunción de validez.
Que es condición esencial en la organización de la administración de justi-
cia con la categoría de "poder" la de que no le sea dado controlar por propia
iniciativa, de oficio los actos legislativos o los decretos de la administración.
Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el
desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista un pleito, una
cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportuni-
dad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto
conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución
Nacional. Como ha dicho Cooley, es indispensable un conflicto judicial y un
peticionante cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados.
Sólo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de
juicio y tachada de ilegítima. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes,
 Derecho Administrativo – Unidad I
condición esencial del gobierno organizado por la Constitución se habría roto
por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos.
Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho público argen-
tino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos sólo pueda
pronunciarse a petición de parte, es decir, por aquéllos a quienes perjudique,
la circunstancia de no poder serlo de oficio por los jueces no altera la verda-
dera naturaleza del acto que será inconsistente o nulo, a pesar de esa cir-
cunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultara prohi-
bido su objeto por la Constitución o por la ley. Y eso, porque no podría decir-
se sin manifiesta inconsecuencia que la nulidad de un acto que allana dispo-
siciones de carácter constitucional no lesiona al orden público o a la colecti-
.C
vidad porque se haya atribuido para mantener el instrumento de gobierno
así creado a los directamente interesados en conservarlo, el pedido de nuli-
dad.
En el derecho administrativo por razones institucionales la declaración de
DD
actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no
pedirse por los interesados. Más aún, es a éstos a quien les corresponde
constitucionalmente tomar la iniciativa con exclusión de los miembros del
Poder Judicial.
Que aplicando estas conclusiones a la nulidad solicitada por la actora al
decreto del año 1917 sobre enajenación de tierra pública resultaría: a) que
LA
ese decreto ha sido dictado por el P. E. desconociendo la disposición conclu-
yente del art. 95 de la Constitución Nacional que veda al Presidente de la
Nación el ejercicio de funciones judiciales, b) que ese mismo decreto al orde-
nar la cancelación en el Reg. de la Propiedad de las anotaciones del dominio
hechas en favor de la actora como consecuencia de los actos de transmisión
FI
por escritura pública suscriptos por el propio gobierno ha desconocido la
garantía del art. 17 del mismo instrumento, pues tal cancelación, hecha efec-
tiva por el Registro comporta para el propietario la imposibilidad de disponer
de los bienes transmitidos en propiedad.
Que lo primero significa el ejercicio de funciones judiciales contraviniendo
el art. 95 de la Constitución nacional pilar básico del sistema político adopta-
do y según el cual el Poder Judicial como una de las ramas del gobierno sólo
puede ser desempeñado por jueces nombrados en la forma señalada por la
Constitución y por las leyes e investidos de la potestad de juzgar con inde-
pendencia de los otros dos poderes que lo integran.
40
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Que acerca de lo segundo, la sociedad actora ha acompañado los testi-
monios de escrituras públicas de los que se desprenden que el P. E. transmi-
tió el dominio de las tierras fiscales a que la demanda y el decreto se refieren,
después de dar la posesión de las mismas y en la cual como se ha demostra-
OM
do en los autos todavía se encuentra.
Que esas escrituras públicas hacen plena fe de su contenido hasta que
sean argüidas de falsas por acción civil o criminal de la existencia material de
los hechos cumplidos en presencia del oficial público y también en cuanto a
la realización del acto y de las convenciones, disposiciones, pagos, reconoci-
mientos, etc. (arts. 993 y 994, Cód. Civil).
Que en resumen promediando en la especie una nulidad absoluta, no le
sería aplicable la prescripción de 2 años autorizada por el art. 4030 del Cód.
Civil, pues éste, según se infiere de su simple lectura, no comprende ninguna
de las hipótesis de nulidad previstas por los arts. 18 y 1044, entre las cuales
se encuentra la examinada en este juicio. La nulidad manifiesta y absoluta
que requiere una investigación de hecho para determinar su verdadera natu-
raleza, son insusceptibles de prescripción. La disposición de tal artículo, ha
dicho esta Corte, reducido a legislar sobre las acciones de nulidad allí previs-
tas, no comprende el caso de un decreto del P. E., acto administrativo por
excelencia, que declara la nulidad de actos anteriores de carácter definitivo
producidos por el mismo P. E. y cuyas consecuencias se hacen efectivas o
indirectamente repercuten sobre la facultad de disponer de la propiedad
privada, ejercitando así funciones judiciales vedadas al P. E. por el art. 95 de
la Constitución Nacional (Fallos 185:101; 179:249 [1]; 148:118).
Que, con arreglo a lo dicho, es patente la nulidad del decreto dictado por
el P. E. el 2 de abril de 1917, en cuanto trasciende de la esfera administrativa
y afecta el dominio que la sociedad actora tiene sobre las tierras descriptas
en la demanda. Con arreglo a lo prescripto por el art. 1050 del Cód. Civil, la
declaración de nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban an-
tes de dictarse el decreto objetado. Por consiguiente, la anotación de la ca-
ducidad de las escrituras de transmisión del dominio ordenada por el decreto
del año 1917, carece de todo valor y así corresponde declararlo.
Que no habiéndose deducido reconvención por el representante del go-
bierno, acerca de los vicios que imputa a los títulos de dominio sobre los
campos fiscales objeto de la transmisión relacionados con los de la actora,
este tribunal no se encuentra autorizado para pronunciarse sobre esa cues-
 Derecho Administrativo – Unidad I
tión, sin perjuicio de los derechos del gobierno para hacerlos valer en la for-
ma que corresponda según derecho.
En su mérito se revoca la sentencia de la Cám. Federal, desestimándose la
excepción de prescripción y se declara la nulidad del decreto de 21 de abril
de 1917 en cuanto afecta el dominio de la sociedad actora sobre las tierras
enumeradas en la demanda, y, por consiguiente, la caducidad de las inscrip-
ciones de dominio sobre dichas tierras. Déjanse a salvo al P. E. las acciones
que puedan corresponderle para hacer valer judicialmente las acciones no
comprendidas en esta causa. Sin costas, atenta la naturaleza de las cuestio-
nes debatidas.
b) Postura actual: La postura tradicional comenzó a debilitarse frente a
.C
algunos casos en que, tanto la Administración como la justicia, empezaron a
admitir la no exigibilidad de los actos nulos. A ello se suma la aparición de la
ley 19.549, cuya interpretación sistemática lleca a la misma conclusión.
1) Fallo “Pustelnik, Carlos Arnoldo y Otros s/ Resolución Del Intendente
DD
Municipal s/ Recurso Contencioso-administrativo”
a) Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación
Al conocer en el recurso interpuesto con arreglo a lo previsto en el art. 80,
inc. 3° de la ley 1893 y en el art. 7° del decreto 9434/44 contra el decreto
5/71 mediante el cual el Intendente Municipal dejó sin efecto la autorización
para construir en el inmueble de la calle Mariscal Ramón Castillo 2871, la sala
LA
A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, valorando elementos de
prueba e interpretando y aplicando las ordenanzas 23.907, 34.077 y 25.132,
cuya constitucionalidad no () se discute, llegó a la conclusión en su sentencia
de fs. 292 del principal, de que el citado decreto 5/71 no adolecía de los vi-
cios que le imputaron los recurrentes y, en consecuencia, lo confirmó.//-La
FI
decisión recurrida exhibe, pues, fundamentos de hecho y prueba y de dere-
cho local irrevisibles por principio en la instancia de excepción, que bastan,
en mi concepto, para sustentarla y excluyen por tanto, su descalificación
como acto judicial.-No enervan esta conclusión, a mi juicio, los agravios que
propusieron los recurrentes con base constitucional en el remedio federal
intentado.-En efecto, en lo que atañe a la pretendida violación de la garantía
de la propiedad, que derivaría, según aquéllos alegan, 1°) de que se habría
desconocido el valor de la cosa juzgada administrativa, privándoselos del
derecho adquirido o construir en los términos de la autorización originaria
emanada de la Secretaría de Obras Públicas y, 2°) de no haberse reconocido
41
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
derecho a la previa indemnización en el decreto 5/71 revocatoria de aquel
acto, cabe señalar:
1°) La declaración que hagan los tribunales de la causa sobre la existencia
o inexistencia de la cosa juzgada administrativa no es tema de la instancia
OM
extraordinaria (conf. causa P. 59, L. XVI "Poleman, Carlos s/prestación extra-
ordinaria", sentencia del 24 de junio de 1970, consid. 3° y Fallos: 256:398,
entre otros).-
2°) Sin perjuicio de lo expresado en el punto anterior y desde otra pers-
pectiva, sería también el caso de señalar que el hecho de que la cuestión
referente a la regularidad o irregularidad de la primitiva autorización para
construir aparezca resuelta, en definitiva, por un tribunal de justicia -la sala A
de la Cámara Civil-, luego de debatir las partes interesadas con amplitud sufi-
ciente la validez del acto impugnado -es decir el decreto 5/71-, permite afir-
mar que no medió en el "sub lite" ninguna violación de los preceptos consti-
tucionales invocados por los recurrentes (conf. doctrina de Fallos: 277:430,
consid. 14).-
3°) Otra circunstancia que concurre a corroborar las precedentes conclu-
siones es que el sentenciante declaró expresamente que no resulta compro-
metida la garantía de la inviolabilidad de la propiedad por el decreto 5/71, ya
que éste no desconoce el derecho del interesado al resarcimiento del perjui-
cio que le hubiera causado la revocación de la autorización para construir
anteriormente concedido, por lo menos en la medida en que el daño fuese
ajeno a su propia culpa. Agrega el fallo que a este respecto es de advertir que
no hubiera correspondido al tiempo de dictar aquella revocación, fijar una
determinada indemnización a favor del administrado, y ni siquiera dejar a
salvo el derecho a la indemnización. Se puntualiza allí, con relación a lo pri-
mero, que no es posible determinar una indemnización sin la paralela com-
probación del correlativo daño y su aproximada cuantía, y, en cuanto a lo
segundo, porque las salvedades de derechos carecen de virtualidad jurídica,
pues si ellos existen no ha menester de que se les deje a salvo para que sean
eficaces, y si no existen no habrán de adquirir eficacia por el hecho inoperan-
te de que se deje a salvo una ulterior oficiosa puramente eventual y hasta
ilusoria.-En este mismo orden de ideas, no me parece que resulte desconoci-
da la garantía constitucional de la propiedad por el hecho de que no se haya
determinado en el trámite de este recurso el monto de la indemnización que
pueda corresponder a los recurrentes -a la que, en principio, les reconoce
derecho el fallo apelado- con arreglo a las disposiciones previstas para la
 Derecho Administrativo – Unidad I
expropiación, pretensión sustentada sobre la base de la asimilación de este
instituto con la revocación de la autorización para construir hasta cierta altu-
ra.-El interés particular debe ceder ante el interés público o de la comunidad,
y si bien el sacrificio de aquel interés en aras de este último debe ser repara-
do pecuniariamente por el Poder público, este principio, que es el que inspira
el deber de indemnizar en caso de expropiación por causa de utilidad pública
por mandato constitucional y legal, y es también el que fundamenta la decla-
ración de la sentencia del a quo en el sentido de reconocer a los recurrentes
derecho al resarcimiento por las consecuencias del decreto impugnado, no
permite, a mi juicio, admitir sin más, en ausencia de una norma jurídica que
lo autorice, extender o aplicar analógicamente a la situación de los apelantes
.C
el procedimiento especial fijado por la ley para el supuesto de expropiación.
Todo ello, sin perjuicio de que los damnificados promuevan las acciones re-
sarcierais pertinentes por la vía que corresponda.-Por todo ello y por lo deci-
dido en las causas Y. 18. L.XVI ("Yorque, Eduardo") y H. 76, L.XVI ("Hopstein"),
DD
donde se debatieron cuestiones fundamentalmente análogas a la de autos,
según sendos fallos del 9 de noviembre de 1972, a cuyos fundamentos me
remito en lo pertinente, pienso que el recurso extraordinario fue bien dene-
gado a fs. 334 del principal.-Opino en consecuencia, que corresponde el re-
chazo de esta queja.-
b) Fallo de la Corte: Buenos Aires, 7 de octubre de 1975
LA
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Mariscal Ramón Castilla
S.A. y otros en la causa Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros s/ resolución del
Intendente Municipal - exp. 125.769 (res. N° 5) s/ recurso contenciosoadmi-
nistrativo N° 471" para decidir sobre su procedencia.-
Considerando:
FI
Que la sentencia de fs. 292, dictada por la sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, confirmó el decreto 5/71 del Intendente Municipal de
la Ciudad de Buenos Aires por el cual se dejó sin efecto la resolución tomada
por la respectiva Secretaría de Obras Públicas de fecha 12 de setiembre de
1969, que autorizó a la parte recurrente para construir un edificio en torre en
el predio de la calle Mariscal Ramón Castillo 2871, ordenándose ajustar el
proyecto y la construcción de la obra a las normas urbanísticas para el área
de Palermo Chico, aprobadas por la ordenanza 25.132, o su demolición. Con-
tra aquel pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario de fs. 304
que, denegado por el a quo a fs. 324, motiva la presente queja.-
42
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Que el fallo recurrido califica de ilegítima e irregular la resolución del Se-
cretario de Obras Públicas de la Municipalidad por la cual se otorgó a los
apelantes el mencionado permiso para edificar -luego revocado por decreto
del Intendente Municipal 5/71- y, en su mérito, confirma este último. Tal
OM
calificación de ilegitimidad, en cuanto ha sido impugnada por arbitrariedad
con argumentos atendibles, torna directa la relación entre la misma y la ga-
rantía constitucional de la propiedad, toda vez que esa calificación excluye la
posibilidad de indemnización, como podría resultar si la revocación del per-
miso obedeciera a causa de oportunidad. Es por tal motivo que, no obstante
la naturaleza local de los actos administrativos enjuiciados, existe en la causa
cuestión federal bastante para ser examinada en la instancia extraordinaria.-
Por ello, declárase procedente la presente queja, disponiendo se la agre-
gue a los autos principales y se reintegre a la parte recurrente el depósito de
fs. 1.-
Y considerando en cuanto al fondo del asunto pues, teniendo en cuenta el
pleno debate que han hecho las partes, resulta innecesaria más sustancia-
ción:
1°) Que la autorización para edificar, conferida a los recurrentes por reso-
lución del Secretario de Obras Públicas municipal, configuró un acto adminis-
trativo que gozó de la presunción de legitimidad fundada en la razonable
suposición de que respondía a las normas municipales vigentes al tiempo de
ser dictado, por las garantías objetivas y subjetivas que precedieron a su
emanación.-
2°) Que dicha presunción de legitimidad de los actos administrativos no
puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
invalidez evidente y manifiesta.-
3°) Que la invalidez de los actos de derecho público ha de enjuiciarse se-
gún las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso
a las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la natu-
raleza, fines y garantías propias de aquellos actos, en modo que las catego-
rías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado,
puedan concebirse como principios generales del derecho.-
4°) Que de acuerdo con tal criterio, la invalidez manifiesta de los actos cu-
ya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea
necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del
orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a
 Derecho Administrativo – Unidad I
su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento
previo para que se torne visible.-
5°) Que una de las categorías de la invalidez de los actos administrativos
es la concerniente al acto irregular, en el cual luce manifiestamente un grave
error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpre-
tación de la ley. Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o legi-
timidad en virtud de su título y ha de ser calificado como acto inválido por la
gravedad y evidencia del vicio que contiene (Fallos;; t. 164:140; t. 179:249; t.
185:177; t. 250:491; t. 253:15, entre otros).-
6°) Que el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga apa-
rejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que
.C
lo hace estable y produce la presunción de su legitimidad. En consecuencia,
no le es dable a la Administración Pública revocarlo por sí y ante sí en razón
de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el acto
por razones de mérito, oportunidad o conveniencia.-
DD
7°) Que en efecto, la autorización para construir otorgada a los apelantes
no ostentó vicios manifiestos de gravedad jurídica suficiente para ser califi-
cada como acto irregular. De las particulares circunstancias de la causa judi-
cial se extraen elementos de juicio relevantes que conducen, por el contrario,
a la conclusión de que aquella autorización no estuvo viciada, en su origen,
de ilegitimidad evidente.-
LA
8°) Que el juicio sentado en el considerando anterior encuentra respaldo
en las siguientes contingencias del recurso contenciosoadministrativo muni-
cipal rechazado por el Superior Tribunal de la causa que, tras haber antes
llamado autos para sentencia a fs. 192 vta., dejó sin efecto dicho llamamien-
to y dispuso a fs. 195, para mejor proveer, convocar a las partes a fin de pro-
FI
poner peritos arquitectos que informaran al tribunal acerca de las siguientes
cuestiones:1°) si la autorización para construir el inmueble Mariscal Ramón
Castillo 2871, dada el 12 de setiembre de 1969 en el expediente municipal
125.768/69, infringía las disposiciones de la ordenanza 24.077, puesta en
vigor por la ordenanza 24.128 del 3 de enero de 1969;2°) si desde un punto
de vista técnico, eran compatibles y de posible aplicación simultánea en el
Barrio Palermo Chico las ordenanzas 24.077 y 23.907, esta última luego de-
rogada por la ordenanza 25.132;3°) si urbanísticamente implica un deterioro
del marco arquitectónico de la Plaza República de Chile la concesión de un
permiso para construir un edificio en torre de 74 metros de altura;4°) sobre
los demás puntos atinentes a la causa que deseen proponer las partes.-9°)
43
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Que en la audiencia de fs. 205 las partes propusieron, por escritos que se
agregan a fs. 200/204, puntos de ampliación del peritaje ordenado así como
también sus respectivos peritos;; éstos, junto con el perito tercero de oficio,
resultaron designados por el tribunal a fs. 211 vta. Producido el informe que
OM
se agrega a fs. 220/235, el a quo a fs. 240 vta. ordenó correr traslado del
mismo por su orden, el que fue contestado por la recurrente a fs. 246/287 y
por la recurrida a fs. 288/291.-
10°) Que como primera conclusión, corresponde afirmar que la ilegitimi-
dad del permiso para construir no le fue evidente al tribunal sentenciante,
que resolvió recibir informe pericial sobre puntos de índole fáctica y jurídica
urbanísticas.-
11°) Que por otra parte, la sentencia recurrida desestimó el fundamento
del decreto 5/71, el cual revocó la autorización para construir en base a la
falta de incorporación de la ordenanza 23.907 en el Código de la Edificación,
que de haberse hecho efectiva -agrega- habría conducido a coordinar aquella
ordenanza con la 24.077, cuyas normas edilicias para la zona de Palermo
Chico hubiesen resultado prohibitivas de la autorización concedida. Tampoco
admitió el fallo apelado que el Secretario de Obras Públicas municipal haya
otorgado el acto sin mediar profundamente sobre sus consecuencias y aun
juzgó insuficiente este pretendido fundamento del decreto revocatorio para
sustentar su validez.-
12°) Que en cambio, la sentencia apelada sólo considero relevante apre-
ciar si la resolución por la que se otorgó el permiso era conforme a las nor-
mas urbanísticas que resultaban vigentes en la zona de Palermo Chico, esta-
blecidas por la ordenanza 24.077. El considerando 5° de aquel pronuncia-
miento calificó tal cuestión de "intrincada hermenéutica sobre la cual han
discrepado los peritos arquitectos José Aslán, Alberto Mendonca Paz y Carlos
H. Rivarola en el dictamen de fs. 223/236, que el tribunal les requiriera", en
tanto que tomó muy en cuenta el dictamen pericial producido en disidencia.-
13°) Que dos de los peritos arquitectos designados, uno de ellos de oficio
por el tribunal, concluyeron que la autorización para edificar otorgada no
infringió el art. 12 de la ordenanza 24.077 en cuestión. El tercer experto se
expidió en parecer contrario, con fundamentos que aprecia la sentencia ex-
tensamente, para concluir que un edificio en torre de 74 metros de altura
permitida destruiría los valores urbanísticos, plásticos e históricos del área
donde se implantase aquél. Con relación a la inteligencia del art. 12 de la
ordenanza 24.077, la sentencia impugnada admite la equivocidad de su texto
 Derecho Administrativo – Unidad I
y alcanza un resultado interpretativo que juzga más acorde con la razón de la
norma literalmente ambigua y conduce a la interdicción de una altura supe-
rior a 35 metros.-
14°) Que en mérito a dicha interpretación, en el considerando 8° del fallo
recurrido, se califica al decreto municipal 5/71 como acto administrativo
revocatorio de una autorización para construir, por razón de "ilegitimidad",
pues ésta era incompatible con las normas urbanísticas vigentes a la fecha de
ser concedida, rectamente interpretadas. Empero, en el mismo considerando
se afirma que "aunque tal autorización aparentase ser un acto regular, en
verdad constituía un acto irregular por el vicio de fondo que la corría y des-
virtuaba, a saber, la errónea interpretación de aquellas normas urbanísticas
.C
aludidas, hasta grosera por las consecuencias incompatibles con el bien pú-
blico, a que daba lugar, cualquiera hubiese sido la intención del funcionario
municipal que concedió aquella autorización en transgresión originaria del
orden jurídico municipal".-
DD
15°) Que en cuanto la sentencia apelada afirma simultáneamente que la
autorización para edificar aparentó ser un acto regular cuando en verdad
constituía un acto irregular, resulta autocontradictoria en los términos de la
doctrina de derecho administrativo citada en el considerando 9° del fallo
impugnado y respaldada por la jurisprudencia de esta Corte, precisada en el
considerando 5° del presente, según la cual no priva de su carácter regular al
LA
acto administrativo una causa de invalidez no manifiesta.-
16°) Que tales conceptos de derecho administrativo son de indudable
aplicación en la presente causa, en la cual se debatió el recurso contencioso-
administrativo municipal de acuerdo al art. 80 de la ley 1893, sin que se ha-
yan aducido por el tribunal a quo fundamentos suficientes que justificaran la
FI
excepción a los antes mencionados principios. Porque no le es dable al Poder
jurisdiccional calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque
los jueces valoren inválido en sus sentencias era aparentemente válido y
regular al momento de dictarse. Ello implica desconocer los derechos que
pudieran ejercerse a raíz del acto administrativo presumiblemente legítimo y
regular, hasta tanto la invalidez sea judicialmente manifestada, en virtud de
los efectos de la cosa juzgada administrativa susceptibles de ser alegados por
la propia Administración pública o los particulares concretamente interesa-
dos.-
17°) Que por lo demás, la autorización para edificar en cuestión fue inde-
bidamente calificada de irregular porque no se dictó con grosero error de
44
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
derecho que superara lo meramente opinable en la materia jurídica urbanís-
tica. La interpretación del derecho municipal aplicable a dicha autorización,
resultó asunto de "intrincada hermenéutica" para el mismo tribunal senten-
ciante. No se debatió vicio de competencia, moralidad, expresión de la volun-
OM
tad administrativa, forma o causa del acto, siquiera oculto. Tan solo se con-
trovirtió su contenido objetivo en punto a la legitimidad de éste, que se ha
juzgado contrario al orden jurídico municipal entonces vigente. Sin embargo,
es claro que aun en ese aspecto el acto no fue manifiesto ni evidentemente
inválido. Más allá de la difícil inteligencia de las normas locales aplicables, no
resulta de suyo inopinable haber juzgado que la construcción de un edificio
en torre en el área de Palermo Chico no contrariaba los valores arquitectóni-
cos y plásticos existentes en la zona urbana aludida, como lo pone de relieve
el dividido parecer de los expertos. Por ello, porque el acto no superó lo opi-
nable en materia jurídica y estética arquitectónica, resulta arbitrario calificar-
lo de irregular en el sentido que a dicho concepto jurídico ha asignado la
jurisprudencia de este tribunal, admitido asimismo por el a quo. A igual con-
clusión se arriba examinando la finalidad del acto que debió ajustarse al inte-
rés público. Por la relación que dicha finalidad guarda con su objeto, al no ser
irregular éste, debería mediar evidente desviación de poder para irregulari-
zar el acto en su finalidad, extremo que dista mucho de haberse acreditado
en la causa.-
18°) Que por consiguiente, el decreto municipal 5/71 no constituyó un ac-
to de revocación por razones de irregularidad de la autorización acordada
sino que mediaron motivos de oportunidad, mérito o conveniencia ya que a
la fecha de dictarse el citado decreto estaba en vigor la ordenanza 25.132,
posterior al permiso, que derogara la ordenanza 24.077 en cuya base se con-
cediera éste y disipara las dudas interpretativas a que ella diera lugar, prohi-
biendo inequívocamente la erección de edificios en torre en la zona edilicia
de Palermo Chico.-
19°) Que apreciada y juzgada la revocación por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia y fundada en la ordenanza 23.132, el agravio de los
recurrentes vinculado a la garantía constitucional de la propiedad que habría
sido vulnerada por el decreto local 5/71, según se alega, carece ya de sustan-
cia porque la revocación por las razones dichas deja abierta a los afectados el
derecho de obtener indemnización por el daño que se probare.-
20°) Que ese derecho, justificado el detrimento patrimonial, reconoce
fuente directa en la garantía constitucional de la propiedad y, por consiguien-
 Derecho Administrativo – Unidad I
te, el acto revocatorio "sub examine" no requirió declaración que reconocie-
ra aquél como recaudo de su validez, desde que el mismo no se constituye
con esa declaración carente de virtualidad jurídica propia, como también así
lo juzga la sentencia recurrida.-
21°) Que la falta de determinación de la indemnización debida, aunque
más no sea en forma provisional, de que adolece el decreto recurrido, según
se arguye, tampoco puede contrariar la garantía de la propiedad toda vez
que tal indemnización podrá ser reclamada por la vía y forma que correspon-
da.-
22°) Que habiéndose declarado en el precedente considerando 18 la cali-
ficación del decreto revocatorio 5/71 local, por razones de oportunidad, mé-
.C
rito o conveniencia, carece asimismo de gravamen el agravio relativo a la
violación de la defensa en juicio. Cabe observar que la instancia del recurso
contencioso-administrativo municipal es garantía suficiente del debido juz-
gamiento de la regularidad o irregularidad de los actos administrativos, en
DD
razón de que la invalidez manifiesta de los últimos puede ser declarada en
dicha instancia sin menoscabo de la defensa en juicio, por la índole patente
de la causa que los torna ilegítimos.-
Por ello, y habiendo dictaminado el Señor Procurador Fiscal, se revoca la
sentencia apelada en cuanto declara que el decreto 5/71 del Intendente Mu-
nicipal de la Ciudad de Buenos Aires revocó la resolución tomada por el Se-
LA
cretario de Obras Públicas con fecha 12 de septiembre de 1969, por causa de
ilegitimidad e irregularidad de esta última resolución y se resuelve declarar
que el decreto municipal 5/71 revocó dicha resolución por razones de opor-
tunidad, mérito o conveniencia (art. 16, ley 48).
4) Alcance del principio
FI
a) Subjetivo: Se hace referencia a todas aquellas personas a las cuales el
acto afecta y no invocan su ilegitimidad. A ellos les alcanza el principio de
presunción de legitimidad.
b) Objetivo: se presume legítimo dentro del marco de la LNPA sólo los ac-
tos administrativos válidos y los anulables, no así los inexistentes o nulos.
Distinto es el caso de la LPA Mendoza, que al considerar regular al acto nulo,
lo presume legítimo, excluyendo solamente de esa presunción a los actos
inexistentes (art. 76).
5) Efectos de la presunción de legitimidad
a) La legitimidad no necesita declaración: El Estado no necesita declarar
que su actividad es legítima; tiene a su favor la prueba por mandato de ley.
45
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
b) Igualación provisional de los actos válidos y anulables: Tanto los actos
válidos como los anulables se igualan provisionalmente al presumírselos legí-
timos, contándolos últimos con una vigencia precaria mientras no se declare
su ilegitimidad.
OM
c) Necesidad de alegar la ilegitimidad: Para desvirtuar la presunción es
necesario pedirla, sea ante la administración o ante la justicia. El administra-
do debe pedir la declaración y mientras tanto comportarse como si el acto
fuera válido, aunque en verdad no lo sea.
d) Necesidad de probar la ilegitimidad: La prueba puede resultar necesa-
ria cuando la ilegitimidad del acto dependa de situaciones de hecho que éste
ha desconocido; en cambio, si la ilegitimidad surge de la mera confrontación
con el orden jurídico positivo, parece infundado que ello deba de alguna
manera probarse, en cuyo caso la ilegitimidad sólo se alega y argumenta;
probándola, si acaso, en sentido lógico-jurídico, pero no fáctico.
e) Carácter “iuris tantum” de la presunción: Es una presunción legal pro-
visional, transitoria, calificada como presunción iuris tantum, que puede ser
desvirtuada demostrando que el acto controvierte el orden jurídico. Es un
juicio hipotético que se puede invertir acreditando que el acto tiene ilegiti-
midad.
f) Exigibilidad del acto ilegítimo: El acto administrativo que se presume
legítimo aparece como un acto obligatorio, cuyos efectos vinculan antigua-
mente a particulares y a la propia Administración.
6) Presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo: El ac-
to nulo se considera irregular y no tiene presunción de legitimidad ni estabi-
lidad. Sólo por excepción y en determinados casos el acto nulo tiene estabili-
dad en sede administrativa y sólo puede ser extinguido en sede judicial.
En efecto, el art. 17 LNPA establece que “no obstante, si el acto estuviere
firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cum-
pliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendien-
tes, mediante declaración judicial de nulidad”.
7) La presunción de legitimidad y las leyes de procedimiento: Todas las
leyes provinciales de procedimientos administrativo consagran como princi-
pio la presunción de legitimidad del acto administrativo, si bien no todas con
el mismo alcance; así la LPA Mendoza, en su art. 79, sólo predican la presun-
ción de legitimidad sólo respecto del acto administrativo regular.
C) Ejecutividad
 Derecho Administrativo – Unidad I
1) Concepto: Es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de
cumplimiento del acto a partir de su notificación. La obligatoriedad es una
característica insoslayable del acto administrativo, que asegura a la autoridad
la disposición exclusiva sobre la eficacia del acto como garantía de los intere-
ses que tutela.
Todo acto administrativo regular tiene la propiedad de ser esencialmente
ejecutivo; es una cualidad genérica inseparable del acto, con independencia
de que se ejecute o no, lo cual puede depender ya de la decisión adoptada
por la misma Administración, ya de la suspensión dispuesta por órgano juris-
diccional.
Al acto administrativo, le es propia la obligatoriedad. Es decir, que el acto
.C
debe ser respetado por todos como válido mientras subsista su vigencia. La
ejecutividad señala como rasgo común y ordinario la fuerza obligatoria, el
deber de cumplirlo y su posible ejecutoriedad.
El acto, para tener ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El ac-
DD
to administrativo regular es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir
de la notificación. Exclúyense los actos irregulares, es decir los nulos absolu-
tos o inexistentes, según la calificación que el ordenamiento jurídico utilice.
Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto. Es la regla general de los ac-
tos administrativos y consiste en el principio de que una vez perfeccionados
producen todos sus efectos, sin que se difiera su cumplimiento.
a) Que el acto debía cumplirse;
LA
2) Diferencias con la ejecutoriedad: Tradicionalmente se le reconoció al
acto administrativo el carácter de “ejecutorio”, y ello importaba dos efectos:
b) Que la Administración tenía en sus manos los instrumentos necesa-
rio para hacerlo cumplir por medio de la coerción. En este caso, la ejecu-
FI
toriedad podía ser:
1) Propia, si la administración contaba con los medios de coerción;
2) Impropia, si debía solicitar esos medios a la justicia.
La doctrina moderna, en cambio, distingue entre ejecutividad y ejecuto-
riedad. El acto administrativo que se beneficia de la presunción de legitimi-
dad, es de cumplimiento necesario sin necesidad de tener que obtener nin-
guna sentencia declarativa previa. Así se entiende pro ejecutividad del acto
administrativo, su obligatoriedad, su exigibilidad y el deber de cumplimiento
que el acto implica a partir de su notificación.
Algunos autores hablan, al referirse a la ejecutividad, de autotutela decla-
rativa. El acto administrativo regular es ejecutivo, su cumplimiento es exigi-
46
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
ble a partir de su notificación y debe ser respetado por todos como válido
mientras subsista su vigencia.
La ejecutoriedad, en cambio, significa que la Administración tiene otorga-
dos por el orden jurídico, en forma expresa o razonablemente implícita, los
OM
medios para hacerlo cumplir ella misma por la coerción; ejecutoriedad que
no se configura cuando debe recurrir a la justicia para lograr su cumplimiento.
Consecuentemente, ejecutividad y ejecutoriedad son expresiones distin-
tas: la ejecutividad proviene de la presunción de validez o legitimidad del
acto, mientras que la ejecutoriedad se asienta en la ejecutividad.
Los actos ejecutorios son exigibles, pero no todos los actos exigibles son
ejecutorios; por ejemplo: los actos administrativos de registración o consta-
tación.
D) Ejecutoriedad
1) Concepto: La ejecutoriedad significa que la administración por sí sola
puede disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judi-
cial. El ordenamiento jurídico, en ciertos casos faculta, n forma expresa o
razonablemente implícita, a la Administración para el uso directo de su pro-
pia coerción, sin necesidad de tener que recurrir a la justicia.
2) Carácter: Un sector de la doctrina considera que la ejecutoriedad no
constituye un carácter permanente o propio del acto administrativo, sino
excepcional; dado que, al darse en aquellos casos en que el ordenamiento
jurídico la otorga a la Administración en forma expresa o razonablemente
implícita, ella no puede suponerse a priori y su existencia debe ser demos-
trada en el caso concreto.
Otro sector, en cambio, lo considera esencial de la actividad administrati-
va, consustancial a ella, advirtiendo que en aquellos actos en que no se mani-
fiesta, está, sin embargo, potencialmente presente.
3) Fundamento: La diversidad de opiniones que existen respecto de este
punto. No obstante, se puede hablar de un fundamento político, y que repo-
sa, en última instancia, en el poder del Estado y en el mantenimiento de la
legalidad objetiva que corresponde a la autoridad con función administrativa;
y de un fundamento jurídico que reposa en la ejecutividad del acto adminis-
trativo, la que a su vez deviene de reconocerlo como presuntivamente legí-
timo.
4) Presupuestos: Para que un acto administrativo sea ejecutorio deben
cumplirse ciertas condiciones o presupuestos:
 Derecho Administrativo – Unidad I
a) Que el acto se presuma legítimo y consecuentemente goce de eje-
cutividad;
b) Que haya sido notificado, dado que para hablar de ejecutoriedad es
necesario que el destinatario del acto resista su cumplimiento y, para que
esta hipótesis se configure, aquél debe tener conocimiento legal del acto;
c) Que su ejecución sea posible física y jurídicamente, debe tratarse
de actos que impongan deberes positivos o negativos a particulares.
5) Especie: Tradicionalmente se distinguía la ejecutoriedad en:
a) Propia o administrativa: Tanto la emisión como el cumplimiento del
acto administrativo le corresponden a la Administración, quien lo lleva a cabo
valiéndose de sus propios medios.
.C
Se traducen, normalmente, en restricciones y limitaciones a los derechos
individuales, por ej.: sanciones de arresto, multa, decomiso, etc., que dispo-
ne la Administración en aplicación de las leyes de policía y códigos de faltas;
la incautación de bienes y maquinarias afectadas a la prestación de un servi-
DD
cio público, las medidas relacionadas con la protección del dominio público,
etc.
b) Impropia o judicial: Si bien el acto emana de la Administración, su
cumplimiento le compete al órgano judicial a instancias de la Administración.
La Administración promueve ante el órgano jurisdiccional la acción judicial
pertinente, por ej.: la acción sumaria de expropiación, la acción de desalojo,
LA
la acción ejecutiva de apremio para el cobro de tributos, etc.
Esta distinción surge de no enfocar correctamente el tema. En efecto, si
definimos la ejecutoriedad como la posibilidad de la Administración de dis-
poner por sí sola la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judi-
cial, mal podemos hablar de ejecutoriedad impropia cuando ella es, precisa-
FI
mente, la negación de la ejecutoriedad.
6) Medios jurídicos: Los medios de que se vale la Administración son
coercitivos, suponen la coerción para obligar al administrado a que cumpla el
acto o lo ejecute. Se clasifican estos medios como:
a) Coerción directa: Cuando la Administración puede forzar al administra-
do a cumplir con el acto, mediante la amenaza de una sanción.
b) Coerción indirecta: Cuando la Administración aplica sanciones a fin de
forzar al administrado a cumplir el acto. La sanción puede consistir no sólo en
un a pena, sino también en el establecimiento de una relación jurídica nueva,
la extinción de una relación jurídica preexistente o la ejecución coactiva del
deber violado.
47
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
c) Ejecución directa por la Administración o por terceros: En subsidio,
con cargo al administrado remiso. A este caso, en que la Administración tiene
la atribución de ejecutar el acto por sí misma, se la denomina “ejecución
forzosa”; mientras que en los dos casos anteriores estaríamos en presencia
OM
de una ejecución “espontánea”, cuando el administrado ejecuta el acto ante
los medios coercitivos que influyen de manera determinante de su voluntad.
Es importante destacar que estos medios deben ajustarse en lo procesal a
un procedimiento administrativo previo y reglado y en lo sustancial al princi-
pio de legalidad. La Administración debe estar autorizada por una norma
jurídica cada vez que trata de ejercer la coerción.
7) La ejecutoriedad en la ley 19.549: El art. 12 LNPA, luego de manifestar
que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad, señala que “su
fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus
propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la inter-
vención judicial- (…)”.
De la redacción del artículo se podría inducir que la ejecutoriedad es algo
consustancial al acto, con dos únicas excepciones: cuando la ley o naturaleza
del acto exigen la intervención judicial. Sin embargo, el principio es exacta-
mente el inverso: habrá ejecutoriedad cuando la naturaleza del acto exima
de intervención judicial.
En efecto, la norma alude a aquellos casos en que:
a) Es factible que la Administración ejecute el acto en lugar de hacerlo
el administrado (ejecución directa);
b) Es admisible forzar materialmente por la coerción al individuo a
cumplirlo él mismo (coerción directa).
Excluye, en cambio, acorde co el principio de que toda pena o sanción,
por leve que sea, debe estar previamente determinada por el orden jurídico,
la posibilidad de aplicar sanciones al particular que no cumple el acto, es
decir, el medio que se clasifica como coerción indirecta.
A su vez, manifiesta también que esos medios están limitados por las ga-
rantías constitucionales de la propiedad y de la libertad. Es decir que, en
cuanto al derecho de propiedad y en ausencia de norma específica, el artícu-
lo no autoriza a avanzar en forma ejecutoria sobre el derecho de propiedad,
salvo el caso de meras restricciones a ella o el retiro de bines privados que
ocupan el dominio público.
Respecto de la garantía constitucional de la libertad y la posibilidad de la
Administración de forzar materialmente al individuo a efectos de que cumpla
 Derecho Administrativo – Unidad I
el acto, la limitación es aún mayor. Cabe entender que esa potestad está
limitada exclusivamente a las fuerzas de seguridad, en aquellos casos en que
el ejercicio de la fuerza esté autorizado en forma expresa o razonablemente
implícita. Cuando el art. 12 hace referencia a la “naturaleza del acto”, alude
al caso en que el acto se contrapone a derechos individuales consagrados
constitucionalmente.
8) La ejecutoriedad y las leyes de procedimientos provinciales: Algunas
leyes provinciales disponen que los actos son ejecutorios, como principio
general; otras establece que la ejecutoriedad es un carácter accidental o
contingente del acto; por último, también están las que distinguen la ejecuti-
vidad de la ejecutoriedad (LPA Mendoza arts. 80 y 81).
.C
9) Suspensión o interrupción de la ejecución del acto administrativo
a) Concepto: El ejercicio del poder debe ir necesariamente ligado a un
adecuado sistema de garantías. Por ello, frente a la prerrogativa o privilegio
que tiene la Administración para obtener el cumplimiento del acto por sus
DD
propios medios o ejecutarlo por sí, aparece como contrapartida la garantía
otorgada al administrado de la suspensión de la ejecución del acto adminis-
trativo.
b) Clases de suspensión
1) Administrativa: Es la Administración quien de oficio o a petición de
parte procede, mediante resolución fundada, a suspender la ejecución del
LA
acto cuando se den las causales previstas por el ordenamiento jurídico.
2) Judicial: En este caso, es el órgano judicial quien, frente a la solicitud de
revisión de una decisión impugnada, decide la suspensión de su ejecución
cuando se configuran los supuestos que exige la aplicación de una medida
de no innovar.
FI
3) Legislativa: Dentro de la potestad legislativa, puede el legislador dispo-
ner la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas, ya sea otor-
gar en forma genérica “efectos suspensivos al recurso”, o para situaciones
especiales.
c) Alcance y contenido: Pueden arbitrarse distintos sistemas de regula-
ción de la suspensión de la ejecución de los efectos de un acto administrati-
vo:
1) Suspensión por mandato concreto y expreso de la ley: La suspensión
está determinada claramente por la ley, no dependiendo de la voluntad, ni
de la interpretación de los órganos administrativos ni judiciales.
48
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
2) Suspensión por mandato genérico de la ley: Este sistema es el em-
pleado por la LNPA y por varias leyes de procedimiento administrativo pro-
vincial (art. 83 LPA Mendoza). El ordenamiento jurídico da a la Administra-
ción la facultad de decidir la suspensión, sujetándose para ello a ciertas re-
OM
glas genéricas que él establece y que la Administración deberá aplicar a in-
terpretar.
d) Suspensión por decisión administrativa
1) Principio general: Como principio general los recursos que interponen
los administrados contra decisiones administrativas no suspenden su ejecu-
ción ni efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin
embargo, la Administración puede de oficio o a pedido de parte y mediante
resolución fundada suspender la ejecución por razones de interés público, o
para evitar graves perjuicios al interesado, o cuando se alegare fundadamen-
te una nulidad absoluta.
En primer lugar, cabe aclarar que si bien la norma dice que la Administra-
ción “podrá suspender”, ese “podrá” debe ser entendido como “deberá”,
desde el momento que la Administración advierte la existencia de la nulidad,
ya que por exigencias de justicia a nadie le está permitido obtener un benefi-
cio de su propia torpeza.
Por otro lado, respecto del significado de parte, a los efectos de solicitar la
suspensión, no se requiere haber sido parte en la relación en la cual se pro-
dujo el acto nulo, sino que se debe considerar suficiente la condición de “per-
judicado”, “tercero interesado”, “titular de un interés legalmente protegido”.
2) Excepciones al principio general: En los casos en que una norma expre-
sa establezca el efecto suspensivo de un recurso, la suspensión es obligatoria
para la Administración. Ahora bien, cuando se den las causales, la Adminis-
tración está facultada a suspender la ejecución mediante resolución fundada.
Esas causales son:
a) Razones de interés público: Ésta es una causal amplia que puede confi-
gurarse, por ejemplo, cuando existiere peligro de grave trastorno del orden
público, seguridad, moralidad o higiene pública; cuando la ejecución del acto
determinara la suspensión de un servicio público o la suspensión del uso
colectivo de un bien afectado al dominio público, etc., y será evaluada por el
órgano que deba tramitar el recurso, que muchas veces no es el emisor del
acto.
b) Perjuicios graves: Tradicionalmente se invocó el criterio del “daño irre-
parable”, de interpretación sumamente restrictiva, ya que se postulaba la
 Derecho Administrativo – Unidad I
inexistencia de él frente a la permanente solvencia del Estado. La LNPA habla
ahora de “perjuicios graves”, debiéndose entender que el acto debe suspen-
derse cuando su cumplimiento genere mayores perjuicios que su suspensión,
a juicio de la Administración Pública.
c) Nulidad: Cuando se alega fundadamente una ilegitimidad corresponde
hacer lugar a la suspensión.
e) Suspensión por decisión judicial: El particular puede solicitar en forma
previa, simultánea o posterior a la interposición de la acción, la suspensión
de la ejecución de la decisión administrativa que lo afecta y respecto de la
cual está entablando la acción procesal, suspensión que operará como una
medida de no innovar frente a la Administración.
.C
El tribunal decide en forma sumaria, previa vista a la demandada, si la
suspensión es procedente. En términos generales, ya que no hay uniformidad
de criterios en la materia, podemos decir que la suspensión procede cuando
prima facie la disposición en nula, en cuyo caso o se requiere la acreditación
DD
del daño; o si aparece como anulable, cuando pueda producir un daño irre-
parable.
Respecto de la irreparabilidad del daño, como requisito exigido por algu-
nos códigos clásicos, la jurisprudencia nacional ha adoptado criterios más
amplios o elásticos, exigiendo sólo un “daño grave”. La importancia de elimi-
nar el concepto de daño irreparable del tema de la suspensión radica en que
LA
para algunos tribunales no habría daño irreparable si hay posibilidad de in-
demnizar, con lo que se imposibilita la suspensión aun en situaciones de ver-
dadero perjuicio, no sólo para el accionante sino también para el interés
público que resulta comprometido.
En cuanto a la contracautela, el tribunal puede exigirla o no, y en su caso
FI
fijará monto y forma. Si la suspensión se dispuso antes de la interposición de
la acción, es decir, se solicitó en forma previa, ella caducará automáticamen-
te y de pleno derecho si la acción no se deduce en plazo.
f) Suspensión de la ejecución en el derecho público provincial: en la ma-
yor parte de las legislaciones provinciales, la interposición del recurso admi-
nistrativo no suspende la ejecución del acto impugnado, pero la Administra-
ción “puede” suspender los efectos del acto recurrido mediante resolución
fundada, por las razones que en ellas se enumeran, las cuales, con diferen-
cias de redacción, coinciden en general con la LNPA, a saber: razones de inte-
rés público, evitar perjuicios graves al interesado, alegar fundadamente una
nulidad absoluta.
49
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Las ley de Mendoza (art. 83) agrega a la causal de daño de difícil o imposi-
ble reparación al recurrente, un daño proporcionalmente mayor que los per-
juicios que la suspensión acarrearía a la entidad estatal.
E) Estabilidad o irrevocabilidad
OM
1) Concepto: En una primera aproximación podemos decir que la estabili-
dad implica que el sujeto que ejerce función administrativa no puede ni debe,
bajo ciertas circunstancias, extinguir por sí mismo ciertos actos por él emiti-
dos; lo que no impide que el acto pueda ser impugnado y eventualmente
anulado en sede judicial.
Las distintas normas de procedimiento administrativo provinciales, mani-
fiestan esencialmente, si bien ocn diferencias de redacción, que el acto ad-
ministrtivo regular que crea, reconoce o declarar un derecho subjetivo no
puede ser revocado en sede administrativa una vez que hasido notificado al
interesado, salvo situaciones de excepción que ellas mismas especifican.
La estabilidad es una creación jurisprudencial de la Corte Suprema, como
una derivación lógica que la doctrina de los derechos adquiridos, forjada a
partir del caso “Carmen de Cantón”, de 1936.
2) Terminología: Distintas expresiones se han utilizado para hacer refe-
rencia a este carácter del acto administrativo: irrevocabilidad, inmutabilidad,
cosa juzgada administrativa, etc.
El término “estabilidad” es el que mejor lo define; en efecto, hablar de
irrevocabilidad o inmutabilidad resulta inapropiado, dado que el acto admi-
nistrativo estable puede ser anulado por la justicia e incluso extinguirse o
modificarse en sede administrativa en ciertos casos de excepción. Y, en cuan-
to a la “cosa juzgada administrativa”, ella puede confundirse con la cosa juz-
gada judicial, cuando en verdad la única cosa juzgada en sentido estricto es
sólo la que se produce respecto de las sentencias judiciales.
Una sentencia judicial que hace cosa juzgada es inimpugnable e irrevoca-
ble, mientras que en la cosa juzgada administrativa, nada impide su impug-
nabilidad y anulación judicial o su eventual revocación administrativa en be-
neficio del administrado.
3) Evolución jurisprudencial: La evolución jurisprudencial tiene dos mo-
mentos: antes y después de 1936. La primera etapa estuvo precedida por el
principio de la libre revocabilidad del acto administrativo, sustentada funda-
mentalmente en o absoluto de la prerrogativa pública y por la concepción de
la satisfacciónd e las necesidades generales o intereses colectivos (casos
“Bossio c/ Nación”; “Rey de Berkeley c/ Nación”).
 Derecho Administrativo – Unidad I
En 1936, con el falo “Cantón, Carmen de c/ Gobierno Nacional
a) 1ª Instancia: Considerando:
1° Que la actora manifiesta en su demanda de fs. 2 que con fecha 14 de
agosto de 1912, su esposo el doctor Eliseo Cantón, inició los trámites ante la
Caja nacional de jubilaciones y pensiones, para obtener la jubilación ordinaria
que le correspondía de acuerdo con la ley 4349, agregando que en esa opor-
tunidad ejercía los cargos de decano de la Facultad de ciencias médicas de
Buenos Aires, profesor de clínica obstétrica y médico de sala en el Hospital
San Roque; expresa que tenía cincuenta años de edad y se encontraba en
pleno vigor físico y mental y en ejercicio activo de su profesión. Añade que la
Contaduría de la Caja practicó el cómputo de servicios que dio 29 años, 6
.C
meses, 9 días, así como también el cómputo de la jubilación, que según la ley
7497, el decreto de noviembre 9910 y el art. 35 de la ley 4349, arrojaba un
promedio de sueldos de un mil cuatrocientos veinticinco pesos, noventa y un
centavos moneda nacional, correspondiendo en consecuencia la jubilación
DD
ordinaria con un promedio de un mil trescientos cincuenta y cuatro pesos,
cincuenta y un centavos moneda nacional, la que percibió su esposo hasta su
fallecimiento, ocurrido el 21 de junio de 1931.
Agrega la actora que con tal motivo pidió la pensión que le correspondía,
pero tropezó con el inconveniente de que en virtud de un nuevo cómputo
efectuado en la Caja, se atribuía a su esposo sólo 27 años, 3 meses, 9 días de
LA
servicios, no obstante lo cual la Junta de dicha Caja, por mayoría de votos,
resolvió en diciembre 28 de 1931 acordarle la pensión de seiscientos sesenta
y siete pesos, treinta centavos moneda nacional, conforme a lo dispuesto en
los arts. 41 a 43, 48 y 52 de la ley 4349 y 13 de la ley 4870.
Dice que, elevado el expediente al Gobierno nacional, se dió vista al señor
FI
procurador general de la Nación, quien aconsejó se aprobara esa resolución,
pero por decreto de 20 de agosto de 1932, el Poder ejecutivo ordenó la revi-
sión del cómputo de servicios de su esposo, el que se practicó con el resulta-
do indicado anteriormente, en cuya virtud la Caja, con fecha mayo 3 de 1933
dejó sin efecto la resolución de febrero 7 de 1913, que acordaba la jubilación
referida, y por consiguiente la de diciembre 28 de 1931, que le acordaba
pensión a la actora, resolución que fué confirmada por el Poder ejecutivo en
julio 20 de 1933, en contra de lo dictaminado por el señor procurador del
tesoro.
Sostiene que la Caja es la única responsable del error cometido en el
cómputo de los servicios de su esposo, quien a no ser por ese error, hubiera
50
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
podido continuar prestando servicios hasta completar el término necesario
para jubilarse; considera que existe cosa juzgada sobre el particular; indica
que el error de cómputo se advirtió el 11 de junio de 1928 y que por lo tanto,
la acción de nulidad derivada del mismo se halla prescripta (art. 4030 del cód.
OM
civil). Por todo lo cual pide se le acuerde la pensión que le corresponde de
seiscientos sesenta y siete pesos, treinta centavos moneda nacional.
Contesta la demanda el señor procurador fiscal a fs. 22, diciendo que la
ley 4349 acuerda jubilación ordinaria al empleado que haya prestado cuando
menos treinta años de servicios, y que si por error se acordare jubilación a
personas que no hayan cumplido ese término, esa resolución se hallaría vi-
ciada de nulidad absoluta e insanable, que es lo que ocurre en este caso.
Expresa que las razones de equidad invocadas por la actora, no pueden
torcer la aplicación de los preceptos de la ley 4349, y a lo sumo podrán moti-
var la obtención de una pensión graciable acordada por el Congreso Con
referencia a la tercería deducida por otra persona, invocando también el
carácter de esposa, manifiesta que ello no le interesa al Gobierno, toda vez
que entendiendo que no existe derecho a pensión, no interesa saber quién
hubiera tenido derecho a ella. Termina pidiendo el rechazo de la demanda,
con costas.
2° Que al resolver el presente juicio observa el suscripto que ambas par-
tes están de acuerdo en cuanto a los hechos en que se funda la demanda, los
que además se hallan debidamente comprobados con las constancias del
expediente administrativo agregado, por lo que sería inútil insistir nueva-
mente sobre ellos, ya que han sido claramente relatados en el considerando
anterior.
3° Que de todo lo expuesto se infiere, que la resolución que acordó jubila-
ción ordinaria al esposo de la actora, adoleció de absoluta nulidad, por ha-
berse dictado en contra de las prescripciones de la ley 4349, toda vez que el
beneficiario de esa jubilación no había prestado servicios durante el término
establecido por esa ley, para poder acogerse a sus beneficios.
El art. 502 del cód. civil establece: "La obligación fundada en una causa ilí-
cita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes, o
al orden público". Y siendo contraria a la ley la jubilación que obtuvo el espo-
so de la actora, cae de su peso que sus sucesores carecen de derecho para
pretender enriquecerse sin causa y contra la ley, como sin duda acontecería
si prosperase la demanda, perjudicando sin motivo los fondos de la Caja, que
constituyen una propiedad de todos los que contribuyen a formarlos. Y aun
 Derecho Administrativo – Unidad I
cuando los hechos hubieran ocurrido exclusivamente por error de los funcio-
narios de la Caja, error en el cual, por otra parte, incurrió también el esposo
de la actora, al aceptar una jubilación acordada en esa forma, lo cierto es que
la demandante, no puede triunfar en el logro de sus deseos, toda vez que no
hay precepto expreso de derecho que la ampare en su tentativa de benefi-
ciarse como consecuencia del pago y cobro de una jubilación indebidamente
acordada, cuyos actos son pasibles de nulidad absoluta, y se encuentran
comprendidos dentro de lo dispuesto en los arts. 902, 1038, 1044, 1047, La
teoría de la cosa juzgada invocada en la demanda, no es suficiente argumen-
to legal para sostener el derecho de la actora a percibir una pensión, en con-
tra de los preceptos claros y positivos de la ley aplicable al caso, y cualesquie-
.C
ra sea la opinión del suscrito acerca de la influencia y existencia de la cosa
juzgada en el orden administrativo, debe tener muy en cuenta que la Corte
suprema ha reconocido que el Poder ejecutivo puede modificar decretos
anteriores, ya que el procedimiento administrativo no reviste el carácter de
DD
juicio (t. 109, p. 413), y ha decidido también que las resoluciones administra-
tivas no revisten el carácter de cosa juzgada, dado que el Poder ejecutivo no
se encuentra investido de facultades judiciales (t. 143, p. 19). Aparte de ello,
el art. 64 de la ley 4349, ofrece una base razonable para fundar la actitud de
revisar aquellas jubilaciones que se encontrasen fuera de la ley.
En cuanto a la prescripción también alegada, es de advertir que si esa de-
LA
fensa podría oponerse para negar la devolución de las sumas percibidas, con
posterioridad al vencimiento del término fijado para la misma, no puede
servir de base para exigir de la Caja que le liquide a la actora una pensión que
no le corresponde. Y en lo concerniente a la posibilidad de que el doctor Can-
tón hubiera continuado prestando servicios, hasta completar el término re-
FI
querido para la jubilación, y a la responsabilidad que se le atribuye a la Caja
por haber hecho un cómputo erróneo de los servicios prestados, no es den-
tro de este juicio iniciado únicamente sobre liquidación de pensión con arre-
glo a los términos de la ley 4349, donde pueden ser tenidas en cuenta esas
circunstancias.
Por consiguiente, y no obstante las razones de equidad invocadas en la
demanda, forzoso es declarar que la actora careció de derecho para enta-
blarla y que la Caja no está obligada a liquidar la pensión reclamada. El sus-
cripto se da perfecta cuenta de la difícil situación que se le viene a plantear a
la actora, en mérito de la ineludible necesidad de resolver el asunto con
arreglo a estricto derecho, no siendo posible sentenciarlo con sujeción a los
51
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
dictados de la equidad, en cuyo caso posiblemente podría haberse hecho
lugar en todo o en parte a la demanda.
Por las consideraciones que preceden, fallo: En la presente demanda ini-
ciada por Elena Carman de Cantón, contra la Nación, sobre otorgamiento de
OM
pensión, de acuerdo a la ley 4349, sin costas, atenta la naturaleza de la causa,
sus modalidades y ausencia absoluta de malicia o mala fe.
b) 2ª Instancia.
Hallándose plenamente acreditado con las constancias de las actuaciones
administrativas - lo que tampoco desconoce la actora-, que la jubilación de
que gozara el esposo de ésta, doctor Eliseo Cantón, no fué "acordada con
sujeción a las leyes respectivas"; no habiéndose llenado, entonces, el requisi-
to imprescindible establecido en la última parte del art. 41 de la ley 4349 (art.
13 de la ley 4870), el que, además, es ahora de imposible cumplimiento, pues
no puede suplirse de ninguna manera la falta del número necesario de años
de servicios para que la mencionada jubilación hubiera sido legítimamente
concedida; desprendiéndose de los términos de aquella disposición legal, y
también de la contenida en el art. 64 del mismo estatuto orgánico, el dere-
cho indiscutible de la Junta de administración de la Caja para rever las jubila-
ciones acordadas, antes de otorgar las pensiones respectivas, lo que significa
que la concesión de aquéllas no importa necesariamente la procedencia de
éstas; no obstante las muy atendibles razones de equidad invocadas en la
demanda, las que en las circunstancias antedichas y frente a tan terminantes
disposiciones legales adversas, no pueden decidir un pronunciamiento judi-
cial favorable a las pretensiones de la actora; y siendo arreglada a derecho,
confírmase la sentencia apelada de fs. 45, en la que se rechaza la demanda
instaurada por Elena Carman de Cantón contra la Nación, sobre otorgamien-
to de pensión de acuerdo a la ley 4349. Sin costas, atenta la naturaleza de la
cuestión debatida.
c) Corte Suprema de Justicia de la Nación
El juicio promovido por doña Elena Carman de Cantón contra el Gobierno
de la Nación para que, en su carácter de viuda del doctor Eliseo Cantón, se le
otorgue el beneficio que cree corresponderle de acuerdo con los arts. 41 y
sigtes. de la ley 4349 y 13 de la ley 4870, es decir, la pensión de $ 667.30 mn.;
juicio venido en tercera instancia ordinaria por apelación interpuesta por la
actora contra la sentencia de la cámara federal de apelación de la capital,
que desestimó su demanda, de conformidad con lo dispuesto por el inc. 2°
del art. 3° de la ley 4055.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Considerando:
1. Que el doctor Eliseo Cantón (h.), encontrándose en ejercicio de los car-
gos de decano y profesor de la Facultad de Medicina de la Universidad de
Buenos Aires, solicitó su jubilación ordinaria en agosto de 1912, llenando los
recaudos que preceptúan la ley 4349 y su Decreto reglamentario de octubre
19 de 1904, fs. 2 a 8, del expediente administrativo de la Caja nacional de
jubilaciones y pensiones, año 1912, letra C., núm. 181. Dado a la solicitud el
trámite legal y reglamentario pertinente con todos los informes del caso, la
Caja, declaró probados los extremos necesarios y acordó la jubilación ordina-
ria en febrero 7 de 1913, la que fué aprobada por el Poder ejecutivo por de-
creto de 28 del mismo mes y año. La comisión revisora de pensiones milita-
.C
res, de cuyo beneficio también gozaba el doctor Cantón por decreto de mayo
10 de 1926, fundado en la ley 11.295 encontró errores de apreciación en el
cómputo de servicios militares del aludido, pero el Ministerio de marina des-
estimó ese dictamen, no obstante lo cual y por otros errores advertidos por
DD
contaduría general se iniciaron tramitaciones de esclarecimiento con inter-
vención del beneficiario, quien aportó nuevos elementos de juicio para de-
mostrar que había llenado el máximum de servicios, no sin antes advertir que
había prestado 24 años de servicios como diputado nacional, que no men-
cionó al solicitar la jubilación y que, además, había a su respecto, cosa juzga-
da.
LA
A pesar de haber urgido, más de una vez, el trámite de la incidencia, ja-
más la Caja ni el Poder ejecutivo se pronunciaron en vida del doctor Cantón,
y fué recién en 1931 al presentarse la legítima viuda, señora Elena Carman de
Cantón, que la nueva administración de la Caja, previa vista al asesor legal de
la misma, declaró improcedente la revisión de la jubilación. El procurador
FI
general de la Nación dictaminó en sentido favorable a la resolución de la Caja,
pero el Poder ejecutivo, por resolución de agosto 20 de 1932, declaró que
procedía la revisión de la jubilación de Cantón, por existir errores de hecho, y
en junio 20 de 1933 se dejó sin efecto el decreto de 28 de febrero de 1913 y
se mandó formular cargo por las sumas percibidas por el beneficiario en vir-
tud del mismo. Contra estos últimos decretos deduce acción contenciosoad-
ministrativa la señora Carman de Cantón.
2° Que sintetizado así, clara y precisamente, el proceso administrativo
que determina la litis en examen, corresponde averiguar si en las leyes, en la
doctrina o en la jurisprudencia - judicial o administrativa-, existen fundamen-
tos para la revisión y revocación del decreto que reconoció al doctor Eliseo
52
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Cantón el derecho a su jubilación, en 28 de febrero de 1913, por defectos o
errores de hecho anotados en 1927 y declarados en 20 de junio de 1933, o si,
como sostiene la actora, el acto administrativo de 1913, es irrevisible e irre-
vocable por el mismo poder que lo otorgó y a cuyo amparo se hizo efectivo el
OM
derecho jubilatorio del que gozó durante diez y ocho años el doctor Cantón.
3° Que no existe ningún precepto de ley que declare inestables, revisibles,
revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en
cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo
a merced del arbitrio o del diferente criterio de las autoridades cuyo personal
sufre mutaciones frecuentes por ministerio constitucional, legal o ejecutivo;
es decir que las resoluciones de la administración, aun en aquellas cuestiones
regladas, consentidas y ejecutoriadas, no "causan estado", no establecen
"derechos adquiridos", no hacen "cosa juzgada". Pero, en cambio, existe un
decreto de 30 de junio de 1896, en el que aceptándose el dictamen del pro-
curador general de la Nación se declara, no sólo para el caso concreto que se
ventilaba, -una reivindicación de terrenos-, sino "como antecedente para
casos análogos" que las resoluciones administrativas no son susceptibles de
reconsideración "porque el orden público se interesa en que los derechos
adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovibles",
porque "de otro modo no habrá régimen administrativo ni judicial posible".
Registro oficial, 1896, t. 1, ps. 1030 y 1031, y transcripción por el asesor de la
Caja de jubilaciones a fs. 150 vta. y 151 del expediente administrativo. Las
firmas de Sabiniano Kier, José Evaristo Uriburu y Benjamín Zorrilla dan a esas
conclusiones, además del valor de las investiduras respectivas, el de sus re-
conocidas capacidades jurídicas. Entre otros antecedentes puede recordarse
el decreto de 16 de febrero de 1927, dictado en un segundo pedido de re-
consideración el que establecía un determinado régimen de promociones y
exámenes. Esta Corte suprema, no obstante la norma de 1896, no revocada
expresamente por otro acto del Poder ejecutivo, declaró en 1908 que el Go-
bierno pudo, en 1903, dejar sin efecto, un reconocimiento de propiedad de
un terreno hecho en 1898, "porque los procedimientos administrativos no
tienen forma ni carácter de juicio como tampoco interrumpen la prescripción,
etc."; pero, aparte de tratarse de un caso aislado, cabe advertirse que en el
trámite de las jubilaciones y pensiones existe procedimiento administrativo
reglado (arts. 29, 30, 40, 56 y 57 de la ley 4349, y arts. 10, 11 y 12 del Decreto
reglamentario); y por ello, la prescripción también se opera en el orden ad-
ministrativo (art. 37, inc. 3° de la ley premencionada). Otras razones existen,
 Derecho Administrativo – Unidad I
además, para renovar el examen de la cuestión, distinguiendo circunstancias
y condiciones del acto administrativo, a efecto de que las conclusiones se
ajusten, en cada caso, a los principios fundamentales de la justicia y concilien
los derechos de los particulares con los del Estado.
4° Que el acto administrativo es, como lo define Mayer, "toda disposición
o derecho en un caso particular", pero es de naturaleza y alcances diversos
cuando el poder administrador o un organismo autárquico ejercita facultades
discrecionales que cuando cumple funciones regladas; cuando contempla
intereses públicos en su resolución, que cuando decide un interés particular.
El nombramiento o remoción de un empleado, la concesión o negación de
una licencia o una beca, el otorgamiento de un permiso para usar de un te-
.C
rreno público, son notoriamente diversos de una concesión ferroviaria y del
reconocimiento de una jubilación, pero, entre éstos dos últimos supuestos, la
concesión estará siempre condicionada en su duración y en sus condiciones
por el servicio público cuya integridad y eficacia debe mantenerse por el Es-
DD
tado mientras que la jubilación contempla, principalmente, el interés y el
derecho del empleado u obrero condómino, con sus compañeros, de los fon-
dos de la Caja que ha de pagarle el retiro y en este y otros casos parecidos "el
Estado desempeña una función tutelar, la de patrono o administrador", se-
gún el concepto del profesor Sarriá, o de juez, puede afirmarse decidiendo
entre la pretensión del empleado y los intereses de la comunidad de sus co-
legas afiliados.
LA
5° Que las distinciones precedentes adquieren particular importancia
cuando se trata de saber si los actos o resoluciones administrativos hacen
"cosa juzgada", y "causan estado", o son revocables total o parcialmente, en
cualquier término que el poder administrador o la institución autárquica lo
FI
considere conveniente. Es lógico que cuando se obra en virtud de facultades
discrecionales la revocación sea procedente y lo mismo puede ocurrir cuando,
aun actuando y decidiendo en virtud de facultades regladas, el interés públi-
co que, como ha dicho esta Corte puede confundirse con el orden público
(Fallos, t. 172, p. 21), reclame una modificación del "status" creado al amparo
del acto administrativo, aunque podría surgir la obligación de indemnizar al
particular afectado por la revocación. No es la misma la situación creada por
una resolución o decisión tomada en el caso de intereses particulares funda-
dos en derecho claramente sancionado por la ley, aun cuando siempre hay,
en los actos de gobierno, un interés público más o menos importante. "El
interés público, -dice Mayer-, es, en general, una fórmula ambigua. Pero no
53
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
es difícil advertir qué especie de interés puede estar aquí en cuestión (en la
cosa juzgada); es el interés de la certidumbre del derecho. La ley ordena el
derecho, para hacerlo cierto. Pero en su aplicación a los casos individuales,
este derecho puede resultar incierto. Es el juez quien tiene la misión de darle
OM
esa certidumbre para el caso individual; cuando él haya realizado esa misión
en la forma prescripta, con el concurso de la parte interesada, el interés pú-
blico exige que no se deje renacer la duda sobre el resultado obtenido.
El derecho debe adquirir permanente certidumbre para ese caso indivi-
dual. Tal es la fuerza de la cosa juzgada.
"Este razonamiento es claro e irrefutable para el proceso civil. Lo es
igualmente, para lo contenciosoadministrativo cuando se trata como en un
proceso civil, de decir lo que es de derecho, de realizar un acto de jurisdic-
ción en ese sentido de emitir, -como hemos dicho-, una decisión.
"Para el juicio administrativo que contiene una decisión, propiamente di-
cha, la fuerza de la cosa juzgada es absoluta, porque el interés público de la
certidumbre del derecho forma el derecho de la parte" ("Droit administratif
allemand", t. 1°, ps. 267 a 269). Este principio de la estabilidad del derecho
mediante la resolución administrativa, en el caso concreto y para la persona
que lo plantea, está gradualmente afirmado por Louis Delbez en su estudio
sobre "La revocation des actes administratives", publicado en la "Revue de
droit public et de science politique", año 1928, núm. 45; por Lafferriere en
"Traité de jurisdiction administrative", t. 1°, ps. 407 y 408; por Lacoste, "De la
chose jugée", tít. V, núm. 1350, p. 452; por Varela, Nota al art. 5° del Código
de lo contenciosoadministrativo de la provincia de Buenos Aires; y por el
doctor Félix Sarriá, catedrático de la Universidad de Córdoba, en sus "Estu-
dios de derecho administrativo", año 1934, ps. 73 a 76, donde se concreta
con precisión el verdadero principio, en estos términos:
"La doctrina puede ya consagrar como postulado, que el acto administra-
tivo es irrevocable en los siguientes casos:
a) Cuando declara un derecho subjetivo.
b) Cuando causa estado.
Se parte de la base de que el acto es regular, es decir, que reúne las con-
diciones esenciales de validez (forma y competencia)". Aun los que aceptan
la revocación y desestimación el valor de la cosa juzgada en el derecho admi-
nistrativo argentino, sostienen la necesidad de la ley que establezca una es-
tabilidad jurídica mediante la irrevocabilidad por vía administrativa de decre-
to declarativo de derechos contestados (conf. Bielsa, "Derecho administrati-
 Derecho Administrativo – Unidad I
vo", 1ª ed., núm. 211 y notas 25 y 26, ps. 340 y 341), pero parece justo que lo
que debiera establecer la ley, como excepción al principio general de la esta-
bilidad y certidumbre del derecho declarado y reglado es la facultad de revo-
cación "sine die" del poder administrador y no a la inversa y el "recurso je-
rárquico" que por iniciativa del autor citado se estableció por decreto de 7 de
abril de 1933 tiende a esa estabilidad que ya el 30 de junio de 1896 anticipa-
ba "como antecedente para casos análogos".
6° Que, referidos a las jubilaciones y pensiones los razonamientos expues-
tos en los considerandos precedentes se refirma la conclusión favorable a la
irrevocabilidad de la jubilación del doctor Eliseo Cantón, revocada después
de su muerte con el consiguiente menoscabo de los derechos pensionarios
.C
de su esposa; pues no se trata de facultades discrecionales del Poder ejecuti-
vo, ni de una gracia demandada por un particular, ni de un trámite arbitrario
en la secuela del expediente jubilatorio, ni de fondos que pertenezcan al
servicio público general. El doctor Cantón se presentó a la Caja nacional de
DD
jubilaciones y pensiones civiles, en los términos y con los recaudos que pre-
ceptúa la ley 4349 y sus reglamentaciones; las oficinas públicas de contralor y
fiscalización produjeron los informes pertinentes; el directorio de la Caja
declaró la procedencia de la jubilación ordinaria, formulando cargos, que el
interesado aceptó y el Poder ejecutivo aprobó la resolución de la Caja (v.
considerando 1°), desde cuyo momento el derecho reclamado al amparo de
LA
la ley quedó establecido, cierto y ejecutoriado, por lo cual el doctor Cantón
gozó de su sueldo de retiro hasta el día de su muerte. "Es así irrevocable la
concesión de una jubilación o pensión aunque ella contuviera errores sufi-
cientes para causar su nulidad, en cuyo caso la administración o las entidades
autárquicas deben perseguir su anulación por la vía jurisdiccional, no pu-
FI
diendo -"per se"- revocar. Sólo pueden corregir errores aritméticos o mate-
riales, mas no conceptos" (Sarriá, obra y páginas citadas). Si los errores arit-
méticos o de cómputo de servicios que fundan los decretos de agosto 20 de
1932 y junio 20 de 1933 se hubieran dictado en vida del interesado, -pues se
denunciaron en 1927- y no se hubieran estimado suficientes las aclaraciones
dadas por aquél, ni compensables con los servicios de diputado nacional
durante veinticuatro años, aun entonces el doctor Cantón habría podido
continuar servicios o argüir su edad y estado de salud para una jubilación
extraordinaria con la consiguiente retasa del monto de su haber jubilatorio,
pero después de veinte años del derecho en ejercicio y de seis de conocido el
error, no es posible anular ese derecho en sí con la extensión dada al arbitrio
54
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
administrativo para rectificar errores de hecho; anulando en realidad el de-
recho mismo, se puede llegar hasta anular la inamovilidad de los magistrados
judiciales, que, amparándose en la ley 4349 o en la 4226, se jubilaran y a los
que, después de 5, 10 o más años, se les revisara el cómputo de servicios o
OM
su edad, so color de rectificar para quitarles el sueldo de retiro y el cargo del
que no pudieron ser privados sin el juicio político pertinente.
7° Que la invocación del art. 64 de la ley 4349 para fundar la revisión y re-
vocación que en estos autos se discute, es ineficaz; dicha disposición dice:
"La Junta de administración hará la revisión de las pensiones y jubilaciones
existentes y dará cuenta al Poder ejecutivo de las que encuentren fuera de
las prescripciones de las leyes vigentes cuando se acordaron"; fué propuesta
por el diputado doctor Ponciano Vivanco, fuera del proyecto de la comisión
respectiva, diciendo: "Desearía que al mismo tiempo se hiciera también una
revisión de las que actualmente están gozando de pensiones y jubilaciones,
etc." (conf. Diario de sesiones, Cámara de diputados, vol. 1°, p. 296). Ni en la
letra de la ley ni en la intención clara que la informa existe apoyo para inter-
pretar que se dejó libertad a la Caja o al Ejecutivo para revisar, no sólo los
casos ya resueltos antes del nuevo estatuto, sino también todos los que en el
futuro se resolvieran. Por lo demás ese precepto tiene su antecedente en el
art. 3° de la ley 3744, que también se refiere al pasado, pues prescribe: "Las
jubilaciones acordadas hasta la vigencia de la presente ley serán revisadas y
ajustadas conforme a ella", pero contenía este agregado de justicia elemen-
tal que habría permitido, en un caso como el sub lite, evitar el agravio de
aniquilar el derecho en sí, limitándose a modificar su alcance económico. "Si
resultase -agrega- falta de servicio o edad, o ambos casos a la vez, se hará un
descuento del 10 % de la jubilación". Y este mismo principio, de revisión de
las jubilaciones y pensiones ya acordadas antes de la nueva ley, se estableció
en la ley 12.154, modificatoria de las anteriores 10.650, 11.308 y 11.074,
sobre "jubilaciones y pensiones de empleados y obreros de las empresas
ferroviarias", pues su art. 32 preceptúa la revisión de las jubilaciones y pen-
siones ya acordadas para ajustar su monto a las disposiciones de la nueva ley,
artículo que suscitó un amplio y minucioso debate en la Cámara de diputados
en la sesión del 8 de setiembre de 1933 (conf. Diario de sesiones, año 1933,
vol. IV, ps. 92 y sigts.). No existe, pues, antecedente legal que autorice la
suposición de que se abriera un crédito al Poder ejecutivo, para que, en el
futuro y sin término, revisara y anulara jubilaciones y pensiones so color de
 Derecho Administrativo – Unidad I
errores de hecho; que no difieren de los posibles errores de hecho y prueba
de los juicios contenciosos.
8° Que siendo la prescripción de orden público no quedan exceptuadas de
ella sino las acciones que menciona el art. 4019 del cód. civil y aquellas que
expresamente mencionen otras leyes; y así la unidad resultante de error,
violencia, fraude o simulación en los actos jurídicos (art. 1045 del cód. civil),
se prescribe a los dos años de cesada la violencia o intimidación, o desde que
el error, fraude o falsa causa fuese conocida (art. 4031); y en el caso de la
jubilación del doctor Cantón, el error de cómputo de servicios o el fraude en
la mención de algunos prestados por otra persona, se denunció en 1927, por
lo que, con exceso había corrido el término que extinguía la acción para anu-
.C
lar el decreto de 1913. A falta de disposiciones especiales, el Consejo de Es-
tado de Francia fijó en dos meses el tiempo máximo para la revocación de
actos administrativos, aun de aquellos irregulares, cuando se hubiese reco-
nocido derechos a los particulares. La perennidad de lo inestable en materia
DD
de derecho administrativo carece de base legal y justiciera. La jubilación sólo
se pierde por condena judicial por los delitos y a las penas que menciona el
inc. 2° del art. 37 de la ley 4349 y, fuera de ello, es vitalicia (art. 38), trasmi-
tiéndose a sus padres, hijos o cónyuge supérstite, el derecho a pensión (art.
41).
9° Que la Corte ha declarado, recientemente, la procedencia de una am-
LA
pliación suplementaria en el cómputo de servicios de un jubilado en virtud de
la ley 12.154, cuando con ello puede reintegrarse al goce del beneficio que
antes le fuera acordado y luego reducido (caso: Belfiori, A. M., jub. ferro., 6
de julio de 1936); y ese principio de justicia habría determinado una amplia-
ción conforme a las referencias y pruebas que se incorporan a fs. 91 y sigts., y
FI
fs. 138 y sigts. del expediente administrativo. En su mérito, lo dictaminado a
fs. 148 por el asesor legal de la Caja, lo resuelto por la Caja a fs. 152 (expe-
diente administrativo), se revoca la sentencia recurrida y se hace lugar a la
demanda, declarándose que la señora Elena Carman de Cantón tiene dere-
cho a la pensión que le corresponde como esposa del doctor Eliseo Cantón y
según los términos de la jubilación de que éste gozó en vida, de acuerdo con
el decreto de 7 de febrero de 1913, cuya pensión le debe ser abonada desde
el día del fallecimiento de su esposo (art. 48, ley 4349). Sin costas.
4) Requisitos
a) Que sea acto administrativo regular: Entendido el acto administrativo
como aquella declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función ad-
55
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
ministrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa; es
decir, en forma restringida.
Esto no significa que los contratos y los reglamentos carezcan de “estabi-
lidad”, sino que se rigen por distintos principios, en el primer caso por los de
OM
la responsabilidad contractual y en el segundo por el de irretroactividad de
las normas.
El acto regular no implica necesariamente acto perfecto, sino presumi-
blemente válido, y, por lo tanto, estable e inextinguible en sede administrati-
va. En la LNPA se considera “regular” tanto el acto válido como el anulable.
En consecuencia, no están amparados por la estabilidad los actos absoluta-
mente nulos y los inexistentes.
Para la LPA Mendoza (art. 75), en cambio, se considera regular aun el acto
administrativo que adolece de un vicio grave (nulo), excluyendo del amparo
de la estabilidad, solamente a aquel que adolece de vicios groseros, es decir,
el acto administrativo inexistente.
b) Que de él hayan nacido derechos subjetivos: El acto que reconoce un
interés legítimo, un interés simple o crea deberes no es estable. Debe tratar-
se de derechos subjetivos, nacidos de disposiciones legales o reglamentarias;
es decir, conductas predeterminadas por una norma y debidas por la Admi-
nistración en situación de exclusividad a un sujeto determinado.
El concepto de derecho subjetivo sería el límite de la potestad administra-
tiva revocatoria. El derecho subjetivo fue una creación de los romanistas
modernos. Se lo conecta con la noción de “derechos adquiridos!”, porque
son los incorporados irrevocablemente al patrimonio de adquirente, diferen-
ciándolos de las simples expectativas o simples esperanzas.
El derecho subjetivo es el derecho de poder exigir algo del Estado, o de
poder hacer algo frente a él. Por último, el derecho público individual es un
poder jurídico sobre el ejercicio del poder público, que, una vez establecido,
es irrevocable. Surge de la relación del particular con el Estado.
La estabilidad funciona en favor, y no en contra, del administrado; en la
medida en que por error se le haya reconocido un derecho menor que el que
debía corresponderle, el acto podrá ser revocado y reconocerle el mejor de-
recho a aquél.
c) Que sea notificado al interesado: Este requisito se formuló en el pasa-
do de muy diversas maneras. Así, se hablaba de “acto firme”, “acto definiti-
vo”, “acto ejecutorio”, “acto firme y consentido”, “acto que cause estado”,
etc., queriendo significar en última instancia que el acto hubiera sido notifi-
 Derecho Administrativo – Unidad I
cado al interesado. Es decir, se requiere que el acto se perfeccione técnica-
mente con la notificación y produzca consecuentemente efectos jurídicos.
d) Que no haya ley que autorice su revocación: Una ley puede válida-
mente modificar el status creado al amparo del acto administrativo. Debe
tratarse de una ley (en sentido formal) de orden público y que expresamente
autorice la revocación, y , por analogía con la expropiación, se deberá in-
demnizar al particular.
5) Excepciones a la revocabilidad del acto nulo: El art. 17 LNPA consagra
la revocabilidad del acto nulo, no obstante lo cual, agrega que “si el acto
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos
.C
aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.
Dos son los puntos a aclarar respecto de la redacción de este artículo: en
primer lugar, que se trate de “derechos subjetivos que se estén cumpliendo”,
anteriormente, con términos ciertamente equívocos, el artículo hablaba de
DD
“prestaciones en vías de cumplimiento”, entendiéndose que la norma pone
como única condición que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a
ejecutarse; y en segundo lugar al manifestar que debe tratarse de un “acto
firme y consentido”.
Respecto de este último requisito, se dice que el acto es “firme” cuando,
notificado, se venció el plazo legal para impugnarlo en sede administrativa o
LA
judicial. Es “consentido” cuando antes de vencer ese término se lo cumple o
el interesado presenta un escrito en el cual declara su aceptación. Otros au-
tores sostienen que no tiene coherencia introducirlo para la estabilidad de
los actos irregulares. Basta a su criterio que el acto esté notificado al intere-
sado.
FI
La LPA Mendoza, establece que el acto administrativo regular que crea,
reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede
administrativa una vez que ha sido notificado al interesado.
6) Excepciones a la estabilidad del acto administrativo regular
a) Según la LNPA: El art. 18 establece varias excepciones a la regla de es-
tabilidad del acto administrativo regular:
1) Connivencia dolosa: La norma requiere que “el interesado hubiere co-
nocido el vicio”. Cabe entender que no basta el mero conocimiento, sino que
se requiere específicamente connivencia dolosa entre el funcionario y el par-
ticular, con relación a la emisión del acto de cuya revocación se trata. Se re-
56
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
quiere una conducta carente de buena fe en el particular, que advirtió el
vicio y no lo comunicó a la Administración.
2) Revocación en favor del interesado: Señala el artículo que la revoca-
ción, modificación o sustitución del acto favorezca al interesado, pero con
OM
una condición limitativa: sin causar perjuicio a terceos. No debe tratarse de
cualquier perjuicio, sino que exceda el marco de lo tolerable.
3) Revocación de actos precarios: Ciertos actos confieren derechos que
en forma expresa o implícita se otorgan a título precario. Esta precariedad
hace procedente la revocación, la que de todos modos no puede ser intem-
pestiva o arbitraria.
4) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia: Para revocar un acto
estable, amparado en este supuesto excepcional, la norma requiere que se
indemnice al administrado de los perjuicios que la revocación le cause.
b) Según la LPA Mendoza: El art. 97 establece: “El principio de la irrevo-
cabilidad no es aplicable:
a) cuando se trate de extinguir o alterar el acto en beneficio del interesado.
b) cuando se revoque por razones de oportunidad un permiso de uso del
dominio público, o un derecho que ha sido otorgado expresa y válidamente a
titulo precario”.
F) Impugnabilidad el acto adminstrativo: si se le reconoce al acto admi-
nistrativo presunción de legitimidad, exigibilidad e incluso ejecutoriedad en
algunos casos, esas potestades veden ir acompañadas de los medios para
que el individuo pueda cuestionar eficazmente la validez o el mérito del acto
que lo perjudica. La impugnabilidad integra la garantía del debido proceso
que consagra el art. 18 CN, la posibilidad de defensa frente a actos que lesio-
nan la persona o los derechos del administrado.
La impugnación puede ser administrativa, por medio de los recursos, re-
clamaciones y denuncias que prevén y regulan las leyes de procedimiento
administrativo; o judicial, por las acciones y recursos propios del proceso
administrativo.
A su vez, respecto del alcance de la revisión, la impugnabilidad adminis-
trativa procede tanto por razones de legitimidad, comprendiendo no sólo el
control del ejercicio de las facultades regladas, sino también de los límites de
las facultades discrecionales.
G) Condición de instrumento público: Hay quienes sostienen que, como
consecuencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo, el ins-
trumento probatorio de los actos administrativos es un instrumento público.
 Derecho Administrativo – Unidad I

La instrumentalidad pública del acto certifica su otorgamiento, pero no im-

plica la legitimidad del contenido del acto.
Para otros autores, en cambio, no existe relación entre presunción de le-
gitimidad del acto e instrumentalidad pública de él, instrumentalidad que a

OM
su vez es muy discutible. Tal carácter no surge del Código Civil, y aun admi-
tiéndolo, su efecto es el de hacer plena fe del otorgamiento y fecha del ins-
trumento, pero no de su contenido.

.C
DD
LA
FI


57
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD V
1.- TEORÍA DE LA INVALIDEZ
A) Consideraciones generales: El acto administrativo debe satisfacer to-
dos los requisitos relativos al objeto competencia, voluntad y forma y produ-
cirse con arreglo a las normas que regulan el procedimiento administrativo.
Consecuentemente, los vicios son aquellas fallas o defectos con que el ato
aparece en el mundo del derecho. A su vez, esos vicios o irregularidades
afectan al acto en la medida o magnitud del requisito concretamente violado.
Ahora bien, la teoría de la invalidez administrativa debe explicar cuáles son
las consecuencias jurídicas que habrán de asignarse a esos vicios o defectos.
.C
La gravedad de las consecuencias se mide por la lesión que produce el ac-
to administrativo en los intereses de los afectados y en el orden público y
jurídico estatal, dando lugar a distintas categorías de consecuencias jurídicas
aplicables a los actos según el vicio de que adolezcan.
DD
B) Distintas clasificaciones existentes en el derecho argentino: Estas cla-
sificaciones pueden agruparse en dos tesis: una que llama de la “tripartición”
(LPA Mendoza) y otra de la “bipartición” (LNPA). Por la primera, la invalidez
del acto jurídico responde a tres supuestos: inexistencia, nulidad y anulabili-
dad; mientras que para la segunda hay dos categorías de nulidad: absoluta o
relativa y actos nulos o anulables.
LA
Sin embargo, para algunos autores la denominación bajo la cual se agru-
pan las consecuencias que se derivan de un vicio no es esencial; lo verdade-
ramente importante es determinar cuáles son esas consecuencias.
C) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
1) Postura hasta 1941: La jurisprudencia de esta postura fue construida
FI
en base a las disposiciones del art. 1037 del Código Civil, es decir, que la teo-
ría de la invalidez administrativa se construye por las disposiciones del C.C.,
es una creación de los jueces, o sea, una creación jurisprudencial, ya que en
esos años (1941) la única herramienta que tenía el juez para resolver era el
C.C.
2) Postura del fallo “Los Lagos SA Ganadera c/ Gobierno Nacional”: En
esta caso se planteó la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo que decla-
raba caducas unas ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del ac-
tor en el dominio. En ese juicio el procurador fiscal planteó la excepción de
prescripción, fundada en los arts. 4023 y 4030 del Código Civil.
58
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
La Corte estimó esencial determinar cuál era la naturaleza o tipo de inva-
lidez que afectaba el acto administrativo que disponía la caducidad de esas
ventas. Consagra así una doctrina fundamental para distinguir la “nulidad
absoluta” de la “nulidad relativa”, particularizando sus consecuencias:
OM
a) Aplicación analógica, no subsidiaria, de las reglas del Código Civil (art.
1037 y ss.) a las nulidades administrativas, con las diferencias lógicas impues-
tas por la naturaleza de la actividad administrativa.
b) En el derecho administrativo existen causas generales de invalidez, que
corresponden al tipo de nulidad absoluta, aun cuando su declaración sólo
puedan pedirla los interesados.
c) en el derecho civil la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de
oficio por el juez, aun sin petición de parte, cuando el vicio aparece manifies-
to en el acto; al contrario, en el supuesto de actos anulables, cuando se re-
quiere una investigación de hecho, en la medida en que la nulidad no es ma-
nifiesta, es menester realizar esa investigación previa, a los efectos de com-
probar el verdadero carácter de la nulidad. Ello no impide que una vez com-
probado el carácter de la nulidad, ésta sea de tal entidad que pueda decla-
rársela como absoluta.
d) Los actos administrativos tienen presunción de legitimidad, por lo que:
1) La nulidad debe ser alegada y probada en juicio, siendo necesaria la
investigación de hecho referida precedentemente;
2) Los jueces no pueden declarar de oficio la nulidad de un acto admi-
nistrativo, ya que por el principio de la división de poderes debe mante-
nerse el equilibrio entre los órganos del poder, el que aparecería vulnera-
do si se le reconociera tal facultad a los jueces respecto de los actos emi-
tidos por el Poder Ejecutivo.
e) En derecho administrativo se reconoce la existencia de nulidades abso-
lutas y relativas, si bien no se aplican literalmente los preceptos del Código
Civil.
f) Las consecuencias de la categoría de nulidad absoluta que la Corte de-
terminó son las siguientes:
1) El acto no es susceptible de saneamiento;
2) No se prescribe acción para perseguir su nulidad.
3) Postura del fallo “Pustelnik, Carlos Arnoldo y Otros s/ Resolución Del
Intendente Municipal s/ Recurso Contencioso-administrativo”: En este fallo
la Corte resuelve que la distinción entre actos nulos y anulables, consagrada
en el derecho civil, constituye un principio general del derecho, no suscepti-
 Derecho Administrativo – Unidad I
ble de ser aplicado o entendido de manera diversa en el derecho administra-
tivo.
La Corte expresa, así, que “la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegi-
timidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario
investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurí-
dico”.
De este fallo se desprende que en derecho administrativo, al igual que en
derecho civil se reconoce la existencia de una categoría de actos carentes de
presunción de validez o legitimidad (la legitimidad aparece patente y mani-
fiesta), son irregulares y específicamente el art. 14 LNPA los denomina nulos.
Mientras que hay otros, regulares, que aunque con vicios, ostentan una apa-
.C
riencia de legalidad y, por tanto, son anulables, y no nulos.
4) Efectos de la declaración de invalidez: Los vicios determinan una serie
de consecuencias relacionadas con la validez (y eficacia) del acto. Esas conse-
cuencias se las puede agrupar en distintas categorías:
DD
1) Para Gordillo: las consecuencias son:
a) Si el vicio es leve o muy leve, el acto es válido;
b) Si el vicio es grave (leve, según la LPA), el acto es anulable,
c) Si el vicio es muy grave (grave, según la LPA), el acto es nulo;
d) Si el vicio es grosero (muy grave, según la LPA), el acto es inexisten-
te;
LA
2) Inexistencia: Esta categoría no está contemplada expresamente en la
norma positiva nacional, aunque sí lo está en otras leyes provinciales (LPA
Mendoza), y ha sido admitida tanto jurisprudencialmente como por un gran
sector de la doctrina. El acto inexistente se caracteriza porque:
a) No se considera regular;
FI
b) Carece de presunción de legitimidad y ejecutividad;
c) Los particulares no están obligados a cumplirlo y los agentes públi-
cos tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo;
d) La declaración de inexistencia produce efectos retroactivos (ex
tunc);
e) La acción para impugnarlo judicialmente es imprescriptible;
f) En sede judicial procede de oficio la declaración de inexistencia.
3) Nulidad: Se debe diferenciar:
a) Régimen de la LNPA: El régimen jurídico de los actos nulos como tipo
específico de invalidez es el siguiente:
1) Se considera irregular;
59
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Sólo en principio tiene presunción de legitimidad y ejecutividad;
2)
A pesar de ser irregular y en cuanto declare derechos subjetivos y
3)
haya sido notificado, los agentes públicos y los particulares tiene la obli-
gación de ejecutarlo y cumplirlo;
OM
4) Si declara derechos subjetivos que se estén cumpliendo sólo puede
impugnarse judicialmente, prescribiendo a los 10 años la acción para im-
pugnarlo, en tanto los ordenamientos jurídicos provinciales no establez-
can plazos distintos (el CPA Mendoza, en su art. 19, establece un plazo de
5 años.
5) En caso de no declarar derechos subjetivos se puede disponer su
nulidad en sede administrativa;
6) La declaración de nulidad produce efectos retroactivos;
7) En sede judicial no procede de oficio la declaración de nulidad.
b) Régimen de la LPA Mendoza: el art. 75 establece que el acto nulo:
1) Se considera regular;
2) Tiene presunción de legitimidad y ejecutividad;
3) Los agentes estatales, como los particulares, tiene obligación de
cumplirlo;
4) En sede judicial no procede su anulación de oficio;
5) Su extinción produce efectos retroactivos (ex tunc).
4) Anulabilidad: Los principios que caracterizan este tipo de invalidez es-
tán previstos en la LNPA y también en la LPA Mendoza. El acto anulable se
caracteriza:
dad;
a) Se considera regular, tiene presunción de legitimidad y ejecutivi-
b) Los agentes públicos y los particulares tienen la obligación de ejecu-
tarlo y cumplirlo;
c) La declaración de nulidad produce efectos sólo para el futuro (ex
tunc);
d) La acción para impugnarlo judicialmente prescribe a los 2 años
siempre que los demás ordenamientos jurídicos provinciales no establez-
can otros plazos;
e) En sede judicial no procede de oficio la declaración de nulidad.
D) Vicios del acto
1) Noción: El acto administrativo tiene que satisfacer todos los requisitos
relativos al objeto (causa), competencia, voluntad (finalidad, procedimiento,
 Derecho Administrativo – Unidad I
motivación), forma y producirse con arreglo a las normas que regulan el pro-
cedimiento administrativo.
Así, cuando en el dictad de un acto administrativo se ha excluido o in-
cumplido total o parcialmente alguno de sus elementos esenciales, se dice
que está viciado. En este orden de ideas, se define a los vicios como aquellas
faltas o defectos con que el acto aparece en el mundo del derecho y que,
según el ordenamiento jurídico vigente, lesionan su validez; o también como
el irregular cumplimiento o el incumplimiento de algún requisito exigido por
el orden jurídico para el acto administrativo.
La determinación de estos vicios guarda estrecha relación con la teoría de
la invalidez del acto administrativo, ya que la invalidez (nulidad, anulabilidad
.C
e inexistencia) es la consecuencia jurídica de la gravedad del vicio del acto
administrativo.
2) Calificación: Mientras que cierta doctrina y legislación procedimental
en el orden provincial adoptan una clasificación de los vicios del acto admi-
DD
nistrativo; la LNPA, al contario, establece un sistema de invalidez.
La LNPA, con una concepción bipartita, establece en el art. 14 las causales
de nulidad; la norma predetermina en la nulidad, las situaciones de hecho
que infraccionan el orden jurídico e invalidan el acto en forma absoluta e
insanable. En este sentido, la categoría de actos nulos es siempre excepcio-
nal y limitada a casos determinados.
LA
En relación a los actos anulables, la ley no predetermina casuísticamente
los vicios, sino que estatuye un principio general y abierto para que la autori-
dad competente en la situación concreta determine la gravedad de la irregu-
laridad, omisión o vicio, siempre que éstos no lleguen a impedir la existencia
de alguno de los elementos. En este último supuesto, la entidad del vicio
FI
quedará atrapada en lo previsto en el art. 14. En caso de duda, debe estatuir-
se que el acto administrativo es sólo anulable y que los nulos, excepcionales
y limitados, se interpretan restrictivamente.
Ahora bien, conforme cierta doctrina y ordenamientos provinciales califi-
can a los vicios del acto administrativo teniendo en cuenta su gravedad; es
decir, la magnitud de la trasgresión al orden jurídico.
Hay que advertir que, para aquellos autores que hablan de “acto perfec-
to”, la validez y la eficacia son categorías autónomas, por lo que el vicio pue-
de producir su efecto en relación a ambas.
Por otro lado, la legislación administrativa no ha podido prever ni enun-
ciar sistemáticamente todos los vicios que pueden afectar a un acto. La auto-
60
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
ridad administrativa puede declarar la existencia de otros vicios, además de
los calificados legalmente; por excepción, podrá apartarse de la calificación
legal, mediante resolución fundada que justifique las circunstancias particu-
lares del caso; por ello se dice que la enumeración legal no es taxativa ni la
OM
calificación es rígida.
3) Clasificación de los vicios
a) Vicios del objeto
1) Objeto prohibido: La prohibición del objeto se toma en sentido de ob-
jeto ilícito, es decir, jurídicamente imposible. Se comprenden aquí todos los
actos constitutivos de delitos, así como también todos los casos en que el
objeto del acto resulta lesivo de los derechos individuales de los habitantes.
En cuanto a su calificación legal el vicio puede ser muy grave o grosero, se-
gún el caso.
2) Objeto violatorio de facultades regladas: Para que este tipo de vicios
se configure es necesario que existe una facultad reglada de la Administra-
ción: una norma que haya predeterminado concretamente lo que debía ha-
cer el administrador. Así, existiendo facultad reglada, el objeto del acto pue-
de:
a) Estar autorizado, pero para circunstancias de hecho diversas;
b) Ser diverso del requerido o autorizado por la ley.
El vicio en el objeto por violación de facultades regladas puede ser califi-
cado como muy grave o grosero.
3) Imprecisión u oscuridad: El objeto del acto debe ser cierto. Por ello, la
falta de certeza, la imprecisión o indeterminación, o la oscuridad vician el
objeto del acto. La oscuridad debe ser insanable o insuperable; es decir, que
realizando un razonable esfuerzo de interpretación no sea posible encontrar
el sentido del acto. La imprecisión u oscuridad insalvable vician groseramente
al acto.
4) Imposibilidad de hecho: Respecto de la imposibilidad del hecho del ob-
jeto del acto, ella puede producirse en tres supuestos:
a) Por falta de sustrato personal (sanción a una persona fallecida);
b) Por falta de sustrato material (ejecución imposible);
c) Por falta de sustrato jurídico (revocación de un acto ya anulado).
Normalmente el vicio en el objeto por imposibilidad de hecho es grosero,
aunque en algunos casos puede ser considerado muy grave.
5) Irrazonabilidad del objeto: La arbitrariedad tiene su antítesis en la ra-
zonabilidad. El principio de razonabilidad tiene base en al art. 28 CN. Toda
 Derecho Administrativo – Unidad I
actividad del Estado, también la administrativa, debe ser razonable, y lo no
razonable excede lo constitucional. Lo razonable es lo justo, lo proporciona-
do, lo equitativo, por oposición a lo irrazonable, que es lo injusto o arbitrario.
Por más que un funcionario tenga para actuar un margen de discreciona-
lidad, eso no significa que pueda comportarse arbitrariamente. En el ejercicio
de facultades discrecionales hay ciertos límites jurídicos elásticos que el fun-
cionario no debe viola. El vicio de irrazonabilidad es considerado como muy
grave o grosero, según el caso, y puede darse en los siguientes supuestos:
a) La contradicción del acto: El acto explica y fundamenta una solución en
los considerandos y adopta la contraria en la parte resolutiva; o cuando en su
propio articulado enuncia decisiones o proposiciones antitéticas.
.C
b) La falta de proporcionalidad: Entre los medios que el acto adopta y los
fines que persigue la ley. Es un vicio del objeto, sin perjuicio de que pueda
también aparecer como vicio de la voluntad. Hay desproporcionalidad si, por
ej.: para preservar el orden durante el estado de sitio, se dispusiera la deten-
DD
ción de todos sus habitantes.
c) La absurdidad del objeto: Es absurdo todo acto contrario a las reglas de
la lógica o que resulta de razonamientos falsos. Por otro lado, lo absurdo no
necesariamente debe ser risible o ridículo; sino que puede revestir una apa-
riencia externa de seriedad y racionalidad, y no por ello, el acto deja de estar
viciado.
LA
6) Inmoralidad del objeto: La doctrina es conteste en que la inmoralidad
del objeto también vicia el acto; como, por ejemplo, un acto que desconocie-
ra esencialmente la dignidad de la persona humana. Este vicio del acto admi-
nistrativo es calificado como muy grave.
b) Vicios de la competencia
FI
1) En razón del grado: El acto puede estar viciado de incompetencia en
razón del grado de dos supuestos esenciales:
a) Competencia ilegítimamente conferida: Este problema se produce, en
materia de descentralización y delegación, cuando se discute si la descentra-
lización debe hacerse por ley o por decreto. La descentralización debe ser
autorizada legalmente, aun cuando el Poder Ejecutivo pueda tener faculta-
des integrativas de la ley.
Respecto de la delegación no cabe duda de que ella es posible cuando la
ley la autoriza. La calificación del vicio dependerá de la apariencia de legiti-
midad de la competencia delegada o descentralizada y puede ser leve, grave
e incluso grosero, según el caso.
61
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
b) Exceso del órgano en ejercicio de una competencia legítimamente
conferida: Este supuesto se configura cuando un órgano inferior ejerce com-
petencia propia del superior o el superior ejerce competencia que corres-
ponde al inferior, cuando la avocación no es admisible. El vicio puede ser
OM
calificado como grave o muy grave.
2) En razón de la materia: Hay incompetencia en razón de la materia
cuando la Administración adopta decisiones que sólo pueden ser tomadas
por el órgano judicial; o dicta resoluciones que sólo pueden ser resueltas pro
el Congreso, en cuyo caso el vicio puede ser calificado como muy grave o
grosero.
Puede ser también que un órgano administrativo decida respecto a mate-
rias administrativas decida respecto a materias administrativas de otros ór-
ganos. En este caso el vicio será grave o muy grave según las circunstancias.
3) En razón del territorio: Cunado se excede el ámbito espacial de ejerci-
cio legítimo de la competencia se configura un supuesto de incompetencia
en razón del territorio y el vicio será calificado como muy grave o grosero
según el caso.
4) En razón del tiempo: Se refiere a los casos en que un órgano tiene fa-
cultades conferidas sólo durante un periodo determinado. A efectos de de-
terminar si el acto está o no viciado, habrá de atenderse al tipo de plazo y a
la finalidad por él perseguida: teniendo en cuanta si dicho plazo es el límite al
ejercicio de potestades administrativas, su transgresión vicia el acto; si, en
cambio, el plazo es en favor del administrado, el acto es válido, sin perjuicio
de la responsabilidad del agente. Respecto de la calificación del vicio, será
considerado como muy grave o grosero atendiendo a las particularidades del
caso concreto.
c) Vicios de la voluntad
1) Vicios de tipo objetivo
a) en el origen de la voluntad: La voluntad está viciada en su origen cuan-
do procede de un usurpador o de un funcionario de hecho.
1) Funcionario de hecho: Es el que ostenta el cargo ya sea en virtud de un
nombramiento irregular, o estando suspendido en sus funciones o cuando ya
ha caducado su designación. Se caracteriza por estar investido de una apa-
riencia de legitimidad, que hace que el acto dictado por él sea considerado
válido si los administrados actuaron en connivencia.
2) Usurpador: Es el que asume la función sin título alguno, regular o irre-
gular. Se caracteriza por carecer de esa apariencia de legitimidad que encon-
 Derecho Administrativo – Unidad I
tramos en el funcionario de hecho. En los actos dictados por un usurpador la
voluntad está viciada en forma grosera.
b) De la voluntad previos a la emisión del acto: Está viciada la voluntad
previa a la emisión cuando no se han respetado o cumplido los trámites y
formalidades sustanciales exigidas, expresa o implícitamente, por el ordena-
miento positivo.
1) Violación de la garantía de la defensa en juicio: Cuando o se han res-
petado los principios fundamentales de la garantía de la defensa en juicio,
esto es: derecho a ser oído, derecho a ofrecer y producir prueba y derecho a
una resolución fundada no se ha preparado la voluntad en la forma prevista
por el ordenamiento jurídico. A veces la jurisprudencia ha calificado este
.C
vicio como grave y otras como muy grave.
2) Ausencia de dictamen o trámite sustancial: cuando se omite algún
trámite o consulta sustancial exigida por ley, o se omite el dictamen jurídico
en la decisión de un recurso; el acto está viciado en la voluntad previa y el
DD
vicio es muy grave.
c) La emisión de la voluntad: Estos vicios se refieren a la producción o
formulación de la o las voluntades que emite el acto.
1) Actos simples dictados por órganos colegiados: la emisión de la volun-
tad de un órgano colegiado exige el cumplimiento de ciertos requisitos refe-
ridos a sesión, quórum y deliberación. La falta de quórum o la falta de sesión
LA
vicia el acto y el vicio podrá ser calificado como muy grave o grosero según el
caso. La falta de deliberación se considera, en cambio, vicio grave.
2) Actos complejos: La ausencia o defecto grave de una de las voluntades
que concurren al acto lo vician en su totalidad. Si en el acto hay una voluntad
preponderante, los vicios que la afecten se trasladan en un todo al acto
FI
complejo.
En la voluntad subordinada, en cambio, no se trasladan con igual fuerza al
acto complejo. Si las voluntades son iguales, el vicio de cualquiera de ellas se
traslada enteramente al acto. Respecto de la calificación del vicio, ella habrá
de determinarse según la magnitud de la violación al orden jurídico en el
caso concreto.
3) Autorización: Los actos que requieren previa autorización, y se dictan
sin ella, están viciados en la voluntad en la emisión del acto y el vicio es muy
grave. No es admisible la confirmación del acto mediante una autorización a
posteriori, dado que ello importaría desvirtuar el sentido de la exigencia legal.
62
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
4) Aprobación: Un acto que con posterioridad a su emisión requiere la
aprobación de otra autoridad, no produce efectos jurídicos si dicha aproba-
ción no se produce. Si dicho acto es ejecutado a pesar de ello, está viciado y
el vicio es calificado como muy grave.
OM
2) Vicios de tipo subjetivo
a) Desviación de poder: Este vicio se configura cuando el funcionario per-
sigue con el dictado del acto una finalidad distinta de la prevista por la ley. Si
el administrador, que tiene su competencia restringida a lo que la ley deter-
mina, se aparte de la finalidad prevista por ella, incurre en una conducta
antijurídica.
El vicio de desviación de poder, cuya calificación es de muy grave, ostenta
una gran dificultad probatoria, no obstante lo cual se puede acreditar por
medio de prueba documental, testimonial, e indiciaria que permita presupo-
ner una finalidad desviada.
Tres son los supuestos de desviación de poder:
1) Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal;
2) Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un ter-
cero o grupo de terceros;
3) Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la Administración.
b) Arbitrariedad: En este caso, es un vicio de tipo subjetivo, ya que el ad-
ministrador prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba, o razona falsa-
mente, con lo cual el acto se funda en su sola voluntad, veleidad o capricho
personal.
Conviene tener presente que si bien el vicio es de tipo subjetivo, su apre-
ciación es objetiva; el funcionario se aparta de lo determinado por la razón y
el derecho. Su calificación es de muy grave.
Hay arbitrariedad en la voluntad en los siguientes casos:
1) Actos que omiten decidir: el acto no resuelve puntos oportunamen-
te propuestos por el recurrente y comprendidos en el expediente, que
además son conducentes a la solución del caso.
2) Decisiones que prescinden de los hechos: el acto desconoce hechos
acreditados en el expediente, o se funda en hechos o pruebas inexistentes
o carece de una situación de hecho que lo justifique.
3) Actos que prescinden de toda fundamentación normativa seria, o
incurren en error de derecho: la falta de fundamento jurídico debe tener
cierta envergadura para que invalide el acto; el requisito de la motivación
suficiente abarca tanto a los hechos como al derecho aplicable; es más
 Derecho Administrativo – Unidad I
importante la motivación fáctica que la jurídica, ya que esta última es más
fácilmente suplible por el intérprete o destinatario del acto.
En este sentido se aplican los principios elaborados por la Corte Su-
prema en materia de sentencia arbitraria, en cuanto a la invalidación de
actos, en los supuestos de falta de fundamentación normativa seria o co-
misión de error de derecho.
4) Actos ilógicamente motivados: un acto fundado en razonamientos
falsos, o que no tienen relación con los fundamentos del recurso.
c) Error: El error debe ser esencial, es decir versar sobre un aspecto im-
portante del acto, y en virtud de él la voluntad de la Administración debe
resultar excluida. Si reviste estas características el vicio es muy grave, de lo
.C
contrario, puede ser leve o grave, según las circunstancias.
En el llamado error de derecho no hay vicio en la voluntad, puesto que el
administrador, aunque erróneamente, ha dictado el acto que quería dictar.
En su lugar podría haber vicio de arbitrariedad en el objeto, por dictar un
DD
acto contrario a la ley, pero no en la voluntad. La distinción es importante
porque la calificación del vicio es diferente y, por tanto, son también diferen-
tes las consecuencias que acarrea.
Si fuera vicio de error, el acto sería anulable, vicio grave; en cambio, sien-
do el vicio en el objeto el acto es nulo o inexistente, vicio muy grave o grose-
ro.
LA
d) Dolo: La LNPA caracteriza este supuesto como aquel acto que tiene
como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos. Sin embargo,
pueden darse otros supuestos, además del previsto por la norma.
Puede haber dolo del administrado, que debe ser previo a la emisión del
acto y determinante para la adopción de la decisión; puede haber dolo del
FI
funcionario y hasta connivencia dolosa entre funcionario y administrado,
producto de soborno o cohecho.
En general, la jurisprudencia ha considerado estos vicios como graves,
salvo en el caso de connivencia dolosa, donde la trascendencia del vicio es
mucho mayor y, por tanto, su calificación es de muy grave.
e) Violencia o intimidación: Puede ser que la violencia la ejerza el admi-
nistrador forzando un asentimiento expreso o implícito del acto por parte del
administrado, en el caso en que tal asentimiento sea condición de validez del
acto; o el administrado sobre el agente que ha de emitir el acto. El vicio es
tenido normalmente como grave.
63
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
f) Simulación: La simulación absoluta constituye un vicio muy grave de la
voluntad y se da generalmente para desvirtuar u obviar alguna norma legal.
La calificación de este vicio se justifica si tenemos en cuenta el carácter de
instrumento público del acto administrativo. Sería incoherente atribuir dicho
OM
carácter al acto y simultáneamente permitir la simulación de él, sin la sanción
de nulidad que apareja calificar este vicio como muy grave.
d) Vicios de forma: Los defectos de forma normalmente determinan la
anulabilidad del acto (vicios leves o graves), porque su naturaleza es estric-
tamente instrumental.
1) Defectos de la declaración
a) Forma escrita: En cuanto a los requisitos que exige la forma escrita del
acto administrativo se puede manifestar:
1) La falta de fecha puede ser subsanada por la notificación del acto,
teniéndose por fecha la de su notificación, y en cuyo caso el acto es válido.
Sin embargo, hay casos en que la fecha es necesaria para determinar si no
se ha excedido el límite temporal de una competencia o para determinar
si se han cumplido los requisitos de sesión y quórum de los órganos cole-
giados; en cuyo caso, el vicio puede llegar a ser calificado como muy grave.
2) La falta de mención del órgano del cual emana el acto, si no puede
determinarse de ninguna manera, constituye un vicio muy grave y hasta
grosero en la forma del acto.
3) La falta de firma es un vicio grosero, ya que la firma acredita que la
voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que el acto indica.
b) Otras formas de instrumentación: si la forma verbal es improcedente
el vicio es considerado como muy grave o grosero, según el caso; al igual que
si se utilizan signos no convencionales.
c) Motivación: Por regla general la falta de motivación o la motivación in-
suficiente de acto es un vicio muy grave que apareja su nulidad, puesto que
no constituye solamente un vicio de forma sino también, y principalmente,
de arbitrariedad. Excepcionalmente puede sanearse su omisión en forma
ulterior, siempre que ella sea suficientemente desarrollada y razonada.
2) Vicios relativos a la forma de publicidad: El acto administrativo es
aquel que produce efectos jurídicos inmediatos, los que surgen recién a par-
tir de que aquél sea dado a publicidad del acto afecta a su validez, por ser la
publicidad un elemento del acto mismo (forma).
 Derecho Administrativo – Unidad I
El acto no produce efectos jurídicos hasta que haya sido notificado y, por
tanto, no es acto administrativo, tal y como se ha definido, como como pro-
ductor de efectos jurídicos inmediatos.
E) Nulidades civiles y administrativas
1) Diferencias generales y específicas
a) Diferencias generales: Conforme a lo manifestado, habría una teoría de
las nulidades o de la invalidez, que si bien se desprende de los conceptos del
Código Civil, es propia del derecho administrativo. Las diferencias generales
entre ambos sistemas de nulidades son:
1) Carácter de la nulidad: en el derecho civil la nulidad se concibe como
una sanción por la ausencia o alteración de un elemento constitutivo del acto,
.C
mientras que en el derecho administrativo la nulidad deriva fundamental-
mente de la imposibilidad del acto de integrarse al ordenamiento jurídico.
Hay una violación objetiva de principios jurídicos.
2) Órganos que la declara: En derecho civil es siempre declarada por el
DD
órgano judicial, mientras que en derecho administrativo puede serlo por
órgano administrativo o judicial.
3) Carácter expreso o implícito de la regulación: en materia civil los vicios
están en su mayor parte expresamente contemplados en el Código Civil. Tie-
nen un carácter estático y permanente. En materia administrativa, en cambio,
usualmente o están explícitamente contemplados. Existe un mayor margen
LA
de interpretación que hace al sistema más dinámico y mutable.
4) Fuente normativa: Las normas que determinan los vicios del acto jurí-
dico están enunciadas en el Código Civil y en las leyes civiles complementa-
rias. Las fuentes de los vicios del acto administrativo, en cambio, son múlti-
ples y están más dispersas, pudiendo ser constitucionales, legales o regla-
FI
mentarias.
5) Posibilidad de alegar su propia torpeza: Mientras que en derecho pri-
vado no se puede alegar la propia torpeza, en derecho administrativo la Ad-
ministración puede y debe hacerlo, revocando los actos ilegítimos que haya
dictado, en tanto no se haya declarado un derecho subjetivo y el acto esté
notificado (estabilidad del acto administrativo).
6) Finalidad que persiguen: las nulidades civiles tienden a custodiar la vo-
luntad de las partes, mientras que las administrativas buscan primordialmen-
te, restablecer la vigencia objetiva del orden jurídico.
b) Diferencias específicas: Dada las diferencias generales esbozadas en el
punto anterior; en materia civil se distingue entre actos nulos y anulables y
64
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
nulidades absolutas y relativas; distinciones respecto de las cuales existen
también diferencias en materia administrativa.
1) Con los actos nulos y anulables: Sólo esta distinción, referida al carác-
ter manifiesto o del vicio, se asemeja en parte a la administrativa, asignándo-
OM
se según el caso dos tipos de consecuencias jurídicas: unas más graves (im-
prescriptibilidad, inconfirmabilidad, efecto retroactivo, etc.) y otras más leves
(prescriptibilidad, efectos para el futuro, posibilidad de sanear el vicio, etc.).
2) Con las nulidades absolutas y relativas: Respecto de esta distinción no
hay una correspondencia son las nulidades administrativas. La distinción se
basa en nuestro Código Civil en lo siguiente:
a) Las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio y las relati-
vas requieren petición de parte. El acto administrativo, aun viciado de nu-
lidad, no puede ser anulado de oficio en sede judicial; sí en sede adminis-
trativa, en tanto no se viole la estabilidad del acto.
b) La nulidad absoluta puede pedirla todos los que tengan interés en
hacerlo o el Ministerio Público en el solo interés de la ley; mientras que la
relativa sólo pueden alegarla aquellos en cuyo beneficio la hayan estable-
cido las leyes. En materia administrativa el impugnante debe tener un de-
recho subjetivo o interés legítimo y la administración siempre puede pedir
la anulación de sus propios actos ante la justicia.
c) La nulidad absoluta no es confirmable, mientras que la relativa sí. Si
bien algunos actos pueden ser saneados, este sólo aspecto no es suficien-
te para sustentar esta distinción como categoría útil en materia adminis-
trativa.
2) La invalidez en la ley 19.549: La LNPA utiliza en su redacción las si-
guientes expresiones: “acto nulo”, “acto anulable” y “nulidad absoluta e in-
sanable”. En cuanto a esta calificación de la nulidad como absoluta, se debe
entender que la norma administrativa no lo hace en el sentido o con el alcan-
ce de la norma del Código Civil, sino que a lo que ella apunta es al carácter
manifiesto y evidente del vicio; reforzando este criterio, la expresa incorpo-
ración en su texto de la calificación o categoría de acto regular para los actos
administrativos válidos y anulables y la de irregular para los actos administra-
tivos nulos.
En conclusión, a los efectos de nuestra legislación nacional y dejando a un
lado por el momento el caso de la inexistencia, encontramos dos tipos de
invalidez del acto administrativo: los actos nulos y los anulables.
 Derecho Administrativo – Unidad I
F) La inexistencia del acto administrativo: La “inexistencia” es una noción
conceptual que se aplica a aquellos supuestos en que existe una conducta
que no podemos llamar “acto administrativo”, ni siquiera nulo. A este “no
acto administrativo” se lo llama “acto administrativo inexistente” o “vías de
hecho de la Administración”.
Para algunos autores, la categoría del acto administrativo inexistente se
subsume en la noción de vías de hecho, de la cual es una especie; por lo que
ella es inútil en derecho administrativo como categoría autónoma dentro de
la teoría de las nulidades.
La ley adopta una división bipartita de los vicios; ha tenido por suficiente
el prever dos categorías de ello (de menor o mayor gravedad), estableciendo
.C
concordantemente una clasificación también bipartita de las sanciones: nuli-
dad y anulabilidad.
Sin embargo, otros autores estiman que a pesar de no estar prevista por
la LNPA, ella es una categoría lógico-jurídica de todos modos aplicables.
DD
Por su parte, una tercera postura, comentando la LPA Mendoza que con-
sagra esta categoría, señala que la denominación de actos jurídicamente
“inexistentes” no debe llevar a confusión por su significado semántico, sino
que hay que atenerse al conjunto de consecuencias jurídicas que para tal
definición la legislación le asigne.
Ahora bien, a este “acto inexistente” que presenta caracteres externos
LA
que podrían llevar a pensar que se trata de un acto administrativo, no se le
deben aplicar las consecuencias jurídicas propias de los actos administrativos,
sino que corresponde tratarlo como un no-acto administrativo; con las con-
secuencias señaladas anteriormente.
En cuanto a los ejemplos de acto administrativo inexistente se menciona,
FI
entre otros, los casos de actos que emanan de un usurpador, o actos en los
cuales el órgano no ha tenido la voluntad evidente de producir un efecto
jurídico; o actos en que el órgano actúa con evidente y grosera incompeten-
cia, etc.
Por último, al efectuarse una crítica a la teoría del acto inexistente como
“categoría de invalidez”, no está de acuerdo con la posibilidad de que la vía
de hecho administrativa pueda derivarse de la irregularidad que ostentan
ciertos actos administrativos que constituyen su base, es decir, no del com-
portamiento material sino del acto administrativo que se ejecuta.
Esto es porque, si se está ante uno de los casos llamados de “inexistencia”,
no hay acto administrativo, por lo que la irregularidad que configura la vía de
65
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso radica la ilegitimidad
grosera del comportamiento material.
2.- MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
OM
A) Modificación del acto administrativo: Los actos administrativos anula-
bles y en algunos procedimientos administrativos provinciales los actos con
vicio leve o muy leve, son susceptibles de modificación, la que puede ser
realizada de oficio, o por petición o impugnación del interesado. La modifica-
ción tiene efectos retroactivos y se considera que el acto modificado ha care-
cido de vicios, pudiéndose proceder por distintos medios según el vicio o
irregularidad de que se trate.
1) Convalidación o saneamiento: La autoridad se halla frente a un acto
anulable puede optar por sanear el vicio, dando validez plena al acto; o ex-
tinguirlo, manteniendo la anterior validez por habilitación y dejándolo sin
ninguna validez para el futuro. Si opta por sanear el vicio, la subsanación del
defecto que portaba el acto y su correlativa validez es lo que se designa ge-
neralmente en doctrina con el nombre de saneamiento, convalidación o per-
feccionamiento.
En la terminología del art. 19 LNPA, el saneamiento es el género y la ratifi-
cación y confirmación sus especies. El saneamiento es realizado por el ór-
gano que emitió el acto o por sus superiores, dependiendo esto de la grave-
dad del vicio.
2) Ratificación: Es la confirmación por el superior de un acto viciado por-
que el órgano que lo dictó era incompetente en razón del grado, siempre que
sean admisibles en tal caso la avocación y la delegación. Sólo es admisible si
la incompetencia no es muy grave y torna sólo anulable al acto. La ratifica-
ción se asemeja a la aprobación en que ambas son posteriores al acto.
El acto sujeto a aprobación es un proyecto de acto, pues aún no produce
efectos jurídicos; el acto necesitado de ratificación es un acto que produce
efectos jurídicos, sólo que está viciado. En consecuencia, la ratificación man-
tiene los efectos ya existentes y los legitima para el futuro, mientras que la
aprobación recién hace nacer por primera vez los efectos jurídicos del acto.
3) Confirmación: La confirmación es la renuncia a oponer la nulidad por
quien puede invocarla. Ella es inaplicable como medio de saneamiento en el
derecho administrativo, dado que, si tenemos en cuenta que las nulidades
administrativas no sólo están dadas en interés de las partes, sino también en
 Derecho Administrativo – Unidad I
el interés público, la Administración tendría aún la posibilidad de extinguir o
pedir judicialmente la extinción del acto.
Ahora bien, la LNPA, adoptando una solución ecléctica, prevé la confirma-
ción del acto con otro sentido que el del derecho civil: como una especie de
saneamiento cuyo balance y concepto sólo puede explicarse sobre la base de
una noción residual, es decir, comprensivo de todas aquellas situaciones que
no puedan subsanarse por los medios específicos de la ratificación y conver-
sión.
4) Comparación entre saneamiento, ratificación y confirmación: El sa-
neamiento es la corrección de un defecto del acto, mientras que la confirma-
ción implica la renuncia a oponer un vicio, que de todos modos sigue exis-
.C
tiendo, y la ratificación es la aceptación por la autoridad competente de un
acto dictado por otra en su nombre, pero que se excedió en su competencia.
La ratificación es siempre de otro órgano; en cambio, el saneamiento
puede provenir de otro órgano o del mismo autor del acto. En el saneamien-
DD
to hay una supresión del vicio, mientras que en la ratificación no se corrige el
vicio sino que se crean condiciones para que él no sea ya oponible.
5) La conversión el acto administrativo: Este modo de modificación con-
siste en el dictado de un nuevo acto administrativo por medio del cual se
declara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto
viciado, integrándolos en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y
cláusulas afectados de invalidez.
LA
La conversión sólo procede cuando mediante ella se procura eliminar un
vicio del acto originario a través de su transformación en un acto distinto. Si
el acto inicial no está viciado, la conversión no procede. Los efectos de la
conversión son para el futuro en la parte que implica creación parcial de un
FI
nuevo acto, y en la parte que implican extinción parcial del acto serán retro-
activos, pues se refieren a un acto nulo.
La doctrina recuerda como ejemplo de conversión la designación de fun-
cionario que debía ser hecho por concurso público, sin cumplirse tal requisito.
En ese caso, la designación no es válida como nombramiento de funcionario
regular, pero puede convertirse en una designación como funcionario interi-
no, en cuyo caso adquiere validez.
B) Extinción del acto administrativo
1) Concepto y medios: Es esencial al acto administrativo la producción de
efectos jurídicos, por lo que su extinción importa la cesación definitiva de
esos efectos. Para algunos autores se distingue entre cesación de efectos y
66
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
extinción, en función de conocer o no ab initio las circunstancias que han de
producir el retiro del acto del campo jurídico.
Para otros autores esta distinción, si bien valedera desde un punto de vis-
ta fáctico, carece de trascendencia jurídica, dado que, en cualquiera de los
OM
dos casos, el acto deja de definitivamente de producir los efectos jurídicos
que tenía al ser dictado. Por ello, el concepto de extinción engloba tanto la
eliminación del acto como la cesación de sus efectos, otorgándole la ley un
régimen jurídico único.
La extinción es, en síntesis, la eliminación o supresión de los efectos jurí-
dicos del acto administrativo, por causas normales o anormales, sea que
requiera o no la emisión de un nuevo acto, sea que se trate de actos válidos
o inválidos.
Existen dos formas características de extinción de los actos administrati-
vos:
a) Extinción natural: el acto se consume, agotándose integralmente sus
efectos; “muere” en forma natural. Hay autores que han hablado, incluso, de
“extinción fisiológica del acto administrativo, por desgaste natural de sus
energías. Esta forma natural de extinción se opera cuando se cumple el obje-
to del acto.
b) Extinción provocada
1) Por hechos: Estos hechos pueden haberse previsto al tiempo de la emi-
sión del acto administrativo; como ocurre con la extinción por cumplimiento
del plazo extintivo (hecho futuro y cierto) o de una condición resolutoria
(hecho futuro e incierto); o pueden ser imprevistos (imposibilidad de hecho
sobreviniente), es decir, no queridos al momento de emisión del acto.
Tanto la extinción natural como la provocada por hechos presentan el
mismo régimen jurídico:
a) La extinción opera de pleno derecho, sin necesidad de pronuncia-
miento;
b) Los efectos de extinción operan para el futuro.
2) Por acto posterior: El acto administrativo se extingue mediante una
declaración de voluntad, y no de pleno derecho. Hay extinción de un acto
administrativo por otro acto, que puede provenir de los particulares o de la
misma Administración.
a) Renuncia: El particular o administrado manifiesta expresamente su vo-
luntad de no utilizar los derechos que el acto administrativo le acuerda y lo
notifica a la autoridad; declina un acto antes aceptado. Sólo se puede renun-
 Derecho Administrativo – Unidad I
ciar a aquellos actos otorgados en beneficio o interés privado del administra-
do creándole derechos.
Los actos que crean obligaciones no son renunciables; salvo que el objeto
principal del acto sea el otorgamiento de un derecho, en cuyo caso aunque
impusiera también una obligación sería viable una renuncia total; o que el
acto otorgue derechos e imponga obligaciones en igual medida, hipótesis en
que se renunciarán sólo los derechos. Prácticamente, la renuncia tiene apli-
cación en todos aquellos actos que para dictarse requieren el consentimiento
del interesado, quien puede retirar ese consentimiento luego de haberlo
otorgado.
La renuncia extingue por sí sola el acto o derecho una vez notificada ex-
.C
presamente, sin necesidad de aceptación por parte de la autoridad adminis-
trativa, y sus efectos se producen para el futuro. Sin embargo, en ciertos
supuestos se requiere que la renuncia sea aceptada o consentida por la auto-
ridad administrativa.
DD
b) Rechazo: en este caso, el particular manifiesta expresamente su volun-
tad de no aceptar los derechos que el acto le acuerda. No se aceptan los be-
neficios de un acto. El rechazo procede en los mismos casos y en la misma
forma que la renuncia, con la única diferencia de que sus efectos son retroac-
tivos. Prácticamente, la posibilidad de rechazo surge cuando la Administra-
ción dicta un acto de los que requieren consentimiento del particular, sin
haberlo pedido u obtenido previamente.
LA
c) Revocación: En sentido amplio, la revocación es el acto administrativo
por el cual un órgano, en ejercicio de la función administrativa, deja sin efec-
to o extingue otro acto administrativo precedente para satisfacer actuales
exigencias de interés público (razones de oportunidad) o para restablecer el
FI
imperio de la legalidad (razones de legitimidad).
Se utiliza el término “revocación” para referirse a la extinción del acto en
sede administrativa, dejando reservado el vocablo “anulación” para la extin-
ción del acto ilegítimo dispuesta en sede judicial. Ahora bien, la revocación
puede proceder:
1) Revocación por ilegitimidad: Se revoca en sede administrativa un acto
viciado con el objeto de restablecer la legalidad o legitimidad agraviada. Esta
ilegitimidad puede ser originaria, es decir, cuando el acto ha nacido viciado;
o sobreviniente, cuando un acto nació cálido y se trona inválido, ya sea por
un cambio en el ordenamiento jurídico o por el acaecimiento de un hecho
que hace desaparecer un presupuesto jurídico del acto.
67
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
En este último caso hay un hecho sobreviniente que torna el acto contra-
rio a derecho, pero ello no importa la imposibilidad de la producción de sus
efectos; por lo que se hace necesaria su revocación.
No se debe confundir entre la “imposibilidad por hecho sobreviniente”,
OM
que provoca una imposibilidad en la producción de los efectos, con la “ilegi-
timidad por hecho sobreviniente”, donde el acto si bien deja de ser válido
sigue produciendo sus efectos, razón por la cual requiere su revocación. En
cuanto a los efectos que la revocación produce, se debe estar a lo expuesto
respecto de los efectos de la declaración de nulidad o anulabilidad del acto.
2) Revocación por oportunidad: El administrador es quien juzga la opor-
tunidad, mérito o conveniencia del acto administrativo, en atención a los
fines públicos que persigue (juicio de valor). En ocasiones, puede advertir
que un acto administrativo es o resulta inconveniente al interés público y es
necesario extinguirlo, pero se encuentra con un límite: la estabilidad del acto
administrativo.
El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho
subjetivo una vez que ha sido notificado al interesado no puede ser revocado
en sede administrativa. ¿Significa esto que la Administración no puede por
razones de oportunidad revocar un acto estable? No, siempre y cuando se
cumplan ciertos recaudos:
a) Debe haber una norma legal expresa que califique de utilidad o in-
terés público el derecho que el acto crea, reconoce o declara;
b) El administrado tiene derecho a una indemnización.
Este es el único medio de extinción visto hasta el momento que da dere-
cho a indemnización. El derecho que surge del acto administrativo integra el
patrimonio y goza, por tanto, de la garantía de la inviolabilidad de la propie-
dad, que consagra el art. 17 CN. Esta garantía da fundamento al derecho del
administrado de ser resarcido.
Por otro lado, es posible encontrar ciertos derechos que expresamente se
los otorga a título precario y que en principio son revocables en cualquier
momento sin indemnización. Esto no significa que la revocación pueda ser
intempestiva o arbitraria, sino que debe ser fundada y otorgar al administra-
do un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.
Ahora bien, si la revocación por oportunidad se funda en una valoración
de actos precarios distinta de las circunstancias que dieron origen al acto, o
en circunstancias existentes al momento de dictarse el acto desconocidas por
la Administración por su culpa, sin ocultamiento del interesado; o ay una
 Derecho Administrativo – Unidad I

valoración distinta del interés público afectado, corresponde indemnizar al parcial, del acto impugnado y consecuentemente la extinción del acto y la
particular perjudicado, exclusivamente por el daño emergente. cesación de sus efectos jurídicos.
Finalmente, y a modo de síntesis, en la metodología de la LNPA se en-
cuentran dos supuestos de irrevocabilidad del acto administrativo que cons-

OM
tituyen la regla; y dos supuestos de revocabilidad que constituyen la excep-
ción.
En los casos de irrevocabilidad administrativa que prevé la ley, tanto de
actos regulares como irregulares, la extinción del acto sólo puede operarse
en sede judicial, mediante las acciones de anulación y lesividad.
En el supuesto de un acto regular, afectado de anulabilidad, por tener vi-
cios y éstos ser conocidos por el interesado, la competencia para ser revoca-

.C
do, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa es facultativa, a
diferencia de los actos nulos, en que la competencia revocatoria es imperati-
va.
d) Caducidad: Es un modo de extinción del acto administrativo en razón

DD
del incumplimiento por el interesado de las obligaciones que aquél le impone.
Es una sanción administrativa que supone que el acto que se extingue con-
cedía fundamentalmente un derecho, creando al mismo tiempo algunos de-
beres; y es el incumplimiento de alguno de éstos lo que lleva a la extinción
del acto.
El incumplimiento de estas obligaciones puede provocar la caducidad de

administrado;
LA
la autorización. Son requisitos para su procedencia:
1) El incumplimiento doloso o culposo de las obligaciones a cargo del

2) La constitución en mora del incumplidor como recaudo previo in-

dispensable para que la mora adquiera relevancia jurídica, u sin el cual la
FI
sanción de caducidad no puede aplicarse.
3) Plazo vencido, la ley dispone el otorgamiento de un plazo suple-
mentario razonable para que éste cumpla con la obligación; tanto el plazo
principal como el suplementario tienen que haber nacido y estar vencido.
La declaración de caducidad produce efectos para el futuro.


c) Otras formas de extinción del acto: En el ámbito del proceso adminis-

trativo, no ya del procedimiento, el demandante puede pretender la anula-
ción total o parcial de la resolución administrativa impugnada y, en su caso,
el restablecimiento del derecho vulnerado. La sentencia que acoja la acción
procesal administrativa dispondrá la declaración judicial de nulidad, total o

68
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD VI
1.- OTRAS FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA
A) Reglamento administrativo
1) Concepto: Se denomina “reglamento” a toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurí-
dicos generales en forma directa.
Si se analiza el concepto se observa que:
a) Es una declaración unilateral, es decir, que nace y se perfecciona
por la sola voluntad del órgano público competente; sin requerir la con-
formidad ni el asentimiento de las personas a quienes alcanza;
.C
b) Se efectúa en ejercicio de la función administrativa, aún más, la po-
testad reglamentaria es inherente a la función administrativa y, por consi-
guiente, a la propia Administración;
c) Produce efectos jurídicos generales y directos, lo que nos permite
DD
distinguirlo del acto administrativo y destacar su carácter esencialmente
normativo.
2) Naturaleza: El reglamento tiene un régimen jurídico propio, distinto del
de los actos administrativos y de los simples actos de la Administración, sin
perjuicio de que, como lo prevé el art. 104 LPA Mendoza, se les pueda aplicar
supletoriamente el régimen jurídico de los actos administrativos, en cuanto
sea compatible con su naturaleza.
LA
3) Preparación: El órgano competente iniciará la elaboración del regla-
mento y su iniciativa irá acompañada de los estudios e informes previos que
justifiquen la legitimidad y oportunidad de la reglamentación.
También podrá someterse la iniciativa a información pública, cuando su
FI
naturaleza lo justifique, requiriéndose la opinión de personas físicas o jurídi-
cas ajenas a la Administración, incluso las que tengan representación de in-
tereses sectoriales.
A este respecto, actualmente, los marcos regulatorios de servicios públi-
cos consagran como requisito previo e ineludible a la adopción de cualquier
decisión, sea ésta general o particular, el mecanismo de las llamadas “au-
diencias públicas”.
4) Materia u objeto: Es objeto de reglamentación la usualmente llamada
materia administrativa o reglamentaria; aquella sobre la cual es posible cons-
truir un régimen jurídico en cuya aplicación se asigna a la Administración un
rol fundamental.
69
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Respecto de la materia reglamentaria, debemos señalar que:
a) Hay materia llamada de “reserva de la ley”, que no admite regula-
ción mediante reglamento;
b) Hay cuestiones que pueden ser reguladas indistintamente por ley o
OM
reglamento y son las que conciernen fundamentalmente a la organización
interna de la Administración;
c) Hay materias propias y exclusivas del reglamento, donde la ley no
puede intervenir, por ej.: reglamentos de los órganos judicial, legislativo y
ejecutivo.
A manera de síntesis, entre las materias administrativas, son las típica-
mente reglamentarias las que pertenecen al ámbito organizativo interno de
la Administración. Las que implican imposición de obligaciones o limitación
de derechos de los ciudadanos, sólo han de limitarse a ser complemento de la
ley, requiriéndose la habilitación específica que en cada caso la ley haya he-
cho al reglamento.
5) Forma y publicación: El reglamento no está sujeto a formalidades es-
peciales, si bien requiere una forma expresa de declaración. Puede exteriori-
zarse de distintas formas: decreto, orden ministerial, resolución, etc.; tenien-
do en cuenta, a efectos de evitar confusiones, que el decreto, la orden o la
resolución son formas de exteriorización jurídica que asumen los actos de los
órganos estatales, independientemente que sean actos generales o indivi-
duales, normativos o no.
Respecto de la publicación, ella es imprescindible a efectos de que el re-
glamento tenga ejecutividad, ya que no son obligatorios sino después de su
publicación y desde el día que ellos determinen, o si no lo determinan, des-
pués de los 8 días, computados desde el siguiente al de su publicación oficial.
La falta de publicación o la publicación incompleta no se subsana con la
notificación individual del reglamento, el que resulta así viciado gravemente.
La publicación debe contener la transcripción íntegra y auténtica del regla-
mento en el Boletín Oficial.
A los reglamentos internos no se los publica en el Boletín Oficial, sino que
comúnmente se los da a conocer mediante su exposición en vitrinas, murales
o avisadores de la Administración Pública. El art. 104 RLNPA establece que
los reglamentos que se refieren a la estructura orgánica de la Administración
y las órdenes, instrucciones o circulares internas, entrarán en vigencia sin
necesidad de su publicación.
 Derecho Administrativo – Unidad I
6) Impugnabilidad: La LNPA y su reglamento contemplan la impugnación
administrativa directa por vía de reclamación, con miras a la ulterior impug-
nación judicial, y la impugnación indirecta por vía de recurso contra los actos
aplicativos o particulares que de él resultan, cuando el reglamento tuvo un
comienzo de aplicación.
A su vez, la mayor parte de los códigos procesales provinciales prevén la
acción de inconstitucionalidad y la acción de amparo para impugnar directa-
mente en sede judicial las normas reglamentarias.
7) Modificación y revocación: El reglamento mantiene su vigencia mien-
tras no sea derogado por una ley posterior, por otro reglamento o por otras
circunstancias, como puede ser la expiración del plazo en caso de un regla-
.C
mento temporario. La Administración puede revocar o modificar un regla-
mento en todo momento (art. 83 RLNPA). La derogación o revocación puede
ser: total o parcial, expresa o tácita.
8) Clases de reglamentos
DD
a) Reglamentos subordinados o de ejecución: Son los que emite el ór-
gano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el
objeto de hacer posible la aplicación y cumplimiento de las leyes.
Por su contenido son de ejecución, y por su sujeción a la ley se los llama
también de subordinación. La existencia de una ley formal es presupuesto
indispensable de este reglamento; sin embargo, cabe aclarar que el cumpli-
no. LA
miento de aquélla no depende en modo alguno de que ella se reglamente o
La facultad reglamentaria del órgano ejecutivo está consagrada en el art.
99, inc. 2 CN, la que establece como límite a su competencia la prohibición
de alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias.
FI
Este reglamento tiene por objeto hacer posible y asegurar la ejecución de
la ley, por lo que no son reglamentables las leyes que al Administración no
ejecuta. A su vez, éste sólo puede ser dictado por el órgano ejecutivo en los
órdenes nacional y provincial y excepcionalmente por una entidad descentra-
lizada, siempre que una norma legislativa expresamente lo autorice.
b) Reglamentos autorizados o de integración: en este tipo de reglamen-
tos la ley establece el principio jurídico general y deja a la Administración la
facultad de completar, interpretar e integrar ese principio; es decir, que el
órgano ejecutivo los emite en virtud de una habilitación que le confiere ex-
presamente el órgano legislativo.
70
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Algunos autores rechazan denominar a estos reglamentos “delegados”,
dado que el órgano legislativo no puede delegar facultades en el órgano eje-
cutivo. Así lo manifestó la Corte Suprema en los fallos “Delfino y Cía. p/ ape-
lación multa Prefectura Marítima” y “Mouviel, Raúl s/ desórdenes”.
OM
La Corte dijo: “Ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Eje-
cutivo o en otro departamento dela Administración ninguna de las atribucio-
nes o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos. (…) Existe
una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer una ley y
la de conferir cierta autoridad al P.E. o a un cuerpo administrativo, a fin de
reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución aquélla”. Lo
primero no se puede hacer, lo segundo es admitido.
Nuestro constitución no hacía referencia alguna a este tipo de reglamen-
tos, los que, de todos modos, no eran constitucionalmente cuestionables, ya
que integraban el ordenamiento jurídico mediante la autorización legislativa.
Después de la reforma de 1994, el art. 76 expresa que “se prohíbe la delega-
ción legislativa en el Poder Ejecutivo…”, pero la introduce mediante excep-
ción al seguir diciendo: “… salvo en materias determinadas de administración
o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
bases de la delegación que el Congreso establezca”.
Aun cuando se rechazaba doctrinariamente la existencia de reglamentos
“delegados”, con el alcance que la delegación importa, la Constitución con-
sagra ahora verdaderos supuestos de delegación legislativa, que requiere
hacer un replanteo del tema. De todos modos, se debe tener presente que
éste ha sido y continúa siendo un instituto de excepción.
c) Reglamentos autónomos, independientes o de servicio: Éstos son los
reglamentos internos de la Administración, dictados para regir su funciona-
miento, que obligan a quienes de ella dependen, sin que establezca, en prin-
cipio, relación jurídica alguna con el particular o adminstrado.
Se los llama autónomos porque su dictado no depende de ley alguna. Se
manifiestan por medio de instrucciones y circulares de cumplimiento obliga-
torio para los agentes subordinados a ellas, so pena de hacerse pasible de
sanciones por el incumplimiento. Como se dijo anteriormente, no se publican
en el Boletín Oficial, sino que comúnmente se dan a conocer mediante su
exposición en avisadores de la Administración.
d) Reglamentos de necesidad y urgencia: Son aquellos que dicta el ór-
gano ejecutivo por graves y urgentes necesidades públicas, regulando mate-
ria propia del órgano legislativo.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Esta modalidad reglamentaria tiene ahora rango constitucional por obra
de la reforma de la Constitución, que la incluye entre las atribuciones del
presidente de la Nación, en el inc. 3 del art. 99, que expresa: “Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que debe-
rán refrendarlos, con-juntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
Aun previsto constitucionalmente, este reglamento conserva su carácter
excepcional. Ahora bien, respecto de las condiciones que deben reunirse
.C
para su dictado, han sido definidas doctrinaria y jurisprudencialmente:
1) Se mantiene como requisito la necesidad y urgencia de su dictado.
2) Se amplían aparentemente las circunstancias que impedirían la sanción
de la ley por parte del Congreso, ya que la Constitución habla de “circunstan-
DD
cias excepcionales”; las que podrán exceder las causales que tradicionalmen-
te se admitían referidas al receso o imposibilidad material del Congreso de
resolver la cuestión con la premura que las circunstancias exigen.
La expresión hace referencia a situaciones de hecho, que habrá que apre-
ciar en cada caso, vinculadas con razones de necesidad y urgencia justifican-
tes del dictado de decretos en uso de facultades legislativas. La constitución
prudencia.
LA
ha preferido utilizar el concepto de excepcionalidad en vez del término
emergencia, que había sido objeto de amplios análisis en la doctrina y juris-
3) Respecto del trámite previsto para su dictado, la Constitución exige
acuerdo general de ministros e intervención del jefe de gabinete de minis-
FI
tros; mientras que con anterioridad, ellos podían ser emitidos con la firma
del presidente y el refrendo de uno solo de los ministros.
4) En cuanto al sometimiento del reglamento a la ratificación del Congre-
so, inmediatamente después de su dictado, el art. 99, inc. 3, instaura un me-
canismo especial: “El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro
de los diez días someterá la medida a con-sideración de la Comisión Bicame-
ral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las re-
presentaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho
en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso trata-
miento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial san-
71
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
cionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Ahora bien, de la interpretación armónica de esta norma constitucional y
del art. 82 CN, que excluye la voluntad tácita o ficta de las Cámaras, se infiere
OM
que las posiciones doctrinarias contrapuestas han quedado superadas.
Hasta el momento, respecto del valor a asignar al posible silencio del
Congreso frente a un decreto de necesidad y urgencia, se sostuvo: la convali-
dación ficta del decreto (tesis positiva), o su derogación (tesis negativa).
Actualmente, por imperio constitucional, el decreto producirá todos sus
efectos hasta el momento que resulte derogado por una ley, o, al contrario,
que una ley lo ratifique, en cuyo caso dichos efectos continuarán producién-
dose.
Finalmente, interesa remarcar las diferencias que existen entre un regla-
mento de necesidad y urgencia y un decreto-ley. El decreto-ley no supone un
estado de necesidad y urgencia, emana de un ejecutivo de facto, y si bien
existe el órgano legislativo en el orden normativo, no existe en el de la reali-
dad existencia. El reglamento de necesidad y urgencia, en cambio, supone un
grave estado de necesidad y urgencia, emana de un ejecutivo de iure y se
emite existiendo el Congreso en ambos órdenes.
B) Contratos de la administración: Resulta de particular interés el análisis
de los contratos públicos en nuestro derecho. Desde un primer enfoque es
indudable que en la relación del Estado con los particulares el contrato guar-
da una relevancia muy grande, ya que es un verdadero medio de participa-
ción de los administrados en la cosa pública. Desde otra visión es también de
importancia considerable atento a que el contrato público es un medio de
gestión del bien común de la comunidad por parte de la Administración.
Cabe, finalmente, un tercer enfoque consistente en comprobar que cons-
tituirá un verdadero canal de participación e integración en la comunidad de
Estados miembros del Mercosur. Esta experiencia ha desarrollado la Unión
Europea, donde se han dictado importantes directivas sobre contratos admi-
nistrativos.
Esa normativa se ha dividido, para su análsisi, en directivas “de coordina-
ción” y “de liberación”, y han tenido por objeto un debilitamiento de las po-
testades legislativas nacionales locales, una progresiva eliminación de siste-
mas de preferencias o de protección regional, y todo ello en un marco de
favorecimiento del tráfico comercial entre las naciones.
 Derecho Administrativo – Unidad I
1) Consideraciones generales: Hoy nadie pone en duda la capacidad de la
Administración pública para contratar; es más, resulta evidente que éste es
uno de los medios más eficaces de participación de los particulares en la
gestión del bien común, perseguido por el Estado. Pero han existido teorías
que negaban la posibilidad de una relación contractual entre la Administra-
ción y alguno de sus miembros.
Tampoco coinciden los autores y las corrientes doctrinarias en si esos con-
tratos donde participa la Administración Publica son distintos, o presentan
diversos caracteres, de aquellos que celebran los particulares entre sí.
De ahí, entonces, que se observan algunas posturas que sostienen que no
se presenta ninguna diferencia, porque no hay posibilidad de existencia de
.C
los contratos administrativos, y otras que consideran que sí la hay y que se
evidencian diferencias con los contratos del derechos privado y que es im-
portante su determinación.
La primera de las tendencias es encabezada por la doctrina alemana, que
DD
sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administra-
ción, actos administrativos, que son o no aceptados por los particulares. En-
tiende que jamás se podría equiparar estas aceptaciones unilaterales a una
relación contractual porque, entre otras razones, no existe un plano de
igualdad entre las partes, que es imprescindible para poder considerar a ello
un contrato.
LA
Esta postura fue seguida por la doctrina italiana, que insiste en el carácter
unilateral de la actuación de la Administración y en la distinta naturaleza
jurídica de las expresiones de las partes en lo que se pretende sería un con-
trato. No obstante, algunos autores formulan apreciaciones que debilitan la
firmeza de la doctrina, ya que admiten la posibilidad de que a los contratos
FI
de obra y suministro que celebra la Administración se los podría considerar
contratos y aceptar que algunos aspectos podrían estar regidos por el dere-
cho administrativo.
Finalmente, los partidarios de las ideas monistas niegan la existencia de
un derecho privado distinto del público; niegan que pueda haber diferencia
en el accionar de la Administración, ya sea en el campo privado como en el
público.
Encabezados por la doctrina francesa, con algunas excepciones, los soste-
nedores de las teorías positivas sobre la existencia de un contrato de sustan-
cia distinta al de derecho privado, no han coincidido en sus observaciones, y
mucho menos en la determinación exacta de la diferencia.
72
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Así es como un sector doctrinal ha puesto el acento en la necesaria parti-
cipación directa de la Administración en la celebración del contrato; otro, en
la presencia evidente de un fin público o en la satisfacción directa o indirecta
de una necesidad pública; a su vez, otros encuentran la pauta de distinción
OM
en la presencia aparentemente válida de cláusulas normalmente inacepta-
bles en el derecho privado; mientras que hay quienes lo hacen en la existen-
cia evidente de una situación de subordinación jurídica del particular ante los
fines que encarna la Administración en la relación contractual.
2) Diferencias con los contratos de derecho privado: Como se ha señala-
do, entre quienes sostienen las teorías positivas respecto de la existencia
diferenciada del contrato de derecho público existen distintos criterios y
pautas para destacar esa entidad propia.
a) Distintos criterios: Siguiendo el análisis sobre este tema, se pueden ca-
racterizar estos criterios según dónde hayan puesto el acento los autores
pertenecientes a cada tendencia.
Así, los sostenedores de un criterio subjetivo caracterizado por centrar su
atención en el hecho de la sola presencia de la Administración en el contrato.
Sea cual fuere el contenido o la finalidad de éste, la concurrencia de la Admi-
nistración es elemento suficiente para que el contrato sea un contrato admi-
nistrativo.
Como crítica se puede afirmar que este criterio subjetivo resulta eviden-
temente insuficiente para la caracterización real de la diferencia que se busca.
Es cierto que el contrato administrativo requiere en todos los casos la pre-
sencia de un ente público entre sus partes, pero no lo es menos que hay con-
tratos donde, estando presente el ente público entre sus partes, pero no lo
es menos que hay contratos donde, estando presente el ente público por
medio de alguno de sus agentes, el acuerdo de voluntades es evidentemente
de aquellos que se rigen por el derecho privado.
También se lo ha intentado caracterizar por el denominado criterio de la
jurisdicción, que señala como de derecho público a todos aquellos contratos
en los cuales le compete entender a la jurisdicción administrativa. No intere-
sa el origen de dicha competencia, es decir, ya sea que los jueces administra-
tivos conozcan porque lo dispone una ley, o porque así se pactó en el contra-
to, o porque así lo resuelva un tribunal debido a alguna causa.
No difiere demasiado la crítica del caso anterior. Resulta insuficiente este
criterio, desde el mimo momento en que no parece sólido sostener que un
 Derecho Administrativo – Unidad I
contrato quedará sujeto a la jurisdicción del derecho público por simple
acuerdo departes o por así decidirlo los magistrados.
El criterio formal es aquel que se ha basado exclusivamente en el hecho
de la existencia o no de un procedimiento establecido por la Administración
para su celebración. Se critica que esta postura es insuficiente y carece de
base jurídica. Ello porque la realidad es, precisamente, inversa: es por el he-
cho de ser un contrato regido por el derecho público que habrá de ser nece-
sario un procedimiento específico para su concertación, y cabe agregar como
crítica, por otra parte, que numerosas grandes empresas de derecho privado
hoy contienen normas de procedimiento de contratación casi tan complejas
como las de los entes estatales, y no por ello entran en el campo del derecho
.C
público.
b) Criterio del servicio público: Con motivo del caso “Terrier”, resuelto
por el Consejo de Estado francés en 1903, se estableció una nueva corriente
que atiende al objeto del contrato en lugar de los sujetos, la jurisdicción o su
DD
forma. El Consejo de estado determinó que “todo lo que concierne a la orga-
nización y funcionamiento de los servicios públicos, ya sea que la Administra-
ción Pública actúe por autoridad o por contrato, constituye una operación
administrativa”.
Si bien implica un paso muy importante porque atiende a la naturaleza
propia del contrato, la crítica no se hizo esperar, destacando que existen
LA
numerosos contratos relacionados con los servicios públicos que se rigen
totalmente por el derecho privado. Como ejemplo de ello se mencionó el
arrendamiento de barracas para alojamiento de tropas en tránsito. Y tam-
bién se señaló, como crítica, que podía ocurrir que la relación con un servicio
público fuera muy lejana y el contrato fuera de todos modos administrativo.
FI
En conclusión el servicio público cuya satisfacciónse persigue con la ejecu-
ción de un contrato, no basta para calificar a éste como administrativo, ni su
ausencia es suficiente para excluirlo de sus cuadros. La crítica motivó que se
ampliara aquella definiciín, y los autores, insistiendo en atender a la natura-
leza del objeto del contrato, ampliaron el concepto aclarando que la finalidad
debía comprender un servicio público, pero más que eso, debía atender a la
utilidad pública o a la utilidad social.
Algunos autores agregaron a estas posturas el requisito de hecho de que
ambas partes voluntariamente se someten a un régimen distinto con cláusu-
las exorbitantes al derecho privado motivadas, precisamente, en la presencia
del objeto relacionado con la prestación de los servicios públicos.
73
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
c) La cláusula exorbitante: El Consejo de Estado francés desarrolló una
doctrina que puso el acento en la presencia de cláusulas exorbitantes al de-
recho común en los contratos celebrados por la Administración.
Estas cláusulas son definidas como aquellas demostrativas del carácter de
OM
poder público con que interviene la Administración en los contratos adminis-
trativos, colocándose en una posición de superioridad jurídica, o invistiendo
a su cocontratante frente a los terceros, de atribuciones que son propias del
poder público.
Esas cláusulas son exorbitantes porque son inusuales en los contratos de
derecho común o porque su inclusión sería ilícita por contrariar normas de
orden público. No se concibe un contrato que afecte a personas ajenas a las
partes sin contradecir en forma evidente al art. 1195 del Cód. Civil, que esta-
blece que “los contratos no pueden perjudicar a terceros”.
La naturaleza de estas cláusulas exorbitantes al derecho común se pueden
clasificar en dos grupos:
1) Aquellas que otorgan a la Administración derechos sobre su cocon-
tratante de tal naturaleza que serían nulos o ilícitos en el derecho privado;
2) Aquellas que otorgan al cocontratante particular poderes sobre
otros terceros, de tal modo que sería imposible en un contrato entre per-
sonas sujetas al derecho común.
Para los seguidores de este criterio, la presencia o ausencia de estas cláu-
sulas determina si el contrato es o no administrativo.
d) Criterio de Marienhoff: El autor sostiene que habrá contrato adminis-
trativo en razón del objeto del contrato, y en ese caso se caracterizará por
contener cláusulas exorbitantes al derecho común (en forma expresa o im-
plícita), y también habrá contrato administrativo cuando, sin serlo por su
objeto, contenga expresamente cláusulas exorbitantes al derecho privado.
Para definir cuáles son los contratos administrativos en razón de su objeto,
el autor distingue dos supuestos:
1) Contratos administrativos de colaboración cuando la prestación se
relaciona en forma directa e inmediata con alguna de las funciones esen-
ciales o específicas del Estado;
2) Contratos administrativos de atribución cuando la prestaciones im-
posible que pueda ser objeto o materia de un contrato entre particulares.
Esta conceptualización ha tenido reflejo en la jurisprudencia de la Cámara
Contencioso-administrativa Federal, que ha sostenido que “el obrar adminis-
trativo requiere de la colaboración voluntaria de los particulares, y así, cele-
 Derecho Administrativo – Unidad I
bra contratos que constituyen para la moderna doctrina administrativa una
de las técnicas de colaboración de los administrados con la Administración.
Es por ello que quien contrata con la administración no es un contratista
ordinario sino un colaborador que coopera con ella”.
3) Relación de subordinación y definición del contrato administrativo:
Las cláusulas exorbitantes al derecho privado ponen en evidencia con clari-
dad una causa de su existencia, y es que hay un contrato donde sus partes
intervinientes no están en un pie de igualdad.
Una de las partes, el ente público, goza de privilegios y potestades, acep-
tadas voluntariamente por el cocontratante particular, que lo colocan en un
nivel de superioridad jurídica. Esta superioridad tiene su correlativa subordi-
.C
nación en el cocontratante que es además administrado.
Esta relación de superioridad y subordinación jurídicas ponen de manifies-
to la clara diferencia que existe entre os contratos privados y los públicos. El
primero se caracteriza por ser el campo de las relaciones de subordinación
DD
las que pondrán la nota singular y demostrativa de la presencia de la contra-
tación administrativa.
Para una importante doctrina jurisprudencial de la Corte de los Estados
Unidos, esa subordinación jurídica tiene su origen y fundamento en la dife-
rencia de propósitos que tienen las partes del contrato público. Así como el
contratante particular persigue un beneficio económico, la Administración
do, al cocontratante que ejecuta el contrato.
LA
contrata en pos del logro de satisfacer una necesidad pública. Este interés
público es de tal naturaleza que comprende también, en cuanto administra-
Siguiendo la postura, y en la convicción de que ninguna de las característi-
cas y criterios destacados es único y excluyente para la caracterización de los
FI
contratos administrativos, sino que todos aportan una nota a tener en cuen-
ta; se define así a los contratos administrativos como aquellos celebrados por
la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual puede
conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que,
en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública co-
lectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbi-
tantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de la Administra-
ción Pública en una situación de subordinación jurídica.
Se puede decir, también, que son contratos administrativos, aun cuando
no por su naturaleza, aquellos que el legislador ha sometido a reglas de de-
recho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratan-
74
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
te de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica, a
pesar de no celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la satisfac-
ción de una necesidad colectiva.
4) Elementos del contrato administrativo: Al igual que en los contratos
OM
civiles y comerciales, en el contrato administrativo encontramos los mismos
elementos fundamentales, que son:
a) Sujeto: Es importante señalar que, tal como acertaba parcialmente el
criterio subjetivo, en el contrato administrativo siempre una de las partes es
un ente público. Podría no se estatal, pero siempre será un ente público ac-
tuando en ejercicio de la función administrativa. Por la otra parte se presen-
tará siempre un cocontratante particular no estatal porque, de serlo, esta-
ríamos frente a los contratos o convenios interadministrativos.
1) Requisitos del contratante público: El ente público que ejerce la fun-
ción administrativa y celebra el contrato debe actuar dentro de su compe-
tencia. Será capaz para llevar a cabo el contrato según lo determinen las le-
yes aplicables que le otorgan o no dicha competencia. Serán, entonces, ame-
nazas para esta capacidad jurídica todos los vicios que la ley contempla res-
pecto de la competencia de los órganos en el ejercicio de sus funciones.
Y, finalmente, será regla general la incompetencia, ya que deberá estarse
a una interpretación restrictiva del texto normativo que atribuye la facultad
al órgano o al ente público que lo habilita a llevar adelante la contratación.
2) Requisitos del contratante privado: Al contrario, en el caso del cocon-
tratante privado se tendrá en cuenta s capacidad jurídica, y ella es la que
determina el Código Civil para las personas físicas, las asociaciones y las so-
ciedades civiles, la Ley de Sociedades Comerciales para las sociedades anó-
nimas, de responsabilidad limitada o agrupaciones de empresas, la Ley de
Cooperativas si de ellas se trata, etc. Son ellas quienes determinan si la per-
sona particular, física o jurídica, es capaz para llevar a cabo el contrato con la
administración.
La capacidad del cocontratante particular puede estar afectada por la ca-
rencia de cualquiera de los requisitos que la ley contempla. A diferencia del
caso del contratantepúblico, en este terreno la regla es la capacidad jurídica,
y en caso de duda habrá que estar en favor de la posibilidad de contratar que
inviste toda persona a menos que se halle inhabilitada en forma expresa. Por
esta razón, el RCE detalla un listado de las personas que no pueden contratar
con el Estado, en una nómina que es de interpretación restrictiva.
 Derecho Administrativo – Unidad I
b) Expresión del consentimiento: El consentimiento es un elemento esen-
cial sin el cual no existe contrato; debe acontecer esa declaración de volun-
tad común a que se refiere el art. 1137 del Cód. Civil y ella debe producirse
en forma libre.
No es óbice a ello el hecho de que en muchos contratos administrativos
se trate de un acatamiento a toda una serie de condiciones prefijadas por la
administración, siempre que esa adhesión sea voluntaria.
Un claro ejemplo de adhesión libre es el caso el particular que adquiere
en el mercado financiero una suma determinada de bonos del Estado, y un
ejemplo de lo contrario es el caso de los ahorristas que deben adquirir una
serie de bonos del Estado en forma obligatoria.
.C
En el primer caso el particular tiene la posibilidad o no de adquirir el título
y con ello participar del contrato de empréstito público; en el segundo se
carece de la libertad de contratar y se le impuso por alguna norma.
La expresión del consentimiento por parte del ente público estará regida
DD
por las leyes de Procedimiento Administrativo, de Obras Públicas, o de Con-
trataciones del Estado, etc. Es allí también donde se encontrará el régimen
de vicios y nulidades de ese consentimiento cuando no se ajuste a las pres-
cripciones normativas que rigen la voluntad del ente público.
En cuanto a la manifestación del consentimiento del particular cocontra-
tante será la ley civil o comercial, según la naturaleza de la persona, la que
LA
establecerá los requisitos de esta manifestación y los vicios y nulidades de
esa expresión. Cabe agregar que, en algunos casos, las normas que rigen el
contrato podrán establecer algunos requisitos al cocontratante particular por
el solo hecho de contratar con la Administración Pública.
Las normas del Código Civil acerca de los requisitos y vicios del consenti-
FI
miento son de aplicación en este caso al particular en su manifestación al
contratar con el ente público. Se trata de las normas sobre error, dolo, vio-
lencia, etc.
c) Objeto: El objeto es la prestación, que también en este caso podrá con-
sistir en una obligación de dar, de hacer o de no hacer. Los requisitos del
objeto no varían de aquellos establecidos para los contratos civiles y comer-
ciales: el objeto debe ser cierto, física y jurídicamente posible, determinable
y lícito.
d) Causa del contrato: Es otro elemento esencial de los contratos admi-
nistrativos. En este caso se trata de la satisfacción, de un modo directo o
indirecto, de una necesidad colectiva muy concreta que, debido a una habili-
75
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
tación legal, constituye el hecho y el antecedente en que se sustenta el con-
trato.
La causa de un contrato e obra puede consistir en la necesidad de cons-
truir un centro de salud en determinado barrio, admitida por la ley de presu-
OM
puesto, que ha habilitado la partida para ello. Deberá entonces el contrato
reflejar claramente que lo que se construye es ese centro de salud por un
monto y en un lugar determinado por ley y por el procedimiento administra-
tivo que le sirve de antecedente.
e) La forma: El contrato adoptará la forma que determine la ley según el
caso concreto, como lo establece el art. 8 LPA. Un ejemplo de formas diver-
sas es el de los títulos en que puede estar representado un empréstito; o la
exigencia de realizar por escrito los contratos de obras públicas.
A diferencia del campo del derecho privado, en los contratos administra-
tivos la regla es la formalidad. La forma viene exigida por los textos normati-
vos y constituye un medio de garantizar el correcto funcionamiento y trans-
parencia de la actividad contractual de la Administración.
f) La finalidad: La finalidad como elemento del contrato adminsitrativo,
consiste en el fin último que se persigue con él, esto es, el interés público,
que no es genérico, ya que varía de uno a otro contrato según el fun particu-
lar a que responde cada uno, conforme a la ley.
L finalidad del contrato estará definida por la norma legal que otorgó la
competencia al órgano o al ente para celebrar el contrato. De allí que cual-
quier apartamiento de dicha finalidad exigida por la norma colocará al con-
trato en el campo de la ilegalidad viciándolo en forma grave y definitiva. Así
como la finalidad es un elemento esencial del acto administrativo.
g) El plazo: En el derecho comparado se detecta una tendencia a conside-
rar el plazo como un elemento esencial de los contratos administrativos,
atendiendo a la importancia que tiene el cumplimiento en término cuando se
trata de la consecución del interés público.
5) Perfeccionamiento del contrato: No es fácil determinar con facilidad el
momento del perfeccionamiento del contrato administrativo. ello se debe al
principio de formalismo que los caracteriza.
La doctrina distingue cuatro formas de perfeccionamiento:
a) Una manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;
b) La notificación de la adjudicación, o del resultado del concurso,
cuando ello así está estipulado por la norma aplicable;
c) La formalización por escrito;
 Derecho Administrativo – Unidad I
d) La autorización o aprobación del contrato cuando ella es exigida.
Se considera que la clasificación es criticable, ya que la manifestación re-
cíproca de voluntad es algo que existe de cualquier forma o no hay contrato.
No es una forma de perfeccionar el contrato. Tampoco puede perfeccionarse
un contrato por su autorización, ya que está siempre es previa. Podría serlo
en el caso de la aprobación, si ella fuera exigida y el contrato se hubiera fir-
mado “ad referéndum”, como ocurre en numerosos casos.
Es de destacar el hecho de que, debido a su formalismo, en los contratos
administrativos es difícil encontrar el caso de los contratos reales que se per-
feccionan con la entrega, a diferencia de los consensuales. Normalmente
aquel principio hace necesaria la forma escrita consensual, ya sea que ésta se
.C
produzca en un mismo acto, simultáneo, o en etapas como sería el caso de
primero la oferta y luego la notificación de la adjudicación, como método de
perfeccionamiento.
6) Caracteres del contrato: En el terreno de los contratos el valor enten-
DD
dido que existen reglas generales que determinan que las partes gozan de la
más entera liberta, que son iguales, que los efectos de los contratos perma-
necerán entre ellos sin poder afectar a terceros y que el cumplimiento de la
prestación puede ser efectuado, en principio, por cualquier persona siempre
que se ajuste a lo pactado. Es regla que el contrato es ley para las partes y a
ella deben sujetarse, no pudiendo variar las prestaciones acordadas y, mucho
menos, su modo de conclusión.
destacadas de ellos son:
LA
Nada de esto ocurre en el contrato administrativo. Las características más
a) Formalismo: La Administración no es libre para contratar porque no
tiene libertad para elegir con quién contrata, ni de qué forma contrata, ni
FI
puede elegir la finalidad del contrato. Todo ello le viene impuesto por la
norma legal que habilitó su facultad de celebrar el acto bilateral.
La normativa le define a la Administración el procedimiento mediante el
cual deberá determinar con quién contratar. También le definirá con claridad
qué forma deberá adoptar la celebración del acto y con qué finalidad se rea-
liza.
Esa normativa puede tener rango constitucional, que está presente en
numerosas constituciones provinciales, que exigen la licitación pública, legal
como es el caso de la LOP, y reglamentario cuando es por medio de decretos
o de pliegos o de normas generales de contratación.
76
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
b) Desigualdad jurídica: También se ha sostenido la existencia de una de-
sigualdad en la relación contractual administrativa originada y fundamentada
en la diferencia de fines que ambas partes persiguen. Esa desigualdad se
manifiesta en las facultades exorbitantes que tiene la Administración. En
OM
especial se exhibe en:
1) El ius variandi es la facultad que tiene la Administración de variar o
modificar el objeto de la prestación del contrto en forma unilateral. Esta
posibilidad tiene normalmente un límite, pero no por ello deja de ser una
exorbitancia al régimen privado. La regla es la mutabilidad del contrato
administrativo como uno de sus caracteres típicos, sin perjuicio de los
condicionamientos y limitaciones que ella tenga.
2) La posibilidad de ejecución forzada consiste en la facultad que tiene
el ente público de hacer ejecutar el contrato por un tercero o de hacerlo
él mismo en cualquier momento.
3) Finalmente, la posibilidad de rescindir el contrato en forma unilate-
ral en cualquier momento es otra de las demostraciones claras de la de-
sigualdad de las partes. Con mayor razón es ello así cuando esta rescisión
unilateral puede estar fundada no ya en el incumplimiento del contratista
sino en el interés público. El caso del rescate de la concesión es una de las
manifestaciones concretas de esta posibilidad.
c) Intuitu personae: Se señala también que como consecuencia de su ca-
rácter, la administración no es libre de elegir con quién contrata sino que se
le imponen una serie de procedimientos y requisitos que el contratista debe
cumplir. Por esta razón, el contrato administrativo es, en principio, “intutitu
personae” y, por ello, intransferible.
7) Contratos interadministrativos: son aquellos contratos celebrados en-
tre dos entes públicos. Se dice entes porque debe tratarse de dos sujetos con
personería jurídica, con capacidad para contratar y patrimonio propio.
Señalan los autores que pueden coexistir en la relación jurídica entre dos
entes públicos dos clases de fines. Una sería aquella en que ambas partes
tienen el mismo fin, otra en que los fines son contrapuestos. En el primer
caso no habrá contrato, sino un convenio o un acuerdo; y en el segundo sí.
Algunos autores han negado que en los contratos interadministrativos
exista la subordinación jurídica que propia del contrato administrativo. en
contra de esta doctrina, otros autores entienden que el hecho de que se tra-
te de entes públicos no quiere decir que no pueda presentarse el caso en que
el fin de uno de esos entes esté subordinado al del otro.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Ello ocurriría en el caso en que uno de los entes tuviera en vistas sólo una
inversión de dinero y el otro la satisfacción de una necesidad pública. Aun en
los contratos interadministrativos puede presentarse el hecho de la subordi-
nación jurídica en función de los fines perseguidos por ambos contratantes.
Se ha puesto de manifiesto cómo en estos contratos interadministrativos
se presentan particularidades, como la inexistencia de procedimientos de
selección previa, de depósitos de garantía, de cláusulas penales, etc.
Es importante destacar que la solución de los conflictos que puedan susci-
tarse entra las partes de estos contratos no serán de competencia jurisdic-
cional cuando los entes contratantes pertenezcan a la misma esfera de poder.
Ello obedece a un motivo constitucional que es el principio de división de
.C
poderes, puesto que la intervención del Poder Judicial implicaría una intro-
misión en terrenos del Ejecutivo de quien dependen los contratantes.
En el orden nacional también existe un motivo legal, que es la ley 19.983,
que regula el caso de toda reclamación pecuniaria de cualquier naturaleza o
DD
causa entre organismos administrativos del Estado nacional, centralizados o
descentralizados, incluidas las entidades autárquicas y empresas del Estado.
Igual criterio se ha seguido en algunas provincias; así, en Mendoza se ha
dictado la ley 5607, de “Conflictos interadministrativos”, donde se establece
el obligatorio sometimiento al arbitraje del Poder Ejecutivo.
Cabe concluir que estos contratos interadministrativos son contratos ad-
campo de acción.
2.- OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
LA
ministrativos con particularidades que les otorgan un carácter especial y que
hoy, atento a la proliferación de entes descentralizados, tienen un amplio
FI
A) Simples actos de la Administración
1) Concepto: Se denomina simple acto de la Administración a la declara-
ción interna interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa
que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Estos actos son
la manifestación jurídica de las relaciones interorgánicas de los diversoso
órganos de un mismo ente o persona pública.
2) Clasificación: Las relaciones interorgánicas que dan lugar a los actos de
la Administración, se clasifican en distintas especies:
a) De colaboración (propuestas);
b) De conflicto (controversias de competencia);
c) De jerarquía (instrucciones);
77
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
d)De carácter consultivo (dictámenes);
e)De control (visto bueno).
También tenemos actividad consultiva o de colaboración relacionada con
las relaciones interadministrativas que vinculan entre sí a entidades estatales
OM
o públicas no estatales. El art. 14 RLNPA expresa, en este sentido, que si para
sustanciar las actuaciones se necesitaren datos o informes de terceros o de
otros órganos administrativos, se los deberá solicitar directamente o median-
te oficio, quedando las dependencias de la Administración obligadas a pres-
tar su colaboración permanente y recíproca.
Los simples actos tienen un régimen jurídico propio, no obstante aplicarse
analógicamente el régimen jurídico del acto administrativo.
B) La actividad consultiva: La actividad estatal es tan amplia y compleja
que los órganos estatales que ejercen la administración activa para poder
decidir acertadamente necesitan, en la mayoría de los casos, de la colabora-
ción de órganos de consulta técnicos y profesionales.
La función administrativa que ejercen estos órganos de consulta es prepa-
ratoria de las decisiones de los órganos que ejercen la administración activa y
se manifiesta por medio de informes periciales, contables, técnicos y opinio-
nes jurídicas denominadas genéricamente dictámenes.
Los dictámenes integran la garantía del debido proceso adjetivo. La activi-
dad administrativa consultiva presenta ciertas características jurídicas pro-
pias:
1) El órgano consultivo no actúa de oficio o espontáneamiente, sino a
requerimiento de un órgano activo;
2) Las opiniones se emiten para casoso concretos, y no para casos abs-
tractos o hipotéticos;
3) El dictamen jurídico es requisito esencial previo a la emisión del ac-
to administrativo cuando:
a) Se pudieran con él afectar derechos subjetivos o intereses legí-
timos;
b) En caso de conflicto de competencia;
c) Previo a la resolución de los recursos administrativos que inter-
pongan los administrados.
1) Dictámenes
a) Concepto: Son actos jurídicos de la Administración emitidos por órga-
nos competentes que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas pre-
 Derecho Administrativo – Unidad I
paratorias de la voluntad administrativa. Del análisis del concepto se advier-
te:
1) Se trata de actos jurídicos de la Administración, no de actos admi-
nistrativos, con efectos mediatos, indirectos, que constituyen declaracio-
nes internas de juicio o de opinión;
2) Emitidos por órganos competentes, es decir, órganos a los cuales el
ordenamiento jurídico en forma expresa o razonablemente implícita ha
asignado la función administrativa específica de emitir opiniones o pare-
ceres técnico-jurídicos;
3) Que contienen informes, mero relato y exposición de los hechos sin
valoración axiológica, u opiniones, juicio que importa una apreciación va-
.C
lorativa;
4) Técnico-jurídicos, se busca la opinión especializada que puede ser
técnica, jurídica o técnica y jurídica;
5) Preparatorios de la voluntad administrativa, el dictamen forma par-
DD
te de los trámites sustanciales previos a la emisión de la voluntad, inte-
gran el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad es-
tatal. Los órganos consultivos no deciden, sino que se limitan a asesorar,
aconsejar, formando una declaración de juicio u opinión que no obliga, en
principio, al órgano ejecutivo decisorio; ni extinguen o modifican una re-
lación de derecho con efectos respecto de terceros.
para facilitar su formación;
LA
b) Caracteres: El dictamen se caracteriza por ser:
1) Preparatorio, es decir, nterior y previo a la emisión de la voluntad
2) Indelegable, siendo la competencia improrrogable, las excepciones
deberán estar establecidas expresamente por ley;
FI
3) Irrevocable, a menos que adolezca de graves vicios jurídicos;
4) Irrecurrible, salvo expresas excepciones.
c) Forma y contenido: La forma normal de exteriorización de los parece-
res o dictámenes es la escrita, aunque nada impide que puedan evacuarse
oralmente. En cuanto a los requisitos de forma que deben cumplir estos ac-
tos, además de los comunes a toda la actividad administrativa, ellos figuran
normalmente enunciados en las normas de procedimiento administrativo y
se relacionan con la indicación de fecha, lugar, resumen de la cuestión objeto
de la consulta, opinión fundada y conclusiones.
78
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
d) Publicidad y alcance: No se requiere publicación ni notificación; sólo
basta el conocimiento del órgano que solicitó la propuesta o dictamen, salvo
los casos de preadjudicación en el procedimiento licitatorio.
Por otro lado, los dictámenes son públicos para las partes y terceros con
OM
interés jurídico en el procedimiento, por lo que no pueden, en principio, ser
declarados reservados. Respecto de su alcance, no vinculan al órgano ejecu-
tivo decisorio; ni se extinguen o modifican una relación de derecho con efec-
tos respecto de terceros.
e) Plazos para su emisión: El art. 48 RLNPA señala como plazo máximo
para evacuar informes técnicos o dictámenes, 20 días, pudiendo ampliarse a
pedido de quien deba producirlos por un tiempo razonable, si existieren mo-
tivos atendibles. Los informes administrativos no técnicos deberán evacuarse
en el plazo máximo de 10 días.
f) Tipos: La doctrina y la legislación han reconocido tradicionalmente tres
tipos:
1) Facultativos: Son aquellos que la Administración no está obligada a re-
querir, pero puede voluntariamente solicitarlos y aceptar o no sus conclusio-
nes.
2) Obligatorios: Los órganos activos están obligados a requerirlos por im-
posición del orden normativo, pero no están obligados a conformarse a ellos.
Son cuasi-vinculantes, es obligatorio solicitar el parecer, y facultativo el ser o
no consecuente con él. Se ha manifestado reiteradamente que el requeri-
miento y la consideración del dictamen son elementos necesarios para la
formación de la voluntad administrativa.
3) Vinculantes: La ley impone la obligación al órgano activo de requerir el
dictamen y también de conformar su voluntad a sus conclusiones. La vincula-
ción es absoluta, porque obliga a actuar y resolver en el sentido informado.
Este tipo de dictámenes conforma un acto complejo de la Administración y es,
en general, desestimado por la legislación y la doctrina, en virtud de que
excede el alcance consultivo que naturalmente debería ostentar.
En efecto, sustituye la voluntad del órgano ejecutivo con competencia pa-
ra decidir, por la del órgano consultivo sin facultades decisorias. Por ello, los
dictámenes vinculantes sólo serán viables excepcionalmente y cuando estén
previstos en forma expresa.
g) Impugnabilidad: Los dictámenes, por principio general, no son impug-
nables por recursos administrativos ni judiciales, aunque adolezcan de algún
vicio; con excepción del simple acto de preadjudicación en una licitación. En
 Derecho Administrativo – Unidad I

efecto, es condición necesaria para la interposición de recursos administrati- pensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto,
vos la existencia de un acto productor de efectos jurídicos inmediatos. no hubiere sido notificado.
Los actos preparatorios de una posterior decisión son declaraciones inter- 3) Efectos jurídicos: El hecho administrativo no impone deberes a los ad-
nas que no causan perjuicio directo al administrado, careciendo éste, conse- ministrados. Ahora bien, si el ordenamiento jurídico exige un acto previo a la

cuentemente, de interés directo de impugnación actual. No obstante, nada
impide que se pueda impugnar el acto administrativo que omitió el dicta-
men o que se dictó en su consecuencia, en razón de estar viciado por algunas
de las causales.
2) La propuesta: Es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a
otro que emita un acto administrativo determinado. La propuesta condiciona
al órgano que designa, porque éste no puede introducirle modificaciones, si
OM
actuación administrativa, la falta de aquél hace responsable al ente público y
al agente ejecutante por los daños y perjuicios ocasionados. Los efectos jurí-
dicos del hecho administrativo se reducen a imponer responsabilidad admi-
nistrativa si se ha ocasionado un daño.
4) Impugnabilidad: Los hechos son impugnables, en sede administrativa,
sólo por vía de reclamaciones o denuncias; estando excluidos de la impugna-
ción por vía de recursos. Efectuada la reclamación, la Administración puede

.C
bien puede rechazarla obligando al órgano a realizar una nueva propuesta. acceder o denegar expresamente lo peticionado emitiendo un acto adminis-
Puede surgir dentro de órganos de igual, superior o inferior jerarquía institu- trativo, o denegarla tácitamente.
cional. En cuanto a la impugnabilidad judicial, el art. 25, inc. d, LNPA la admite
C) Los hechos administrativos por vía de acción dentro del plazo perentorio de 90 días, a partir de que los

DD
1) Concepto: Al señalar las diferencias entre acto administrativo y hecho
administrativo, se definió a este último como aquella actividad material, tra-
ducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio
de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indi-
rectos. Caracteriza fundamentalmente al hecho administrativo el ser una
exteriorización material, no intelectual de la Administración.
hechos fueran conocidos por el afectado. La LPA Mendoza, en su art. 7 no
admite la impugnación judicial directa de los hechos, siendo imprescindible la
reclamación administrativa previa a efectos de obtener una decisión impug-
nable.
Cuando el hecho afecta un derecho subjetivo en forma cierta e inminente,
es posible su impugnación judicial directa, aunque no por vía de acción pro-

LA
2) Régimen jurídico: Los hechos administrativos tienen un régimen jurídi-
co propio y autónomo de cada una de las diversas formas jurídicas de la fun-
ción administrativa. Constituyen en sí una actividad neutra, que no es en
principio legítima ni ilegítima, a menos que se trate de “vías de hecho admi-
nistrativas”, que comporten un obrar manifiestamente prohibido y lesivo al
cesal administrativa, sino mediante la acción de amparo.
FI
orden jurídico.
Estas llamadas vías de hecho constituyen una irregularidad grosera come-
tida por la Administración contra el derecho de propiedad o contra una liber-
tad pública, generando la ilicitud de obrar administrativo y consecuentemen-
te la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.


El art. 9 LNPA, señala que la Administración se abstendrá de:

a) Comportamientos materiales que importen vías de hecho lesivas de
un derecho o garantía constitucional;
b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la sus-

79
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD VII
1.- DOMINIO PÚBLICO
A) Bienes del Estado
1) Terminología: Comenzar a estudiar el “dominio público” del Estado su-
pone previamente referirse a la terminología empleada para tratar el tema.
Así, se ha señalado como primera objeción la utilización de la palabra “domi-
nio” para este orden de relaciones, porque el dominio público es totalmente
diverso del dominio privado.
Pero si dicha palabra hace referencia a bienes de los particulares, o del Es-
tado, en uno u otro caso, la calificación resulta por demás clara y nos permite
.C
diferenciar un régimen del otro.
La doctrina y la jurisprudencia italianas distinguen “dominio público” de
“bienes patrimoniales del Estado”, los que a su vez pueden ser divididos en
“patrimonio indisponible” y “patrimonio disponible”, según resulte de la
DD
legislación aplicable.
Otros autores prefieren referirse a “cosas públicas”, superando de este
modo la concepción de la doctrina clásica que consideraba que el dominio
público sólo estaba formado por bienes inmuebles. Sin embargo, bien es
cierto que la idea de “cosa” es equivalente a la de “bienes”, como señala la
crítica a esta expresión.
LA
Existe acuerdo en la doctrina en que el primer autor que empleó la locu-
ción “domino público” para designar a los bines del Estado que no pertene-
cían a su dominio privado, fue Pardessus. Éste fue el criterio plasmado por
Vélez Sarsfield al redactar el Código Civil.
Ahora bien, el léxico jurídico actual utiliza distintos vocablos que hacen re-
FI
ferencia a un idéntico concepto: el de “dominio público”. Así se habla de
“bienes dominiales o dominicales”, “bienes públicos” o simplemente “domi-
nialidad” o “dominicalidad”, sin pretender, aun cuando se prescinda del adje-
tivo “público”, que ello se refiera al dominio privado del Estado.
2) Dominio público y dominio privado: La distinción entre el “dominio
público” y el “dominio privado” del Estado, concebida por los romanos, res-
ponde esencialmente a la circunstancia de que el régimen jurídico aplicable a
ambas categorías es diferente.
Así, el dominio público es inalienable e imprescriptible, mientras que el
dominio privado se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad priva-
80
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
da, con algunas modificaciones resultantes de la condición del sujeto que lo
posee y la finalidad que debe dársele.
Las normas que regulan el dominio público se traducen en relaciones de
supraordinación de la Administración pública para con los administrados, al
OM
titularizar el Estado facultades y prerrogativas exorbitantes de derecho pri-
vado. En el caso del “dominio privado”, dichas relaciones casi siempre resul-
tan de coordinación.
Determinar cuándo un bien o cosa determinado queda sometido al régi-
men jurídico del domino público es una cuestión teleológica: es preciso que
dicho bien o cosa estén afectados al “uso público”, ya sea directo o indirecto.
Si se observa la naturaleza del vínculo que puede formarse entre un parti-
cular y el Estado, respecto a dpendencias del dominio público o del dominio
privado, se advierte que la diferencia entre ambos tipos de dominio es un
reflejo de la distinción entre derecho público y derecho privado.
De conformidad con el art. 2342 del Cód. Civil son bienes privado del Es-
tado:
a) Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territo-
riales de la República, carezcan de otro dueño;
b) Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles,
no obstante el domino de las corporaciones o particulares sobre la super-
ficie de la tierra;
c) Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren
sin tener herederos, según las disposiciones del Código Civil;
d) Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construc-
ción hecha por el Estado o pos los Estados, y todos los bienes adquiridos
por el Estado o por los Estados por cualquier título;
e) Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de
la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, sinendo de
enemigos o de corsarios.
El fin de utilidad y uso es el que determina la diferencia entre dominio pú-
blico y privado del Estado. Un bien o cosa se considera del dominio público,
sometido al régimen pertinente, cuando está afectado al uso público directa
o indirectamente; por ello, “bienes públicos”, o “cosas públicas”, “propiedad
pública”, son distintas denominaciones de un mismo concepto: el dominio
público.
Una de las materias propias del Código Civil es la de determinar el carác-
ter o condición jurídica de las cosas o bienes. En lo referente al régimen de los
 Derecho Administrativo – Unidad I
bienes estatales, corresponde a la legislación de fondo (nacional) decidir qué
bienes son públicos y qué bienes son privados, sin perjuicio de la posibilidad
de la legislación local de regular su uso y goce.
B) Dominio público
1) Noción: El dominio público consiste en un conjunto de bienes que, por
los fines que con ellos se tiende a satisfacer, se hallan sometidos a un régi-
men jurídico especial de derecho público.
En otros términos, podemos también definir el dominio público como el
conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al
uso público, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un régimen
jurídico especial de derecho público, y, por tanto, exorbitante del derecho
.C
privado.
La teoría actual del dominio público es de origen puramente doctrinario y
jurisprudencial. Una de las causas que más retardaron la depuración de esta
teoría fue la concepción civilista del derecho de propiedad.
DD
Originariamente se pretendió aplicar en materia de dominialidad princi-
pios de derecho civil, que resultaban inarmónicos con la finalidad del domino
público. Difícil resultó la tarea de hacer comprender, por ejemplo, que la
comercialidad de derecho privado era distinta de la de derecho público, y
que por ello era diferente la comercialidad admitida por una cosa privada a la
admitida por una cosa pública.
LA
Nuestras leyes no contienen una “definición” del dominio público, sino
que se limitan a mencionar qué cosas revisten carácter dominial. No obstan-
te ello, algunas notas características surgen de los arts. 2340 y 2341 del Códi-
go Civil.
Corresponde advertir que el domino público no es creación de la natura-
FI
leza; no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio pú-
blico es un concepto jurídico; su existencia depende de la voluntad del legis-
lador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter
dominial.
2) Elementos del dominio público
a) Elemento subjetivo: El elemento fundamental para que un bien pueda
ser considerado como parte del dominio público es l referente al sujeto o
titular de él. Los bienes del dominio público no son res nullius, esto es, “cosa
de nadie”, sino que pertenecen al Estado.
Dentro de nuestra organización institucional, pertenecen, entonces, estos
bienes a la Nación, a las provincias, a los municipios, y a las entidades autár-
81
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
quicas tanto territoriales como institucionales. Por ello es que nadie puede
apropiarse ningún bien que integre el dominio público.
Los titulares de tales bienes deben ser personas jurídicas públicas estata-
les, que formen parte de la Administración Pública, centralizada o descentra-
OM
lizada. Las personas jurídicas no estatales no pueden ser titulares de ese do-
minio, y es por esta causa que los bienes que pertenecen a la Iglesia Católica
-persona jurídica no estatal- no integran el domino público.
Por igual razón, los bienes de los concesionarios de servicios públicos,
afectados a la prestación de éstos, tampoco integran el dominio público,
siendo bienes privados de tales concesionarios, cualquiera que sea la época o
la forma de su adquisición, sin perjuicio de que puedan gozar de un régimen
jurídico especial.
b) Elemento objetivo: La propia ratio iuris a que responde el dominio pú-
blico demuestra que cualquier bien puede incluirse en él; bastará con que
tenga la aptitud necesaria o reúna las correspondientes características para
cumplir las finalidades que motivan la institución dominial.
De ahí que el dominio público se ejerza sobre bienes idénticos a aquellos
que integren la propiedad privada, pues la dominialidad es independiente de
la cualidad material de las cosas. En consecuencia, puede ser del dominio
público cualesquiera clases de bienes o de cosas: objetos corporales o incor-
porales, ya se trate de inmuebles, muebles o derechos.
El componente más típico y visible del domino público son los bienes in-
muebles, los cuales comprenden no sólo su superficie, sino también el espa-
cio aéreo que los cubre y el subsuelo.
En ciertos casos, también integran el dominio público los accesorios de los
inmuebles dominicales: por ejemplo, las flores de una plaza, los árboles de
una avenida o camino, los puentes construidos en una carretera o curso de
agua.
En otros supuestos, los accesorios no tienen carácter dominial, por ej.: los
peces existentes en aguas públicas, las hierbas o pastos que nacen o crecen
en los costados de los caminos, los tesoros hallados en el subsuelo dominial,
las frutas y flores de los árboles plantados en calles o avenidas, las leña y aún
la madera resultante de la poda de los árboles existentes al borde de las ca-
lles, carreteras o caminos públicos.
El criterio para determinar si el “accesorio” integra o no el dominio públi-
co, supone establecer si dicho accesorio contribuye o no en forma perma-
 Derecho Administrativo – Unidad I
nente, directa o inmediata, a que el bien cumpla su destino y satisfaga a los
fines que motivan su institución.
Los muebles también forman parte del dominio público, aun los fungibles,
caso de los libros que componen una biblioteca del Estado, pero no los con-
sumibles, por carecer éstos de la necesaria permanencia, exigible al dominio
público.
Los semovientes pueden formar parte del dominio público; por lo común,
lo hacen integrando una universalidad, como ocurre con los animales que
forman parte de un zoológico estatal.
Los objetos inmateriales, como el espacio aéreo o la fuerza hidráulica de
un río, y los derechos, como la servidumbre pública de sirga, o los derechos
.C
intelectuales cuando dejan de pertenecer al autor por aplicación de la ley
respectiva, también pueden concurrir a la composición del dominio público.
La enumeración general de los bienes comprendidos en el domino público
se halla en el art. 2340 del Código Civil:
DD
1) Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legisla-
ción especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua;
2) Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3) Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces natura-
les y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
LA
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio
del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las
aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la regla-
mentación;
4) Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose
FI
por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5) Los lagos navegables y sus lechos;
6) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda
clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a par-
ticulares;
7) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pública construida para utilidad o comodidad común;
8) Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9) Las ruinas, yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés
científico.
82
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
c) Elemento teleológico o finalista: Los bienes que integran el domino
público están destinados tanto al uso público directo o inmediato, como al
indirecto o mediato. Ese uso público puede ser colectivo o individual (privati-
vo), y se halla reconocido por el art. 2340 del Cód. Civil. El que enumera tanto
OM
aquellos bienes que pueden ser objeto de un uso directo o inmediato (por
ejemplo, las playas de mar o las riberas internas de los ríos), como los que
pueden ser usados de manera indirecta o mediata (obras públicas construi-
das para utilidad o comodidad común).
Cuando el legislador clasifica un bien como formando parte del domino
público, ya está, por ese hecho, afectándolo al uso común, salvo que se trate
de un bien que forma parte del domino público artificial, en cuyo supuesto la
clasificación es previo, y después de realizada la obra el bien será afectado al
uso de la colectividad.
d) Elemento normativo o legal: El dominio público no es una creación de
la naturaleza, no existiendo, en consecuencia, los bienes públicos naturales o
por derecho natural. El concepto de dominio público es una noción jurídica,
que resulta de la voluntad del legislador, que es quien la determina al crear y
establecer el régimen normativo al que estará sujeto.
El régimen legal perfila la existencia de la propiedad pública del Estado
sobre los bienes que componen el dominio público, sus características y sus
limitaciones, las finalidades que habrán de perseguirse, e incluso el uso o
empleo de los bienes.
La determinación de los bienes públicos naturales y artificiales, es decir, la
condición jurídica de éstos, es una cuestión civil, comprendida dentro de
aquellas que las provincias han delegado al gobierno federal y, por tanto,
éstas no pueden resolver.
En consecuencia, la determinación de los bienes públicos sólo puede ser
llevada a cabo por ley formal, dictada por el Congreso nacional, lo que se ha
concretado mediante la sanción del Código Civil, que trata tal cuestión.
Por ello, el acto administrativo no puede ser nunca fuente atributiva del
carácter público o privado de un bien; cabe a la Administración sólo la posibi-
lidad de crear los componentes del dominio público artificial, aquel que pue-
de ser construido, organizado o formado, y que no procede de la naturaleza.
La ley nacional civil definirá el carácter público de los bienes, lo que no
impide que el dominio público compuesto de ese modo, sea un instituto de
derecho público, sometido a un régimen también de derecho público.
 Derecho Administrativo – Unidad I
3) Clasificación del dominio público: Desde el punto de vista subjetivo, y
teniendo en cuenta la persona jurídica pública estatal que puede ser titular
del domino público, se lo diferencia en dominio de la Nación, de las provin-
cias, de los municipios o de los entes autárquicos o descentralizados.
En razón de la formación de los bienes que compongan el dominio público,
éste se distingue en:
a) Dominio público natural es aquel que versa sobre bienes que se ha-
llan en la naturaleza y sobre los cuales no es posible la intervención de la
mano del hombre.
b) Dominio público artificial está constituido por bienes que son crea-
dos o resultan de la acción humana o en los cuales esa acción es indispen-
.C
sable y necesaria para que el bien aparezca como tal.
Esta clasificación adquiere gran importancia en cuanto al régimen de afec-
tación y desafectación de tales bienes y a su delimitación y alineamiento.
Considerando la materialidad en sí misma de los bienes que pueden inte-
DD
grar el dominio público se los divide en cosas u objetos materiales y en obje-
tos inmateriales y derechos. Si se tiene en cuenta la composición material de
esos bienes, se los diferencia en terrestres, hídricos, aéreos y mixtos, siendo
estos últimos los hidroterrestres.
Finalmente, y atendiendo a la jurisdicción que se aplica y rige respecto de
los bienes del dominio público, se los agrupa en bienes sometidos a jurisdic-
con la del lugar o carácter del bien.
C) Origen y cesación del dominio público
1) Afectación
LA
ción nacional, provincial o municipal; diferenciación que puede o no coincidir
a) Concepto: La afectación, origen de la dominicalidad, es el hecho o la
FI
manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda
incorporada al uso y goce de la comunidad.
La afectación, que siempre debe estar referida a bienes cuya titularidad
corresponde al Estado, supone dos momentos diferentes:
1) Uno objetivo o material, que consiste en la “existencia” del bien so-
bre el cual habrá de recaer;
2) Otro subjetivo o intencional, que consiste en la “declaración” de vo-
luntad o en el accionar del órgano estatal correspondiente, en virtud del
cual el bien del cual se trata es librado al uso público, otorgándole ese
destino.
83
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
b) Naturaleza jurídica: Para determinar la naturaleza de la afectación hay
que distinguir entre bienes pertenecientes al dominio público natural y bie-
nes declarados públicos, pero cuya creación o existencia depende de un he-
cho humano: dominio público artificial.
OM
La autoridad competente en nuestro país para establecer el “carácter”
público de un bien, sea éste natural o artificial, es la Nación, por medio de
una ley, por cuanto ello implica legislar sobre una cuestión sustantiva o de
fondo: lo atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas.
Ahora bien, tratándose de bienes que componen el domino público natu-
ral, la “afectación” sólo puede resultar de una ley nacional, que será la mis-
ma que les otorga su condición jurídica como tales. Es decir, la atribución del
carácter público vale como automática afectación.
Respecto de los bienes que integran el dominio público artificial, su crea-
ción es local o provincial; consecuentemente, la afectación de los bienes que
integran el dominio público artificial es una facultad local o provincial, y ello
puede efectuarse por ley provincial, acto administrativo o aun por hecho de
la Administración.
No se debe confundir, entonces, la “asignación del carácter público” de
un bien determinado, con su “afectación” al dominio público. Mientras que
la primera importa establecer que ese bien integrará el dominio público, la
segunda, en cambio, implica que él queda librado al uso público.
c) Requisitos: La afectación debe cumplir ciertos requisitos para producir
válidamente sus efectos:
1) Debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que se-
rá expreso en el caso de leyes o actos administrativos; o implícito en el
supuesto de los hechos de la Administración;
2) Debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporación al uso
público;
3) Debe ser efectiva, y no potencial, de modo que el uso público pue-
da ser llevado a cabo por estar disponible los bienes para el uso de que se
trate.
2) Desafectación
a) Concepto: La desafectación consiste en la manifestación de voluntad
(desafectación formal) o en los hechos (natural o humana) en cuya virtud el
bien deja de estar destinado al uso público. Sale, en consecuencia, del domi-
nio público, para ingresar en el dominio privado del Estado o de los particula-
res, según corresponda.
 Derecho Administrativo – Unidad I
b) Naturaleza jurídica: Como regla general, la desafectación debe emanar
de los mismos órganos públicos que dispusieron la afectación, con las mis-
mas modalidades y formas, las cuales tendrán igual naturaleza jurídica.
Los hechos que produzcan la desafectación pueden consistir tanto en he-
chos humanos como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo común, no
pueden resultar desafectados por hechos del hombre, pues éste carece de la
posibilidad de hacerlo, como ocurre con los cauces abandonados de los ríos.
Sólo la naturaleza puede producir tales efectos.
Como hechos del Estado, capaces de producir la desafectación del domi-
nio público, se citan: el cambio de destino de un edificio público que sustrae
al uso público; el cierre definitivo de un camino al tránsito; el cultivo o siem-
.C
bra del terreno destinado a calle, etc.
La validez y eficacia de la desafectación está subordinada en todos los ca-
sos a que se haya manifestado el asentimiento claro de una persona jurídica
estatal, ya que los actos de los administrados o particulares serán siempre
DD
ineficaces para producir una desafectación; y a que ese asentimiento pro-
venga de un órgano estatal que al hacerlo actúe en ejercicio de su compe-
tencia.
3) Protección del domino público: El dominio público, por la misma finali-
dad a que está destinado, da lugar a que el Estado no sólo tenga el derecho,
sino también el deber de propender a su conservación y protección. Todo
LA
daño causado a un bien del dominio público atenta, en definitiva, contra la
comunidad favorecida con su uso directo o indirecto.
Esta función de protección y tutela puede llevarse a cabo de dos maneras
diferentes: una, por la propia Administración, actuando en ejercicio de sus
poderes y potestades, entre ellos el poder de policía, lo que configura la au-
FI
totutela; otra, en la que la Administración recurre al uso de los medios lega-
les que tenga disponibles, ejerciéndolos ante el Poder Judicial.
La autotutela del dominio público constituye un privilegio del Estado que
le posibilita la utilización de sus propios medios en defensa de aquel dominio,
actuando directamente, dentro de un marco de razonabilidad.
Por otra parte, el Estado puede ocurrir ante los tribunales de justicia para
interponer las acciones posesorias y petitorias a que hubiere lugar, teniendo
fundamental importancia la protección penal del dominio público, mediante
la clasificación como delitos de hechos que puedan redundar en su daño y
perjuicio.
84
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
La protección del dominio público, que incluye la de su debido uso, se
manifiesta en la policía del dominio público. Por último, el Estado debe obte-
ner la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que ocasionen el
dominio público, por el uso ilegal o anormal de él.
OM
D) Caracteres jurídicos del dominio público: Los caracteres básicos del
domino público son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Sin embargo,
no son atributos exclusivos de los bienes dominicales. Son efectos, no causas
de dominicalidad.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan por sí solas para con-
siderar que un bien pertenece al dominio público. Existen muchos bienes que,
a pesar de su carácter inalienable e imprescriptible, pertenecen al dominio
privado del Estado y de los particulares. Entre los que pertenecen al dominio
privado del Estado, se hallan los bosques y los yacimientos de hidrocarburos;
entre los que pertenecen al dominio privado de los particulares, cabe men-
cionar los equipos afectados a los servicios de radiodifusión y televisión.
Lo que define a un bien como público y le imprime sus notas correlativas,
entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectación al uso
público, directo o indirecto. Estos caracteres del dominio público tienden a
proteger su intangibilidad, a mantener su integridad, evitando una indebida
disminución que sería contraria a las finalidades que dan razón de ser a su
existencia.
1) Inalienabilidad: Implica que los bienes del dominio público están sus-
traídos del comercio jurídico privado, es decir, son indisponibles. Ahora bien,
esto no significa que estén absoluta y totalmente fuera del comercio jurídico.
Nuestro derecho positivo no ha consagrado de manera expresa el princi-
pio de la inalienabilidad, pero ella surge de lo dispuesto por los arts. 953,
2336 y 2604 del Código Civil. Como consecuencia de la condición de inaliena-
bilidad, se señala que:
a) Tales bienes no pueden ser objeto de compraventa, ni de otros ac-
tos jurídicos que impliquen la transferencia de su propiedad;
b) No pueden ser hipotecados, ni afectados por servidumbres de de-
recho privado, usufructos u otros derechos reales, son admisibles, en
cambio, las servidumbres públicas;
c) Tampoco pueden ser embargados ni ejecutados judicialmente;
d) No pueden ser objeto de reivindicaciones o acciones petitorias, si
han sido regularmente incorporados al dominio público;
 Derecho Administrativo – Unidad I
e) No pueden ser expropiados por la misma persona jurídica pública
estatal que tiene su propiedad, siendo admisible, en cambio, que la Na-
ción puede expropiar bienes del dominio público provincial o municipal y
las provincias bienes públicos de los municipios.
2) Imprescriptibilidad: Es consecuencia de la condición de inalienables de
los bienes dominiales, y consiste en la imposibilidad jurídica de que tales
bienes puedan ser objeto de prescripción adquisitiva por parte de terceros.
Al tratarse de bienes que están fuera del comercio, no se puede ejercer so-
bre ellos una posesión que dé fundamento a la prescripción, por lo que tam-
poco caben acciones posesorias e interdictos.
Tampoco halla la imprescriptibilidad consagración expresa en nuestra le-
.C
gislación positiva, pero surge de lo previsto en los arts. 2400, 3951, 3952 y
4019 del Código Civil. Como la nota del art. 3952 citado.
E) Uso del dominio público
1) Carácter y naturaleza jurídica: Se han aceptado diferentes clasificacio-
DD
nes en cuanto a las posibilidades del uso del dominio público. La primera, y al
mismo tiempo la más importante y predominante, es la que se distingue
entre:
a) Uso común o general, es aquel que le corresponde y lo ejerce todo
el pueblo colectivamente, en forma anónima o personal.
b) Uso especial o privativo, en cambio, es el que le corresponde o lo
El uso puede ser también:
LA
ejerce en forma exclusiva o individual una sola persona, importando una
reserva concreta de una parte del dominio público en favor del usuario.
a) Uso directo, es aquel que tiene lugar en forma inmediata, utilizando
el usuario el bien de que se trate conforme a su naturaleza y destino. El
FI
uso directo puede ser individual cuando ha mediado un permiso o conce-
sión de uso en favor de determinada persona, o colectivo como en los
demás supuestos.
b) Uso indirecto, es el que tiene efecto de manera mediata, tal como
ocurre cuando los bienes están destinados a un servicio público, o sirven a
la utilidad, bienestar o comodidad común. Puede ser, igualmente, indivi-
dual o colectivo, lo que podrá responder al carácter o naturaleza del bien
dominial.
El uso de los bienes del dominio público es, por regla común, gratuito, pe-
ro como esta condición no constituye un elemento esencial de su conceptua-
lización, también puede darse el caso de que ese uso sea oneroso, como su-
85
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
cede con el pago de peaje para transitar por ciertos caminos o autopistas.
Esa onerosidad debe resultar o fundarse en ley, para que sea realmente váli-
da.
2) Uso común o general
OM
a) Concepto: Es el que puede realizar o ejercer todas las personas por su
sola condición de tales, sin otra restricción que la de observar las disposicio-
nes reglamentarias que hayan dictado al respecto las autoridades competen-
tes para ello.
El usuario debe ser siempre anónimo, indeterminado, no individualizado,
sin perjuicio de que en ciertos casos la individualización pueda llegar a tener
lugar por otras motivaciones, p no por las referentes al uso en sí mismo del
bien del dominio público.
b) Caracteres
1) Debe ser libre, no estar sujeto a permisos o autorizaciones previas
de las autoridades adminsitrativas.
2) Por lo general, el uso debe ser gratuito, aunque se acepta en cier-
tos casos su onerosidad, como ocurre en los museos, jardines botánicos o
zoológicos, en los que para tener acceso a ellos se debe pagar una entra-
da.
3) Debe ser igualitario, en el sentido de que todos los usuarios deben
tener un uso semejante, sin preferencias de ningún tipo.
4) Debe ser sin límite de tiempo, es decir, que los bienes del dominio
público deben estar permanentemente librados al uso público, y no en
forma esporádica o temporal. Por supuesto que ese uso permanente
queda sometido a lo que al respecto fijen las reglamentaciones, como ho-
rarios de admisión de un museo o un parque público, etc.
3) Uso especial y privativo
a) Concepto: Es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que
hayan adquirido la respectiva facultad, conforme al ordenamiento jurídico.
Se trata entonces de un uso exclusivo, privado, que ejercen personas deter-
minadas, que aparecen individualizadas concretamente.
b) Caracteres
1) El usuario debe estar claramente individualizado.
2) Debe estar precisada la parte del bien dominical que será usada u
ocupada.
3) Por ser a título privativo, excluye cualquier otro uso común o espe-
cial.
 Derecho Administrativo – Unidad I
4) Debe tratarse de un uso limitado en el tiempo, o más bien precario,
con facultad del Estado de hacerlo cesar en cualquier momento, a su solo
arbitrio.
5) Es por lo común oneroso.
6) Tiene carácter patrimonial, por lo que no sólo puede ser objeto de
apreciación pecuniaria, sino que podría ser transferido y puede ser renun-
ciado.
El uso especial o privativo, puede ser adquirido por permiso o concesión, y
requiere siempre la existencia de un acto expreso del Estado, que lo otorgue
o reconozca.
c) Clases de uso
.C
1) Permiso de uso o de ocupación: Es el acto administrativo en virtud del
cual la Administración Pública otorga a una persona determinada un uso
especial del dominio público.
Su naturaleza jurídica es la de un acto unilateral de la Administración, en
DD
el que la voluntad del usuario se manifiesta en dos momentos colindantes,
pero que no concurren a la formación en sí misma del acto administrativo,
que es siempre unilateral: uno, cuando solicita el permiso, a fin de poner en
actividad al órgano administrativo que debe otorgarlo; otro, cuando otor-
gando el permiso lo acepta y lo utiliza.
De la precariedad del permiso y de la posibilidad de su revocación sin de-
LA
recho a indemnización alguna para el permisionario, se deduce que no cons-
tituye un derecho subjetivo de quien se favorece con él, sino tan sólo un
interés legítimo; sin embargo, el art. 101 LPA Mendoza establece, en el inc. b,
la obligatoriedad de indemnizar la revocación del permiso, cuando se consta-
ten algunas de las situaciones fácticas descriptas por la norma.
FI
El otorgamiento de permisos de uso constituye una actividad discrecional
de la Administración; en consecuencia, ésta no está obligada a otorgarlos, y
puede negarlos cuando lo estime procedente, lo que no significa actitudes
inconsultas o arbitrarias.
Los permisos de uso pueden extinguirse por: revocación, que es la manera
más común de conclusión; por vencimiento del plazo, cuando éste estuviera
fijado; caducidad, cuando el usuario no ha cumplido con las obligaciones a su
cargo; renuncia, muerte o quiebra del permisionario; y finalmente, por la
desafectación del bien público sobre el cual versaban.
2) La concesión de uso: Es otro de los medios que pueden ser utilizados
para otorgar a un particular un uso especial o privativo de los bienes públicos,
86
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
que se distingue del permiso de uso, por cuanto está destinada a actividades
que tienen importancia económica o social, lo que determina que las posibi-
lidades del beneficiario de ese uso tenga un sustento más sólido que el que
resulta del mero permiso de uso.
OM
La generalidad de la doctrina reconoce que en la concesión de uso existe
un acto que es bilateral, tanto en su formación como en sus efectos, y que
constituye específicamente un contrato administrativo, de modo que la pre-
cariedad no le es inherente.
Las concesiones de uso se otorgan en el interés particular o privado de
quienes resultan concesionarios. Confiere a éstos un derecho subjetivo sobre
el bien concedido, que es de naturaleza o sustrato real y regido por el dere-
cho público.
Es común que estas concesiones sean otorgadas por plazos dilatados, por
un mayor o menor número de años, aun cuando nada impide que puedan ser
también de corta duración.
Los concesionarios, al igual que los permisionarios, pueden quedar obli-
gados, en virtud de la concesión y como contraprestación, al pago de una
suma de dinero, o aun al cumplimiento de una obligación en especie.
Estas concesiones pueden ser transferidas o cedidas, siempre que no ha-
yan sido otorgadas intuitu personae, pues en este último caso no podrán ser
objeto de transferencia o cesión, sin la previa autorización de la Administra-
ción.
Pueden extinguirse por las siguientes causales:
a) Por expiración del término, aun cuando puede ser renovada por
acuerdo de partes;
b) Por caducidad, que aparece como una sanción y se produce por in-
cumplimiento de obligaciones imputables al concesionario;
c) Por revocación, que puede ser por ilegitimidad del acto de conce-
sión; o por razones de oportunidad, merito o conveniencia y con indemni-
zación, pues el concesionario no puede ser perjudicado por la Administra-
ción; el desapoderamiento del derecho por razones de interés público
debe ser resarcido, en virtud del art. 17 de la Constitución Nacional.
d) Por renuncia del concesionario;
e) Por extinción del bien concedido, ya sea por su desaparición mate-
rial o por su desafectación del dominio públicos; tratándose de desafecta-
ción por acto o hecho de la Administración, corresponde que se indemni-
ce;
 Derecho Administrativo – Unidad I

f) Por muerte o quiebra del concesionario;

g) Por rescisión convencional, mediando acuerdo entre la Administra-
ción Pública y el concesionario.

OM
.C
DD
LA
FI


87
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD VIII
1.- LIMITACIONES A LOS DERECHOS INDIVIDUALES
A) Limitaciones a la libertad
1) Policía y poder de policía
a) Noción: El poder de policía es parte de la función legislativa que tiene
por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los dere-
chos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución,
extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo haga con-
veniente o necesario dentro de los límites constitucionales.
El poder de policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas,
.C
impersonales, objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía, pues
versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el
bienestar general.
La policía es la parte de la función administrativa que tiene por objeto la
DD
ejecución de las leyes de policía. La policía se manifiesta a través de normas
particulares (actos administrativos) que constituyen la individualización o
concreción de la norma jurídica general o abstracta.
b) Criterio amplio y restringido: Dos criterios se presentan respecto del
poder de policía:
1) Criterio restringido: seguido por la doctrina europea continental, y es-
LA
pecialmente por la francesa y la italiana, limita el objeto de la policía a la
seguridad, salubridad y a la moralidad públicas.
2) Criterio amplio: seguido por la doctrina y jurisprudencia norteamerica-
na, cuya influencia fue predominante en la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema, presenta un amplio alcance, no solamente comprende el mante-
FI
nimiento de la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, sino también
el bienestar general de la comunidad y la regulación de su vida económica.
c) Evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
1) Limitación de los derechos por razones de seguridad, moralidad y sa-
lubridad públicas (1869-1922): La Corte Suprema de Justicia fijó el objeto de
la policía con motivo de haber sido impugnada por inconstitucionalidad una
ley de la provincia de Buenos Aires, que prohibía las corridas de toros. En la
oportunidad, declaró: “es un principio de derecho constitucional que la poli-
cía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose
incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a
88
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos” (“Bonorino E., en repre-
sentación de la Empresa Plaza de Toros”).
La doctrina sentada en este pronunciamiento, que circunscribía los fines
de la actividad policial, se mantuvo en los posteriores. Así, en el caso “Salade-
OM
ristas c/Provincia de Buenos Aires”, en que se impugnaba una ley provincial
que ordenaba la clausura de sus establecimientos porque afectaba a la salud
del vecindario, el tribunal, entre otras razones desestimatorias, dijo: “Que la
objeción que hoy se opone a la ley y decretos citados, de ser contrarios a la
Constitución y a las leyes civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio
de una industria lícita, no tienen fundamento legal alguno, porque según la
Constitución esos derechos están sujetos a las leyes que reglamentan su
ejercicio, y según nuestro Código Civil, la propiedad está sujeta a las restric-
ciones y limitaciones exigidas por el interés público o por el interés privado,
correspondiendo establecer la primera al derecho administrativo solamente
(art. 2611, CC)”.
2) Limitación de la libertad contractual (1922-1934): El criterio de limita-
ción de la policía cambió sustancialmente en 1922, al discutirse la constitu-
cionalidad de la ley 11.157, sancionada el 15 de septiembre de 1921, cuyo art.
1º preceptuaba: “Desde la promulgación de la presente ley, y durante dos
años, no podrá cobrarse por la locación de las casas, piezas y departamentos,
destinados a habitación, comercio o industria en el territorio de la República,
un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920”.
Así, en el caso “Ercolano A. c/Lanteri de Renshaw, Julieta”, se impugnó la
citada ley por restringir ilegítimamente la libertad contractual, en el caso en
materia de locaciones. No obstante, el Tribunal declaró constitucional la ley
11.157 en el año 1922. En los considerandos de la sentencia, por la que se
reconoce la intervención policial del Estado en las relaciones creadas por el
contrato de locación, se dijo: “para extender el ámbito del poder de policía al
bienestar general... Cuanto mayor sea el interés público por aquello que
constituye el objeto del monopolio, más fuerte puede ser la opresión eco-
nómica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de
que la prosperidad y bienestar de un país o de una región se encuentren a
merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un
servicio de vital necesidad.
Desde luego, no puede ponerse en duda, que interesa a la comunidad en
conjunto la situación económica de los distintos grupos que la constituyen, y
que tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la población,
 Derecho Administrativo – Unidad I
no son solamente consideraciones de humanidad y justicia social las que
reclamen su intervención, sino también su interés directo, ya que es elemen-
tal que una situación afligente del mayor número tiene que repercutir desfa-
vorablemente sobre la economía general, dada la vinculación lógica de todos
los intereses materiales”.
El criterio señalado en esta segunda etapa jurisprudencial se hace exten-
sivo a otras relaciones contractuales. Así, en el caso “Avico, Agustín O. c/Saúl
G. de la Pesa”, 1934, se reconoce la constitucionalidad de la ley 11.741 sobre
moratoria hipotecaria y reducción de la tasa de interés, entre otras razones
por los siguientes considerandos: “En conclusión, podemos afirmar que la
gravedad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente la ley
.C
impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar un fin
legítimo, como lo es el interés público, comprometido en esta grave emer-
gencia; y que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital por
tres años, y los de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo
DD
del seis por ciento en la tasa de interés, son justos y razonables, como regla-
mentación o regulación de los derechos contractuales”.
Desde el caso “Avico c/de la Pesa”, el derecho argentino acepta el llama-
do “poder de policía de emergencia”, que autoriza a restringir los derechos
con intensidad particularmente extrema (reiterado en el caso “Angel Russo”,
1959), equivalente en materia económica a la del estado de sitio, como lo
LA
señaló el Procurador General J. Alvarez en su dictamen del caso “Inchauspe”.
Al respecto la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho: “La Corte Su-
prema de Justicia, a partir del caso `Avico c/de la Pesa', se viene inclinando
por la tesis con que se juzga el ejercicio del poder de policía, extendiéndolo a
la defensa y promoción de los intereses de la colectividad”.
FI
3) Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas so-
ciales (1934-1944): Hasta el caso “Compañía Swift de La Plata SA y otras
c/Gobierno de la Nación”, y el caso “Frigorífico Anglo SA c/Gobierno de la
Nación”, los precedentes jurisprudenciales se referían a relaciones privadas.
Ahora el Estado interviene en consideración a su necesaria actuación en ma-
terias de relevante interés público de orden económico-social.
La Corte Suprema de la Nación admitió la validez de la ley de control de
comercio de carnes. En el primer caso, en cuanto facultaba al Poder Ejecutivo
para requerir informes a los frigoríficos y examinar su contabilidad y corres-
pondencia. En el segundo, en cuanto a la obligación de los frigoríficos de
89
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
clasificar el ganado antes de la compra y de comunicar las operaciones al
Ministerio, y la validez de las sanciones penales en casos de infracción.
En el primer caso, el Supremo Tribunal dijo: “El Estado quedaría inerme
frente a una combinación de empresas y una táctica comercial que dejara a
OM
merced de éstas el legítimo y necesario desarrollo de la industria ganadera;
por el prorrateo de los mercados de compra, por la fijación arbitraria de los
precios, por las preferencias injustas, por la arbitraria clasificación de los
ganados, por las combinaciones de empresas y capitales navieros para el
transporte de los productos al exterior; es decir, por un exagerado concepto
de libertad industrial, las empresas podrían realizar lo que al Estado le nie-
gan: el control y la regulación de la fuente principal de la vida económica de
la Nación”.
Idéntico pronunciamiento se da en el caso “Frigorífico Anglo SA
c/Gobierno de la Nación”, donde el tribunal reitera que “el interés público
exige la intervención de la autoridad estadual para suplir la acción defensiva
del productor, en resguardo de la economía nacional, íntimamente ligada a
una industria que es con la agrícola, la fuente principal de la prosperidad...”.
A partir de estas sentencias quedó definitivamente aceptada la regulación
estatal de la economía, limitando los derechos individuales de contenido
económico. Ningún fallo posterior contradice este criterio.
Ya en materia social y laboral, la jurisprudencia, en la misma orientación,
al cuestionarse la constitucionalidad de la ley 11.729, por las obligaciones y
cargas que imponía a la patronal (“Rusich, Elvira c/Cía. Introductora de Bue-
nos Aires”), el Alto Tribunal dijo: “El legislador argentino, siguiendo el ritmo
universal de la justicia, ha creído que el patrón, aun sin dolo y sin culpa, debe
indemnizar al obrero accidentado o víctima de una enfermedad profesional;
ha creído y resuelto que las mujeres y los niños sólo en cierta medida y con-
diciones pueden trabajar, etcétera... Y sea el principio del riesgo profesional,
de la solidaridad social, de la justa carga al empresario o al patrón de reparar
no sólo el instrumento técnico, sino también el instrumento humano o, por
fin, de la fraternidad humana que inspira la doctrina de la Iglesia en las cono-
cidas encíclicas papales; el hecho es que el poder del Estado se ejerce, no
como un poder de imposición fiscal, sino como un regulador, en beneficio de
la higiene, de la salud social, de las relaciones entre el empleador y el em-
pleado”. En suma, la Corte declara la constitucionalidad de las vacaciones
pagas, diciendo: “la norma impugnada no tiene el carácter de un impuesto,
ni de una tasa, ni de un servicio; es una condición legal del contrato de traba-
 Derecho Administrativo – Unidad I
jo que el Estado impone en virtud de su poder de policía en resguardo de la
salud y de la mayor eficacia del dependiente u obrero...”.
En igual sentido se pronuncia en 1941 en el caso “Dordal c/Calderón y Ra-
pero”, resolviendo la misma cuestión, desechando la confiscatoriedad, por
considerarla inexistente en el caso.
4) Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas eco-
nómicas (1944-1960): En el año 1944, el fallo “Inchauspe Hnos. c/Junta Na-
cional de Carnes”, sienta una línea jurisprudencial de imposición o interven-
ción en materia económica.
La actora impugna la constitucionalidad de un inciso de la ley 11.747 de
creación de la Junta Nacional de Carnes, sancionada en 1933, porque impo-
.C
nía una contribución de hasta el 1,5% del precio de venta del ganado, dejan-
do en manos del ente descentralizado la fijación del monto de la contribu-
ción dentro del mencionado tope. Un 20% de esa contribución estaba desti-
nada a gastos generales, propaganda, estadística, etc., y el 80% restante a la
DD
creación de establecimientos de faena, industrialización, ventas, transporte,
exportación y mercados; los ganaderos, en cuanto vendedores de ganado y
sujetos pasivos de la contribución, quedaban automáticamente como accio-
nistas de esas entidades. La impugnación se basaba en la lesión que provo-
caba al derecho de trabajar, de ejercer industria lícita y de comerciar; violaba
la propiedad privada y el derecho de libre asociación. En suma, el aporte era
esencial, y la asociación su consecuencia.
LA
La Corte Suprema de la Nación considera que la contribución exigida a los
ganaderos “no es impuesto sino un aporte”, por el hecho de estar obligados
a su pago los ganaderos y por la circunstancia de conservar, en cierto modo,
la propiedad de la contribución..., el aporte en cuestión, es un medio razona-
FI
ble de realizar el fin de orden común perseguido por la ley... a cambio de un
pequeño aporte, cuya propiedad se mantiene parcialmente, se obtiene un
evidente beneficio para la organización de la industria misma y de los intere-
ses colectivos comprometidos” y agrega: “en nuestro país no es una novedad
la imposición legal de cargas que no son impuestos ni tasas”.
Esta última orientación se sigue en el fallo “Cine Callao”. Se trata de la im-
posición de ciertas obligaciones para beneficio y promoción de la cultura
artística vernácula. El Supremo Tribunal consideró que las cargas impuestas a
los empresarios no eran inconstitucionales.
En el fallo el tribunal reitera: “Que esta Corte, luego de haber abandona-
do la circunscripta concepción del poder de policía expuesta en antiguos
90
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
pronunciamientos, para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el
siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
declaró que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse
comprendida junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas la
OM
defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad.
Que esta doctrina ha tenido siempre, en el derecho argentino, la firme
base de sustentación proveniente del art. 67, inc. 16, de la Constitución, que
representa una de las previsiones de mayor valía entre las diversas que ata-
ñen a la organización económico-social de la Nación y de las provincias, toda
vez que claro está que con sujeción a los límites fijados por la propia Consti-
tución supone la anticipada habilitación de los recursos o técnicas que, en
cada uno de los estados por que atraviesa el desarrollo del país, resulten
aptos para impulsarlo..., cabe señalar que el sistema de la ley 14.226 consiste
en establecer la obligación de incluir `espectáculos artísticos vivos de varie-
dades' en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de
la Nación (art. 1º), obligación a cumplirse progresivamente y por zonas, con
arreglo a lo que disponga la autoridad administrativa de aplicación la Direc-
ción Nacional del Servicio de Empleo `a los efectos de asegurar adecuados
niveles de ocupación a las personas dedicadas a las mencionadas actividades'
(art. 3º). No importó, por tanto, reglamentar ni encauzar la industria o el
comercio cinematográfico como tal, sino que se sirvió de las salas destinadas
a esta actividad, `debido a la carencia de suficientes salas de teatro', para dar
cabida a una especie de espectáculo público, distinto, pero no incompatible
con aquél, mediante la imposición a los empresarios cinematográficos de la
carga consistente en incluir en sus programas los llamados `números vivos'
con este doble género de obligaciones: 1) el de proveer a las obras de insta-
laciones para que pudieran aquéllos realizarse, y 2) el de contratar ejecutan-
tes, respecto de quienes sólo aludió la ley, de una manera expresa, a la con-
dición atinente a nacionalidad argentinos o extranjeros con residencia no
menor de dos años salvo excepción justificada por la jerarquía artística, e
implícitamente, a su aptitud para desarrollar un espectáculo artístico. El pro-
nunciamiento a dictar, pues, ha de versar, exclusivamente, sobre la validez
constitucional de una y otra exigencia, en confrontación con los arts. 14, 17 y
28 de la Constitución vigente, puesto que ambas atraen la totalidad de los
agravios sometidos a la consideración del tribunal y constituyen, en suma, la
materia sustancial del debate planteado en autos.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Que, como quedó dicho, y por aplicación de la doctrina sentada en Fallos,
199:483, el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados, para alcan-
zar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse los de la ley
14.226 u otros procedimientos, son ajenos a la competencia de esta Corte, a
la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios
elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no pro-
porcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir y en conse-
cuencia decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los dere-
chos individuales afectados”.
5) Intervención estatal sustitutiva por razones de emergencia económica
y de seguridad nacional (1960-1988): El avance del poder de policía y en su
.C
consecuencia de la policía, sigue in crescendo con el decurso del tiempo. Así,
como ayer, por esta vía limitativa de los derechos, bajo título de reglamenta-
ción, se prorrogan contratos, congelan alquileres, reducen intereses pacta-
dos, regulan precios, aumentan salarios, prohíben plantaciones y cultivos,
DD
detienen la elaboración y comercialización de productos ya cosechados, et-
cétera. Se ha llegado incluso a legitimar la constitucionalidad de leyes, orde-
nanzas, decretos que limitan excepcionalmente los derechos bajo la fórmula
de temporalidad y emergencia. A modo de ejemplo citamos:
a) Intervención administrativa de empresas privadas bajo un régimen
especial (ley 22.229 del 6/6/80).
tad estatal (ley 22.334 del 26/11/80). LA
b) Ejecución concursal de las empresas intervenidas por la sola volun-
c) Fijación de cupos y cuotas de bloqueo y/o prorrateo de productos
para su comercialización.
d) Clausura de periódicos por decreto, por razones ideológicas [CSJN,
FI
6/8/74, “Editora Popular Americana SRL (Diario El Mundo) c/Gobierno na-
cional”, ED, 56-634].
e) Revocación de permisos de construcción concedidos respecto de
obras con principio de ejecución, por razones urbanísticas [CNCiv, Sala F,
9/11/71, “Hopstein, Marcos c/Obra Tagle”, ED, 42-175, íd., “Yarque,
Eduardo R. (Ataliva SA)”, ED, 42-179].
f) Revocación de autorizaciones para edificar, con principio de ejecu-
ción, por razones urbanísticas, dado el deterioro que un edificio en torre
produciría al marco arquitectónico e histórico del sitio CNCiv, Sala A,
20/3/73, “Pustelnik, Carlos A. y otros”, ED, 49-283).
91
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
g) Intervención sustitutiva de entidades financieras (Bancos “Los An-
des”, “Oddone”, “de Intercambio Regional”, etc.) por circulares y resolu-
ciones 101 a 104 del Banco Central de la República Argentina de fecha
25/4/80, ratificadas por ley 22.267 (19/8/80), no obstante que la ley
OM
21.526 (21/2/77), orgánica de entidades financieras, no prevé la “inter-
vención cautelar”, sino recién con su modificatoria, ley 22.529 (26/1/82),
art. 24.
h) Suspensión de iniciación de juicios y de aquellos en trámite en es-
tado de ejecución de sentencia, tendientes al cobro de créditos por hono-
rarios profesionales y vinculados a los planes de vivienda, del Banco Hipo-
tecario Nacional, denominados “17 de octubre” o “25 de mayo”, cuya eje-
cución hubiere quedado cancelada o postergada (ley 22.513 del
18/11/81).
i) Confiscación de bienes privados por la “CONAREPA” (Comisión Na-
cional de Recuperación Patrimonial, decr. 3245/77 y ley 21.670 del
24/10/77), que por sus excesos reglamentarios, en revisión administrativa
o judicial ulterior, en algunos casos obligaron a la reparación patrimonial
por parte del Estado.
j) Instalación del llamado ahorro forzoso por ley 23.256 (2/10/85) cu-
ya constitucionalidad ha sido compartida por la doctrina (ED, 23/12/85),
con fundamento en la “emergencia económica”. Por ley 23.549 (8/1/88)
se establece un nuevo régimen de ahorro obligatorio para los períodos
1988 y 1989.
k) Declaración del estado de emergencia previsional por razones eco-
nómicas, por decr. 2196/86, disponiendo la “paralización, desde el 28 de
noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 1988, en el estado en que se
encuentren, de todos los juicios, incluidas las ejecuciones de sentencias y
los reclamos administrativos promovidos contra las Cajas Nacionales de
Previsión, por cobro de reajustes jubilatorios, ya sea por vía de acción o
de recurso, basados en la impugnación de la determinación del haber, la
movilidad de las pretensiones o el haber máximo de jubilación. Suspénde-
se por igual lapso la iniciación de nuevos juicios y reclamos administrati-
vos de la misma naturaleza que los indicados precedentemente...”. Dicho
decreto fue derogado en junio de 1988 por la ley 23.568, que determina
el régimen de pago para los juicios por cobro de reajustes jubilatorios.
l) Reglamentación del art. 7º de la ley 3952 y su modificatoria 11.634
de demandas contra la Nación, por decr. 679/88. Se refiere a las emer-
 Derecho Administrativo – Unidad I
gentes de acciones civiles que sean condenatorias a pagar sumas de dine-
ro (art. 1º). Puede entenderse que se trata de un reglamento de ejecución,
pues instruye a la Administración sobre las formas y modo de cumpli-
miento, sin embargo afecta derechos subjetivos públicos de los adminis-
trados y contiene excesos en la reglamentación.
m) Declaración del estado de emergencia eléctrica por decr. 5/89 para
todo el territorio de la Nación. Por tal motivo se considera de interés na-
cional los diferentes programas de reducción de consumo de energía eléc-
trica que instrumente la Secretaría de Energía, facultándola a sancionar a
todo el que no cumpliese con sus instrucciones. El decr. 1374/90 mani-
fiesta la emergencia de las empresas nacionales correspondientes al Sis-
.C
tema Electroenergético Nacional hasta el 31/12/90 autorizando al Comité
de Energía, que se crea por esa norma, a tomar medidas urgentes de con-
tratación, compra o disposición para asegurar la generación, transmisión y
distribución de energía eléctrica.
DD
n) Declaración de emergencia locativa entre el 1º de junio de 1989 y el
30 de septiembre de 1989, por ley 23.680, que dispuso un descuento dis-
criminado de acuerdo a los destinos de los inmuebles y a los precios loca-
tivos.
o) Declaración de emergencia social, sanitaria y alimentaria, por ley
23.662, que eleva las jubilaciones y pensiones mínimas, y establece un
LA
adelanto para el pago del 50% del sueldo anual complementario del pri-
mer semestre, debiéndose abonar el 14/6/89.
6) Intervención estatal por razones de emergencia económica y trans-
formación nacional (1989-1993): La evolución del concepto de emergencia
se nos ha ido mostrando como una serie de medidas que intentaron dar so-
FI
lución a un problema coyuntural que afectaba a un sector de la sociedad o de
la economía. A través del dictado de las leyes 23.696 y 23.697, el Congreso
de la Nación asume el ejercicio del poder de policía de emergencia del Estado,
que le corresponde por imperio constitucional con el fin de superar la situa-
ción de peligro colectivo creada por las graves circunstancias económicas,
sociales y administrativas que padecía la Nación.
Esta emergencia es por ley, no por decreto; es general, no sectorial y fue
sancionada por el gobierno constitucional y declarada constitucional por la
Corte Suprema de iure. Estas leyes que comprenden normas de carácter
temporario, coyunturales a fin de superar la emergencia, apuntan asimismo
a modificar las estructuras y establecer un cambio profundo en la Adminis-
92
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
tración Pública nacional, centralizada y descentralizada, abarcando a todos
los entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la constitucionalidad de
la ley 23.696 en el fallo del 27/12/90 dictado en autos “Videla Cuello, Marce-
OM
lo, sucesión de c/La Rioja, Provincia de s/Daños y perjuicios”, ratificando la
jurisprudencia de la Corte “lo que en el ordenamiento institucional del país
suele llamarse poder de policía de emergencia”. Asimismo se pronunció so-
bre la constitucionalidad de las normas fundadas en la emergencia económi-
ca, en el fallo de igual fecha, en autos “Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado
Nacional (Ministerio de Economía - BCRA) s/amparo”.
De igual modo se pronunció sobre la constitucionalidad del decr. 817/92
de creación de la subsecretaría de Puertos y Vías Navegables. Al respecto, la
Corte sostuvo en esa oportunidad que: “cabe reiterar lo expresado desde
antiguo por esta Corte respecto de aquellas situaciones de grave crisis o de
necesidad pública, que obligan al Congreso a la adopción de medidas ten-
dientes a salvaguardar los intereses generales: el órgano legislativo puede,
sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales,
sancionar la legislación indispensable para armonizar los derechos y garan-
tías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que
los derechos amparados por esas garantías corran el riesgo de convertirse en
ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, el que,
además y frente a la grave situación de perturbación social que genera, se
manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda.
Sin embargo, aun en situaciones de esa naturaleza y frente a la invocación
de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela judicial, co-
rresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurídicos implementados
por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa
constitucional. Desde antaño la jurisprudencia constante de esta Corte ha
fijado las pautas a que ha de ceñirse la interpretación en circunstancias que
como la que se presenta en el sub examine implican una respuesta a la
emergencia, en especial, cuando ella es enfrentada no sólo con instrumentos
coyunturales sino mediante la implementación de un sistema que pretende
generar una profunda transformación en la relación del Estado con la socie-
dad, relación cuya distorsión es indicada como una de las causas principales
de la crisis que ha provocado esa misma situación de emergencia” (“Cocchia,
Jorge D. v. Estado Nacional y otros”).
 Derecho Administrativo – Unidad I
7) Intervención por razones de solidaridad y subsidiariedad social (1994
en adelante): La intervención por razones de solidaridad se fundamenta en la
transparencia de las reglas sobre la economía social de mercado, objetivando
su dimensión humana, es decir, permitiendo y posibilitando la contemplación
de datos solidarios para colaborar en la juridización del nuevo modelo de
administración de la economía. En la interpretación jurídica podemos adver-
tir tres relaciones de solidaridad: entre los hombres, entre el género humano
con la naturaleza y entre Estados con sus entidades sociales, recogiendo una
instancia jurídica nueva abierta a la posibilidad de que a través del control se
afirme la unicidad del género humano.
Esta solidaridad se encuadra en los principios de la Constitución, reforma-
.C
da en 1994. La solidaridad es el nuevo nombre de la igualdad, es la seguridad
de los débiles como predicado obligado que apunta a lograr el desarrollo y el
progreso individual en lo humano, e institucional en lo federal.
En tanto, esta sociedad reivindica para sí el derecho de la iniciativa priva-
DD
da con una intervención estatal restringida; recién después que el individuo
no pueda llevar a cabo estos fines, el Estado asumirá en forma subsidiaria las
competencias que permitan el sostenimiento del principio de solidaridad.
En este sentido se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal reconociendo
la solidaridad individual en materia de seguridad social: “Si la Ley de Consoli-
dación otorgó un plazo de 120 días para que las cajas de jubilaciones deter-
LA
minaran de oficio las deudas del sistema con quienes no hubieran promovido
acciones judiciales, carece de razonabilidad obligar a los jubilados que cuen-
tan con sentencia firme a recorrer nuevamente las vías utilizadas con ante-
rioridad e importa un dispendio jurisdiccional” (CSJN, 13/12/94, “Pereyra,
Emma E. c. ANSES”, JA, 1995-II-636). Ya con anterioridad, por las mismas
FI
razones de solidaridad social se declaró la inconstitucionalidad de la ley
23.982, de consolidación, que imponía el pago en cuotas ante una situación
especial en la que se requería una urgente solución económica (CSJN,
29/4/93, “Iachemet, María L. v. Estado Nacional”, JA, 1993-III-59”).
A nivel de solidaridad institucional la Constitución impone que la coparti-
cipación de impuestos entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires se distribuirán en forma equitativa, solidaria, dando priori-
dad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad
de oportunidades en todo el territorio nacional.
8) Intervención por desastres por razones de la naturaleza (1998): Desde
los primeros meses de 1998, varias provincias de nuestro país viven una gra-
93
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
ve situación de catástrofe provocada por las inundaciones a raíz del fenó-
meno meteorológico denominado “El Niño”. Debido a las consecuencias
dañosas que ha provocado este hecho de la naturaleza, el Estado Nacional ha
ejercido su poder de policía interviniendo no sólo para limitar los derechos
OM
en algunos supuestos, sino también para reconocer determinados beneficios
a los sujetos afectados.
Así, puede apreciarse que la noción de poder de policía tiene, en la actua-
lidad, un mayor alcance, no circunscripto meramente a la restricción de los
derechos. En tal sentido, la PTN ha expresado que: “La noción de poder de
policía ha sufrido una evolución en la doctrina, pasando de una definición
restringida según la cual se trata de la represión estatal de aquellas activida-
des que comprometan la seguridad, salubridad y moralidad públicas a otra
amplia y de contenido positivo, que lo conceptúa como la promoción activa
por el Estado de la prosperidad y el bienestar generales, y de los intereses
económicos de la comunidad”.
Así, en el marco de la ley 22.913, de emergencias agropecuarias, se decla-
ró por distintos decretos provinciales y por resoluciones conjuntas de los
Ministerios de Economía y Obras y Servicios Públicos y del Interior de la Na-
ción, en estado de emergencia y/o desastre agropecuario a las zonas afecta-
das, posibilitando la aplicación de las medidas y beneficios emergentes de la
citada ley para paliar la situación de los productores y permitir la recupera-
ción de las explotaciones.
En ese mismo orden, por res. ANSeS 195/98 y 250/98 se ampliaron los
plazos de validez de las órdenes de pago previsional correspondientes a la
liquidación del mes de marzo de 1998 para las provincias de Misiones, Chaco,
Formosa, Corrientes, Entre Ríos y Santa Fe.
Por decr. 462/98 se facultó a la autoridad de aplicación de la ley 24.452
de cheques y modificatoria, ley 24.760, a suspender las disposiciones referi-
das a los cheques rechazados por falta de provisión de fondos librados por
las personas físicas y jurídicas radicadas en las zonas declaradas en estado de
emergencia o desastre como consecuencia de las inundaciones y que, por lo
tanto, se han visto imposibilitadas de cumplir regularmente con sus obliga-
ciones. La medida que se toma es de carácter transitorio, de excepción, ex-
traordinario y le compete al Banco Central de la República Argentina estable-
cer los requisitos que deben ser cumplidos por los solicitantes, a efectos de
hacerse acreedores del beneficio que se dispone.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Concordantemente, por res. 3/98 de la Administración de Programas Es-
peciales, organismo que tiene como objeto la implementación y administra-
ción de los recursos afectados al Fondo Solidario de Redistribución, se ins-
trumentó un trámite de otorgamiento rápido y sencillo, adecuado a las cir-
cunstancias de urgencia que se busca resolver, para acudir en apoyo finan-
ciero de las obras sociales que brindan cobertura médico-asistencial a la po-
blación de las zonas afectadas por la emergencia meteorológica. También se
determinó la forma en que se rendirá cuenta de los fondos que se liberen.
Por su parte, por Res. General AFIP 125/98, se dispuso un plazo especial
para que los contribuyentes y responsables que desarrollen actividades en
las zonas de la provincia de Corrientes, afectadas por las condiciones meteo-
.C
rológicas, cumplan con sus obligaciones de ingreso y/o presentación de de-
claraciones juradas. Esa franquicia también se extendió a la provincia del
Chubut, declarándose de aplicación en algunos departamentos, también
afectados por las inundaciones, mediante res. general AFIP 131/98.
DD
Por la misma situación de emergencia, se vio la necesidad de implementar
medidas sanitarias para facilitar el aprovisionamiento de las regiones perju-
dicadas. A tal fin, y en tanto se mantengan las condiciones meteorológicas
que provocaron esta situación económico-social de extrema gravedad para la
zona, se autorizó a los establecimientos ubicados en la provincia del Chaco a
faenar animales bovinos bajo la supervisión del personal destacado por el
LA
Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria, así como a la emisión
de la certificación correspondiente para el tránsito federal (res. 476/98 del
Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria).
Merece destacarse también el Convenio de Préstamo a suscribirse entre
la Nación Argentina y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
FI
con destino a la asistencia técnica y financiación parcial de los costos de eje-
cución del Proyecto de Emergencia de Inundaciones El Niño, para atender las
situaciones producidas en las provincias afectadas por las inundaciones (decr.
430/98).
El decr. 496/98 crea el Consejo Nacional de Recuperación de Zonas Afec-
tadas por Emergencias Climáticas (CONAREC), en el ámbito de la Presidencia
de la Nación. Es objetivo del organismo proyectar y coordinar la ejecución de
obras de infraestructura económica y social destinadas a la recuperación y
mejoramiento de las zonas perjudicadas por los factores climáticos.
El CONAREC es coordinado por el jefe de gabinete de ministros y partici-
parán en él, además de varios funcionarios de los ministerios, de la AFIP, del
94
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Banco de la Nación Argentina y del Banco Hipotecario, representantes de los
gobernadores de las provincias afectadas y del Congreso de la Nación. El
CONAREC estará asistido por una Comisión Asesora, presidida por el titular
del ministerio del Interior, quien invitará a los intendentes de las ciudades y
OM
municipios afectados, a la Confederación General del Trabajo, a la Unión
Industrial Argentina y a cada una de las Universidades Nacionales con asiento
en las regiones perjudicadas a designar un representante por cada uno de
ellos para integrar dicha Comisión. Por decr. 580/98 se amplía la integración
del Consejo a las Confederaciones y Cámaras Empresariales y a las entidades
nacionales del sector agropecuario (Sociedad Rural Argentina, Federación
Agraria Argentina, Confederaciones Rurales Argentinas y Confederación In-
tercooperativa Agropecuaria). De esta suerte, el CONAREC deberá contar con
las recomendaciones, pareceres e informes de los representantes de orga-
nismos públicos y privados, nacionales, provinciales y municipales, a efectos
de resolver la acuciante situación por la que atraviesan varias regiones del
país a raíz de los factores climáticos.
Por ley 24.955 se declara y ratifica como “zona de desastre”, durante el
término de 12 meses, a la región integrada por las provincias de Chaco, Co-
rrientes, Entre Ríos, Formosa, Misiones y Santa Fe, extendiéndose sus efectos
a las actividades agropecuarias, comerciales, forestales, industriales y de
servicios. La ley autoriza al Poder Ejecutivo de la Nación a gestionar recursos
crediticios ante organismos financieros internacionales (art. 3), renegociar
créditos a los damnificados (art. 4), instrumentar medidas destinadas a evitar
las sanciones previstas en la ley de cheques 24.452 (art. 5), diferir las obliga-
ciones previsionales y tributarias vencidas (art. 6). La norma, además, dispo-
ne que las obras de infraestructura que se realicen en las zonas afectadas
sean ejecutadas con recursos humanos y materiales de la región.
9) Intervención por razones de emergencia económica-financiera del Es-
tado nacional (2000-2001): En el mes de octubre de 2000, el Congreso Na-
cional, ejerciendo el poder de policía de emergencia, dictó la ley 25.344, por
la que declaró en emergencia la situación económica-financiera del Estado
nacional, la prestación de los servicios y la ejecución de los contratos a cargo
del sector público nacional (excluyendo al Banco de la Nació argentina y al
Banco de Inversión y Comercio Exterior). La emergencia tendrá una vigencia
de un año a partir de su promulgación y podrá ser prorrogada por una sola
vez y por igual término.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Sin embargo, la norma contiene disposiciones de carácter común que tie-
nen carácter permanente y no caducan en esos plazos. Por ley se faculta al
Poder Ejecutivo a disponer la rescisión de los contratos que importen obliga-
ciones a cargo del Estado, celebrados con anterioridad al 10/12/1999, exclu-
yendo expresamente los contratos surgidos de procesos de privatización y
que se rijan por marcos regulatorios establecidos por ley.
La norma también contiene previsiones en materia de la relación de em-
pleo público, respecto de los juicios contra el Estado nacional, y sobre la con-
solidación de deudas en el Estado nacional. Además, modifica la LNPA, esta-
bleciendo el reclamo administrativo previo como requisito para la demanda-
bilidad del Estado, el que no será necesario sólo en los casos que fija.
.C
2) Deslinde de competencias: Desde el punto de vista constitucional, Na-
ción y provincias cuentan con competencias para reglamentar y limitar, legis-
lativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos. En ese sentido,
se habla de poderes concurrentes entre el Estado soberano y los Estados
DD
miembros autónomos.
La Constitución preserva expresamente para las autoridades provinciales
y municipales el poder de policía sobre los establecimientos de utilidad na-
cional y jurisdicciones federalizadas. La Corte Suprema en reiterados pronun-
ciamientos ha convalidado esa interpretación, en el sentido de que el poder
de policía está a cargo de los gobiernos locales, pero de manera compartida
o concurrente con el Estado nacional.
LA
Tales competencias concurrentes habilitan a ambos Estados, nacional y
provincial, para regular el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se
produzca una situación de incompatibilidad, por tratarse de competencias
excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la mis-
FI
mo normativa constitucional.
En el caso “Viñedos y Bodegas Arizu c/ Provincia de Mendoza” sobre la in-
validez de una ley local que regulaba el salario mínimo, el fallo consagra la
tesis de que cuando el Congreso de la Nación dicta los Códigos, adquiere la
facultad para impedir que las provincias puedan modificar su contenido.
Así se infiere del siguiente considerando de la sentencia: “Que este poder
de policía de los estados locales es sólo un residuo, en presencia de las facul-
tades exclusivamente delegadas al Gobierno de la Nación. Se ha dicho ya que
la atribución conferida a éste de dictar los Códigos comunes es de aquella
naturaleza exclusiva; por consiguiente el Congreso, al ejercitarla, no sólo
puede dictar disposiciones de carácter policial relativas a las materias conte-
95
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
nidas en el derecho privado, sino también impedir que las provincias usen de
las propias para alterar o modificar el contenido de las leyes sustantivas…
Que si se diera al poder de policía de las provincias la latitud pretendida, en
el caso, por la provincia de Mendoza, la delegación hecha al Gobierno de la
OM
Nación para dictar los Códigos comunes habría quedado reducida a mera
fórmula, pues la mayor parte de las instituciones comprendidas en aquéllos
son susceptibles de considerables restricciones motivadas en razón de policía.
“No se concibe, además, que el Código civil o el de Comercio, al organizar
las instituciones privadas para toda la República, lo hayan hecho subordinan-
do su contenido al examen y revisión de los gobiernos de provincia para de-
clarar si, tal como se encuentran legisladas, comprometen o no sus poderes
de policía.
“Que no obstante constituir este poder de policía uno de los más com-
prensivos e indeterminados que las provincias han retenido para sí, reconoce,
entre otras, la limitación derivada de las consideraciones anteriores, esto es,
la de que no pueden invadir en su ejercicio el campo en que se mueven cua-
lesquiera de las facultades exclusivas conferidas o delegadas al Gobierno de
la Nación. Es entonces evidente, que si el Congreso tiene facultad de dictar el
Código Civil y es usando de ella que ha incorporado al mismo las disposicio-
nes sobre locación de servicios, las autoridades policiales no pueden alterar-
las o modificarlas en ningún sentido a título de poder de policía o de otro
cualquiera”.
3) Límites a las limitaciones
a) Principios y jursprudencia: Puesto que la regulación policial es una li-
mitación a la libertad individual, aquélla está sujeta a los "límites-garantías"
(razonabilidad, intimidad, legalidad) de relevancia normativa, en cuanto al
alcance y extensión del poder estatal para limitar reglamentariamente los
derechos individuales. Tales límites-garantías son:
1) Razonabilidad: El art. 28 de la Constitución establece que los derechos
reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejerci-
cio. O sea que por vía reglamentaria no se podrá mudar, modificar, cambiar
de naturaleza, forma o estado, los derechos que la Constitución avala. Ahora
bien, siempre será cuestión empírica, particular y concreta, evaluada por los
órganos jurisdiccionales, si la reglamentación legal menoscaba, deteriora,
corrompe o destruye el derecho en cuestión (“Partido Obrero”; “Sportfila S.A.
y otro v. Estado Nacional”).
 Derecho Administrativo – Unidad I
En casos concernientes al poder de policía se ha declarado que para que
exista razonabilidad tienen que concurrir: a) fin público; b) circunstancias
justificantes; c) adecuación del medio elegido al fin propuesto, y d) ausencia
de iniquidad manifiesta (“Inchauspe”; “Banco Central de la República Argen-
tina”; “Aarón Rabinovich”).
Lo cierto es que el principio de razonabilidad obliga a ponderar con pru-
dencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la arbitrariedad
por “prohibiciones injustificadas” o “por excepciones arbitrarias”. Así, la PTN
ha señalado que: “La Constitución Nacional establece y garantiza el derecho
de comercio e industria lícita, el cual no es absoluto sino que su ejercicio se
encuentra sometido a reglas y limitaciones indispensables para la existencia
.C
de un orden social, siempre que los medios elegidos sean razonables y haya
proporcionalidad entre las reglas y limitaciones y los fines perseguidos por la
ley, será o no admisible la pertinente restricción de los derechos individuales
afectados” (“Vila, Cándida v. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Co-
DD
mercio y Actividades Civiles”).
2) Intimidad: La esfera de libertad, consagrada por el art. 19 de la Consti-
tución, está exenta de toda reglamentación legal y no condicionada por la ley.
Tal garantía se compatibiliza con la intimidad e inviolabilidad de la persona
humana (art. 1071 bis, Cód. Civil), de la “defensa en juicio de la persona y de
los derechos”, “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, “invio-
LA
labilidad de la correspondencia y domicilio” (art. 18, Const. Nacional).
3) Legalidad: En cuanto consagra que los derechos se ejercen según las
leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14), “... y nadie está obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19). En
consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo, v.gr.,
FI
reglamentos de policía que imponen penas de policía sin previsión legislativa,
son inconstitucionales, pues el principio es: no hay limitación sin ley.
La libertad, es decir, la capacidad de hacer lo que la ley no prohíbe (art. 19,
Const. Nacional; art. 53, Cód. Civil), es anterior a la ley y a toda Constitución;
ésta sólo la protege; en consecuencia, aquélla importa también un límite a la
competencia pública reglamentaria.
B) Limitaciones a la propiedad
1) La propiedad
a) Noción: La Constitución Nacional establece en el art. 17: “La propiedad
es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino
96
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
En su acepción amplia, el término “propiedad” comprende todos los de-
rechos patrimoniales. Al respecto, la Corte Suprema dice: “El término ‘pro-
OM
piedad’ cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, o en otras
disposiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables
que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su liber-
tad” (“Bourdie, P.E. c/ Municipalidad de la Capital”).
El derecho de propiedad no es absoluto, porque ningún derecho recono-
cido en la Constitución puede revestir tal carácter (art. 14 CN), están limita-
dos por las leyes que reglamentan su ejercicio.
b) Limitaciones: Las “limitaciones” a la propiedad son impuestas en vista
del interés privado o el público. Las limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad son reguladas por la ley civil o la ley administrativa.
1) Fundamento: las limitaciones a la propiedad privada, en el interés pri-
vado o en el interés público, suponen dos regímenes jurídicos distintos; las
primeras se regulan por el derecho civil, las segundas por el derecho adminis-
trativo, según lo preceptúa el art. 2611 Cód. Civil.
Las limitaciones en el interés público son de competencia del Congreso de
la Nación, en concurrencia con los órganos legislativos provinciales, pues en
virtud de nuestro ordenamiento jurídico institucional las provincias tienen
potestad propia en materia administrativa; a su vez, los órganos deliberativos
municipales también tienen competencia atribuida por delegación.
En virtud de ello es que el art. 2611 del Código Civil establece: “Las res-
tricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público son regidas
por el derecho administrativo”.
2) Clasificación: Las limitaciones impuestas en interés público inciden di-
rectamente sobre lo absoluto, lo exclusivo y lo perpetuo de la propiedad. Lo
que atempera lo absoluto se denomina restricción administrativa o pública;
lo que desmiembra la propiedad se denomina servidumbre (administrativa o
pública) y lo que tiene por objeto la extinción de la propiedad, expropiación.
La Constitución Nacional establece limitaciones a la propiedad como la
expropiación y la requisición; y queda abolida la confiscación (art. 17). Por su
parte, el derecho positivo también establece limitaciones; por ejemplo, las
servidumbres, la ocupación temporánea, el decomiso, etc.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Las distintas figuras jurídicas de “limitaciones administrativas” por razón
de utilidad pública se clasifican en: restricción, ocupación temporánea, servi-
dumbre, expropiación, requisición y decomiso.
2) Restricciones administrativas
a) Noción: Las restricciones administrativas son una especie de las limita-
ciones administrativas que atemperan sólo lo absoluto de la propiedad. Las
restricciones son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del
derecho de propiedad; restricciones ínsitas en la existencia misma del domi-
nio, que implican un “debilitamiento” de la propiedad de una manera general
y no implican sacrificio especial.
La propiedad permanece incólume; sin embrago, las restricciones tienen
.C
por finalidad condicionar el ejercicio del derecho para compatibilizarlo con el
bien común general. Estas limitaciones reguladas por el derecho administra-
tivo, se imponen por ley en beneficio del público o la comunidad.
b) Caracteres jurídicos: Los caracteres jurídicos de la restricción adminis-
DD
trativa son los siguientes:
1) Es general, constante y actual. Es decir, afecta a todos los propietarios
en igualdad de condiciones, debe tener permanencia y vigencia continuada
de la restricción y es una imposición como condición normal de la propiedad.
2) Impone obligaciones de “no hacer”, “dejar hacer” y “hacer”. El “no ha-
cer” (abstenerse) implica una obligación negativa, el “dejar hacer comprende
LA
una permisión o tolerancia de que hagan en su propiedad, supone siempre
una relación bilateral. El “hacer” significa un comportamiento positivo, de
operar, dar, construir, etc., como modalidad activa y no pasiva del titular del
dominio; es excepcional que la restricción imponga obligación de hacer.
3) Es variable e ilimitada en número y clase. La restricción tiene contenido
FI
diverso; no está tipificada en categorías, no existe una enumeración taxativa.
Toda restricción debe tener su fundamento en razones de “seguridad”, salu-
bridad” y “moralidad”.
4) No se indemniza. La restricción como condición legal del ejercicio del
derecho de propiedad no implica ella un perjuicio determinante de repara-
ción indemnizatoria. La ausencia de menoscabo especial excluye la instancia
reparatoria.
En cambio, hay que indemnizar los perjuicios de la ejecución de la restric-
ción, cuando a consecuencia directa de ella se provoca un perjuicio especial a
la propiedad, que puede considerarse ajena a la limitación en sí misma, pero
que ha provocado un detrimento o disminución de la propiedad.
97
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
5) Es imprescriptible. No se extinguen por “desuso” ni “no uso”, porque su
imposición forma parte de las prerrogativas del Estado.
6) Recae sobre cualquier bien. Pueden estar afectados tanto bienes in-
muebles como muebles. Si bien lo común es que las restricciones recaigan
OM
sobre inmuebles, los bienes muebles también pueden ser objeto de ellas; por
ej.: limitaciones a la venta de objetos artísticos o históricos, que pueden con-
sistir en “derechos de preferencia para adquirirlos”, “consultas previas”, “au-
torizaciones especiales”, etc., que pueden afectar parcialmente la plenitud
del dominio, sin afectar su exclusividad.
7) Es ejecutoria. El particular no tiene derecho a interponer acciones ne-
gatorias que puedan paralizar los trabajos. Sin embargo, puede reclamar por
daños y perjuicios, no pudiendo resistir la imposición de la restricción. Las
restricciones comunes las ejecuta directamente la propia Administración; las
restricciones especiales deben ser ejecutadas judicialmente.
8) Genera derechos. La Administración es quien tiene la competencia de
imposición y de hacerlas cumplir; sin embargo, los administrados tienen de-
recho a exigir su cumplimiento, incluso invocando derechos subjetivos en
algunos casos.
c) Límites: Las restricciones no pueden exceder de lo que técnicamente se
define como condición normal de ejercicio dominial. No basta al imponerla
que se la califique de “restricción”. Es necesario, principalmente, que reúna
los caracteres que tipifican su régimen jurídico.
Los límites jurídicos al poder administrativo “restrictivo” son:
1) Razonabilidad: Las restricciones deben adecuarse proporcional-
mente a la necesidad pública que debe satisfacer. Las limitaciones que
imponen las leyes de loteos, por las que los propietarios deben donar los
espacios para calles públicas, son restricciones administrativas.
2) Integridad: La restricción no debe alterar, desintegrar o desmem-
brar la propiedad, porque sus caracteres de “exclusivo y perpetuo” no
pueden ser alcanzados, de modo alguno, por las meras restricciones ad-
ministrativas.
d) Competencia: Las restricciones pueden ser establecidas por la Nación y
por las provincias; es una competencia concurrente. La imposición de la res-
tricción puede hacerse por ley nacional o provincial, reglamentos de ejecu-
ción o delegados (nacionales o provinciales) o por ordenanzas municipales.
Lo anteriormente expuesto se refiere a la atribución para establecer una
restricción, pero no para ejecutarla materialmente, porque la ejecución es
 Derecho Administrativo – Unidad I
siempre competencia administrativa ejecutiva que se traduce en hechos
administrativos.
3) Servidumbres
a) Concepto: “Servidumbre” es la limitación jurídica al ejercicio del dere-
cho de propiedad, que puede serlo tanto en el interés privado (servidumbre
civil), como en el interés público (servidumbre administrativa). La servidum-
bre es un “derecho real” sobre inmueble ajeno afectado al beneficio de un
tercero.
La servidumbre limita lo “exclusivo” del dominio. Restringe el uso y goce,
no su disponibilidad, como la expropiación. En virtud del derecho real de
servidumbre el propietario está obligado a no hacer o dejar de hacer o per-
.C
mitir que se haga algo en el inmueble en beneficio de otra persona (servi-
dumbres personales), o cosa (servidumbres reales), o prediales.
La analogía entre servidumbres civiles y administrativas se limita a la na-
turaleza jurídica del derecho que ellos constituyen: derecho real sobre cosa
DD
inmueble ajena. Pero la servidumbre administrativa satisface intereses públi-
cos (uso público).
b) Servidumbre administrativa
1) Definición: La servidumbre administrativa es un derecho real público,
que integra el dominio público, constituido por una entidad pública sobre
inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público.
cer los siguientes caracteres: LA
2) Caracteres: El análisis de la definición formulada nos permite estable-
a) Es un derecho real público. Es un derecho real en tanto afecta a
“bienes”. Está constituido no por un contenido obligacional, personal o
prestacional, sino en función de un desmembramiento en la plenitud jurí-
FI
dica de un bien determinado.
b) Que integra el dominio público. entre esos bienes que integran el
dominio público se encuentra el “derecho real de servidumbre en cuanto
facultad de uso público; es decir que al dominio público se le incorpora,
en este caso, el “derecho de uso”, no el “inmueble usado”.
c) Constituido por una entidad pública. El sujeto que aparece habi-
tualmente como beneficiario, debe ser una “entidad pública”, una perso-
na de derecho público, estatal, y también puede ser pública no estatal.
d) Sobre inmueble ajeno. La servidumbre administrativa puede consti-
tuirse sobre fundos sirvientes “privados o públicos”. Las servidumbres
administrativas pueden constituirse también sobre bienes del dominio
98
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
público; siempre que no perjudique el uso público de la cosa donde se es-
tablecen o se constituya en función de un uso público distinto de aquel a
que está afectada originariamente la cosa. Cabe aclarar que las personas
jurídicas públicas no pueden constituir servidumbre sobre cosas depen-
OM
dientes de su propio dominio, privado o público. sin embargo, sobre un
bien del dominio público de la Nación puede constituirse una servidumbre
provincial o municipal.
e) Con el objeto que éste sirva al uso público. La utilidad pública (uso
público) justifica esta limitación administrativa del dominio. La servidum-
bre administrativa está destinada a servir no a un inmueble determinado
sino a una entidad pública, representativa de la “colectividad”: el “públi-
co”.
3) Indemnización: La servidumbre administrativa genera una “relación ju-
rídica obligacional y creditoria” entre la “entidad beneficiaria” y el propieta-
rio del fundo sirviente, asumiendo calidad de “deudor” de la primera y de
“acreedor” el segundo. El deber resarcitorio nace de la cláusula constitucio-
nal, que asegura la inviolabilidad de la propiedad privada.
La indemnización repara el desmembramiento del dominio, la lesión a la
“exclusividad” de un goce total del derecho real de dominio. La reparación
debe ser proporcionada a la reducción y cercenamiento de atribuciones jurí-
dicas.
La protección de la inviolabilidad de la propiedad comprende cualquier
clase de lesión, que no sea una de las restricciones normales y ordinarias. El
hecho de que la limitación resulte por un cambio del derecho objetivo, el
establecimiento de una nueva regla de derecho, una norma general indeter-
minada que afecte a “todos” (no a unos ni algunos), no varía en nada la con-
clusión jurídica sustantiva, en mérito a la garantía indiscriminada de la pro-
piedad. El agravio no desaparece porque los perjudicados sean todos o el
mayor número, al contrario, es más grave y severa su condena, pues se iden-
tifica ya con el interés público o social.
4) Constitución: Las servidumbres administrativas deben ser establecidas
por:
a) Ley formal: nacional o provincial; general o especial. Lo que se re-
quiere es una manifestación del órgano legislativo.
b) Acto administrativo fundado en ley: la ley puede autorizar expre-
samente al poder administrador para imposición de determinada servi-
dumbre.
 Derecho Administrativo – Unidad I
c) Contrato administrativo: en este caso la servidumbre se constituye
por convenio entre el propietario de la cosa y el Estado, revistiendo la
forma contractual, que puede ser gratuita u onerosa.
d) Accesión: en este supuesto una servidumbre existente sobre un
bien privado se hace pública porque la cosa a la cual sirve se convierte en
pública.
e) Usucapión: la prescripción puede ser la vía procesal adquisitiva y
constitutiva de las servidumbres públicas. Si por prescripción se puede
adquirir lo más, que es “el dominio”, también podrá adquirir lo menos, “el
uso”.
5) Competencia: Las servidumbres pueden ser constituidas tanto por la
.C
Nación como por las provincias, dentro de sus respectivas jurisdicciones. La
constitución de las servidumbres compete a los respectivos órganos legislati-
vos; también pueden ser creadas por la municipalidad, entes descentraliza-
dos, autárquicos, etc., y los concesionarios de servicios públicos, siempre que
DD
estuvieren expresamente autorizados por ley. La creación de la servidumbre
debe ser siempre “por ley formal” y su imposición, por “acto administrativo”
de aplicación fundada en ley.
La efectiva materialización de una servidumbre administrativa es compe-
tencia de la Administración de no existir oposición de parte interesada; si, al
contrario, existe oposición de parte interesada, es competente el órgano
en ley” (art. 17 CN).
6) Tipos de servidumbres
LA
judicial, porque la servidumbre importa un desmembramiento dela propie-
dad, de la cual nadie puede ser “privado sino en virtud de sentencia fundada
a) De sirga o camino ribereño: La propiedad limítrofe con cursos de agua
FI
navegables, desde tiempos inmemoriales, siempre sirvió a los intereses pú-
blicos de la navegación. El uso de la calle o camino público está limitado úni-
camente a las necesidades de la navegación y a las de la pesca desde las em-
barcaciones. No es uso público genérico sino específico.
Además, el camino o calle pública no integra el dominio público, sino el
domino privado del propietario. Esta servidumbre se impone de pleno dere-
cho, sin requerir de un acto de la Administración que lo efectivice.
b) Servidumbres de acueducto: el art. 3082 del Cód. Civil dispone: “Toda
heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad
que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantacio-
nes o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio domés-
99
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
tico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el
cargo de una justa indemnización.
Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en
un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas”.
OM
La servidumbre de acueducto se aplica a las aguas de uso público, a las
aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas
subterráneas o surgentes, a las de receptáculos o canales de propiedad de
los particulares, que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.
La servidumbre de acueducto, de constitución forzosa y obligatoria, es
siempre establecida en favor de una heredad, de un pueblo o de un estable-
cimiento industrial.
c) Servidumbre ferroviaria: Se establecen limitaciones a las propiedades
linderas con vías férreas, por razones de seguridad y mantenimiento del ser-
vicio ferroviario.
d) Servidumbre de electroducto: Un tipo de servidumbre de ducto es la
que permite el pasaje de líneas conductoras de energía eléctrica para uso
público.
e) Servidumbre arqueológica: La ley 9080 declara pertenecientes al do-
minio público del Estado nacional “las ruinas y yacimientos arqueológicos y
paleontológicos, y establece que en caso de la conservación de las ruinas
implique una verdadera servidumbre perpetua, el Estado indemnizará a los
propietarios del terreno en que se encuentren las ruinas”.
f) Servidumbre de monumentos y lugares históricos: Los lugares, monu-
mentos y bienes de contenido histórico o artístico, de propiedad de la Nación,
las provincias, municipalidades o instituciones públicas, quedan sometidos a
la custodia y conservación del gobierno federal y, en su caso, en concurrencia
con las autoridades respectivas.
El propietario no puede sin autorización expresa y formal de la autoridad
administrativa competente, ni repararlo, ni restaurarlo, ni destruirlo en todo
o en parte.
g) Servidumbre de fronteras: Las propiedades colindantes con las fronte-
ras están sometidas a dos limitaciones a la propiedad en el interés público:
1) Permiso de libre acceso a los lugares de comunicación internacional
existentes en el inmueble y al libre tránsito o pasaje de los agentes públi-
cos nacionales a lo largo de la frontera.
 Derecho Administrativo – Unidad I
2) Consentir la construcción o instalación de edificios para destaca-
mentos que la Administración Pública nacional considere indispensables
para la vigilancia de los pasos no habilitados al tránsito internacional.
h) Servidumbre de minería: Son aquellas otorgadas por razones de explo-
tación minera.
i) Servidumbre de seguridad de la navegación: La Administración Pública
está legalmente autorizada a constituir las servidumbres necesarias para la
utilización de las fracciones de terreno donde deban fijarse marcas o cons-
trucciones especiales y complementarias (faros, balizas, señales ópticas o
electrónicas).
j) Servidumbre aeronáutica: El Código Aeronáutico (ley 17.285) establece
.C
la servidumbre de referencia prohibiendo en las inmediaciones de los aeró-
dromos hacer construcciones, plantaciones y obras de cualquier naturaleza
que dificulten la partida o llegada de aeronaves, sin autorización previa de la
autoridad competente.
DD
k) Servidumbre panorámica: La que se impone al propietario para que
permita al público contemplar un paisaje panorámico.
l) Servidumbre de salvamento: El propietario de tierras confinantes al
mar está obligado a permitir el uso de ellas para salvamento de las víctimas
del naufragio. A veces el ordenamiento jurídico también prevé modelos es-
peciales de servidumbre de “tránsito” o “camino”.
3) La expropiación
LA
a) Concepto: La expropiación es un instituto de derecho público, median-
te el cual el Estado, para el cumplimiento de su fin, priva coactivamente de la
propiedad de un bien al titular del derecho sobre él, siguiendo un determi-
nado trámite y pagando una previa indemnización en dinero, integralmente
FI
justa y única.
b) Fundamento: El bien común temporal otorga fundamento axiológico a
la expropiación. El Estado en cumplimiento de sus cometidos traslada cual-
quier bien del dominio individual y lo incorpora, previa indemnización, al
patrimonio común, con la finalidad de satisfacer la utilidad pública.
Por su parte, el fundamento jurídico positivo lo encontramos en la Consti-
tución Nacional (art. 17) y, por imperativo de nuestro régimen federal (art.
121), en las constituciones provinciales, en las respectivas leyes de expropia-
ción, así como en los Códigos Civil y de Minería.
c) Naturaleza jurídica: Las concepciones respecto al instituto son tres:
100
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
1) Institución privatista: esta corriente considera a la expropiación como
una “compraventa forzosa” regida por el derecho privado, de conformidad
con el art. 1324 del Cód. Civil, al decir que “Nadie puede ser obligado a ven-
der, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo,
OM
la cual tiene lugar en los casos siguientes: 1. Cuando hay derecho en el com-
prador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad públi-
ca;(…)”.
La Corte Suprema, por su parte, ha sostenido, respecto al artículo citado,
que “es indubitable la impropiedad de la terminología empleada, denomi-
nando comprador al expropiante y calificando de compra al acto expropiato-
rio […] La expropiación como institución de derecho público está regida por
principios propios, y no por los de la compraventa, figura jurídica exclusiva
del derecho privado”. “(fallo “Esquivillón de Igón c/ Nación Argentina”).
2) Institución mixta: Por su parte, un sector de la doctrina y la jurispru-
dencia consideraron la expropiación como un instituto mixto, regido en parte
por el derecho privado y en parte por el derecho público.
Así, la Corte Suprema entendió que el instituto de la expropiación a mixto,
porque sin desconocer su naturaleza de institución administrativa, en su
etapa final, en la cual se tiende a obtener el precio o valor del bien en sede
judicial, tiene el carácter de una causa civil (fallo “Provincia de Santa Fe c/
Sociedad Puerto de Rosario”).
3) Institución publicista: La expropiación es un instituto regido en todas
sus etapas por el derecho administrativo; por ello la legislación puede ser
tanto nacional como local, por aplicación de los arts. 75, inc. 12 y 122 de la
Constitución Nacional.
En la expropiación, el Estado ejerce una potestad otorgada por la Consti-
tución y la indemnización es la compensación económica que, constitucio-
nalmente, corresponde al propietario del bien afectado a la utilidad pública.
Todo el régimen jurídico de la expropiación es publicita. La expropiación
tiene una acepción “genérica”: comprende todo sacrificio particular o espe-
cial infligido al dominio privado en beneficio del interés colectivo, que hace
surgir la consiguiente responsabilidad indemnizatoria del Estado. Su funda-
mento jurídico reside en el principio de igualdad ante las cargas públicas. La
indemnización a cargo del expropiante es siempre la forma jurídica de efecti-
vizar su responsabilidad por acto ilícito.
d) Finalidad: La causa de utilidad pública de la expropiación tiene una do-
ble implicancia: por un lado, es la garantía constitucional para resguardar la
 Derecho Administrativo – Unidad I

propiedad privada; y por otro, que el “interés social” es la razón justificativa

de la expropiación.
En consecuencia, el Estado puede expropiar cuando lo exija la realización
del bien común, pues al Estado, que tiene como finalidad el logro de ese bien

OM
común, debe atribuírsele la potestad de privar a los particulares de su pro-
piedad, si esto fuera necesario para el cumplimiento de su misión temporal.
En rigor, la causa expropiante ha ido evolucionando, a la par que el instituto
expropiatorio. Al principio sólo eran objetos expropiables los bienes inmue-
bles destinados a la obra pública; posteriormente se amplía su alcance a as-
pectos vinculados a la salubridad pública, para finalmente buscar satisfacer
necesidades espirituales.

.C
En rigor, la fórmula “utilidad pública” ha desplazado a otras, como “nece-
sidad pública” o “uso público”, en virtud de ser la que más se aproxima al
concepto de bien común. Gradualmente se va sustituyendo la noción de uti-
lidad pública por la de bien común, como noción abarcativa de todos los re-

DD
querimientos exigidos por el perfeccionamiento social.
e) Clasificación legal: La declaración de utilidad pública es presupuesto ju-
rídico esencial para la expropiación. La Constitución Nacional (art. 17) esta-
blece que la calificación de la utilidad pública es atribución legislativa; la cali-
ficación legal debe producirse por ley formal.
La competencia para calificar la utilidad pública corresponde concurren-

LA
temente al Congreso nacional y a las Legislaturas provinciales, en virtud del
sistema federal del gobierno estructurado por nuestra Constitución.
La jurisprudencia entendió que “el procedimiento para poner en ejercicio
esa facultad y la calificación de utilidad pública en el orden provincial corres-
ponde a la propia legislación local” (fallo “Argüello c/ Provincia de Buenos
FI
Aires”).


101
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD IX
1.- PROTECCIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA
A) Procedimiento administrativo
1) Generalidades
a) Noción: Existen diversos criterios respecto de lo que se considera pro-
cedimiento administrativo. Según Gordillo, el procedimiento administrativo
es la serie o secuencia de actos mediante los cuales se desenvuelve la activi-
dad de los organismos administrativos.
Al hablar de actividad de los organismos administrativos lo hacemos en
sentido amplio, comprensivo no sólo del órgano ejecutivo sino también del
.C
legislativo y judicial en tanto ejerzan actividad administrativa.
En general, y el propio autor citado lo hace al desarrollar este concepto,
se encara esa secuencia de actos desde un punto de vista en el cual tiene
preeminencia la participación del particular, adoptando un concepto de pro-
DD
cedimiento administrativo, que se circunscribe a aquel en que existe una
participación del particular o interesado.
Conforme a esa postura, el procedimiento administrativo es la parte del
derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la inter-
vención de los interesados en la preparación de impugnación de la voluntad
administrativa.
LA
Por su parte, Fiorini y Dromi entienden que el procedimiento administra-
tivo abarca un doble aspecto: regla el ejercicio de las prerrogativas públicas,
por un lado, y el de los derechos subjetivos y libertades públicas, por el otro.
1) En cuanto al ejercicio y puesta en práctica de las prerrogativas públicas
como manifestación de la potestas, el procedimiento regula ese ejercicio
FI
estableciendo los requisitos, límites, etc. El Estado, entonces, utiliza diversos
tipos de procedimiento, referentes, por ej., a la preparación y elevación del
presupuesto, o los pasos previos a un llamado a licitación. Obviamente que
siempre pueden verse afectados los particulares pero sólo en forma indirecta.
2) Respecto al ejercicio de los derechos subjetivos del particular, establece
la forma, modo, tiempo y garantías que rodean su puesta en práctica me-
diante la intervención en la formación e impugnación de los actos que lo
afectan de manera directa (debido proceso, vista de las actuaciones, estabili-
dad del acto administrativo, etc.). Corresponde incluir dentro de este con-
cepto a los intereses legítimos, en razón de hallarse protegidos en sede ad-
ministrativa.
102
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Cumple entonces una doble misión: el ejercicio del poder y la defensa de
los derechos (medio de actuación en la gestión de la cosa pública y de con-
trol).
Desde otra perspectiva, Cassagne dice que el procedimiento es el cauce
OM
formal de una función del Estado, es decir, la serie de actos y recaudos for-
males que deben cumplirse en el obrar de los órganos estatales. El procedi-
miento administrativo regula y limita la función administrativa; existe, por
tanto, en los tres órganos de poder.
Es preciso comprender entonces que toda actividad administrativa que
desarrollan los órganos públicos, conforme al criterio orgánico-sustancial, se
desarrolla mediante un procedimiento administrativo, al cual serán aplica-
bles con las particularidades del caso, los principios generales. En consecuen-
cia, procedimiento administrativo es la secuencia de actos necesarios para el
ejercicio de la función administrativa.
Corresponde destacar, según ello, que este concepto se halla necesaria-
mente unido al de función administrativa, en tanto todo órgano o persona de
derecho que ejerza tal actividad se manifestará por medio del procedimiento
administrativo. Así, podemos hablar de procedimiento administrativo en los
entes públicos no estatales, sociedades y empresas del Estado, concesiona-
rios de servicios públicos, etc.
Finalmente, y respecto a su estructura, es preciso señalar que el procedi-
miento es una serie de actos, todos relacionados entre sí aunque separables,
que tienen en común la finalidad de perseguir la obtención de un interés
público.
Se puede definir entonces al procedimiento administrativo como el con-
junto de normas y de principios que informan la actuación de los órganos
que ejercen función administrativa, vista ésta en un doble sentido: como
ejercicio de prerrogativas públicas e intervención de particulares para la pro-
tección de sus derechos subjetivos o intereses legítimos, regulando los trámi-
tes, requisitos y formalidades que deben cumplirse para la emisión de la vo-
luntad administrativa, y los medios de impugnación de ésta.
b) Diferentes sistemas de control de la actividad administrativa: Uno de
los principios esenciales que rigen la actividad de la Administración, y por
ende, el procedimiento para exteriorizar su voluntad, es el de la legalidad
objetiva, que obliga a aquélla a adecuar su situación al ordenamiento jurídico
y a la consecución del bien común general.
 Derecho Administrativo – Unidad I
El accionar administrativo debe desarrollarse dentro de las normas de de-
recho, ajustándose a ellas y a los principios generales que las informan, y
tender al cumplimiento de los fines públicos. Resulta imperioso entonces
contar con un apropiado control de tal actividad, a los efectos de que cumpla
con el fin para el cual fue instituida y se adecue a la situación concreta.
El control o fiscalización puede llevarse cabo de diferentes maneras. En-
tre los sistemas más importantes podemos mencionar tres, que no se exclu-
yen sino que se complementan:
1) Administrativo: Es el realizado por la propia Administración respecto
de sus actos, también llamado autocontrol. Este autocontrol se ejerce bási-
camente de dos maneras: de oficio, previo y posterior a la emisión del acto,
.C
la propia Administración controla sus actos, los autoriza, aprueba, modifica,
sustituye o los extingue (sin perjuicio de la estabilidad de los derechos crea-
dos a su amparo), y a instancia de parte, por medio de reclamaciones, de-
nuncias y recursos. En ambos casos se controla la legalidad, es decir, la opor-
DD
tunidad y la legitimidad.
Cabe incluir también dentro de este sistema la llamada tutela administra-
tiva, que ejerce el poder central sobre las entidades descentralizadas, en
virtud de las autorizaciones, aprobaciones, intervención, control de presu-
puesto, control de inversión, etc.
2) Legislativo: Es un control de carácter político, que se ejerce mediante
LA
pedidos de informes, interpelaciones, moción de censura, juicio político,
acuerdo para la designación de ciertos funcionarios, contratación de emprés-
titos, etc. Este tipo de control se refiere tanto a la legitimidad como a la
oportunidad.
3) Judicial: Es el realizado por tribunales independientes, que pueden ser
FI
judiciales, administrativos o mixtos. En nuestro sistema, son judiciales por
imperativo constitucional, y controlan únicamente la legitimidad del accionar
estatal.
c) Tipos de procedimiento: Conforme al objeto perseguido por el proce-
dimiento, se distingue:
1) Procedimiento técnico: tiene por objeto el acopio de datos, informa-
ciones y en general todos los elementos de juicio necesarios para adoptar
una decisión, en vista del interés general y sin afectar un derecho subjetivo o
interés legítimo en forma directa. Si bien los particulares pueden verse afec-
tados posteriormente por el acto, no revisten la calidad de interesados o
partes en este tipo de procedimiento.
103
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
2) Procedimiento de gestión o común: Es aquel en que el administrado
formula una petición a la Administración para que le sea reconocido un dere-
cho. Se efectúa por medio de una petición o un reclamo.
3) Procedimiento recursivo: Es el instado por un interesado, tendiente a
OM
impugnar una decisión de la Administración.
4) Procedimiento sancionador: Su finalidad es la aplicación de una san-
ción por la violación de una norma de carácter administrativo. La infracción
puede provenir tanto de un particular como de un funcionario.
d) Etapas del procedimiento: Cuando se hace referencia a los “tipos” de
procedimiento, se los denomina procedimiento constitutivo y de impugna-
ción. Algunos autores critican esta clasificación, por cuanto entiende que el
procedimiento de impugnación es a la vez constitutivo de un nuevo acto, y
que no existen diferencias en cuanto al régimen a aplicar. Así, la distinción
carece de relevancia.
En realidad, no se trata de tipos de procedimientos, sino de dos etapas
dentro de una unidad, el procedimiento administrativo, que están sometidas
al mismo régimen jurídico. La primera se refiere al trámite previo y a la decla-
ración de la voluntad (petición o reclamo, dictámenes, decisión, notificación,
etc.), y la segunda atañe a la impugnación de esa voluntad exteriorizada (re-
cursos, autocontrol, etc.).
e) Procedimiento administrativo y función administrativa: Conforme al
criterio de función administrativa adoptado en esta obra, toda la actividad
que cumple el órgano ejecutivo (centralizado, descentralizado, etc.), toda la
que cumple el órgano legislativo que no sea la sanción de leyes en sentido
material, toda la actividad que desarrolla el órgano judicial que no sea mate-
rialmente jurisdiccional, así como la actividad que desarrollan entes públicos,
estatales y no estatales, concesionarios de servicios públicos, etc., en tanto
implique ejercicio de función administrativa, se somete al procedimiento
administrativo, aplicándose, con las particularidades del caso, sus principios,
disposiciones, medios de impugnación, etc.
2) Procedimiento y proceso administrativo
a) Diferencias: El término proceso puede ser concebido en dos sentidos:
1) En sentido amplio, se lo entiende como una secuencia de actos que
se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto esta-
tal determinado. Implica dos conceptos fundamentales: unidad de los ac-
tos y carácter teleológico, es decir, tendencia a un fin. Así habría proceso
en cualquier función estatal.
 Derecho Administrativo – Unidad I
2) En sentido restringido, en cambio, se acentúan dentro del concepto
anterior dos ideas distintivas: la individualización concreta del fin a obte-
ner y de sus características, y las cualidades de la autoridad u órgano que
decida.
Cassagne, define al procedimiento administrativo como el cauce formal
por el cual discurre la función administrativa, mientras que el proceso es el
cauce formal por el cual discurre la función jurisdiccional. Existe procedi-
miento administrativo en los tres órganos de poder, proceso, conforme a
nuestro sistema constitucional, únicamente en el órgano jurisdiccional.
Por tanto, en el proceso esa secuencia de actos coordinados tiende a ob-
tener la decisión de una controversia entre partes (litigio) con fuerza de ver-
.C
dad legal (cosa juzgada), por un órgano imparcial e independiente (juez). Es
decir que en este concepto restringido la existencia de un litigio y la decisión
por un juez que hace cosa juzgada lo distinguen del concepto amplio.
Entonces, para el concepto restringido, el término proceso queda reser-
DD
vado para el proceso judicial, utilizando procedimiento para la secuencia de
actos tendientes a la obtención de un acto estatal determinado que no reúne
estas características.
b) Control administrativo y judicial: La actividad administrativa, en virtud
del principio de legalidad, está sometida a diferentes sistemas de control,
entendido éste como el ajustamiento del ejercicio d l función administrativa
al sistema de derecho.
LA
Respecto a la función ejercida en virtud del reclamo efectuado por un par-
ticular, se puede dividir en dos especies, según el órgano que efectúa tal
control:
1) Judicial, que puede ser tanto mediante el ejercicio de una acción
FI
como de un recurso propiamente dicho, tramita ante una autoridad im-
parcial e independiente, los tribunales de justicia según nuestro sistema
constitucional.
2) Administrativo, se cumplimenta ante la autoridad que ejerce fun-
ción administrativa; en este caso, tales remedios o recursos administrati-
vos tramitan mediante el procedimiento administrativo.
Las características principales en el caso de la impugnación administrativa,
que lo diferencian del control judicial, son las siguientes:
1) La autoridad que resuelve es un órgano administrativo o una auto-
ridad que ejerce tal función, la cual no es imparcial e independiente (es
parte y existe relación de subordinación).
104
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
2) El control se extiende a la legitimidad y oportunidad (judicialmente
sólo se revisa la legitimidad).
3) Se amparan o protegen derechos subjetivos e intereses legítimos
(en el orden nacional, en sede judicial sólo los primeros).
OM
4) En el recurso administrativo son de plena aplicación los principios
de legalidad objetiva, impulsión de oficio, verdad material, etc., opuestos
a los que rigen en materia judicial (verdad formal, impulsión de parte,
etc.).
5) En sede judicial, la decisión que se adopte tiene el carácter de cosa
juzgada (formal y material), mientras que en sede administrativa la deci-
sión siempre puede ser objeto de revisión, ya sea por la propia autoridad
(salvo el caso de estabilidad del acto) o por el órgano judicial.
c) Revocación y anulación: Es preciso comprender que nos referimos a la
extinción, modificación o sustitución del acto originario. Luego, cabe distin-
guir:
1) Por el motivo: extinción, modificación o sustitución del acto por ra-
zones de oportunidad o de legitimidad.
2) Por el órgano: extinción, modificación o sustitución del acto por la
propia administración o por el órgano jurisdiccional.
Al respecto existen, en general, dos posturas:
1) La anulación se reserva para el caso de extinción, modificación o
sustitución por razones de ilegitimidad (cualquiera que sea el órgano), y la
revocación por motivos de oportunidad (sólo por la Administración).
2) La revocación es la dispuesta en sede administrativa, ya sea por ra-
zones de ilegitimidad o de oportunidad, y la anulación se circunscribe a la
sede judicial, por razones de ilegitimidad.
La mayoría de la doctrina sostiene que la revocación (entendida en senti-
do amplio como la extinción, modificación o sustitución de un acto adminis-
trativo) es la efectuada por un órgano administrativo (también entendido en
sentido amplio), y dispuesta tanto por razones de ilegitimidad como de opor-
tunidad; mientras que la anulación es la dispuesta en sede judicial por razo-
nes de ilegitimidad (puesto que este órgano nunca revisa la oportunidad).
3) Legalidad administrativa
a) Actividad reglada y discrecional: Tradicionalmente, la actividad admi-
nistrativa ha sido clasificada en actividad reglada y actividad discrecional.
1) Distinción: Dice Gordillo que hay actividad reglada cuando el ejercicio
de la función administrativa está predeterminado, preestablecido, mediante
 Derecho Administrativo – Unidad I
la fijación concreta por la norma de una determinada conducta a observar.
Se precisa así su contenido y su forma.
En este caso no existe posibilidad o facultad del órgano administrativo pa-
ra apreciar la conveniencia, para optar por una alternativa entre varias, sino
que dadas determinadas circunstancias no cabe otra posibilidad que adoptar
la solución exigida por el ordenamiento jurídico.
Los requisitos, entonces, para que exista esta actividad reglada son:
a) Que exista una norma;
b) Que esa norma prevea una determinada situación de hecho;
c) Que para esa situación de hecho la norma especifique una conduc-
ta precisa a seguir.
.C
Esta predeterminación o regulación de la conducta a seguir puede ser de
diferentes tipos:
a) Directa. La norma se refiere directamente a la Administración, pre-
determina la conducta a observar, su contenido, etc.
DD
b) Indirecta o inversa. Se trata de normas que no se refieren directa-
mente a la Administración sino a derechos de particulares, que ésta, co-
mo cualquier tercero, debe respetar.
c) Residual. Aun en ausencia de regulación directa o indirecta, el or-
den jurídico consagra principios generales de protección de derechos sub-
jetivos que deben ser respetados. Así, el art. 28 CN impide que por medio
consagrados. LA
de actos de la administración se desvirtúe la esencia de los derechos allí
Cabe destacar que las últimas dos formas de regulación son también con-
siderados límites a la actividad discrecional. Como ejemplo de este tipo de
actividad, en una situación de máxima regulación, la doctrina suele citar el
FI
caso de los beneficios jubilatorios: cumplidos determinados requisitos (edad,
años de trabajo, aportes, etc.), no cabe otra solución que conceder el benefi-
cio; también el reconocimiento de la antigüedad a un agente estatal y la con-
cesión de un determinado lapso de vacaciones en virtud de ella.
La actividad discrecional, contrariamente, se caracteriza porque no existe
una determinada conducta prefijada por la norma jurídica. Se le brindan al
órgano diferentes alternativas, todas ellas igualmente válidas, de entre las
cuales tiene libertad para optar por una. No existe sustitución del criterio del
órgano por la norma, sino que éste puede hacer una u otra cosa, hacerla de
una u otra manera, o no hacerla. El órgano valora la situación dicta el acto
conforme a ese criterio y a los intereses públicos. En algunos casos la libertad
105
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
de elección será mayor, y en otros menor, pero siempre existe la posibilidad
de valorar y discernir cuál se considera la decisión más adecuada.
Estas atribuciones discrecionales normalmente derivan de dos circunstan-
cias:
OM
a) Las llamadas fórmulas elásticas, que dejan un amplio margen de in-
terpretación;
b) De la propia esencia de la ley, que no siempre puede prever y reglar
todas las posibles situaciones que se presentarán para especificar qué ha-
cer en tal caso.
En este supuesto, la Administración tiene la atribución de adoptar una u
otra decisión, de actuar o no. Puede seleccionar dentro de las alternativas
aquella que considera más adecuada, pero la discrecionalidad no es sinónimo
de libertad absoluta.
Es que el accionar de la Administración siempre está en cierta forma re-
glado legalmente. En general, todos los autores niegan la existencia de una
actividad reglada o discrecional extrema, y, con diferencias de matices,
acuerdan en que una actividad nunca es absolutamente reglada o discrecio-
nal, rechazando la terminología de actos reglados y actos discrecionales.
Se entiende que no existen actos absolutamente reglados, pues siempre
existe un mínimo margen de discrecionalidad o elección por la autoridad, ni
tampoco actos absolutamente discrecionales, puesto que siempre algún as-
pecto, aunque sea la competencia del órgano, están reglados. Por ello es más
correcto hablar de actos dictados en ejercicio de facultades regladas o dis-
crecionales, desechando la otra terminología.
2) Límites al ejercicio de atribuciones discrecionales: La actividad o ejer-
cicio de atribuciones discrecionales, como toda actividad del Estado, no es-
capa al principio de juridicidad. Su ejercicio encontrará dos tipos de límites:
jurídicos y técnicos.
a) Límites jurídicos: Son los principios generales del derecho, dentro de
los cuales encontramos:
1) Razonabilidad, que implica la proporción entre los medios emplea-
dos y el fin perseguido, la ausencia de contradicciones en lo decidido,
siendo irrazonable lo absurdo, la ausencia de fundamentos de derecho, la
prescindencia de los hechos probados o la sustentación en hechos y
pruebas inexistentes, o razonamientos falsos. Razonable es lo justo, pro-
porcionado, equitativo.
 Derecho Administrativo – Unidad I
2) Finalidad, que supone el ajustamiento del accionar de la autoridad
a la finalidad perseguida por la norma que le otorga la atribución, violán-
dose cuando se persigue un objetivo distinto de aquél (desviación de po-
der).
3) Buena fe, entendida en el sentido de que el acto surtirá los efectos
que normalmente se derivan de él, sobre la base de los hechos existentes
y del deber de probidad o lealtad.
4) Igualdad, en el sentido de que ante iguales circunstancias se debe
adoptar una misma decisión.
b) Límites técnicos: La Administración no puede actuar en contra de nor-
mas de carácter técnico, cunado ellas son claras y uniformes. Estos límites se
.C
hallan previstos expresamente en los requisitos que se fijan para la validez
del acto. El cumplimiento de estos límites es revisable en sede judicial.
b) Legitimidad y oportunidad: Estos temas se hallan vinculados a la no-
ción de legalidad, entendida ésta como la exigencia de que el quehacer de la
DD
gestión pública se ajuste al ordenamiento jurídico y a parámetros de oportu-
nidad o conveniencia relacionados con la consecución de la causa fin del
estado: el bien común.
La legalidad implica dos aspectos o especies: la legitimidad (relativa al
obrar conforme a derecho) y la oportunidad, mérito o conveniencia (relativa
a la adopción de la solución que mejor se ajuste al bienestar general).
LA
La legitimidad es la conformidad del acto administrativo con el ordena-
miento jurídico, y la oportunidad se refiere a la valoración del acto, positiva o
negativa, desde el punto de vista de otras disciplinas no jurídicas, en tanto es
eficaz para obtener determinada finalidad (contabilidad, administración pú-
blica, etc.).
FI
Al acto administrativo es legal cuando reúne los requisitos de legitimidad
(elementos o requisitos del acto administrativo) y mérito (normas de buena
administración. El art. 73 del RLNPA establece que los recursos podrán fun-
darse en razones vinculadas a la legitimidad o a la oportunidad, mérito o
conveniencia.
No se debe confundir actividad reglada y discrecional con legitimidad y
oportunidad. La legitimidad comprende a la actividad reglada y la discrecio-
nal, en cuanto ésta trasgreda los límites jurídicos o técnicos. La legitimidad se
refiere al cumplimiento de los requisitos fijados para la actividad reglada
como a la no violación de los límites señalados para la actividad discrecional.
106
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Ahora bien, tanto en la actividad reglada como en la discrecional puede
ser objeto de revisión judicial la legitimidad, sólo que por diferentes razones,
en tanto que la oportunidad, que también se encuentra en ambas, sólo lo
será en sede administrativa.
OM
Esto se ve más claramente si se considera la posible revisión de un acto
concreto por el órgano jurisdiccional. Éste revisará la legitimidad del acto,
tanto si se trata de facultades regladas como discrecionales, mientras que
oportunidad o conveniencia le están vedadas.
4) Principios fundamentales del procedimiento administrativo: El proce-
dimiento administrativo está animado por una serie de principios que delimi-
tan su contenido y su finalidad.
Esos principios informan de manera clara y concreta el conjunto de nor-
mas administrativa, y son de aplicación a toda actividad que implique el ejer-
cicio de la función administrativa.
Los principios encuentran su fundamento en la Constitución, en la ley
formal y material, y su transgresión implica la nulidad del procedimiento y,
por ende, de la resolución que constituye su culminación.
En general, no se trata de principios claramente diferenciados y totalmen-
te independientes, sino que se hallan estrechamente relacionados, resultan-
do difícil en la mayoría de los casos referirse a uno sin vincularlo con otro.
a) Legalidad objetiva: es el principio liminar que informa al procedimiento
administrativo, sólo equiparable al de la garantía de la defensa, y su correcta
interpretación permite comprender en su real dimensión el sentido y la fina-
lidad del procedimiento administrativo. Sintéticamente, se puede caracteri-
zarlo como aquel principio relativo al imperio de la legalidad.
El procedimiento administrativo, en virtud de este postulado, reviste el
carácter de objetivo, en el sentido de que él no está orientado únicamente a
la protección del particular, sino también a la defensa de la norma jurídica
objetiva, a fin de mantener el imperio de la legalidad en el accionar adminis-
trativo.
Es decir, el procedimiento tiende a asegurar que la norma, entendida en
sentido amplio, sea cumplida, tanto por el particular como por la Administra-
ción. La actuación de la administración debe realizarse de conformidad con el
ordenamiento jurídico y en cumplimiento de las finalidades para las cuales se
le ha otorgado el poder (legalidad en sentido amplio, comprensivo de la legi-
timidad y la oportunidad).
 Derecho Administrativo – Unidad I
En este sentid, la intervención del particular puede ser vislumbrada desde
una doble perspectiva: como ejercicio de su derecho de defensa y como co-
laboración a fin de que prive la legalidad, contribuyendo a que la Administra-
ción advierta las irregularidades cometidas y las subsane.
Se suele decir, entonces, que Administración y particular no son contra-
partes, sino que ambos, de consuno, colaboran en el procedimiento a los
efectos de descubrir la verdad y asegurar la vigencia del orden jurídico.
Como dice Gordillo, de este principio general surge también la necesidad
de conferir al administrado una amplia intervención en el procedimiento,
más allá del derecho de raigambre constitucional que lo ampara, puesto que
esa participación coadyuva a un mejor control del accionar estatal, actuando
.C
como “fiscal” o colaborador en la detección de irregularidades y acercando
elementos de juicio que permitan adoptar una decisión ajustada a derecho.
En definitiva, la Administración debe actuar para asegurar la vigencia del
ordenamiento legal, de la norma objetiva, puesto que su accionar debe
DD
siempre someterse a la legalidad, y no debe ver al particular o interesado
como un adversario a vencer, sino como un colaborador más que ejerce sus
derechos y ayuda a la Administración a fin de detectar posibles violaciones a
la ley.
Para algunos autores, de este principio se derivan prácticamente la totali-
dad de los restantes, más allá de la vinculación que puedan tener con el de la
LA
garantía de la defensa, el otro principio liminar.
b) Impulsión de oficio: Este principio es consecuencia necesaria del de le-
galidad objetiva. Se traduce en el hecho de que el procedimiento administra-
tivo puede instarse de oficio o a petición del interesado, y que existe el deber
de impulsar por parte de la Administración que existe el deber de impulsar
FI
par parte de la Administración aun ante el abandono o inactividad del intere-
sado, salvo las excepciones que expresamente se hallan contempladas le-
galmente.
Las similitudes con el proceso penal son importantes, puesto que denun-
ciada una irregularidad, interesa al orden público y a la autoridad determinar
si ella realmente existe o no, careciendo de importancia entonces la actitud
que asuma el afectado.
Es más, aun la simple denuncia, es decir, el simple interés en la correcta
marcha de la gestión pública activa los procedimientos de control. Surge
entonces una diferencia clara con el proceso civil, puesto que en éste la ins-
tancia y el impulso corresponde a la parte, y aun puede abandonarla.
107
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
En el procedimiento administrativo, ello no es así:
1) El procedimiento puede instarse originariamente a solicitud de un
interesado o de oficio.
2) Instado por un particular, su abandono, en principio, no produce
OM
efectos, debiendo la Administración continuar con su tramitación.
3) Una vez iniciado, el procedimiento lo impulsa la Administración,
más allá de la participación que pueda tener el interesado.
c) Verdad material e instrucción de oficio: Derivación práctica del princi-
pio de legalidad objetiva es el de la verdad material. Este principio implica
que la administración, a resolver, debe ajustarse a los hechos reales, más allá
de que hayan sido alegados y probados por el interesado.
Se opone así al principio de verdad formal, que rige en materia judicial,
según el cual el juzgador, al resolver, debe ceñirse a las peticiones, los hechos
y las pruebas esgrimidas por las partes. Como resalta Gordillo, el procedi-
miento y, por tanto, su decisión, no dependen de la voluntad de las partes.
El principio de la verdad material implica que la administración tiene el
derecho y el deber de reunir toda la prueba relativa al conocimiento real de
los hechos sobre los cuales se debe resolver. Ello sin perjuicio de la atribución
interesado de aportar la que estime pertinente.
Así, la Administración debe agotar los medios a su alcance para reunir to-
da la prueba que se relacione con el tema analizado. Puede entonces valerse
de prueba que no haya sido ofrecida por el interesado, como la obrante en
sus archivos, o en otros expedientes, o citar a testigos que esclarezcan la
situación, etc.
Si la Administración no cumple con este deber su decisión se hallará vicia-
da y podrá ser objeto de revocación o anulación, según sea el caso. Unido a
la verdad material se halla el principio de instrucción, que algunos tratan co-
mo principio independiente o como aplicación de la impulsión de oficio.
Evidentemente, todos estos principios se relacionan y se confunden, y re-
sulta difícil discernir hasta dónde llega cada uno, puesto que en definitiva
todos ellos derivan de una raíz común. Algunos autores prefieren ubicarlo
junto con el de verdad material por razones didácticas, ya que implica la obli-
gación de la autoridad de reunir la prueba para adoptar una decisión.
El principio implica que la carga de obtener la prueba y averiguar los he-
chos le corresponde a la autoridad, quien debe adoptar todas las medidas
necesarias para ello, más allá de la intervención que pueda caberle al intere-
sado.
 Derecho Administrativo – Unidad I
d) Informalismo a favor del administrado: Este principio es otro de los
que se pueden considerar liminar del procedimiento administrativo. Se pue-
de caracterizarlo como aquel en virtud del cual el procedimiento administra-
tivo carece de formas estrictas, de fórmulas sacramentales que obstaculicen
o impidan la participación del interesado, flexibilizando los requisitos para
hacerla efectiva. La Administración initmará al particular para que subsane
los defectos u omisiones, o lo suple de oficio, pero nunca debe rechazar o no
dar curso a sus presentaciones.
Esta falta de rigidez en las formas, sin embargo, rige únicamente para el
administrado, no debiendo extenderse este concepto para la actuación de la
Administración, la cual es reglada y debe ser desarrollada dando pleno cum-
.C
plimiento a las exigencias que le comprenden. El principio es: informalismo
para el administrado, formalismo para la Administración.
En este sentido, ha dicho la Procuración del Tesoro de la nación que los
recursos deben ser interpretados no según su letra si no conforme a la inten-
DD
ción del recurrente. Además, ella encuentra su razón de ser en diferentes
razones, entre las cuales podemos mencionar la altísima diversidad y variabi-
lidad de los procedimientos administrativos, que a diferencia de la materia
procesal, consagrada en un código, resulta de leyes, decretos, resoluciones,
constituyendo entonces un verdadero laberinto donde no sólo en particular
sino también los profesionales que lo asisten no encuentran el camino co-
rrecto.
LA
El procedimiento administrativo no puede ser una carrera de obstáculos
para el administrado, donde continuamente existen “trampas” para hacerlo
caer y dejarlo “fuera de carrera”.
e) El debido proceso: este principio, de raigambre constitucional, se halla
FI
consagrado en el procedimiento administrativo con una amplitud aún mayor
a la que en el proceso civil se le confiere.
Este principio que rige no sólo ante la autoridad administrativa estatal,
sino también y como consecuencia necesaria de estar ejerciendo función
administrativa, ante entes públicos no estatales, empresas del Estado, etc.,
ha sido reconocido unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia (admi-
nistrativa y judicial).
A la vez, y siguiendo a Gordillo, cabe destacar que este derecho no puede
convertirse a un mero ritualismo inútil, en el cumplimiento obligado y a des-
gano de una formalidad sino que debe constituir una verdadera participación
y protagonismo del interesado en el ejercicio de sus derechos.
108
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Básicamente, podemos distinguir cuatro aspectos de este derecho: a ser
oído, a ofrecer y producir prueba, a intervenir en su producción y a una deci-
sión fundada:
1) El derecho a ser oído se traduce esencialmente en la posibilidad de
OM
formular descargo, verter argumentaciones y tener un acceso irrestricto a
la totalidad de las actuaciones.
2) En cuanto al ofrecimiento y producción de prueba, cabe decir que
toda la prueba relativa al derecho del interesado y que no sea manifies-
tamente improcedente debe ser sustanciada. Asimismo, tiene derecho a
intervenir en las diligencias donde se concrete, asistiendo a las audiencias,
las constataciones, etc.
3) La decisión debe ser fundada, en el sentido de que debe contener
un pormenorizado análisis de los argumentos vertidos y de las pruebas
rendidas, exista o no fundamentación en derecho.
f) Otros principios: Se trata generalmente de principios del procedimiento
de carácter instrumental y que se refieren a aspectos externos del procedi-
miento administrativo. Ellos son:
1) Contradicción: En general, este es un principio aceptado por la doctrina
como característico del procedimiento administrativo. Sin embargo, hay au-
tores que disienten de tal postura, pues el carácter contradictorio no es un
principio más, presente en todo procedimiento administrativo, sino que re-
viste carácter eventual, dependiendo de las circunstancias.
En esa tesitura, varios autores hablan de un carácter contradictorio pleno
o restringido. Es pleno cunado existen varios administrados con intereses
contrapuestos en un mismo procedimiento; y restringido cuando únicamente
se da entre un particular y la Administración.
Otros creen que únicamente se da tal carácter cuando existen varios ad-
ministrados (contradictorio pleno) con intereses contrapuestos, que se valen
de los medios jurídicos a su alcance a fin de obtener su objetivo particular.
No se puede hablar de una contraposición de intereses entre el interesa-
do y la Administración. Si bien ellos no son coincidentes, tampoco se contra-
ponen. Por ello es más adecuado calificar esos intereses como concurrentes,
en tanto el interesado es un colaborador de la Administración.
Por tanto, el carácter contradictorio es absolutamente eventual, depen-
diendo de la circunstancia de que existan intereses contrapuestos de intere-
sados que se discutan en un mismo procedimiento administrativo.
 Derecho Administrativo – Unidad I
2) Escrituriedad: El procedimiento administrativo argentino es, por regla
general, escrito, sin perjuicio de aquellas excepciones puntuales en que se
permite la oralidad a fin de agilizar el trámite y obtener mayor eficacia, pero
siempre respecto a actuaciones que de por sí no guardan mayor importancia
en el contexto general del procedimiento.
Ello obedece en gran medida a la certeza que se otorga por este medio al
trámite, asegurando al interesado el mejor ejercicio de su derecho de defen-
sa, al quedar plasmado en el expediente lo actuado.
A la vez, obliga a una mejor fundamentación de la decisión, pues se cuen-
ta con todos los antecedentes, que contrariamente son obviados o caen en el
olvido, y facilita la revisión de lo actuado, ya sea por el propio órgano o por
.C
uno superior.
3) Ausencia de costas: La imposición de las costas es una institución pro-
pia del proceso judicial, implicando que aquel que pierde la contienda debe
pagar los gastos que ella ha devengado, propios y de la contraparte, com-
DD
prendiendo tanto los honorarios de los profesionales actuantes como los
llamados “costos” en que se ha incurrido para defender la pretensión.
En sede administrativa rige la ausencia de costas, término que debe ser
entendido en su real sentido. Ausencia de costas significa que cada parte
hace frente a sus propios gastos, sin que tenga derecho luego, en caso de
ganar, a reclamar tales importes del contrario. Es decir, el interesado deberá
tasa de actuación, etc. LA
afrontar los honorarios de sus profesionales, los gastos del procedimiento, la
La Administración, por su parte, deberá pagar a sus abogados, y otros
agentes, no pudiendo reclamar por tal concepto suma alguna. Su ínico ingre-
so, más allá de que en definitiva dé la razón o no al administrado, es la tasa
FI
de actuación que se considera como una retribución por el servicio prestado,
pero no como concepto de costas. En definitiva, cada “parte” corre con sus
propios gastos.
Por tanto, en realidad el principio es el de la ausencia de costas, no la gra-
tuidad, pues los gastos que surjan, relativos al derecho del particular, debe-
rán ser afrontados por éste con su patrimonio, sin posibilidad de retorno
posterior.
4) Celeridad, economía, sencillez y eficacia: Como muchos autores afir-
man, estos principios son expresiones de deseos o normas programáticas. Se
tiende con ellos a evitar el recargo innecesario de trámites burocráticos que
entorpezcan el desarrollo del procedimiento.
109
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Estos principios, sin embargo, deben ser entendidos en su justa medida,
no utilizándolos en desmedro del interesado, violando con una supuesta
celeridad o economía trámites o recaudos relativos a su derecho de defensa,
que de esta manera se vería ilegítimamente afectado.
OM
B) Sujetos y actos del procedimiento
1) Sujetos que intervienen en el procedimiento administrativo
a) La autoridad administrativa: Cuando se habla de autoridad administra-
tiva se hace referencia a los órganos de la administración central, los de en-
tes descentralizados, autárquicos, empresas y sociedades del Estado, perso-
nas públicas no estatales y hasta personas privadas en ejercicio de una fun-
ción administrativa, en tanto en cuanto emitan actos administrativos.
Según algunos autores, frente al particular o peticionante el órgano tiene
el carácter de parte, puesto que no actúa con las cualidades de tercero
(ajeno a la contienda, imparcial, independiente, no sujeto a órdenes.
Otros autores entienden que la autoridad es uno de los actores funda-
mentales del procedimiento administrativo, a punto tal que ella no puede
dejar de estar presente (contrariamente a lo que sucede con el particular,
puesto que el procedimiento puede darse incluso sin su intervención, como
cauce para el ejercicio de las prerrogativas públicas), pero el otorgarle el
carácter de parte implica una noción de contradicción, litigio entre iguales,
que no se produce en el procedimiento administrativo.
1) Atribuciones: En lo que respecta a las atribuciones de la autoridad ad-
ministrativa se pueden mencionar las siguientes:
a) Atribuciones respecto al trámite: Dentro de este tipo de facultades se
pueden mencionar las siguientes:
1) Dictado de resoluciones de mero trámite. Se entiende por resolu-
ciones de mero trámite aquellas que resuelven sobre cuestiones inciden-
tales dentro del procedimiento pero que no deciden sobre el fondo del
tema discutido. Éstas pueden ser dictadas tanto por el órgano que va a
resolver sobre el fondo del asunto como por órganos inferiores jerárqui-
camente.
2) Invitación a las partes a reuniones. El art. 5, inc. e, RLNPA, faculta al
órgano competente para invitar a los interesados a reuniones a fin de
aclarar cuestiones, dirimir diferencias, etc., constituyendo una verdadera
vía de transacción o acercamiento que por su inmediatez facilita y agiliza
la resolución de los conflictos.
 Derecho Administrativo – Unidad I
3) Declarar la caducidad del procedimiento. Conforme al art. 1, inc. e,
LNPA, transcurrido determinado plazo y previa intimación al particular
por el término allí señalado para instar el procedimiento, la autoridad
puede declararlo caduco y ordenar su archivo.
4) En cuanto a los plazos. La autoridad puede, de oficio o a petición de
parte, disponer la habilitación de días o, ante el pedido efectuado antes
del vencimiento del plazo, acordar la prórroga de los términos.
5) En cuanto a la reserva de las actuaciones. El funcionario encargado
puede, mediante decisión fundada declarar la reserva o secreto de aque-
llas actuaciones que estime oportunas, como diligencias, informes, dictá-
menes, etc.
.C
6) En cuanto a la ejecución del acto administrativo. la autoridad puede,
de oficio o a petición de parte, suspender la ejecución de un acto cuando
se den determinadas circunstancias enumeradas por la ley.
b) Atribuciones disciplinarias: Se hallan previstas expresamente en el art.
DD
1, inc. b, LNPA, entendiendo que tal sanción únicamente puede ser ejercida
contra los particulares o sus representantes y patrocinantes, pero no así con-
tra los agentes que intervienen en el trámite, los cuales, en su caso, serán
sancionados conforme al régimen disciplinario especial que les resulta de
aplicación.
Las sanciones están reglamentadas en el art. 6, RLNPA, y son: llamado de
LA
atención y apercibimiento, testación de frases. Exclusión de audiencias a
quienes las perturben, multas y separación de apoderados.
c) Atribuciones respecto al fondo de los recursos: En cuanto a los recur-
sos administrativos, la autoridad tiene la atribución de modificar, sustituir o
extinguir el acto recurrido, salvo en aquellos casos en que la ley expresamen-
FI
te limita tal atribución. Cabe destacar que esta revocación o modificación
nunca puede ser ejercida en detrimento del interesado.
2) Deberes: como principio general podemos decir que los deberes de la
autoridad van a ser el correlato de los derechos del particular o administrado.
Entre los principales deberes podemos señalar:
a) El aseguramiento del ejercicio adecuado del derecho de defensa y
de las atribuciones que él implica;
b) Impulsar el procedimiento y reunir la prueba que permita arribar a
la verdad material;
110
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
c) Decidir sobre las peticiones, sin que pueda ampararse en el silecio
como medio de incumplir tal obligación. Aun el desistimiento del intere-
sado, salvo casos especiales, no obstaculiza el cumplimiento de tal deber.
d) Dar curso a las denuncias de ilegitimidad, salvo las excepciones con-
OM
templadas legalmente;
e) Subsanar los defectos que puedan mostrar las presentaciones de
los administrados, evitando posibles nulidades;
f) Dar pleno cumplimiento, con los medios a su alcance, a los princi-
pios de celeridad, economía, sencillez y eficacia del trámite.
3) Excusación y recusación: Estas dos figuras, de gran aplicación en el de-
recho procesal civil encuentran también acogida en el ámbito del procedi-
miento administrativo. En general se habla de excusación y recusación en
aquellos casos en que la autoridad está comprendida en alguna causal que
haga sospechar de su imparcialidad, ya sea en beneficio o en perjuicio del
interesado.
La excusación es la que efectúa la misma autoridad al tomar conocimiento
del procedimiento y encontrarse prima facie comprendida en alguna de esas
causales. La recusación es la utilizada por el propio interesado, a fin de que
quien va a dirigir el procedimiento o a decidir, presumiblemente en su per-
juicio, se aparte del juicio y deje su lugar a otro funcionario que ofrezca ma-
yores garantías en cuanto a su objetividad.
La recusación, al igual que la excusación, está prevista en el art. 6 LNPA,
que remite a su vez a las causales previstas en el Código Procesal. No obstan-
te, hay que tener en cuenta que la remisión al CPC no es feliz, pues existen
causales en sede administrativa no previstas en sede judicial (por ejemplo,
relación de dependencia del funcionario con el interesado), que también dan
lugar a su apartamiento del procedimiento.
Por tanto, en general se puede decir que corresponderá la recusación, y la
excusación, siempre que exista una situación que obstaculice o haga sospe-
char sobre la imparcialidad del funcionario en la tramitación o decisión del
asunto, o cuando existe prejuzgamiento.
b) Interesados: Los interesados son aquellas personas (físicas o jurídicas)
que participan en el procedimiento administrativo en ejercicio de un derecho
subjetivo o interés legítimo y que no es la autoridad administrativa que dirige
el trámite y resuelve.
Cabe destacar que el término “interesados” no es sinónimo de particula-
res, puesto que pueden revestir tal calidad tanto los agentes públicos (en
 Derecho Administrativo – Unidad I
cuanto personas físicas titulares de derechos) como personas jurídicas públi-
cas no estatales (colegios profesionales). No corresponde, contrariamente, la
intervención en tal calidad de los órganos administrativos sin personalidad
jurídica, en tanto no pueden titularizar un derecho subjetivo o interés legíti-
mo.
1) Capacidad: En principio, todo sujeto de derecho puede ser parte en el
procedimiento administrativo, ya sean personas físicas o jurídicas, privadas o
públicas, siempre y cuando tengan capacidad civil para ello.
Sin embargo, es preciso señalar que capacidad, en el ámbito del procedi-
miento administrativo, se ve “ampliada” a supuestos que civilmente están
excluidos. Así, el art. 3 RLNPA otorga plena capacidad para intervenir en el
.C
procedimiento administrativo a los menores adultos, en defensa de sus dere-
chos subjetivos o intereses legítimos. Se omiten los intereses simples en tan-
to su ejercicio no lo caracteriza como interesado, pero pueden realizar tam-
bién simples denuncias.
DD
2) Representación: Los interesados en el procedimiento administrativo
pueden actuar personalmente o por medio de representantes. Como primera
medida, corresponde distinguir los casos de representación legal y conven-
cional.
a) Representación legal: se trata de aquellas personas que por razones
establecidas por el legislador no pueden actuar por sí mismas y necesitan de
un tercero que ejerza sus derechos.
LA
b) Representación convencional: es el caso del mandato, cuando una
persona, por razones de comodidad, convenienca o necesidad otorga a otra
un poder para representarla, al efecto que ejecute en su nombre y de su
cuenta un acto jurídico o una serie de ellos; se les denomina apoderados.
FI
Conforme a la redacción del art. 1, inc. f LNPA, parecería surgir que úni-
camente pueden revestir la calidad de representantes convencionales los
profesionales del derecho, salvo que una norma expresa autorice la excep-
ción.
Sin embargo, cualquier persona, con capacidad para intervenir en un pro-
cedimiento administrativo, puede ser representante de un interesado, aun-
que con la salvedad de aquellos a los que se reconoce una capacidad especial
para intervenir en el procedimiento administrativo (caso de un menor impú-
ber o adulto, con capacidad acotada), en cuyo caso tal principio se tornaría
más discutible.
111
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Según esta interpretación, no es requisito indispensable ser abogado o
procurador, pudiendo tratarse de un ingeniero, médico, comerciante, gestor
o cualquier persona que tenga capacidad suficiente.
El mandato se acredita mediante:
OM
1) Poder general o especial, formalmente otorgado ante escribano
público;
2) Poder apud acta, otorgado en la mesa de entradas del organismo;
3) Carta-poder privada, con firma autenticada ante escribano o auto-
ridad judicial o policial.
En el caso de personas jurídicas, se requiere acta de designación de auto-
ridades y estatutos de la persona ideal, de los cuales surge la calidad invoca-
da y la capacidad para efectuar tal presentación. Algunos autores critican lo
dispuesto para las sociedades de hecho, en tanto se exige la firma de todos
sus socios, teniendo en consideración lo dispuesto en la Ley de Sociedades
Comerciales y el Código Civil.
En el caso de los padres pro los hijos y de los cónyuges entre sí, no se re-
quiere la presentación delas partidas respectivas, salvo que fueran requeri-
das.
Cabe destacar también el caso de la gestión de negocios por razones de
urgencia, que autirza a que una persona se presente por otra en un procedi-
miento, invocando su representación aunque sin acreditarlo, cuando existan
razones de urgencia y siempre que tal actividad sea tratificada por el repre-
sentado en el plazo de 40 días hábiles. Tal disposición está consagrada en el
art. 48 CPCCN, y reviste gran utilidad. Su admisión en el caso del procedi-
miento nacional es dudosa; existitndo autores que la admiten por la aplica-
ción supletoria del CPCCN que prevé el art. 106 RLNPA
Respecto a la extinción del mandato, son de aplicación las normas genera-
les que regulan tal institución en el ámbito civil. El RLNPA indica expresamen-
te la revocación, la renuncia y la muerte o inhabilidad del mandatario. Cabría
agregar la inhabilidad o muerte del mandante.
En el supuesto de que existan varios representantes en un mismo proce-
dimiento, tanto los interesados como la autoridad pueden pedir la unifica-
ción de la representación, debiendo, en caso de no existir acuerdo, designar-
lo ésta entre quienes ejercen tal función.
3) Patrocinio: El patrocinio letrado, es decir, el asesoramiento y suscrip-
ción de los escritos por un profesional del derecho no es obligatorio, como
 Derecho Administrativo – Unidad I
regla general, en el ámbito del procedimiento administrativo, constituyendo
un derecho, y no una obligación del interesado.
La excepción a este principio estaría dada por lo dispuesto en el art. 1, inc.
f, de la ley 19.549, que lo exige expresamente para el caso en que el repre-
sentante no reviste calidad de profesional del derecho y se discuten cuestio-
nes jurídicas.
Se trata de una redacción poco feliz, que además de ser sumamente in-
conveniente da lugar a diversas interpretaciones. Si es posible que el intere-
sad se presente personalmente en un procedimiento administrativo sin exi-
gencia de patrocinio letrado ¿cuál es la razón de que se lo requiera cuando lo
hace por medio de un representante o mandatario? Además, tal recaudo se
.C
contrapone abiertamente con el principio de informalismo en favor del ad-
ministrado que preside el procedimiento administrativo.
Conforme a lo expuesto, algunos autores entienden que el principio gene-
ral es que el patrocinio letrado no es exigible, salvo en aquellos casos particu-
DD
lares expresamente previstos por la ley.
c) Los terceros: Podemos decir que tercero en un procedimiento adminis-
trativo es todo aquel, persona física o jurídica, que no es parte en él, pero
que se puede ver afectada por lo que se resuelva a su consecuencia.
En este sentido, el tercero es ajeno al procedimiento, pero en cuanto in-
terviene en él asume el carácter de parte, con todos los derechos y obliga-
LA
ciones que ello implica. Su intervención, a la vez, puede ser en carácter de
coadyuvante o contraparte del interesado. En este último caso algunos auto-
res sostienen que el procedimiento adquiere el carácter de contradictorio.
Su citación es de carácter obligatorio, so pena de nulidad de la resolución
adoptada por violación de los principios constitucionales de igualdad y debi-
FI
do proceso y puede comparecer ya sea a pedido del interesado, de oficio
(por la propia Administración) o espontáneamente. El carácter de tercero
puede ser ostentado por un sinnúmero de personas interesadas.
2) Actos y formalidades del procedimiento: Son aquellos aspectos relati-
vos principalmente al desarrollo práctico y a los recaudos que deben reunir
los diferentes actos que componen el procedimiento administrativo, siempre
bajo los lineamientos de los principios que demarcan y justifican su existen-
cia.
a) Los expedientes: En general, el expediente administrativo se conforma
por una serie de escritos plasmados en papel, presentados por el interesado
112
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
y por los sucesivos funcionarios que van interviniendo en su tramitación, y
que se van agregando a medida que son presentados o producidos.
Una característica especial del expediente administrativo es que no tiene
un asiento único o lugar de arraigo, sino que “deambula” por diferentes ofi-
OM
cinas, aunque ello ha intentado ser corregido con la última reforma al RLNPA
por el Dec. 1883/91, que prohíbe expresamente el “pase” de actuaciones,
salvo cuando se remiten a dictamen del servicio jurídico permanente del
ministerio donde tramita.
Los escritos, según se dijo, se agregan a medida que se van produciendo,
por orden correlativo, y los interesados tienen el derecho de realizar sus pre-
sentaciones ante la misma oficina donde radica actualmente el expediente,
sin necesidad que sea presentado por mesa de entradas, salvo el primer es-
crito que origina las actuaciones.
El expediente debe tener una carátula, generalmente con el nombre del
iniciador, número, año de iniciación, repartición responsable de la tramita-
ción y plazo de resolución. Esta identificación se mantendrá a través de todo
el trámite.
Las hojas deben estar foliadas sucesivamente a medida que son agrega-
das, pudiendo un expediente tener como máximo la cantidad de 200 fojas.
Superado ese número se formará una segunda pieza, y así sucesivamente. Se
exceptúa el caso en que ese límite obligue a dividir escritos o documentos.
Si existe documentación que por su volumen no puede agregarse al expe-
diente. Se formarán anexo, que serán foliados de manera independiente.
Cuando a solicitud del interesado o por decisión de la autoridad corresponda
el desglose o separación de hojas, se deberá dejar constancia de tal eventua-
lidad.
b) Los escritos: Como consecuencia del principio de escrituriedad que
presenta el procedimiento administrativo, el escrito se presenta como el
instrumento idóneo para tramitarlo. Estos escritos, que provienen de los
particulares, sin perjuicio de los que produzca la Administración en cumpli-
miento de su función de dirección y control del procedimiento, deben reunir
una serie de requisitos:
1) Escritos a máquina o manuscritos, en tinta y forma legible;
2) Redactados en idioma nacional;
3) Deben contener en su parte superior un “resumen” de la petición;
4) Individualización del expediente, salvo que sea la primera presenta-
ción que le da origen;
 Derecho Administrativo – Unidad I
5) Datos personales del interesado (nombre, documento, domicilio
real) y constitución de domicilio especial;
6) Si el firmante actúa en representación, acreditación de ésta;
7) Relación de los hechos motivo de la petición;
8) Facultativamente, el derecho aplicable;
9) Adjuntar la prueba que obre en su poder; firma de la presentación.
Se debe salvar al final del escrito las enmiendas, raspaduras, tachados e
interlíneas, siempre que revistan importancia. Respecto a la firma, ello no
necesita ser certificada, y en caso de no poder o no saber firmar corresponde
la firma a ruego. Cabe destacar que su existencia es fundamental, puesto que
sin ella no existe manifestación de voluntad y, por tanto, no hay presentación
.C
que origine o impulse el procedimiento. La LPA Mendoza prevé para estos
supuestos, que se dé lectura del escrito al interesado, se certificará que co-
noce su texto y se le hará estampar la impresión digital.
Se exige con carácter ineludible la concreción clara y precisa de lo que se
DD
peticiona, para que la Administración sepa qué se pretende con el escrito
que debe tramitar. La PTN ha dictaminado que los escritos presentados por
los interesados deben ser interpretados conforme a su sentido, más allá de
las palabras utilizadas.
El incumplimiento de algunos de estos requisitos no trae aparejada, de
por sí, la desestimación del escrito presentado por el particular. Hay requisi-
LA
tos que se consideran imperativos, como la identificación mínima el peticio-
nante, la petición o manifestación de voluntad clara en determinado sentido
y la firma; pero, en virtud del principio de informalismo en favor del adminis-
trado, el criterio orientador debe ser el de flexibilizar al máximo las exigen-
cias formales en todo lo relativo a la participación del administrado en el
FI
procedimiento administrativo.
1) Presentación: En cuanto a la presentación, puede hacérsela personal-
mente ante la mesa de entradas del órgano competente (obligatorio en el
caso del escrito inicial), o ante la oficina donde radica el expediente, o tam-
bién por carta, carta documento o telegrama. Dudosa admisibilidad tienen
las presentaciones efectuadas por télex o fax, dada la carencia de medio
fehaciente de acreditación de la identidad del sujeto, ya que la firma no es
original.
La fecha de presentación, que reviste especial importancia en el caso de
que esté corriendo un término, varía según el medio utilizado: si el escrito se
presenta personalmente ante la dependencia administrativa, será la fecha
113
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
consignada en el cargo o sello fechador. Si es por correo, será la fecha de
imposición en la oficina postal, ya sea por carta simple, carta documento,
telegrama, etc., debiéndose agregar a las actuaciones el sobre respectivo a
fin de constatar tal circunstancia.
OM
En caso de duda, debe estarse a la fecha colocada en el escrito por el pre-
sentante, y en ausencia de ésta, el escrito debe considerarse lo presentado
en término, todo ello en virtud de los principios del debido proceso e infor-
malismo en favor del administrado.
En el caso de escritos que den origen a un expediente administrativo, de-
be otorgarse al presentante una constancia de su recepción y el número de
expediente que se forma. Respecto a los escritos posteriores, se puede solici-
tar el sellado de la copia como constancia de recepción.
c) La prueba: El procedimiento puede originarse de oficio o a petición de
parte. En cualquiera de esos supuestos, al verse afectado el interés de un
particular corresponde, en virtud de disposiciones constitucionales y de una
buena administración, otorgarle el derecho de defensa, que implica, como
rasgo caracterísitico, la posibilidad de ofrecer y producir prueba, la que deber
ser previa a la adopción de una resolución.
Ella puede ser ofrecida tanto por la Administración, ya sea por sus órga-
nos inferiores o superiores, como por el administrado, en forma informal.
Más allá del tipo de procedimiento de que se trate, o de la etapa en la que
se halle, en general es prudente que el administrado ofrezca a prueba relati-
va a su derecho en la primera presentación que se formule y adjunte la do-
cumental.
Ofrecida la prueba por el administrado, su producción constituye un de-
ber para la Administración, atento a lo dispuesto por el art. 1, inc. f LNPA. En
cuanto al acto administrativo que declara de puro derecho la cuestión, puede
ser impugnado por el interesado mediante los recursos pertinentes.
1) Medios de prueba: En principio, conforme al art. 46 RLNPA, no existen
limitaciones en cuanto a los medios de prueba que se pueden utilizar. Existe
una amplitud de medios probatorios. En principio, todos los medios son
aceptados, pero en un procedimiento determinado todo depende de que
guarden relación con los hechos discutidos y sean conducentes a la solución
del conflicto.
Las limitaciones son las mismas que en sede judicial, cuando se las prohí-
be por violentar la moral o la libertad de las personas. En este caso cede el
 Derecho Administrativo – Unidad I
principio de la verdad material en aras de la defensa de los derechos del indi-
viduo.
Los principales medios de prueba son:
a) Informes. En este caso se recaba datos por escrito referentes a lo
discutido en el procedimiento, ya sea de reparticiones públicas o privadas.
b) Testimonial. Se trata de personas físicas, diferentes del interesado
(pueden ser funcionarios públicos o particulares), que declaran sobre cir-
cunstancias que son de su personal y directo conocimiento. El interroga-
torio se practica en una audiencia fijada al efecto, y el interesado puede
proponer las preguntas hasta el momento mismo de su iniciación. Tiene el
derecho de asistir, y puede ampliar el interrogatorio. La autoridad puede
.C
preguntar ampliamente. El mayor problema que existe en esta prueba es
la falta de sanción por falso testimonio y la ausencia de medios coactivos
para hacer comparecer a los testigos renuentes.
c) Pericial. En este caso se trata de expertos que emiten opinión sobre
DD
determinados aspectos de un objeto o de una situación de hecho. Está a
cargo de quien la propuso. La pericia puede ser introducida directamente
por el interesado como documento, sin perjuicio del posterior control o
confrontación por la Administración, o producida dentro del procedimien-
to, con todas las exigencias que la rigen.
d) Documental. El principio es que existe amplitud en cuanto a la do-
LA
cumentación que se considera valida como medio de prueba. Pueden in-
corporarse documentos públicos o privados, certificados o no, firmados,
sin firmar, fotocopias, libros comerciales, etc.
e) Posiciones. Esta prueba no está admitida por el RLNPA, ni para par-
ticulares ni para agentes públicos, sí se admite la confesión voluntaria de
FI
parte, pero no provocada por este medio.
f) Otros medios. En general, se puede utilizar todos aquellos medios
de prueba que válidamente conduzcan a un esclarecimiento de los hechos.
Entre otros, podemos mencionar las inspecciones oculares, constatacio-
nes, fotografías, grabaciones, etc.
2) Ofrecimiento y producción: Tanto el ofrecimiento como la producción
de prueba son un derecho del interesado, consagrados expresamente por el
art. 1, inc. f LNPA. Respecto del ofrecimiento, debe ser realizado con la pre-
sentación inicial, sin perjuicio de que pueda ser ampliado con posterioridad,
en cualquier momento hasta la decisión (después de ella será ofrecida junto
114
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
con el recurso pertinente). La Administración puede fijar también un plazo
para su ofrecimiento.
La autoridad deberá aceptarla o rechazarla, esto último con un criterio
restrictivo, siendo siempre la pauta rectora la aceptación de la totalidad de la
OM
prueba ofrecida, cabe destacar que la denegatoria es recurrible, por tratarse
de una providencia de trámite que afecta el derecho del interesado.
Tema especial es el de determinar sobre quién pesa la carga para produ-
cirla. En sede administrativa es claro que en virtud del principio de la verdad
material, instrucción e impulso de oficio, tal carga recae en cabeza de la Ad-
ministración, que es quien debe llegar, por todos los medios a su alcance, a
determinar la realidad de los hechos, sin perjuicio del aporte y colaboración
que pueda prestar el particular.
Al administrado, en cuanto a la sustanciación de la prueba, tiene el dere-
cho de controlarla, ya sea en el momento mismo en que se produce como en
el resultado, salvo casos excepcionales en que ella es secreta por un lapso.
Finalmente, el administrado tiene derecho a alegar sobre la prueba rendida.
3) Valoración: La regla es que la Administración no está sometida a pará-
metros fijos en cuanto a la apreciación de la prueba rendida en el procedi-
miento administrativo, sin que ello implique una valoración discrecional o
arbitraria.
En cuanto a este aspecto, es preciso también tener en cuenta que en caso
de duda acerca de la veracidad de la prueba utilizada en contra del interesa-
do, se debe estar en favor de éste.
En cuanto al criterio a seguir en la apreciación, es el de la sana crítica y li-
bre convicción, significando esto que no existen pautas fijas ni las llamadas
“pruebas tasadas”. La errónea apreciación de la prueba torna la resolución
en arbitraria y, por tanto, nula, al estar viciada.
d) Vistas y traslados: La vista se refiere a la forma, el tiempo y los alcan-
ces con que se puede compulsar el expediente, es decir, cómo y cuándo se
puede ver el expediente, y qué se puede ver de él. En este sentido, el princi-
pio es que en cualquier momento y en el lugar donde se hallan pueden ser
compulsadas las actuaciones en su totalidad, con el simple pedido verbal.
Los traslados se relacionan con etapas o actuaciones procedimentales re-
levantes, de las cuales es preciso que el interesado tome conocimiento, noti-
ficándosele expresamente en su domicilio especial que están a su disposición
por un determinado plazo, para que las controle y formule a su respecto las
observaciones que crea oportunas.
 Derecho Administrativo – Unidad I
La vista es informal, se puede pedir verbalmente, y en la misma oficina
donde está el expediente, sin necesidad de resolución expresa. El interesados
también puede solicitar formalmente un plazo de vista por escrito, que se le
concederá por resolución. Pueden solicitarla el interesado, su representante
o su letrado patrocinante, en cualquier etapa del procedimiento.
En principio, se puede acceder a todo el expediente. Solamente quedan
limitadas aquellas actuaciones que sean declaradas secretas, mediante reso-
lución fundada, previo dictamen legal, dictada por autoridad competente.
La vista no se agota en la lectura del expediente, sino que implica también
la posibilidad de obtener fotocopias, copiar manualmente, etc., las actuacio-
nes. Si se hace lugar al pedido de vista, el plazo que se le otorga a tales efec-
.C
tos es de 10 días.
e) Notificaciones: Las notificaciones se relaciona con aquellas actuaciones
que adquieren relevancia para la defensa del interesado, así como el acto
administrativo definitivo que resuelve sobre el fondo del asunto y puede dar
DD
lugar, en su caso, a los recursos previstos para su impugnación.
Quedan comprendidos entonces dentro de esas actuaciones susceptibles
de notificación: la citación para formular descargo, la apertura a prueba, la
fijación de una audiencia, el traslado de una pericia y, en general, todos los
actos de mero trámite que se produzcan en el curso del procedimiento, así
como el acto que le pone fin decidiendo sobre el fondo del asunto.
LA
La notificación de estos actos debe hacérsela en forma íntegra, tanto de la
fundamentación como de la parte resolutiva, y debe practicarse de manera
tal que asegure un conocimiento cierto de parte del interesado, a diferencia
de la publicación, que implica un conocimiento presunto.
La falta de cumplimiento de los recaudos exigidos para la notificación mo-
FI
tiva su invalidez, siempre que implique indefensión para el interesado.
Cabe destacar lo dispuesto por el art. 40 RLNPA en el sentido de que la
notificación debe consignar los remedios con que cuenta el interesado para
impugnar el acto notificado y el plazo para interponerlos
Si se contraviene la regla que la notificación debe ser íntegra y que asegu-
re el conocimiento cierto por parte del notificado, pero a pesar de la irregula-
ridad el interesado ha recibido el instrumento de notificación, o se omite
consignar los recursos existentes y el plazo de interposición, se produce una
alteración del término para recurrir.
En tales casos, el plazo será de 60 días hábiles para recursos administrati-
vos, cualquiera que sea el que corresponda. Si corresponde la acción judicial,
115
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
el término de interposición (90 días) comenzará a computarse a partir de los
60 días hábiles contados desde la notificación irregular.
Si se trasgreden ambas disposiciones simultáneamente, la ampliación de
plazos mencionada no es acumulativa, y siempre será de 60 días hábiles. Las
OM
principales formas de notificación son la personal, la espontánea, la practica-
da por cédula, por telegrama, por carta con aviso de recepción, la realizada
verbalmente y la que se efectúa mediante edictos.
En cuanto a las actuaciones que corresponde notificar en forma obligato-
ria, se han enumerado las siguientes:
1) Los actos administrativos definitivos y los que sin serlo obsten la
prosecución de los trámites;
2) Los que resuelven un incidente o afectan en alguna medida dere-
chos subjetivos o intereses legítimos;
3) Los que decidan emplazamientos, citaciones o vistas o traslados;
4) Los dictados con motivo o en ocasión de la prueba, y los que dis-
pongan la agregación de actuaciones;
5) Todos los demás que la autoridad disponga, atendiendo a su impor-
tancia.
La enumeración no es taxativa, y el principio es que toda actuación que
afecte un derecho subjetivo o interés legítimo o que revista importancia en el
trámite debe ser notificada.
La enumeración realizada en el RLNPA tiende, más que nada, a no permi-
tir margen de duda respecto a la obligación de notificar esos actos, sin per-
juicio de lo dispuesto para otras actuaciones que no impliquen un acto admi-
nistrativo concreto (todos los demás que la autoridad disponga). Por tanto,
todo acto administrativo que se dicte en el curso del procedimiento debe ser
notificado al interesado para que le sea oponible.
3) Los plazos: Como en el proceso judicial, en el procedimiento adminis-
trativo existen plazos temporales para llevar a cabo determinados actos rela-
tivos a su desarrollo. Estos plazos, con variantes, corren y obligan tanto a los
particulares como a la Administración. Como característica de estos plazos
administrativos podemos decir que a diferencia del proceso judicial ellos son
prorrogables y no perentorios.
La prórroga se solicita a la autoridad antes de vencido el plazo, y tal bene-
ficio sólo puede ser negado en casos especiales. Si bien la norma dice que
debe concederse antes del plazo, pero no hay obstáculo para conferirla con
 Derecho Administrativo – Unidad I
posterioridad, siempre que sea en beneficio del interesado y no afecte el
derecho de terceros.
En cuanto a la perentoriedad, entendida como la pérdida del derecho por
no ejercerlo dentro del plazo preciso, la regla general es que ella no existe en
el trámite administrativo, excepción hecho del plazo para interponer los re-
cursos administrativos y la acción judicial.
Con respecto a la forma de computar los plazos, ellos son por días hábiles
administrativos, salvo para el caso del término para interponer la acción judi-
cial, que se cuenta por días hábiles judiciales. Adviértase la diferencia, pues
ellos son siempre coinciden. Se cuentan a partir del día hábil posterior a la
notificación.
.C
Respecto a la fecha de presentación, el escrito puede ser presentado o
remitido dentro de las dos primeras horas hábiles del día siguiente al de ven-
cimiento del término de que se trate.
Tanto la LNPA como el RLNPA establecen plazos para el cumplimiento de
DD
determinadas actuaciones, con carácter general y siempre que no existan
plazos especiales fijados al efecto.
Entre los más importantes, y excepción hecho de lo referente a decisiones
definitivas de peticiones, silencio y todo lo relacionado con recursos, corres-
ponde señalar:
a) Realización de trámites, notificaciones, citaciones, cumplimiento de
mes: 10 días. LA
intimaciones y emplazamientos, contestación de traslados, vistas e infor-
b) Proveído de escritos: 3 días de su recepción.
c) Notificaciones: 5 días a partir del dictado del acto a notificar.
d) Notificación de audiencias de prueba: 5 días antes de su realización.
FI
e) Evacuación de informes técnicos y dictámenes: 20 días. Si son in-
formes no técnicos: 10 días.
a) Suspensión e interrupción: Relacionado con los plazos, corresponde
analizar el tema de la suspensión e interrupción de ellos en sede administra-
tiva.
La suspensión implica que un plazo que está corriendo deja temporaria-
mente de operar, continuando nuevamente su transcurso levantada la sus-
pensión. El pedido de vista de las actuaciones suspende los plazos automáti-
camente hasta que vence el término concedido para concretarla o hasta que
se notifica la resolución denegatoria. También en el caso de que la autoridad
116
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
decide de oficio concederla o en los casos de fuerza mayor debidamente
invocada y probada.
En la interrupción el término ha dejado de correr y no puede reanudarse,
a diferencia de la suspensión. Es decir, el término nunca transcurrió, y puede
OM
ser utilizado íntegramente. Los plazos se interrumpen por la interposición de
los recursos administrativos. Una vez resueltos, corre un nuevo plazo para
realizar el acto en cuestión.
Este efecto se produce aunque contenga defectos formales, haya sido mal
calificado o haya sido interpuesto ante autoridad incompetente por error
excusable. Tal interrupción también se produce en el caso de acciones judi-
ciales.
b) Caducidad del procedimiento: En primer lugar, la ley establece que tal
institución no se aplicará en los casos de previsión social y cuando está com-
prometido el interés público o por razones especiales.
Para que proceda es necesario que el trámite esté paralizado por 60 días
hábiles administrativos corridos y por causa imputable al particular. Ante
esta circunstancia, la autoridad emitirá un acto emplazando al particular para
que inste el procedimiento en el plazo de los 30 días hábiles siguientes, bajo
pena de declararse la caducidad. En caso de incumplimiento, la autoridad
competente para decidir sobre el fondo podrá declarar la caducidad del pro-
cedimiento y ordenar el archivo de las actuaciones.
La caducidad no hacer perder el derecho al interesado, quien podrá ejer-
cerlo en un nuevo expediente, pudiendo incluso valerse de las pruebas apor-
tadas en las actuaciones caducas. A partir de su declaración comienzan a
correr nuevamente los plazos, incluidos los de prescripción, que se hallaban
suspendidos durante la tramitación del expediente caduco.
c) Los plazos para emitir la decisión: La Administración no sólo tiene el
derecho, sino fundamentalmente el deber de resolver sobre las peticiones de
los particulares. sin embargo, es común observar en la práctica cotidiana que
tal decisión nunca llega con la rapidez deseada, y que, en general, existe una
tendencia de parte de la Administración hacia la morosidad en este aspecto.
Por ello los ordenamientos procedimentales han fijado plazos para que la
autoridad se expida, variando ellos según cuál sea el tipo de resolución a
dictar. Encontramos así diferentes términos según se trae de decidir peticio-
nes o reclamos, recursos y reclamo previo de la demanda judicial.
1) Peticiones efectuadas por administrados: 60 días a partir de su for-
mulación.
 Derecho Administrativo – Unidad I
2) Reclamo administrativo previo a la demanda judicial: 90 días a par-
tir de su presentación.
3) Recursos administrativos: depende de cuál se trate: aclaratoria y
queja (5 días); reconsideración, jerárquico y alzada (30 días).
4) Reclamos contra reglamentos administrativos: 60 días a partir de su
formulación.
1) El silencio de la Administración: Si bien la Administración tiene plazos
para resolver, esta carga no siempre es cumplida en debida forma, y resulta
entonces necesario proveer al interesado de medios adecuados a fin de esa
inercia de la Administración perjudique sus derechos, obstaculizando su ac-
ceso a instancias superiores e incluso a la vía judicial, atento a la necesidad
.C
de agotar la vía administrativa.
Ante esta situación se halla previsto el llamado “silencio de la Administra-
ción”. Ahora bien debenos relacionar “silencio” con “denegatoria tácita” y,
en este sentido, cuando hablamos del silencio como denegatoria tácita nos
DD
estamos refiriendo entonces a una especial consecuencia que le atribuye el
ordenamiento jurídico a la inacción y omisión de la Administración en resol-
ver una petición del particular, que implica en definitiva que no resuelta en
los término fijados el interesado puede considerar tácitamente denegada su
petición y avanza a la siguiente etapa del procedimiento.
Sin embargo, no se considera a este silencio como un verdadero acto ad-
LA
ministrativo, lo cual trae como consecuencia, que contra él sea improcedente
el recurso de reconsideración. Simplemente el interesado queda habilitado
para, en cualquier momento inicial la etapa procedimental siguiente.
2) El pronto despacho: A su vez, cuando se habla del silencio de la Admi-
nistración, es preciso referirse al llamado pronto despacho, que es una espe-
FI
cie de intimación fehaciente efectuada por el particular a la autoridad para
que ésta resuelva, bajo apercibimiento de estimar que en tal supuesto existe
denegatoria tácita.
Es decir, transcurridos los términos fijados por el orden normativo para
que la autoridad resuelva, en algunos casos se opera automáticamente el
silencio o denegatoria tácita, mientras que en otros se requiere además el
pronto despacho para que luego de trascurrido el plazo fijado por la norma
se opere ese denegación.
El pronto despacho consiste en un escrito, presentado por el interesado,
en el cual solicita una decisión respecto a su petición, cuya fecha de interpo-
117
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
sición señalará el comienzo del plazo que tiene la Administración para resol-
ver, a cuyo vencimiento se operará la denegatoria tácita.
Cabe destacar que la utilización del pronto despacho puede hacerse en
cualquier momento y reiterarse cuantas veces se desee, una vez vencido el
OM
plazo otorgado por la norma para resolver, teniendo como único límite la
caducidad, en su caso y la prescripción del derecho; su utilización es faculta-
tiva en algunos supuestos y obligatoria en otros para acceder a la siguiente
fase o escalón del procedimiento.
En cuanto a los plazos que el ordenamiento nacional estipula para que el
particular pueda considerar tácitamente denegado su reclamo, hay que dis-
tinguir:
a) Peticiones efectuadas por administrados. Concluido el plazo fijado
para resolver, se debe pedir el pronto despacho. Transcurridos 30 días a
partir de entonces se produce la denegatoria tácita.
b) Reclamo administrativo previo a la demanda judicial. Vencido el
término establecido para resolver se pide pronto despacho, y transcurri-
dos otros 45 días a partir de su presentación se produce la denegatoria
tácita..
c) Recursos administrativos. No resulta necesario pedir pronto despa-
cho, pudiéndose considerar denegado tácitamente una vez vencido el
término otorgado a la autoridad para resolver.
Es importante destacar que producida la denegatoria tácita, no empiezan
a correr los términos para interponer el recurso subsiguiente, sino que el
administrado queda habilitado para hacerlo en cualquier momento, encon-
trando como único límite la prescripción de su derecho.
3) El amparo por mora: al amparo por mora (amparo de urgimiento en
Mendoza) de la Administración es un remedio de carácter judicial con que
cuenta el administrado para obtener una resolución expresa a su petición
ante el retarde en expedirse por parte de la autoridad.
Se trata de un caso más de silencio de la Administración, pero en este su-
puesto se otorga al particular la posibilidad de optar por la vía judicial a fin de
obtener una decisión expresa, lo cual es su derecho, en lugar de acogerse a
los beneficios de la denegatoria tácita y continuar el trámite ante el superior.
Por otra parte, existen supuestos para los que está contemplada esta po-
sibilidad y que no producen el silencio de la Administración, por lo menos en
forma directa, como son la omisión de emitir informes, dictámenes o resolu-
ciones de mero trámite. La denegatoria tácita está prevista para el caso de
 Derecho Administrativo – Unidad I

resoluciones definitivas únicamente, mientras que el amparo por mora tam- nistración, que debe ser evacuado en el término prudencial que se le fije y
bién funciona para otro tipo de actos. adjuntar las actuaciones administrativas.
El amparo por mora está estrechamente vinculado y guarda grandes simi- b) Recibido el informe, el juez decide sobre la procedencia o no de la
litudes con la queja, sólo que esta última es un remedio de tipo administrati- orden de pronto despacho.

vo. el amparo por mora tramita mediante un proceso, pero con algunas ca-
racterísticas especiales y, sobre todo, con una finalidad esencial, cual es pro-
ducir efectos dentro del procedimiento administrativo, a fin de obtener una
decisión expresa o la realización de algún trámite por la Administración.
En cuanto a su relación con el reclamo en queja, cabe destacar que son in-
terposición no depende de la promoción de ésta, y que ambos son indepen-
dientes (tramitan por separado), y la resolución de uno no afecta al otro.
OM
c) La sentencia que se dicte así, como el plazo fijado, hacen cosa juz-
gada para la Administración, quien sólo podrá invocar nuevas circunstan-
cias para no cumplir en tiempo y forma tal orden. Respecto al particular
también hará cosa juzgada, pero cabe destacar que el solo trascurso de
más tiempo implica una modificación de la situación anterior y justifica
una nueva acción, más allá de su resultado final.
d) Respecto a las costas, son impuestas a la Administración en caso de

.C
La elección de una vía no excluye la promoción de la otra. Asimismo, la
denegatoria del amparo no impide su nueva promoción una vez cambiadas
las circunstancias que le dieron lugar (el solo transcurso de más tiempo).
El amparo por mora se halla previsto en el art. 28 LNPA. No tiene plazo de
hacerse lugar al pedido de pronto despacho.
e) En cuanto a la apelabilidad de la sentencia, algunos autores entien-
den que la inapelabilidad hace a la admisión formal de la acción, pero no a
la resolución definitiva, que sí es apelable conforme al régimen general de

DD
interposición y no es necesaria ninguna intimación previa a la Administración, amparo de la ley 16.986.
como el pronto despacho. Tampoco es necesario invocar un perjuicio concre-
to derivado de tal omisión.
En cuanto a las normas por las que se rige, se complementa lo dispuesto
en el citado art. 28 con las disposiciones contenidas en la ley 16.986 y decre-
to reglamentario (acción de amparo) y el CPCCN

LA
Tendrán capacidad para promoverlo todos aquellos que sean parte en el
procedimiento, aun aquellos que tengan una capacidad civil disminuida.
El objeto del amparo por mora es obtener del órgano judicial una orden a
la autoridad para que ésta se expida en el plazo que le fije, y procede cunado
hubieren vencido los plazos, o de no existir éstos se hubiere superado un
FI
término razonable sin emitir dictamen o la resolución de mero trámite o de
fondo que requiere el interesado. Se utiliza para cualquier tipo de acto omi-
sivo, y no sólo para la emisión de actos administrativos, sino también para el
cumplimiento de trámites previos a la emisión.
Cabe destacar que en los casos de resoluciones de fondo y cuando no


exista plazo legal para resolver procederá esta acción pero no la queja, cons-
tituyéndose entonces en único remedio a intentar para obtener una resolu-
ción expresa.
El trámite es el siguiente:
a) Presentada la acción por el interesado, el juez resuleve sobre la
admisibilidad o no, y, en caso afirmativo, requiere un informe de la Admi-

118
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD X
1.- IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA
A) Introducción y recursos en general
1) El control administrativo de los actos propios: El control administrati-
vo de los actos propios, o autocontrol es el practicado por la propia Adminis-
tración, quien debe ajustar su actuación a las normas que la rigen y a la fina-
lidad que sustenta su existencia: el bien común.
Este autocontrol es un derecho, por ello se exige al particular que previo a
solicitar la revisión judicial se agote la vía administrativa, y un deber, puesto
que sus órganos, como verdaderos mandatarios y gestores de la comunidad
.C
en su conjunto, deben evitar que la actuación de la Administración implique
un menoscabo a los derechos e intereses de los particulares.
El control administrativo, realizado por la misma persona jurídica que dic-
tó el acto (más allá del órgano que fue su emisor), puede encontrar diverso
DD
origen, según quien sea el que lo promueve: de oficio o a instancia de parti-
culares.
a) Control administrativo de oficio: En este supuesto es la Administración,
sin intervención de un particular, la que realiza el control de sus actos pro-
pios. Cabe destacar que esta supervisión no sólo se realiza en forma poste-
rior a la emisión del acto, sino también, y de manera primordial, con carácter
etc.
LA
previo a tal circunstancia. Respecto al control posterior a la emisión del acto,
podemos mencionar la aprobación, la revocación de oficio, el saneamiento,
b) Control administrativo ejercido por los particulares: Este tipo de con-
trol es el realizado por los particulares, que en ejercicio de sus derechos in-
FI
tervienen en el procedimiento administrativo y colaboran señalando los de-
fectos que pueda presentar la tramitación o el acto dictado como culmina-
ción de ella.
Vemos entonces que el control ejercido por los particulares, al igual que
el cumplido por la propia Administración, puede ser previo a la emisión del
acto o posterior. El previo abarca el proceso de formación desde su origen
hasta la emisión y notificación de la resolución administrativa, y es ejercido
con la activa participación del interesado mediante los mecanismos previstos
por la normativa a tales efectos.
El interesado da origen al procedimiento con una petición o reclamo, o
toma intervención en ejercicio de su derecho de defensa, ofrece prueba y
119
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
participa en su sustanciación, formulando sus consideraciones sobre oportu-
nidad y legitimidad en el alegato.
El control posterior a la emisión del acto administrativo es activado por el
particular que se ve afectado por una decisión administrativa, ya sea en for-
OM
ma personal y directa, o sólo como ciudadano interesado en la buena marcha
de la cosa pública (derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple).
2) Medios de impugnación: Los medios de tipo jurídico con que cuentan
los particulares para fiscalizar el accionar administrativo son la denuncia, el
reclamo y los recursos. Mención aparte merece la denuncia de ilegitimidad,
por las particularidades que presenta.
Es preciso puntualizar que estos medios de control, cuya excitación queda
a cargo de los particulares, no son otra cosa que mecanismos de protección
de sus derechos e intereses, puesto que además del control que implican
aseguran el pleno ejercicio de defensa, abstracción hecha de la razón o no
que les asista en su pretensión.
a) La denuncia: La denuncia, o más comúnmente llamada “simple denun-
cia”, se caracteriza por el hecho de quien la formula no ostenta un interés
personal y directo. Al igual que cualquier ciudadano, este individuo tiene
interés en la correcta marcha de la cosa pública. Ostenta entonces una situa-
ción jurídica de interés simple, ya que no existe derecho subjetivo ni interés
legítimo.
La denuncia puede encontrar su origen en un hecho, omisión, acto o re-
glamento, y cualquier persona de derecho puede formularla mediante la
simple presentación de un escrito ante la Administración, llamando su aten-
ción acerca de la irregularidad.
No está sometida a exigencias especiales y su tramitación en principio, es
potestativa para la Administración, dependiendo ello de la mayor o menor
verosimilitud que, prima facie, presente, en virtud del principio de la legali-
dad objetiva.
En realidad, y por sus características, si bien encuentra su origen en una
presentación de un particular, guarda mayor similitud con el llamado “con-
trol de oficio”, puesto que l denunciante no es parte en el procedimiento, no
puede instarla y tampoco impugnar la decisión que se adopte a su respecto.
Su intervención se limita a una ayuda o colaboración con la Administración,
que es en realidad la que debe darle el curso que corresponda.
El preciso destacar que si archivo debe ser ordenado por funcionario
competente y bajo su responsabilidad. No cualquiera puede decidir sobre
 Derecho Administrativo – Unidad I
ese punto. La denuncia no está contemplada expresamente en la LNPA, a
diferencia de la LPA Mendoza, que sí la regula (arts. 169 a 173), pero surge
del derecho constitucional de peticionar a las autoridades (art. 14 CN).
b) El reclamo: Podemos definirlo como una petición que se efectúa a la
Administración a fin de obtener la revisión de un reglamento, o para recla-
mar por un hecho o una omisión. No procede contra los actos, atento a que
contra ellos existe como remedio especifico el recurso administrativo.
Como ejemplo podemos citar el caso de la falta de reconocimiento de la
antigüedad de un agente público. Ante esta omisión se formula un reclamo,
que se constituye como cabeza de expediente, y finalmente concluirá con un
acto administrativo que resuelve lo reclamado.
.C
En el caso del reclamo el peticionante ostenta un derecho subjetivo o in-
terés legítimo, y existe en parte de la Administración obligación de tramitarlo
y resolverlo. El plazo para ello es de 60 días. Cumplido tal término, el particu-
lar podrá pedir pronto despacho, y en caso de trascurrir otros 30 días sin
DD
resolución expresa se considerará que existe denegatoria tácita, pudiendo
entonces plantear en cualquier momento el curso pertinente.
c) Los recursos: Los recursos son, evidentemente, el principal y más efec-
tivo medio con que cuenta el particular para impugnar un acto administrativo,
a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación.
Para su interposición, entonces, es necesario contar con un acto adminis-
LA
trativo y se debe ostentar un derecho subjetivo o interés legítimo. No se
incluye el reglamento, más allá de que el art. 73 RLNPA parece referirse a
ellos, por cuanto éstos únicamente dan lugar al reclamo o a la impugnación
de un acto concreto de aplicación, que entonces sí será recurrible adminis-
trativamente como cualquier otro de alcance individual.
FI
No procede contra hechos u omisiones. Existe obligación de parte de la
autoridad de tramitarlo y resolverlo, y el plazo para ello depende del recurso
de que se trate.
d) La denuncia de ilegitimidad: La denuncia de ilegitimidad es una crea-
ción pretoriana de la PTN, que con sus dictámenes le fue dando forma hasta
encontrar consagración legal expresa en el art. 1, inc. e, LNPA.
Sobre su naturaleza jurídica, las opiniones se hallan divididas, algunos la
ubican dentro del género denuncia, mientras que otros prefieren encasillarla
dentro de los recursos, aunque con un carácter informal y debilitado.
Lo cierto es que se halla en un término medio entre los dos, aunque más
cercano a los recursos, guardando semejanzas y diferencias con ambos, por
120
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
lo que presenta un régimen muy particular que aconseja tratarla por separa-
do.
Se asemeja a la simple denuncia en que su admisión formal no es impera-
tiva y automática, sino que queda sujeta a la valoración de la Administración
OM
sobre la base de límites que la propia ley le fija, y que la resolución que se
adopte no es susceptible de recurso administrativo alguno.
Se diferencia de la simple denuncia y se asimila al recurso en cuanto a su
tramitación (una vez aceptada corresponde tramitarla y resolverla) y en que
el interesado es parte, pudiendo ejercer todas las atribuciones que esta cir-
cunstancia le otorga.
La tesis mayoritaria la caracteriza como un recurso formalmente impro-
cedente en su origen, por ser presentado extemporáneamente, al que por
vía de la denuncia de ilegitimidad, una vez aceptada formalmente, se lo debe
tramitar y resolver.
Como se explicó al tratar los plazos, ellos son en principio prorrogables y
no perentorios, con la excepción de los estipulados para interponer un recur-
so administrativo, supuesto en que el vencimiento del término hace decaer
el derecho. En esos casos queda como remedio a disposición del particular la
denuncia de ilegitimidad.
Encuentra su fundamento, de manera especial, en el principio de la lega-
lidad, que obliga a la Administración a procurar el imperio de la norma obje-
tiva, y se requieren los mismos presupuestos exigidos para interponer un
recurso (derecho subjetivo o interés legítimo, lesión, etc.).
En cuanto al término para interponerla, la ley establece límites elásticos,
sujetos en definitiva a una interpretación prudente de la autoridad: razones
de seguridad jurídica y cunado se han superado razonables pautas tempora-
les que hagan suponer un abandono del derecho.
Respecto a la autoridad competente para resolverla, será la misma que
tendría que haber resuelto el recurso formalmente improcedente que derivó
en la denuncia. Tanto su rechazo formal como sustancial debe ser debida-
mente fundado.
Respecto a la impugnabilidad del acto que la resuelve (formal y sustan-
cialmente), existe gran división en la doctrina. En general, todos coinciden en
que administrativamente tal decisión causa estado y agota la vía administra-
tiva, no siendo susceptible de recurso alguno.
Sin embargo, y en cuanto a la revisión judicial de esa resolución existe
controversia. Para algunos, cualquiera que sea su contenido, el acto es im-
 Derecho Administrativo – Unidad I
pugnable ante la justicia, que revisará si fue correctamente rechazada. Otros,
en cambio, sostienen que no puede tener los mismos efectos que un recurso
temporáneo, y, por tanto, no resulta factible tal posibilidad.
Sobre el particular, podemos decir que la jurisprudencia, mayoritariamen-
te, se pronuncia por negar el acceso a la justicia en base al rechazo de una
denuncia de ilegitimidad, puesto que éste hace entonces cosa juzgada, insus-
ceptible de revisión ya sea administrativo o judicial. La SCJ de Mendoza, en el
leading case “Álvarez c/ Municipalidad de San Rafael P/ APA” admitió, en la
postura minoritaria, el acceso a la justicia posterior a la instancia administra-
tiva.
3) Los recursos en particular
.C
a) Concepto: En un sentido amplio, se define al recurso como aquel ins-
trumento de carácter jurídico con que cuenta una persona para impugnar
una decisión que lo afecta, emanada de una autoridad como medio de ampa-
rar y proteger sus derechos.
DD
Sin embargo, cuando de los recursos administrativos se trata, correspon-
de acotar esta definición, por cuanto la autoridad de que emana el acto y los
medios de impugnación puede ser tanto judiciales como administrativos.
En un concepto restringido de recurso, es el remedio con que cuenta el
administrado titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo para im-
pugnar un acto administrativo que lo afecta, a fin de obtener su modificación,
superior. LA
sustitución o revocación, ya sea por el miso órgano que lo dictó o por uno
b) Naturaleza jurídica: El recurso es un derecho del particular, derivado
de la garantía constitucional del debido proceso. Que ese derecho se ejerce o
pone en actuación mediante un acto jurídico, y que ese acto jurídico, además
FI
de ser un derecho, se traduce en un medio de defensa frente a la autoridad.
c) Presupuestos genéricos: De la definición de recurso administrativo se
desprenden como presupuestos para su procedencia los siguientes:
1) Existencia de un acto administrativo. no procede contra los simples
actos de la Administración, como informes, dictámenes, etc., en tanto no
producen efectos jurídicos con tales características; salvo el caso excep-
cional de que la legislación contemple expresamente la impugnación de
estos de los jurados o comisiones asesoras en los concursos de profesores
universitarios, etc.
2) Titularidad de un derecho subjetivo o interés legítimo. El simple in-
terés dará lugar a una mera denuncia, pero no a un recurso administrativo.
121
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
3) Afectación o lesión de ese derecho subjetivo o interés legítimo. Di-
cha afectación debe ser consecuencia directa del acto a impugnar.
Cabe destacar que en virtud de lo dispuesto por el art. 74 RLNPA, los or-
ganismos públicos estatales no pueden hacer uso de los recursos administra-
OM
tivos. Respecto al alcance de la revisión derivada de estos recursos, en sede
administrativa se controla la legalidad del acto, abarcando ésta la legitimidad
(adecuación al ordenamiento jurídico), así como la oportunidad, mérito o
conveniencia (conformidad del acto con la consecución del bien común).
d) Formalidades: Las formalidades que se exigen para la presentación de
un recurso administrativo son las mismas requeridas para cualquier escrito o
petición efectuada en sede administrativa.
Sin embargo, reviste especial relevancia la manifestación de voluntad del
recurrente, en el sentido de impugnar el acto de que se trate a fin de obtener
un nuevo pronunciamiento, aunque sin fórmulas sacramentales.
Por eso consideramos que, por ejemplo, una notificación es disconformi-
dad no es suficiente manifestación de la intención de recurrir (se puede estar
disconforme y no impugnar). Lo importantes que interpretando el escrito
presentado por el interesado en su recto sentido surja su voluntad de recu-
rrir más allá de los términos utilizados.
No es requisito indispensable su fundamentación en derecho y puede ser
ampliada con posterioridad a la presentación, hasta la resolución del recurso
por la autoridad.
Las deficiencias que pueda presentar el escrito deberán ser subsanadas
por el interesado, previa intimación para que lo haga bajo apercibimiento de
desestimarlo, o, de ser posible, por la propia autoridad.
e) Efectos de la interposición: La interposición de los recursos administra-
tivos produce diversos efectos jurídicos:
1) Se interrumpen los términos que le están corriendo al interesado.
2) Produce la iniciación de los plazos que corren a la Administración
para resolver el recurso.
3) Bajo determinadas circunstancias, puede acarrear la suspensión de
la ejecución del acto impugnado.
La interrupción de los términos se produce tanto para otros recursos que
pudieran plantearse (por ej.: aclaratoria y reconsideración) como para la
prescripción y el término de promoción de la acción judicial.
La LNPA sigue un acertado criterio, al fijar un momento cierto a partir del
cual se computan los términos para resolver y para determinar cuando existe
 Derecho Administrativo – Unidad I
denegatoria tácita, cuál es el de la presentación del recurso, a diferencia de
algunos ordenamientos provinciales que lo someten a situaciones de dudosa
interpretación. Cuando se produce prueba se presenten alegatos, el plazo,
sin embargo, comenzará a correr desde este momento.
Finalmente, la interposición del recurso no produce automáticamente la
suspensión de la ejecución del acto impugnado, pero la autoridad adminis-
trativa que lo dictó, o la competente para resolver, puede, de oficio o a peti-
ción de parte, por la ley (daño de difícil o imposible reparación, o proporcio-
nalmente mayor que el ocasionado por su suspensión, nulidad absoluta del
acto impugnado o razones de interés público).
Los efectos antes descritos se producen aun cuando el recurso adoleciera
.C
de defectos formales no esenciales o fuera interpuesto ante la autoridad que
no es la competente para resolver por error justificable.
B) Recursos en particular
1) Los recursos administrativos en el orden nacional: El RLNPA establece
DD
los recursos que pueden utilizar los interesados a fin de impugnar las deci-
siones de la Administración.
El Dec. 1759/72 fue reformado y su texto ordenado por el Dec. 1883/91,
previendo como recursos administrativos los de aclaratoria, reconsideración,
jerárquico y de alzada, incluyendo también aunque con características espe-
ciales, el reclamo ante el superior en queja. A éstos corresponde sumar la
rectificación.
LA
denuncia de ilegitimidad, el recurso de revisión y la reclamación administra-
tiva previa, previstos en la LNPA. Algunos agregan también como recurso a la
Merecen tratamiento especial los medios para impugnar los actos de al-
cance general (reglamentos). Finalmente, corresponde señalar dos aspectos
FI
que revisten carácter general para todos los recursos:
a) En todos ellos se puede ofrecer y producir prueba, más allá de que
ésta, en algunos casos, pueda resultar superflua.
b) Respecto de los plazos de interposición, hay que tener presente lo
dispuesto por los arts. 40 y 44 RLNPA. Si la notificación se realiza sin con-
signar los recursos que pueden interponerse contra el acto notificado, así
como los plazos de interposición, o no se transcribe íntegramente el acto
a notificar, se alteran los términos especiales fijados para la interposición
de cada recurso, ampliándose en tal acaso a 60 días.
a) Rectificación: Se encuentra prevista en el art. 101 RLNPA. No se consi-
dera a la rectificación como un verdadero recurso administrativo, en tanto
122
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
tiende a la corrección de errores materiales o de expresión, y no a impugnar
la voluntad plasmada en el acto administrativo.
Se trata, en realidad, de un llamado de atención que hace el particular a la
Administración, para que subsane los errores o defectos que se han deslizado
OM
en la expresión de voluntad, aunque también puede ser hecha de oficio.
No existe plazo para solicitarla, y la resuelve el mismo órgano que emitió
el acto. En el caso de que ella se realice de oficio, habrá que analizar el caso
de los actos administrativos estables, y si ella es posible por perjudicar al
administrado. Como no se trata de un recurso, no interrumpe los plazos que
pudieren estar corriendo para impugnar el acto en cuestión.
b) Recurso de aclaratoria: Este recurso se halla previsto en el art. 102
RLNPA. Respecto de este medio de impugnación, algunos consideran que se
trata de un verdadero recurso, otros de una vía, y algunos, que le niegan
entidad jurídica propia, entienden que en realidad se trata de una variante
de la reconsideración regulada autónomamente.
Estimamos que más allá de ciertas particularidades es un recurso adminis-
trativo, que puede cumplir su objetivo sin necesidad de la reconsideración
(por ej., para suplir omisiones de pronunciamiento), y que interrumpe, por
tanto, los plazos que pudieran estar corriendo.
El RLNPA, al tratarlo, lo hace como una petición, que puede efectuar el
particular ante la autoridad. Más allá de ello, resulta evidente que en caso de
no utilizarlo puede cumplirse el mismo objetivo con la reconsideración.
1) Norma que lo regula: art. 102 RLNPA.
2) Término para interponerla: 5 días hábiles a partir de la notificación.
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
4) Actos contra los cuales se interpone: Únicamente aquellos de ca-
rácter definitivo.
5) Motivos de impugnación
a) Contradicciones en su parte dispositiva;
b) Contradicciones entre su motivación y la parte dispositiva;
c) Suplir omisiones de pronunciamiento sobre las cuestiones plan-
teadas.
6) Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que
dictó el acto.
7) Órgano competente para resolverlo: la misma autoridad que lo
dictó.
 Derecho Administrativo – Unidad I
8) Plazo para resolverlo: el RLNPA establece 5 días, aunque no aclara
a contar desde cuándo. Se opina que es desde la fecha de presentación
del recurso.
9) Denegatoria tácita: no existe. Solamente cabría recurrir al amparo
por mora o a la queja.
c) Recurso de reconsideración: Se puede caracterizar al recurso de recon-
sideración como aquel medio de impugnación que se interpone ante la mis-
ma autoridad que dictó el acto, a fin de que lo modifique, sustituya o revo-
que por contrario imperio.
1) Norma que lo regula: arts. 84 y ss. RLNPA.
2) Término para interponerla: 10 días hábiles a partir de la notifica-
.C
ción.
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
4) Actos contra los cuales se interpone: actos de carácter definitio o
que impidan totalmente continuar la tramitación y actos interlocutorios o
DD
de mero trámite. No procede contra actos que resuelven una reconside-
ración anterior ni contra la denegatoria tácita, pues no se trata propia-
mente de un acto.
5) Motivos de impugnación
a) Razones de ilegitimidad;
b) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
LA
6) Autoridad ante la cual se presenta: ante la misma autoridad que
dictó el acto, salvo que se hubieren ejercido atribuciones delegadas y la
delegación hubiere cesado. En ese caso se presenta ante el delegante.
7) Órgano competente para resolverlo: la misma autoridad que lo
dictó. En caso de delegación, habrá derecho de avocación del delegante, y
FI
si ella cesó, resuelve directamente éste.
8) Plazo para resolverlo: el RLNPA establece 30 días a partir de su in-
terposición o de la presentación del alegato, si se hubiere recibido prueba.
9) Denegatoria tácita: vencidos los 30 días fijados para resolver, sin
necesidad de pronto despacho.
10) Particularidades
a) Reviste un carácter optativo para el particular, no siendo obliga-
toria su interposición para la procedencia del jerárquico o para iniciar
acción judicial cuando ella procede.
123
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
b) Constituye el único recurso procedente contra los actos interlo-
cutorios o de mero trámite, más allá de que puedan ser impugnados al
recurrir la decisión definitiva.
c) La interposición del recurso de reconsideración contra actos de-
OM
finitivos o asimilables lleva implícito el recursos jerárquico en subsidio.
Resulta entonces que en caso de denegatoria, en forma automática (si
es expresa) o a pedido de parte (si es tácita) se elevan las actuaciones
dentro de los 5 días al superior para su tramitación. El recurrente po-
drá (facultativo) ampliar los fundamentos del recurso dentro de los 5
días siguientes a la recepción del expediente por aquél.
d) En el caso de las decisiones definitivas y que causan estado del
presidente, ministros o secretarios, agotando la vía administrativa, se
podrá interponer el recurso de reconsideración en forma facultativa,
suspendiendo y no interrumpiendo el curso de los términos para plan-
tear la acción judicial.
e) La norma no distingue si ese acto definitivo ha sido dictado de
oficio o con intervención del interesado, por lo que siempre es faculta-
tivo, solución que no consideramos acertada, pues en el caso en que el
administrado no ha tomado parte en el procedimiento debe permitír-
sele a la Administración reconsiderar su decisión a la luz de los argu-
mentos y probanzas que pueda aportar el particular, evitándole en-
tonces un juicio y los gastos que ello puede implicar.
d) Recurso jerárquico: Se lo puede conceptualizar como aquel remedio
utilizado por el administrado para impugnar un acto administrativo ante el
superior jerárquico de la autoridad que lo dictó, a fin de que lo revoque, mo-
difique o sustituya. En el orden nacional podemos acotar aún más tal carac-
terización, diciendo que es aquel que se impone ante los ministros o secreta-
rios de la Presidencia de la Nación y, eventualmente, ante el presidente.
Sin embargo, ha surgido un punto para el debata a la luz de la reforma in-
troducida en la CN, ya que el art. 100, inc. 1, atribyye al jefe de gabinete, y no
al presidente de la República el ejercicio de la administración general del país.
Diversos interrogantes surgen a su consecuencia:
❖ El recurso jerárquico ¿será resuelto por el ministro o secretario res-
pecto o por el jefe de gabinete?
❖ El jefe de gabinete ¿es un igual entre pares o ejerce cierta supre-
macía sobre ellos, y, en tal caso, existirá recurso ante él cuando el acto
 Derecho Administrativo – Unidad I
proviene directamente del ministro o secretario? (conforme RLNPA se
formula ante el presidente).
❖ En su caso, la resolución del jefe de gabinete ¿agotará la vía y cau-
sará estado en sede administrativa?
Estos interrogantes han sido parcialmente resueltos por el Dec. 977/95,
reglamentario del funcionamiento de la Jefatura de Gabinete, que en su art.
15 ha establecido: “Las decisiones y resoluciones que dicte el jefe de gabinete
de ministros y las resoluciones emitidas por los ministros secretarios tendrán
carácter de definitivo, salvo el derecho de los afectados a deducir los recursos
y acciones que correspondan de acuerdo a la reglamentación vigente y la
facultad del presidente de la Nación de avocarse a la resolución del tema en
.C
trato”. No obstante ello, recordamos que el art. 100 CN señala que estas
competencias deben ser regladas por “ley especial”.
De tal manera, el régimen establecido por el RLNPA sigue intacto, con la
excepción de que el jefe de gabinete viene a desempeñar, en lo que hace al
DD
régimen recursivo, las funciones que anteriormente desempañaban los se-
cretarios de la Presidencia.
Respecto a los interrogantes planteados, tenemos entonces que el recur-
so jerárquico será resuelto por los ministros secretarios o por el jefe de gabi-
nete, según la jurisdicción bajo cuya órbita actúe el órgano emisor del acto
impugnado. La resolución de este recurso será definitiva y agotará la vía ad-
LA
ministrativa, salvo el caso de actos que emanen directamente del jefe de
gabinete o de los ministros secretarios, supuesto en el cual consideramos
que sigue vigente, a falta de derogación expresa, el recurso jerárquico ante el
presidente de la Nación.
Existen muchos interrogantes al momento de concluirse este trabajo que
FI
deberán ser solucionados en el futuro, y que pueden alterar sensiblemente
las conclusiones expuestas. De tal manera, dejamos subsistente el esquema
formulado en base al RLNPA antes de su reforma parcial por el Dec. 977/95,
a fin de que las sucesivas modificaciones que se puedan producir sean com-
prendidas con mayor finalidad.
De acuerdo a lo dispuesto por el RLNPA:
1) Norma que lo regula: art. 89 y ss. RLNPA.
2) Término para interponerla: 15 días hábiles a partir de la notifica-
ción del acto, en caso de no haberse interpuesto reconsideración. Si se in-
terpuso reconsideración previa, el jerárquico procede automáticamente
en subsidio, y no es necesario reiterar o formular presentación alguna pa-
124
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
ra su tramitación, salvo el caso de denegatoria tácita, supuesto en que
debe pedirse la elevación de las actuaciones.
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
4) Actos contra los cuales se interpone: Actos definitivos o que impi-
OM
dan totalmente la tramitación del reclamo, tanto de la Administración
central como de los del reclamo, tanto de la administración central como
de los entes desconcentrados. No así de los entes descentralizados. Co-
rresponde distinguir:
a) Sí procede contra los actos originarios (los que no son resolución
de un recurso jerárquico anterior) dictados por ministros o secretarios.
b) No procede contra los actos de esos funcionarios que resuelven
un jerárquico anterior (acto de un inferior recurrido jerárquicamente
ante estos órganos y resuelto por éstos). En tal caso la decisión causa
estado y agota la vía adminsitrativa
5) Motivos de impugnación
a) Razones de ilegitimidad;
b) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
6) Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que
dictó el acto.
7) Órgano competente para resolverlo: el ministro o secretario de la
Presidencia del cual dependa la autoridad emisora del acto. Si emana di-
rectamente de ellos, será resuelto por el Poder Ejecutivo nacional.
8) Plazo para resolverlo: el plazo es de 30 días, a contar desde la re-
cepción de las actuaciones o de la presentación del alegato si se hubiere
recibido prueba.
9) Denegatoria tácita: vencidos los 30 días acordados para resolver,
sin necesidad de pronto despacho.
10) Particularidades:
a) El recurso de reconsideración no es requisito previo para su in-
terposición.
b) En el caso de que el recurso se formule contra una decisión ori-
ginaria del ministro o secretario de la Presidencia, cuando corresponda
establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando exista inte-
rés económico de importancia o cuando el Poder Ejecutivo lo estime
conveniente, se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro
de la Nación.
 Derecho Administrativo – Unidad I
c) La resolución de recurso jerárquico agota la vía administrativa y
a partir de su notificación comienza a correr el plazo para interponer la
acción contencioso-administrativa ante el órgano jurisdiccional, sin
perjuicio de los recursos de revisión y reconsideración optativos que
puede interponer el interesado y que suspenden el citado término,
conforme al art. 100 RLNPA.
d) Este recurso resulta de aplicación, al igual que la reconsidera-
ción, al procedimiento impugnativo dentro de los entes autárquicos,
con las adaptaciones del caso, salvo estipulación normativa expresa
que disponga lo contrario.
e) Recurso de alzada: El recurso de alzada es el medio de impugnación
.C
puesto a disposición del particular para obtener la revisión por parte del Po-
der Ejecutivo de las actos definitivos y causantes de estado dictados por la
autoridad máxima de los entes descentralizados.
Su existencia tiene raigambre constitucional, en virtud del art. 99, inc. 1,
DD
en tanto el Poder Ejecutivo es el responsable político de la administración
general del país. Cualquier norma de carácter legislativo que vedara este tipo
de control sería inconstitucional, sin perjuicio de que el Ejecutivo pueda des-
ligarse de tal control si lo considera pertinente, como en los hechos ha suce-
dido con el RLNPA, que le otorga carácter facultativo a este recurso, pudien-
do ocurrirse directamente a la sede jurisdiccional.
LA
Cabe decir respecto a este recurso lo mismo que se puntualizó al tratar el
recurso jerárquico en cuanto a los interrogantes a que da lugar la figura del
jefe de gabinete estatuido en el art. 100, inc. 1 CN, por lo que nos limitamos
a analizar lo dispuesto por el RLNPA
1) Norma que lo regula: arts. 94 y ss. RLNPA.
FI
2) Término para interponerla: 15 días hábiles a partir de la notifica-
ción.
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
4) Actos contra los cuales se interpone: Los de carácter definitivo y
que causan estado dentro del ente descentralizado, es decir, los que ago-
tan la vía recursiva dentro de él o los que impiden totalmente la tramita-
ción del reclamo. Los entes cuyos actos son susceptibles de este recurso,
son los descentralizados.
5) Motivos de impugnación: La RLNPA distingue según sea el tipo del
ente del cual emana el acto
125
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
a) Acto dictado por un entre creado por ley del Congreso en ejerci-
cio de atribuciones constitucionales: únicamente razones de ilegitimi-
dad (salvo que la ley autorice un control amplio).
b) Acto dictado por otros entes (no creados por ley del Congreso):
OM
razones de ilegitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia.
6) Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que
dictó el acto.
7) Órgano competente para resolverlo: conforme al RLNPA, será el
ministro o secretario de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el ente
descentralizado. Según el Dec. 977/95, este recurso será resuelto por el
jefe de gabinete o ministro secretario, según la jurisdicción bajo la cual ac-
túe el ente autárquico.
8) Plazo para resolverlo: se remite a lo dispuesto por el art. 91 para el
jerárquico: 30 días a contar desde la recepción de las actuaciones o de la
presentación del alegato si se hubiere recibido prueba.
9) Denegatoria tácita: vencidos los 30 días acordados para resolver,
sin necesidad de pronto despacho, al igual que en el jerárquico.
10) Particularidades:
a) Su interposición es optativa para el interesado, no siendo pre-
supuesto necesario para ocurrir ante el órgano jurisdiccional. Incluso
puede plantearse la acción judicial durante su tramitación o luego de
la decisión. Sin embargo, optando directamente por ésta no cabe ya la
procedencia del recurso de alzada.
b) En general, el Poder Ejecutivo puede modificar, sustituir o revo-
car el acto impugnado. Caso especial es el de actos emanados de entes
creados por ley del Congreso, donde deberá limitarse a ratificar o re-
vocar el acto impugnado, no pudiendo modificarlo o sustituirlo, salvo
que fundadas razones de interés público lo justifiquen.
f) La revisión: La naturaleza jurídica de la revisión ha sido objeto de deba-
te en la doctrina. Enunciando únicamente las principales posturas, algunos se
inclinan por considerarla un verdadero recurso, que permite revisar un acto
administrativo; mientras que otros prefieren negarle autonomía y la conside-
ran como una reconsideración o recurso jerárquico, por motivos de “revi-
sión”.
A diferencia de los recursos administrativos propiamente dichos, se halla
prevista en el art. 22 LNPA, y prevé la revisión de los actos administrativos
“firmes” bajo determinadas circunstancias enumeradas en la ley.
 Derecho Administrativo – Unidad I
1) Norma que lo regula: art. 22 LNPA.
2) Término para interponerla: 10 días hábiles de notificado el acto, si
se trata de contradicciones en la parte dispositiva; 30 días hábiles a partir
de que se toma conocimiento o existe posibilidad de invocar las causales
correspondientes en los restantes supuestos.
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
4) Actos contra los cuales se interpone: actos definitivos y firmes, ya
sea porque trascurrió el término para impugnarlos o porque se agotaron
los recursos existentes.
5) Motivos de impugnación
a) Contradicciones en la parte dispositiva.
.C
b) Cuando se recobran o descubren documentos decisivos luego de
dictado el acto, cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar
por fuerza mayor o por obra de un tercero.
c) Cuando se dictó sobre la base de documentos cuya declaración
DD
de falsedad se ignoraba o se declaró luego de dictado el acto.
d) Cuando se dictó mediando cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinación fraudulenta, o grave irregularidad com-
probada.
6) Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que
dictó el acto.
LA
7) Órgano competente para resolverlo: el mismo órgano que lo dictó.
8) Plazo para resolverlo: a falta de previsión expresa, resulta de apli-
cación lo dispuesto por el art. 10 LNPA, es decir, 60 días.
9) Denegatoria tácita: trascurridos 30 días desde el pedido de pronto
despacho (art. 10 LNPA).
FI
10) Particularidades: de conformidad con el art. 100 RLNPA, su articu-
lación suspende el plazo para interponer la acción, cuando se lo hace con-
tra decisiones definitivas y que causan estado del Poder Ejecutivo, minis-
tros y secretarios.
g) La queja: La queja o reclamo en queja ante el superior, es uno más de
los remedios con que cuenta el particular para luchar contra la inercia y mo-
rosidad que suelen afectar la actuación de la Administración. Los otros son el
amparo por mora y la denegatoria tácita.
Según se detalló al tratar el amparo por mora, guardan una estrecha vin-
culación entre sí, tendiendo a obtener el mismo resultado, la queja en sede
administrativa y el amparo en la judicial. Funcionan indistinta e independien-
126
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
temente (uno no es presupuesto del otro, se pueden articular conjuntamen-
te y la resolución dictada en uno no afecta al otro).
1) Norma que lo regula: arts. 71 y 72 RLNPA.
2) Término para interponerla: no existe plazo para su interposición.
OM
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
4) Supuestos contra los cuales se interpone:
a) Defectos de tramitación.
b) Incumplimiento de plazos legales o reglamentarios, exceptuados
los de resolución de recursos
5) Autoridad ante la cual se presenta: Ante el superior jerárquico in-
mediato del que debió cumplir el trámite o dictar el acto.
6) Órgano competente para resolverlo: el superior jerárquico inme-
diato.
7) Plazo para resolverlo: 5 días desde que se recibió la queja.
8) Denegatoria tácita: no existe, por no ser susceptible de recurso al-
guno. Únicamente podrá interponerse otra queja ante el superior.
9) Particularidades:
a) No procede contra omisiones o defectos de tramitación del Po-
der Ejecutivo, por no existir autoridad superior.
b) No procede contra actos, sólo contra hechos (defectos de trami-
tación) u omisiones (incumplimiento de plazos).
c) La decisión es irrecurrible.
d) Su tramitación no suspende el procedimiento.
2) Los recursos administrativos en la ley provincial
a) Recurso de aclaratoria: Procede contra los actos impugnables, a fin que
sean corregidos errores materiales, subsanados omisiones o aclarados con-
ceptos oscuros, siempre que no signifique una modificación esencial.
El pedido debe interponerse a los 3 días de la notificación, y resolverse en
el mismo término; interrumpe los plazos para interponer los recursos o ac-
ciones que sean procedentes.
b) Recurso de revocatoria: Debe ser interpuesto dentro de los 10 días de
notificado ante el órgano del que emanó la declaración, será resuelto sin
sustanciación, salvo medidas para mejor proveer, dentro de los 10 días de
encontrarse el expediente en estado de resolución.
Cuando se deduzca por quien resulta afectado por un procedimiento en
que no intervino o contra una declaración dictada directamente de oficio,
podrá ofrecerse la prueba pertinente.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Si la declaración impugnada emana del Gobierno, o de la autoridad supe-
rior del organismo o entidad de que se trate, la decisión que recaiga en el
recurso de revocatoria será definitiva y causará estado.
c) Recurso jerárquico: Procede contra las declaraciones definitivas; para
la interposición del mismo es requisito previo haber interpuesto el recurso
de revocatoria y que éste haya sido denegado.
Si dentro del plazo para resolver la revocatoria, el órgano no se pronuncia,
o la deniega, el recurrente tiene expedita la vía del recurso jerárquico, por
ante el superior.
Debe interponerse ante el órgano inmediato superior al autor del acto re-
currido, según el orden jerárquico, o interponerse en el plazo de 10 días des-
.C
de la notificación de la denegatoria del recurso de revocatoria.
Si sustanciado el recurso el recurrente no considera satisfecho el derecho
subjetivo o interés legítimo que alega lesionado, puede reproducirlo por vía
de apelación ante el superior jerárquico del órgano, hasta llegar al Goberna-
DD
dor, o la autoridad superior del ente que se trate.
El recurso se presenta directamente, sin necesidad de que sea concedido
por el inferior, y en el plazo de 10 días, desde que la resolución recurrida fue
notificada al interesado.
El recurso deberá ser resuelto en las diversas apelaciones, dentro de los
10 días de estar el expediente en estado, vencido el plazo y no mediando
LA
pronunciamiento, el interesado deberá recurrir ante el superior.
d) Recurso de alzada: Se interpone contra decisiones definitivas de las en-
tidades descentralizadas que causen estado dentro de las mismas, ante el
Poder Ejecutivo cuya decisión cause estado.
Se presenta directamente ante el Poder Ejecutivo, sin necesidad de que
FI
sea concedido por la autoridad superior de la entidad descentralizada, y en el
plazo de 10 días desde la notificación de la decisión; cuando venzan los pla-
zos para resolver y no exista pronunciamiento de la autoridad del ente, se
podrá recurrir directamente ante el Poder Ejecutivo para que se avoque.
El conocimiento de este recurso por el Poder ejecutivo está limitado al
control de legitimidad; el Poder ejecutivo podrá revocar por ilegitimidad la
declaración, pero no modificarla, reformarla o sustituirla; revocada la decla-
ración, procederá la devolución de las actuaciones para que la entidad dicte
una nueva, ajustada a derecho.
3) Impugnación de reglamentos: Los mecanismos de impugnación admi-
nistrativa de los reglamentos no están expresamente regulados en la norma-
127
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
tiva nacional, sino que surgen como derivación de normas que se refieren a
ellos en forma tangencial. Precisamente por ello es que la doctrina ha inten-
tado desentrañar el verdadero alcance de tales normas, y han surgido dife-
rentes posturas sobre el tema.
OM
La mayoría de la doctrina dice que el reglamento, como tal, no puede ser
impugnado en el orden nacional por recursos administrativos, conforme a
una adecuada interpretación de los artículos.
a) Medios: Del juego armonizado de los arts. 24 y 25 LNPA, y 73 RLNPA,
surge que existen dos medios de impugnación, que se clasifican en:
1) Directo: Es el que ejerce mediante el simple reclamo, reclamo impropio
o petición, según el cual sea la denominación que se adopte.
En este caso, el particular que se vea o pueda verse afectado en forma
cierta e inminente en sus derechos subjetivos, puede interponer un reclamo.
Como ejemplo se puede dar el dictado de un reglamento para el personal de
la Administración Pública que exija concurrir al trabajo con determinado
uniforme. El empleado que se sienta afectado puede interponer un reclamo.
La resolución que se adopte (denegatoria expresa o tácita) causa estado
en sede administrativa y el particular puede ocurrir a la justicia. En el dere-
cho público provincial se prevé la acción de inconstitucionalidad contra nor-
mas de alcance general (art. 223 CPC Mendoza).
2) Indirecto: en este supuesto el particular se ve afectado en razón de ha-
berse aplicado el reglamento por medio de un acto administrativo concreto.
Podrá entonces impugnar ese acto mediante los recursos establecidos legal-
mente, hasta agotar la vía administrativa y tener expedito el acceso a la justi-
cia. Siguiendo con el ejemplo anterior, sería el caso de que se le aplique al
empleado una sanción por no concurrir al trabajo con el uniforme exigido.
En este caso la impugnación no difiere en nada de la que se hace contra
cualquier acto administrativo, sólo que ella se basa en la ilegitimidad del
reglamento que da sustento al acto, y no en la invalidez del acto de aplica-
ción en sí.
b) Diferencias con la impugnación de los actos particulares: Las diferen-
cias que surgen con la impugnación de los actos particulares surgen del estu-
dio analítico de los procedimientos directo e indirecto de impugnación de los
reglamentos.
1) Medios directos
a) Norma que lo regula: arts. 24, inc. a y 25, inc. b LNPA y 73 RLNPA.
b) Término para imponerlo: No existe plazo
 Derecho Administrativo – Unidad I
c) Legitimación: Derecho subjetivo (sólo aquel que tiene legitimación
para acceder a la justicia).
d) Motivo de impugnación:
1) Razones de ilegitimidad;
2) Razones de oportunidad, mérito o convivencia.
e) Autoridad ante quien se presenta: Ante la misma autoridad que
dictó el reglamento.
f) Órgano competente para resolverlo: La misma autoridad que lo
dictó.
g) Plazo para resolverlo: Es de aplicación el art. 10 LNPA, siendo, por
tanto, de 60 días.
.C
h) Denegatoria tácita: Transcurridos 30 días desde el pedido de pron-
to despacho.
i) Particularidades:
1) La decisión expresa que se adopte o la denegatoria tácita agotan
DD
la vía administrativa, quedando expedito el ejercicio de la acción judi-
cial.
2) En caso de denegatoria expresa, a partir de la notificación del
acto comienza a correr el plazo para interponer la acción judicial. En el
supuesto de denegatoria tácita, puede accionarse en cualquier mo-
mento, más allá de los términos de prescripción, si existieran (según el
vicio que presenta).
LA
3) El reglamento debe afectar en forma cierta e inminente al peti-
cionante. No es suficiente la mera posibilidad de lesión.
j) Diferencias con la impugnación del acto particular:
1) No existe plazo de interposición. En el caso del acto particular sí.
FI
2) Únicamente están legitimados los que ostentan un derecho sub-
jetivo. Para el acto particular también están habilitados los intereses
legítimos.
3) La decisión siempre causa estado en sede administrativa,
abriendo la vía judicial. En el supuesto del acto particular dependerá
de la autoridad de la cual emane y de los recursos que correspondan
contra él.
2) Medios indirectos
a) Norma que lo regula: arts. 24, inc. b, y 25, inc, c LNPA Y 73 RLNPA
b) Término para interponerlo: el correspondiente al recurso a utilizar
(reconsideración, jerárquico, etc.).
128
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
c)Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
d)Motivo de impugnación:
1) Razones de legitimidad;
2) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
OM
e) Autoridad ante quien se presenta, órgano competente, plazo y
denegatoria tácita: dependerán del recurso utilizado por el particular pa-
ra impugnar el acto de aplicación.
f) Diferencias con la impugnación de actos particulares: No existen
diferencias, por cuanto se trata precisamente de recurrir un acto adminis-
trativo, sólo que en este caso, al ser la aplicación del reglamento al caso
concreto, la impugnación se funda en la invalidez de la norma general que
le brinda sustento, y no en los vicios del acto individual en sí mismo.
4) La audiencia pública: Es el procedimiento de carácter administrativo
que se desarrolla ante los entes reguladores de los servicios públicos privati-
zados, y que tiene por objeto adoptar una decisión sobre aspectos relativos a
la actividad de los sujetos de derecho privado que están a cargo de sugestión,
asegurando la defensa del interés público y los derechos de los usuarios.
Como surge de la caracterización la prestación de estos servicios origina la
relación de tres sectores:
a) Los encargados de la gestión (que a su vez pueden ser varios).
b) El Estado concedente, que actúa por medio de los entes regulado-
res creados especialmente al efecto, los cuales, como su nombre lo indica,
fundamentalmente regulan la actividad de los prestadores y velan por el
interés público.
c) Los usuarios, que pueden ser considerados individualmente o como
agrupaciones de ellos.
El principio de publicidad que orienta todo lo relacionado con el servicio,
así como las vinculaciones que se producen entre los tres sectores y entre los
prestadores entre sí dan lugar a las audiencias públicas. Así, se requiere au-
diencia pública para otorgar el certificado para la construcción, operación o
ampliación de instalaciones solicitado por transportistas y distribuidores, o
para la modificación del cuadro tarifario aprobado por el Ente, como también
para aplicar sanciones, etc.
La audiencia pública es entonces un moderno sistema de la participación
de los interesados en la formación de la voluntad administrativa y de aveni-
miento (concertación) entre las partes en conflicto a fin de evitar una con-
 Derecho Administrativo – Unidad I

tienda judicial. Presenta características muy particulares, originando lo que aceptada en la preaudiencia, desarrollándose en forma oral. Concluida la
muchos han dado en llamar el moderno derecho administrativo. prueba las partes pueden rendir un alegato verbal.
El régimen específico de audiencia pública está previsto para cada servicio Cumplido ello, el directorio del ente delibera a fin de adoptar una decisión
en el marco regulatorio respectivo, quedando su reglamentación a cargo del (generalmente en forma de pública, salvo razones fundadas). Del proyecto

propio ente regulador. En general, están sometidas a audiencia pública todas
aquellas decisiones que incidan en la esfera de los gestores de servicios y del
usuario.
Para los prestadores es obligatorio el sometimiento a la jurisdicción del
ente, mientras que para los particulares es optativa. El procedimiento que da
lugar a la audiencia pública puede originarse en un pedido del propio presta-
dor, de oficio por el ente o por denuncia de un particular.
OM
de resolución se da vista a las partes para que puedan formular las objecio-
nes que crean oportunas. La decisión es publicada y notificada a las partes
interesadas.
Dentro de los 10 días de notificada se puede solicitar fundadamente la re-
visión de la decisión, a la cual podrán oponerse las otras partes dentro de los
5 días de recibida la copia del pedido. Contra las resoluciones del ente existe
recurso de alzada optativo, que agota la vía administrativa.

.C
El Reglamento para las Audiencias Públicas establece los principios gene-
rales que la caracterizan, correspondiendo resaltar lo de debido proceso,
informalismo, oralidad, inmediación, contradicción, instrucción e impulsión
de oficio y sobre todo publicidad. Con respecto a este último cabe destacar el
Las sanciones aplicadas por el ente a los prestadores del servicio pueden
impugnarse directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-
tencioso Administrativo Federal, dentro de los 30 días hábiles judiciales pos-
teriores a su notificación.

DD
acceso de la prensa en cualquier caso, la participación actica del público,
mediante preguntas escritas, la publicación previa de la realización de preau-
diencia y audiencia en medios masivos de difusión y la deliberación pública,
salvo razón fundada, en el proceso de elaboración de la resolución final.
En cuanto a las partes, se les reconoce legitimación a los que ostenten un
derecho subjetivo o interés legítimo, extendiéndola a los intereses difusos,
En el caso de los particulares, atento a que el sometimiento a la audiencia
pública es facultativo, y no desplaza la competencia originaria, podrán inter-
poner recurso de alzada o dirigirse directamente a la justicia ordinaria, que
es la civil y comercial, dentro del término de prescripción de la acción. Final-
mente, cabe resaltar que son nulas las decisiones adoptadas sin audiencia
pública cuando ella es requerida.

LA
incluyendo organizaciones de usuarios, organismos no gubernamentales, etc.,
y se crea la figura de un defensor del usuario, pudiéndose también designar
por el directorio del ente un fiscal ad hoc cuando ello se justifique.
Básicamente se prevé dos etapas:
a) Preaudiencia: cuya realización también debe ser publicada debidamen-
FI
te, tiene por misión fundamental ordenar el procedimiento. Se determina
quiénes serán las partes, se hace público el objeto de la audiencia y se procu-
ra una conciliación. También se acuerdan las medidas de pruba que se pro-
ducirán.
Tanto en esta etapa como en la que la que precede a su celebración existe


una amplio acceso a toda la documentación relacionada con el caso. Si se

llega a una conciliación el ente homologa el convenio. Caso contrario se pasa
a la audiencia propiamente dicha.
b) La audiencia: es presidida por un órgano colegiado ad hoc, designado
en cada caso por el directorio del ente, que la dirige y tiene atribuciones para
aceptar nuevas partes y medios de prueba. Durante ella se rinde la prueba

129
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD XI
1.- IMPUGNACIÓN EN SEDE JUDICIAL
A) Proceso administrativo
1) Control de la actividad administrativa: La actividad es jurídica. En su
desarrollo rigen ciertos principios jurídicos y deben aplicarse valores jurídicos.
En virtud del principio de juridicidad que rige la organización, estructura y
desenvolvimiento de la actividad estatal, ella se manifiesta o se exterioriza en
ciertas formas jurídicas.
En el ejercicio de su actividad puede la Administración lesionar derechos
subjetivos, intereses legítimos o intereses simples, siendo necesario conferir
.C
a los administrados los medios jurídicos necesarios para el control adminis-
trativo o judicial.
En el actuar de la Administración se debe respetar los derechos de los
particulares, que son el límite de su actividad, y éstos se hallan señalados en
DD
la Constitución. El principio de legalidad está contenido en diversos artículos
de la Constitución, en las normas de carácter general y en los principios ge-
nerales del derecho.
El principio de legalidad en cuanto garantía constitucional tiene su dispo-
sición clave en el art. 19, que dispone que nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda ni privado lo que ella no prohíbe.
LA
El control de legalidad incluye el de constitucionalidad de los actos admi-
nistrativos. El control de constitucionalidad aparece como parte integrante y
primaria en la que se funda todo el orden jurídico.
2) Control judicial de la actividad administrativa: Todo acrto es revisable
judicialmente en cuanto a su legitimidad. La legitimidad comprende el con-
FI
trol de la actividad reglada y el de los límites de la actividad discrecional (ra-
zonabilidad, buena fe, límites técnicos). Entonces, lo que está vedado al con-
trol judicial son los criterios de oportunidad, mérito y conveniencia.
El órgano judicial no puede anular un acto por considerarlo inoportuno o
inconveniente. Al control jurisdiccional le corresponde verificar si la Adminis-
tración ha cumplido con la actividad reglada o ha desbordado los límites de la
actividad discrecional (razonabilidad, buena fe, límites técnicos), pero no la
oportunidad o conveniencia de los actos. El control es, pues, de legitimidad,
pero nunca de oportunidad o conveniencia; el juez puede extinguir el acto
por ilegitimidad pero no por inoportunidad.
130
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
No existe en la Argentina actividad administrativa jurisdiccional aun cuan-
do la LNPA así la llame. La decisión de recursos administrativos no pone en
juego la materia judicial, pues el órgano no resuelve con fuerza de verdad
legal, no es imparcial e independiente y el ejercer funciones judiciales repug-
OM
naría a la Constitución.
Se resalta la necesidad de control judicial como característica del Estado
de derecho. El Poder Judicial es el cguardián de la Constitución, intérprete
final de sus reglas, doctrinas y poderes. No debe proceder de oficio sine en
causas, en casos concretos.
3) Control administrativo de la actividad administrativa: En materia ad-
ministrativa y por medio de los recursos se puede extinguir el acto por razo-
nes de ilegitimidad como de oportunidad. El control de legitimidad está en
manos del órgano administrativo y judicial; en cambio, el control de oportu-
nidad únicamente lo puede realizar el órgano administrativo.
a) Alcance del control: En sede administrativa el control comprende o
abarca la revocación, modificación o sustitución del acto impugnado. En sede
judicial el control es de legitimidad, y se limita a anular el acto y a obligar a la
Administración a dictar el acto debido.
Las acciones procesales administrativas otorgan competencia a los tribu-
nales para revisar la legalidad y constitucionalidad de los actos administrati-
vos, pero no su oportunidad o conveniencia.
b) Revocación o anulación: La revocación es la extinción del acto adminis-
trativo realizada por la Administración por ilegitimidad u oportunidad. La
anulación, al contrario, es la extinción realizada por el órgano judicial, y es
sólo por ilegitimidad.
4) Protección judicial
a) Proceso administrativo: La protección de los administrados tiene lugar
por medio del control judicial, y se la ha dado en llamar “lo contencioso-
administrativo” o proceso administrativo.
El control judicial se realiza respecto de actos individuales, generales (re-
glamentos) y contratos de la Administración, cuando los órganos en ejercicio
de la función administrativa afecten derechos subjetivos o intereses legíti-
mos.
b) La cuestión terminológica: “Lo contencioso-administrativo” tiene su
origen en el derecho francés, e implica litigio o conflicto de poderes, que, en
ese derecho, como sabemos, está en manos de tribunales administrativos
independientes de los tribunales judiciales.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Por eso, una parte de la doctrina ha considerado que el empleo de la voz
contencioso-administrativo es errado cuando se pretende hablar de jurisdic-
ción o proceso. Así se dice que se pretende hablar de jurisdicción o proceso.
Así se dice que es redundante hablar de contencioso en jurisdicción adminis-
trativa o proceso administrativo; además, el empleo del artículo “lo” conten-
cioso es inexpresivo; es un término confuso y no actual.
Otra corriente defiende el término por su tradición, y la directa e inefable
referencia que el término presenta. Sin perjuicio de aceptar ambas razones
se prefiere hablar de proceso administrativo o acción, reconociendo, empero,
la penetración jurídica que ha tenido, en esta materia, el término “conten-
cioso-administrativo”.
.C
5) Diferencia con procedimiento administrativo: El proceso administrati-
vo tiene por objeto el estudio del conjunto de normas que regulan los presu-
puestos, el contenido y los efectos del proceso; teniendo éste la característi-
ca fundamental de ser una secuencia de actos que tiene por fin decidir una
DD
controversia entre partes (litigio), por una autoridad imparcial e indepen-
diente, con fuerza de verdad legal.
El problema es resolver si el derecho procesal administrativo es una rama
del derecho procesal o del derecho administrativo. para algunos autores es
una rama del derecho procesal, pero que debe ser estudiado dentro del
campo del derecho administrativo porque existen figuras totalmente atípicas
de lesividad, etc.
LA
a los otros derechos. Por ejemplo, los conceptos de derecho subjetivo, in-
tereses legítimos, acto administrativo, capacidad de los interesados, la acción
El fundamento del proceso administrativo estriba en la necesidad de
cumplir una función de protección de los administrados contra la Administra-
FI
ción, defendiendo los derechos subjetivos e intereses legítimos contra la
exigencia administrativa.
La doctrina lo reconoce como el medio instaurado para dar satisfacción
jurídica, con intervención de un órgano judicial, a las pretensiones de los
administrados afectados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos por
la actividad administrativa del Estado o a las pretensiones de la Administra-
ción respecto de los actos que no puede revocar ejerciendo la acción de lesi-
vidad.
6) Garantía constitucional: El derecho constitucional ha considerado al
proceso administrativo como una garantía. En efecto, siguiendo la postura
francesa, se señala que hay garantías generales respecto de los derechos
131
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
naturales, garantías institucionales que protegen la libertad y garantías espe-
ciales contra el poder político (judicial, legislativo y administrador) y contra
los poderes de hecho, colectivos o individuales.
Entre las garantías contra el poder administrador, además de la limitación
OM
a la facultad de reglamentar (cuidando de no alterar su espíritu con excep-
ciones reglamentarias), existe el hábeas corpus y el amparo, contenidos en el
art. 43 CN. El control constitucional se produce también mediante los juicios
de amparo, aunque no se otorga competencia de la Corte. Son pocas las
constituciones provinciales que otorgan atribuciones, conocimiento, y reso-
lución en el juicio de amparo a los supremos tribunales.
El proceso administrativo, desde este punto de vista, es una garantía
constitucional para dar satisfacción jurídica, mediante el órgano judicial, a las
pretensiones de los particulares que se vean afectados en sus derechos sub-
jetivos o intereses legítimos.
7) Sistema de organización: Los sistemas en que se ha dividido la doctrina
respecto a los procesos son de tres tipos:
a) Sistema administrativo: Su creación se produce dentro de la Adminis-
tración. Es el sistema francés. En él aparecen dos ramas: la Administración
activa y la Administración jurisdiccional.
La base de este sistema radica en el dogma de la separación de los pode-
res del Estado. Estos tribunales administrativos ejercen la función jurisdiccio-
nal en materia procesal administrativa, pero no forman parte del Poder Judi-
cial y sus decisiones tienen carácter final, siendo irrevisibles en los tribunales
judiciales. Actúan independientes de la Administración activa y gozan de
competencia común en materia administrativa.
Las características típicas de que gozan los tribunales administrativos de
jurisdicción delegada son la pertenencia a la Administración, aun cuando
actúan separados de los cuadros de la Administración activa.
En la Argentina no serían viables, pues el presidente no puede ejercer
funciones judiciales ni arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas (art. 109 CN).
b) Sistema judicial: Surgió en Bélgica y es el de nuestro país, donde exis-
ten órganos judiciales encargados de la función jurisdiccional en materia
administrativa. El otorgamiento de competencias en el proceso federal es de
origen legal, comenzando por la ley 3952, reformada por las leyes 11.634,
19.549 y 21.686.
 Derecho Administrativo – Unidad I
En cambio, el sistema provincial es constitucional. Las constituciones pro-
vinciales otorgan competencia a sus superiores tribunales. La Constitución de
Mendoza, en su art. 144, inc. 5 establece: “La Suprema Corte tendrá las si-
guientes atribuciones y deberes, sin perjuicio de los demás que determine la
ley:… Decide las causas contencioso-administrativas en única instancia, pre-
via denegación expresa o tácita de la autoridad administrativa competente al
reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada. Se enten-
derá que hay denegación tácita por la autoridad administrativa, cuando no se
resolviera definitivamente, dentro de los 60 días de estar el expediente en
estado de sentencia”.
c) Sistema mixto: que divide los asuntos entre tribunales ordinarios judi-
.C
ciales y tribunales administrativos. En Italia las cuestiones relativas a dere-
chos subjetivos las resuelven los tribunales judiciales, y los intereses legíti-
mos los resuelven los tribunales administrativos.
8) Sistema procesal argentino: Como se ha dicho, el sistema es judicial. La
DD
República Argentina es un Estado federal, existiendo Administración y justicia
nacional y Administración y justicia provincial. Por lo tanto los sistemas son:
a) Federal. Las normas que regulan el sistema procesal nacional son: la
Constitución en el art. 18, referido al debido proceso, a la garantía de la
defensa.
b) Provincial. A su vez, las provincias han dictado sus propias legisla-
procedimiento propio.
LA
ciones procesales, las cuales establecen sistemas judicialistas.
c) Municipal. Por último, las municipalidades tienen establecido un
B) Materia procesal administrativa: La legislación nacional no tiene de-
terminada la materia que puede ser objeto de la acción procesal administra-
FI
tiva, a diferencia de la legislación provincial. Recién la ley 19.549 estableció la
impugnación judicial de actos administrativos individuales y generales a par-
tir del art. 23 al art. 32.
1) Acto administrativo individual: La norma establece que puede ser im-
pugnado judicialmente el acto administrativo de alcance particular y también
el acto administrativo de carácter general. La LNPA, sin definir al acto admi-
nistrativo, lo ha caracterizado mediante los requisitos esenciales que permi-
ten perfeccionar un concepto similar al de las leyes provinciales.
a) Requisitos para la impugnación judicial
1) Agotamiento de la vía administrativa: La ley exige ara poder demandar
judicialmente que el acto revista el carácter de definitivo y que cause estado.
132
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Exige además que exista denegatoria expresa, que se produce cuando el
poder administrador mediante un acto definitivo cierra la instancia adminis-
trativa y agota la impugnación ante la más alta autoridad.
Asimila el silencio a la denegación tácita. El agotamiento de la vía adminis-
OM
trativa tiene por fin darle a la Administración oportunidad para corregir erro-
res mediante el control de los órganos inferiores.
2) Fines: Los fines del agotamiento de la vía administrativa son:
a) Otorgar a la Administración el privilegio de no ser demandada sin
un aviso previo;
b) Dar oportunidad de corregir los errores a la luz de las observaciones
que formula el particular;
c) Evitar que la Administración sea llevada a juicio por decisiones de
órganos inferiores tomadas sin debida deliberación;
d) Reducir el número de casos que llegan a la instancia judicial me-
diante el mecanismo de recurso administrativo;
e) Respetar la independencia de la Administración evitando interferir
prematuramente en su proceso decisorio;
f) Permitir investigar, registrar y evaluar los hechos aplicando cono-
cimientos técnicos especializados, facilitando así la revisión judicial.
3) Excepciones al principio: No se necesita agotar la vía cuando:
a) Existe frustración de la defensa en juicio y la exigencia de agotar la
vía puede significar una lesión a la garantía constitucional;
b) Constituya un ritualismo inútil por haber conocido el particular la
pretensión contraria de la Administración;
c) La impugnación se funde exclusivamente en la inconstitucionalidad
de la ley discutida;
d) No haya oposición de la defensa por parte de la Administración.
4) Requisitos del acto:
a) Acto administrativo definitivo; es decir, que resuelva sobre el fondo
de la cuestión planteada.
b) Acto que cause estado; es el acto administrativo que cierra la ins-
tancia administrativa. Un acto administrativo causa estado cuando se cie-
rra la instancia administrativa por haber sido dictado por la más alta auto-
ridad competente una vez agotados todos los medios de impugnación es-
tablecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo.
Además de definitivo y denegatorio, el acto debe ser irrevocable.
 Derecho Administrativo – Unidad I
c) Hay actos asimilables a los definitivos que no requieren el agota-
miento de la instancia, cuando pese a no decir sobre el fondo de la cues-
tión impidan totalmente la tramitación del reclamo interpuesto. La ley ha
otorgado a los actos interlocutorios o de mero trámite acción procesal
cuando no permitan llegar a la solución final, es decir, agotar la vía admi-
nistrativa. Tal acto, sin ser definitivo, no permitirá nunca una decisión so-
bre el fondo, y si no fuera revisible, sería fácil para la Administración eva-
dir el control judicial limitándose a suspender sine die el procedimiento o
impidiendo de otra manera su continuación.
d) Silencio, denegatoria tácita. El silencio y ambigüedad han sido con-
siderados como acto administrativo cuando la Administración tiene obli-
.C
gación de resolver dentro de un plazo determinado y no lo ha hecho. La
ley nacional establece que el silencio frente a pretensiones que requieran
un pronunciamiento concreto mediando disposición expresa es conside-
rado acto administrativo. para ello se establece un plazo de resolución, de
DD
vencimiento de la obligación de resolver de 60 días. Una vez venido, el in-
teresado podrá pedir pronto despacho, y si transcurren otros 30 días se
considerará que hay silencio.
e) Las vías de hecho. La ley permite la acción procesal administrativa
cuando la Administración por actos expresos o tácitos lesione derechos o
garantías constitucionales en forma flagrante, manifiesta o grosera.
LA
Algunos autores entienden, interpretando los arts. 9, 12 y 23 LPA, que:
a) Se entenderá por vía de hecho el comportamiento administrativo
material e irregular que afecta un derecho constitucionalmente garanti-
zado;
b) La irregularidad puede consistir en la puesta en ejecución de un ac-
FI
to antes de quedar firme;
c) La presencia de la vía de hecho permite la inmediata apertura de la
instancia judicial, y la procedencia de medidas precautorias sin necesidad
de agotar la vía.
En síntesis, la única manera de dar sentido a la norma es sosteniendo que
toda conducta material que perjudique a los particulares, que lesione dere-
chos constitucionales, sea precedida del dictado de un acto administrativo.
5) Consecuencias de la omisión del agotamiento: si el particular afectado
no agota la vía, no estando dentro de las excepciones, se producirá el recha-
zo de la acción judicial y la firmeza del acto administrativo, que ya no podrá
ser modificado por haberse configurado la cosa juzgada administrativa.
133
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
2) Acto administrativo general: La doctrina nacional en su mayoría asimi-
la el acto administrativo de carácter general a los reglamentos. La ley ha po-
sibilitado la impugnación de actos administrativos de alcance general.
Para el derecho administrativo y para la doctrina mayoritaria se trata de
OM
los reglamentos administrativos. Los reglamentos han sido definidos como
las declaraciones dictadas en ejercicio de la función administrativa que pro-
ducen efectos generales en forma directa. A los reglamentos se les aplica el
régimen jurídico de los actos administrativos en todo lo que sea pertinente.
a) Impugnación directa: El art. 24 LPA, faculta la impugnación de los re-
glamentos cuando el acto emanado de ellos afecte o pudiera afectar dere-
chos subjetivos. Requiere un reclamo administrativo previo con pronuncia-
miento adverso o silencio o ambigüedad de la Administración.
Procede también cuando, mediante un acto administrativo definitivo, ha-
ya ejecutado el reglamento, este acto sea contrario a las pretensiones del
recurrente y se hubiera agotado sin éxito las instancias administrativas.
La norma establece que el acto administrativo de carácter general afecte
un derecho subjetivo. Ya se dijo que requiere la afectación de un derecho
subjetivo, por lo que se excluye el interés legítimo; ya que, en el derecho
nacional, se excluye de la impugnación el interés legítimo común o especial
porque se ha seguido las pautas del derecho continental europeo y ha distin-
guido entre derecho subjetivo e interés simple.
Por ello, el interés legítimo como principio, en el orden nacional, no tiene
acceso a la acción procesal. Sin embargo, en la LPA se admite como categoría
para acceder a la vía judicial, pero, en este caso, la sentencia sólo podrá limi-
tarse a declarar la extinción del acto impugnado, no pudiéndose, por ende,
reclamar daños y perjuicios.
b) Reclamo administrativo: La acción contra los reglamentos, no puede
ser interpuesta si no se ha formulado previamente un reclamo administrativo
y que éste sea contrario a las pretensiones del recurrente o que exista silen-
cio.
Los reglamentos administrativos en materia provincial son recurribles en
forma directa por las acciones de inconstitucionalidad o mediante las accio-
nes de amparo (art. 223 CPC Mendoza). En la Nación, con la modificación de
la Constitución de 1994, son recurribles también en forma directa por la ac-
ción de amparo, pudiendo el juez declarar la inconstitucionalidad de la nor-
ma o reglamento.
 Derecho Administrativo – Unidad I
c) Reclamo adverso: A las peticiones del recurrente o que la Administra-
ción se pronuncie en forma ambigua.
d) Posibilidad de accionar sin reclamo y sin acto: La impugnación de los
actos de carácter general es posible sin reclamo previo o acto concreto de
aplicación si resulta la existencia de un reglamento contrario a la ley, debe
ser excluido lo antes posible del ordenamiento jurídico; de ahí la justificación
práctica de la impugnación directa e un acto general y su consecuencia in-
eludible su anulación general.
En los ordenamientos provinciales el reglamento no es recurrible adminis-
trativamente en forma directa por acción procesal administrativa. La acción
siempre es indirecta y a través de los actos de aplicación o de ejecución; sal-
.C
vo el caso de su impugnación judicial.
e) Impugnación indirecta: Refiere la ley en el inc. b del art. 24, a la aplica-
ción del reglamento mediante un acto administrativo y que éste haya sido
recurrido agotando las instancias administrativas.
DD
f) Existencia de perjuicio: El vicio de ilegitimidad del acto administrativo
debe causar perjuicio al recurrente. La ley establece la posibilidad de que el
perjuicio haya sido causado o la presunción cierta de él. La Corte ha estable-
cido que el perjuicio debe ser personal o propio del recurrente y actual y
efectivo, o por lo menos inminente. No puede ser eventual.
3) Hechos: Los hechos de la Administración no generan directamente ac-
tración de por sí no genera acción alguna. LA
ciones procesales. Los hechos o modo de actuación material de la Adminis-
Pero cuando la Administración mediante el comportamiento material le-
sione derechos o garantías constitucionales podrá el administrado reclamar
previamente, y ello lo habilitará para impugnar judicialmente los hechos ad-
FI
ministrativos.
4) Simples actos de la Administración
a) Impugnación: El derecho administrativo ha distinguido los actos indivi-
duales o generales que producen efectos indirectamente; se trata de los
dictámenes e informaciones y las circulares e instrucciones.
b) Dictámenes: Los dictámenes son simples actos de la Administración
por los cuales el órgano, en ejercicio de la función administrativa, consulta
jurídicamente, contablemente o técnicamente, a la Administración consultiva
sobre un determinado procedimiento o acto. Estos actos son meramente
preparatorios de la voluntad administrativa y no son recurribles por la acción
procesal administrativa.
134
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
c) Circulares e instrucciones: Se trata de simples actos de la Administra-
ción, órdenes dirigidas a los funcionarios subalternos acerca del cumplimien-
to de las obligaciones a su cargo y de interpretación que se deba dar a las
leyes y reglamentos que le corresponde aplicar.
OM
Su violación no acarrea vicio de ilegitimidad del acto, aunque sí responsa-
bilidades del funcionario. La legislación provincial señala que no obligan a los
administrados, pero éstos las pueden invocar en su favor. No son recurribles
por acción procesal administrativa.
5) Contratos administrativos: Los contratos administrativos o los llama-
dos contratos en el ejercicio de la función administrativa, que requieren la
concurrencia de dos o más voluntades, son recurribles en sede judicial.
Los contratos de la Administración celebrados entre particulares y entes
públicos, creadores de derechos y obligaciones en ejercicio de la función
administrativa, son una declaración bilateral; como tales son recurribles.
Requiere, al igual que el hecho y el reglamento, la impugnabilidad adminis-
trativa previa, en cuya sede son impugnables directamente.
6) Otras materias incluidas: Es materia propia del derecho procesal admi-
nistrativo la posibilidad de recurrir contra decisiones administrativas que
determinan impuestos, impongan obligaciones de dar sumas de dinero, etc.
Las leyes provinciales se han apartado del principio tributario “solve et
repete”, que exigía el pago previo de impuestos para poder recurrir las de-
terminaciones realizadas por la autoridad impositiva.
Ha modificado el criterio, que por otra parte había sido declarado abusivo
en materia tributaria, y para ello ha señalado que se debe acreditar haber
cumplido la obligación bajo pena de tener por desistida la acción. Pero no se
exige el pago de multas, recargos, intereses o accesorios.
Es propio del derecho administrativo las acciones emergentes del sistema
de seguridad social de la República Argentina. Tanto las jubilaciones como las
pensiones están incluidas dentro de ella.
7) Materias excluidas: Las legislaciones provinciales han excluido de la
competencia administrativa alguna actividad que no obstante ser calificada
como administrativa es motivo de otro proceso.
Ella es la actividad que se rige por las normas del derecho del trabajo; los
juicios ejecutivos o de apremio; los intedictos o acciones posesorias; los jui-
cios de expropiación; los juicios de derecho privado y los actos que sean re-
producción de otros anteriores. Algunos tratadistas excluyen también los
actos de gobierno o actos políticos.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Las relaciones del derecho del trabajo. Es propio de este derecho lo relati-
vo a indemnizaciones de accidentes de trabajo, representaciones gremiales,
convenios colectivos, etc., no obstante que se trate de funcionarios o em-
pleados públicos.
Los juicios de expropiación que tienen una ley especial, no obstante tra-
tarse de materia específica administrativa. Está conferida la competencia a
los jueces de grado. Los juicios de apremios o ejecutivos, en la mayoría de las
provincias se ha determinado la competencia en juzgados tributarios, res-
tándoselas a los supremos tribunales.
Los interdictos y acciones posesorias interpuestas por los particulares para
la defensa de su posesión que ha sido lesionada por la Administración. Los
.C
juicios de derecho privado por daños ocasionados por agentes, cosas o he-
chos de la Administración, los daños provocados por la propiedad privada
por realización de una obra pública, los juicios de desalojo motivados por
contratos de locación sobre inmueble de terceros.
DD
8) El reclamo administrativo previo: Como medio impugnativo contra ac-
tos, hechos y omisiones, el ordenamiento jurídico prevé el reclamo adminis-
trativo en tu tela de derechos subjetivos o intereses legítimos de los adminis-
trados.
Su interposición puede hacerse en cualquier oportunidad, antes de la
prescripción ante la autoridad superior de la Administración, tramitando en
LA
el ámbito nacional en el Ministerio del ramo competente, según la materia
objeto del asunto y en el ámbito provincial en el Poder Ejecutivo local.
Además, es requerido por el ordenamiento jurídico en algunos supuestos
como previo a los efectos de agotar la instancia administrativa y habilitar el
proceso contencioso-administrativo. En este último caso es un presupuesto
FI
de admisibilidad de la demanda.
El Estado Nacional podrá ser demandado judicialmente una vez realizado
el reclamo administrativo previo, estableciéndose como excepción cuando se
trate de la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particu-
lar o general. El reclamo administrativo previo no es necesario, si hay una
norma expresa que así lo establezca y en los casos previstos del art. 32 de la
LNPA.
El reclamo administrativo previsto en el art. 30 de la ley 19.549 tiene por
objeto que los órganos administrativos competentes examinen las preten-
siones de los administrados, a fin de evitar juicios innecesarios; es por ello
135
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
que de tal reclamación sólo puede prescindirse en los supuestos que la ley
así lo determina.
Al respecto, nuestro máximo tribunal planteó que: “Reclamada la indem-
nización de los daños y perjuicios provocados por la rescisión del contrato de
OM
obra pública decidida por el intendente de la Municipalidad demandada, la
declaración de inadmisibilidad de la demanda fundada en la falta de cumpli-
miento de uno de los requisitos necesarios para su procedencia formal recur-
so de revocatoria impugnatorio de la legitimidad de la rescisión es meramen-
te ritual, pues la pretensión carece de relación lógica con la invalidación del
acto rescisorio. Esa declaración de inadmisibilidad, por tanto, cercena el de-
recho de la interesada de acceder a la instancia judicial” (fallo “Huayqui SA c/
Municipalidad del Pilar”).
Puede el administrado, aunque la ley no lo exige, reclamar previamente a
la Administración, es decir, antes de intentar la acción judicial. Esto supone,
en principio, que se suspenden los plazos de caducidad y prescripción para
iniciar la acción judicial y que puede intentar el reclamo una vez vencido el
plazo de caducidad y después de instaurar la acción judicial.
Vencidos los plazos para interponer los recursos, antes de la prescripción,
se puede intentar la reclamación administrativa previa; pero también le cabe
al administrado la opción de elegir directamente la acción judicial. Esta pos-
tura viene a reforzar las posibilidades de defensa de los administrados, por-
que otra interpretación supondría que el reclamo no existe en los hechos y
que es una institución innecesaria consagrada por la norma, lo que tornaría
incoherente el sistema consagrado por la LNPA.
Si no es exigible o necesario no significa que sea improcedente, pues la
norma no lo prohíbe, sino que lo consagra para que el interesado haga uso
de él como medio opcional de protección de sus derechos, cuando no está
obligatoriamente prescripta su instancia como previa a la judicial.
Están legitimados los que poseen derecho subjetivo o interés legítimo. La
reclamación administrativa previa puede versar sobre motivos de legitimidad
y oportunidad, pese a lo que dispone el art. 30 de la LNPA, pues estas limita-
ciones no se refieren a los fundamentos jurídicos y/o políticos, sino al conte-
nido fáctico y a los derechos sustanciales reclamados.
Por otra parte, la Administración no puede abrir juicio alguno, si se inclui-
rán o no determinados argumentos; debe limitarse a tramitar el reclamo. El
reclamo puede interponerse en cualquier tiempo, pues no existe plazo para
 Derecho Administrativo – Unidad I
hacerlo, excepto el de prescripción de la acción. El reclamo se interpone ante
el ministro competente.
En tanto se esté tramitando el reclamo y no se haya declarado expresa-
mente la caducidad de los procedimientos, los plazos no continúan compu-
tándose, especialmente el de prescripción de la acción.
El plazo en cuestión se interrumpe, pues como indica el ordenamiento ju-
rídico los plazos se reinician, es decir, que el tiempo transcurrido antes de la
interrupción no se computa, sino que vuelve a computarse el término ínte-
gramente.
El órgano competente para resolver es el ministro, al igual que en los re-
cursos de alzada y jerárquico. La norma nada establece sobre el alcance de la
.C
resolución, por lo que debe tener un alcance amplio, revisando, revocando,
reformando e incluso sustituyendo el acto, pudiendo, además, reconocerse
indemnización.
C) El tribunal y las partes
DD
1) Tribunal competente
a) Justicia federal: En el orden nacional, y en las provincias cuando se re-
curren actos emanados de reparticiones nacionales, la justicia competente es
la Justicia Federal. Este régimen está legislado por diversas leyes y por los
códigos procesales en lo civil y comercial.
También se encuentra regulado por el Dec.-ley 1285/58, Ley Orgánica de
doble instancia.
LA
la Justicia Nacional, cambió la denominación de la Cámara Federal, recono-
ciéndola como tribunal de alzada en lo contencioso-administrativo. Crea una
b) Justicia provincial: En las provincias, el órgano competente ha sido la
Suprema Corte de Justicia (superior tribunal provincial), por disposición ex-
FI
presa constitucional de cada provincia.
c) Procedimiento nacional: A menos que la vía elegida tenga prevista su
propio procedimiento, o que sean de aplicación otras normas procesales
generales, como el hábeas corpus, amparo e interdictos, el procedimiento
aplicable a las causas que se pretende que sean controladas por la actividad
administrativa, es el previsto por el Código Procesal, con las modificaciones
de la ley 3952 en cuanto a la notificación de la demanda, el plazo para con-
testarla y oponer excepciones, el establecimiento del carácter declarativo de
la sentencia y, por último, la ley 19.549, que prevé acción y recurso.
2) Partes del procedimiento: Son partes quienes ostenten un derecho
subjetivo o un interés legítimo. En el proceso administrativo nacional sola-
136
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
mente podrían ser parte quienes tengan lesionado un derecho subjetivo. No
confiere capacidad procesal al interés legítimo.
Algunas legislaciones provinciales, al contrario, otorgan personería a los
titulares de intereses legítimos, menguando la medida de su protección. Es-
OM
tos únicamente podrían pedir la anulación del acto, y no los daños y perjui-
cios.
a) Coadyuvante: Las leyes provinciales permiten que los terceros que tu-
vieren un derecho subjetivo o un interés legítimo puedan intervenir como
coadyuvantes en cualquier estado del proceso.
Es decir, como interesados en actuar juntamente con la Administración en
la defensa de la legitimidad de un acto o actuar juntamente con el particular
para atacar la ilegitimidad del acto, contrato o reglamento.
Se entiende que la intervención del coadyuvante es voluntaria y nunca
obligatoria. El coadyuvante puede ser definido como la persona que intervie-
ne en el proceso al lado de una de las partes.
Su intervención tiene los siguientes requisitos:
1) Toman el proceso en el estado en que se halle;
2) Su intervención no puede hacer retrotraer, interrumpir o suspender
los límites procesales;
3) Deben cumplir, en la primera presentación, los recaudos exigidos
para la demanda;
4) Deben unificar la representación en el caso de la existencia de más
de un coadyuvante;
5) Tienen los mismos derechos que la parte con la cual coadyuvan;
6) La sentencia tendrá efectos y hará cosa juzgada contra ellos.
b) Litisconsorte: Otra clase de intervención es la de terceros que se incor-
poran como litisconsortes. La doctrina los ha llamado coadyuvantes llitiscon-
sorciales que se incorporan al proceso con carácter obligatorio como parte
principal y autónoma y al lado de la Administración o de los terceros.
Los códigos procesales establecen que cuando la sentencia pueda afectar
derechos de terceros, éstos, a pedido de partes o de oficio, podrán ser cita-
dos a tomar intervención en el proceso en calidad de litisconsorte.
Un caso típico de litisconsorte pasivo necesario es la compañía de seguros
citada a juicio por un seguro de caución, de mantenimiento de oferta, en los
contratos de obras públicas.
3) Plazos, caducidad y rehabilitación de la instancia
 Derecho Administrativo – Unidad I
a) Plazos procesales: La ley nacional ha establecido en la acción contra el
Estado o sus entes autárquicos deberá ser deducida en el plazo perentorio de
90 días hábiles. El plazo se cuenta:
1) Denegatoria expresa
a) Acto administrativo individual: desde la notificación al interesado.
b) Acto administrativo general: para la impugnación indirecta, desde
que se produjeron los compartimientos materiales lesivos o la ejecución
del acto suspendido, o cuando no ha sido notificado.
c) Vías de hecho: desde que se produjeron los comportamientos ma-
teriales lesivos o la ejecución del acto suspendido, o cuando no ha sido
notificado.
.C
d) Recursos: cuando se trate de impugnar actos administrativos por
vía de recursos el plazo será de 30 días.
2) Denegatoria tácita: corresponde también en caso de denegatoria tácita
o silencio de la Administración conmutar los términos conforme al art. 10 de
DD
la ley 19.549. El interesado, vencido el plazo de pronunciamiento (60 días en
caso de no preverse uno determinado), deberá requerir pronto despacho, y
si transcurrieren otros 30 días sin producirse dicha resolución se considerará
que hay silencio de la Administración.
En las provincias se ha establecido un plazo de caducidad procesal de 30
días corridos (art. 20 CPA Mendoza). El plazo de interposición de la acción
cedentes las acciones procesales.
LA
constituye un plazo de caducidad procesal. Si la acción no se interpone den-
tro del término procesal fijado, el acto se habría consentido, y no serán pro-
b) Caducidad procesal: El vencimiento del plazo procesal produce la pér-
dida del derecho de interponer la acción. Igualmente, el ejercicio inoportuno
FI
de la acción, anticipado o tardío extemporáneo implica el rechazo por pre-
maturidad o caducidad.
c) Rehabilitación de la instancia: Producida la caducidad puede rehabili-
tarse la instancia con algunos remedios, como son:
1) Denuncia de ilegitimidad: La LNPA establece que los plazos para inter-
ponerlos recursos son perentorios e improrrogables, pero en el art. 1, inc. e,
ha dispuesto que la interposición de los recursos fuera de plazo hará perder
el derecho para articularlos, pero ello no obsta que se considere como de-
nuncia de ilegitimidad.
137
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
La Suprema Corte de Mendoza perentoriamente, ya que no se halla ex-
presa en el ordenamiento vigente, ha admitido la denuncia de ilegitimidad
invocando la ley nacional (caso “Álvarez c/ Municipalidad”).
2) Ejercicio de acciones civiles: cuando el actuar de la Administración ha-
OM
ya causado daño. La caducidad de la acción de anulación no perjudica la po-
sibilidad de demandar por los efectos del acto. Esta tesis es valiosa. La falta
de impugnación no sanea el acto viciado, pero permite demandar por daños
y perjuicios, acción subsistente hasta la prescripción.
3) Planteo de excepciones: el afectado puede oponer excepciones de in-
constitucionalidad e ilegalidad cuando el Estado pretende ejecutar el acto
lesivo.
4) Ejercicio de otras acciones administrativas: la ley permite reiterar
cuestiones no planteadas y resueltas o cuestiones planteadas no resueltas
(art. 30 LNPA).
5) Ejercicio de la acción de inconstitucionalidad: mediante la oposición
del recurso pertinente en tiempo y forma establecido.
4) Pretensiones, demanda y admisión formal
a) Pretensiones
1) Clases: Las pretensiones pueden ser:
a) de plena jurisdicción cuando se podría solicitar además de la anula-
ción del acto los daños y perjuicios.
b) la acción de ilegitimidad o de nulidad cuando el titular de un interés
legítimo podía solicitar la nulidad.
c) la acción de interpretación cuando se hubiere interpretado equívo-
camente por la autoridad administrativa un acto, reglamento, etc.
d) la acción de lesividad cuando la Administración tratara de revocar
un acto ilegítimo que le es perjudicial.
2) Unificación: En las provincias se han unificado las acciones inspirándo-
se en la legislación española, dándole un trámite común y excluyendo incluso
su nomenclatura; aunque tienen distinta extensión y efecto según la preten-
sión procesal que se trate y la prueba rendida.
Así, por ejemplo, en Mendoza, conforme al art. 18 CPA, se puede preten-
der la anulación total o parcial de la disposición impugnada, el restableci-
miento o reconocimiento del derecho vulnerado y los daños y perjuicios.
b) Demanda
 Derecho Administrativo – Unidad I
1) Concepto: La demanda es el escrito por el cual se inicia la acción proce-
sal y el acto por el cual se le exige al órgano jurisdiccional la tutela de un de-
recho ejerciendo la correspondiente acción.
Se interpone ante el órgano judicial competente por la persona que sea
parte, que tenga capacidad procesal, que está legitimada, y contra la persona
legitimada pasivamente. Debe ser iniciada dentro del término legal, ya que
de lo contrario la misma habrá caducado.
2) Requisitos: La doctrina y las normas procesales han determinado que
se debe consignar los datos personales; individualizar el acto impugnado;
mencionar cuál es la lesión a los derechos subjetivos o intereses legítimos;
los hechos en que se funda; el derecho y la justificación de competencia del
.C
tribunal.
Se debe acompañar la representación o el mandato, la documentación, la
cédula de notificación o el “Boletín Oficial” en caso de acto de carácter gene-
ral, y en caso de denegación tácita la constancia de ella.
DD
3) Efectos de la demanda: Con la interposición de la demanda ante el ór-
gano judicial se determina la materia de la Litis sobre la cual debe recaer la
sentencia. producirá efectos con relación al acto, al sujeto, al objeto y a la
actividad.
La presentación de la acción no trae aparejada automáticamente la sus-
pensión, pero podrá así solicitárselo. En cuanto al objeto, el particular no
c) Admisión formal
LA
podrá modificar las pretensiones expuestas en los recursos, pero en la de-
manda tendrá derecho a ofrecer y producir otras pruebas.
1) Concepto: Interpuesta la demanda, el tribunal competente solicitará
los expedientes mencionados, emplazando a la autoridad administrativa para
FI
hacerlo. El instituto se configura como un “pre-juicio” en el cual se decide si
se ha de dar curso o no a la demanda, posibilitando la controversia judicial,
justificándose por motivos tanto de interés privado como público.
Esta admisión previa posibilita evitar que el administrado se embarque en
un litigio que terminará en una sentencia desfavorable, prolongando expec-
tativas que han de frustrarse con la consiguiente responsabilidad por los
gastos causídicos.
La jurisprudencia nacional habla de la “habilitación de instancia”, que de-
cide el acceso a la justicia. Pero no el resultado del pleito ni los posibles fun-
damentos de la sentencia. El instituto de la habilitación es reconocido como
138
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
la comprobación de haberse cumplido los requisitos que permiten acceder a
la justicia.
La Suprema Corte de Mendoza considera que la admisión es de carácter
definitivo, no puede ser modificada y que la única posibilidad que le queda al
OM
demandado es plantear la falta de legitimación.
2) Inadmisibilidad de la acción: La acción podrá no ser admitida cuando
existe incompetencia del tribunal; cuando el acto impugnado no sea suscep-
tible de acción; cuando hubiese caducado el plazo de interposición.
3) Trámite de la admisión: Tiene trámite breve, se debe requerir los ex-
pedientes administrativos bajo apercibimiento de tener a la demanda por
conforme con los hechos que resulten de la exposición del actor a los efectos
de la admisión del proceso y sin perjuicio de las responsabilidades de los
funcionarios. La no remisión de los expedientes tendrá a la demandada por
conforme por los hechos invocados.
La demandada no cumple alegando que el expediente se halla en otra re-
partición pues su deber es remitir, y no dar noticia del expediente. Recibido
el expediente, el tribunal se pronuncia sobre la admisión.
El auto que admite el proceso es irrecurrible e irreversible en el curso de
la instancia. Si la incompetencia no es declarada al tiempo de la admisión
queda radicada en forma definitiva.
D) Suspensión de la ejecución del acto administrativo
1) Concepto: La doctrina nacional postula que la parte afectada en su de-
recho subjetivo, puede pedir la suspensión de la ejecución del acto en sede
judicial, mediante una medida precautoria de no innovar.
2) Medida cautelar: El derecho administrativo nacional entiende que se
trata de una medida cautelar innominada que requiere acreditar el peligro en
la demora, la verosimilitud del derecho, etc.
Los efectos del acto administrativo pueden ser suspendidos judicialmente,
señalando que ello es posible por medio de una prohibición de innovar, por
una medida cautelar innovativa, genérica, etc.
El sistema de los códigos administrativos de las provincias es superior, ya
que no necesita acreditar el “fumus boni iuris”, atento a la validez del acto
administrativo, que sólo cede por sentencia definitiva que lo descalifique.
En el derecho nacional, la suspensión se obtiene por una medida precau-
toria y deben seguirse los procedimientos respecto a ella. En el derecho pro-
vincial es similar a las medidas precautorias, pero no se necesita acreditar el
 Derecho Administrativo – Unidad I
derecho invocado, y puede ser interpuesta antes, conjunta o posteriormente
a la acción.
3) Perjuicio grave o irreparable: El particular al iniciar la acción puede so-
licitar que el acto, cuyo carácter ejecutorio es conocido, deje de aplicarse
porque le causa un perjuicio irreparable.
La irreparabilidad está relacionada con el derecho mismo que el acto vul-
nera, y habrá perjuicio irreparable, cuando la ejecución del acto frustrara el
derecho subjetivo del interesado, sin que a éste le quede otra vía apta para
conseguir la reparación. Para que haya daño irreparable es menester que no
pueda ser reparado conforme a su naturaleza, aun con independencia de la
reparación material que se pueda obtener. El daño es irreparable en cuanto a
.C
su naturaleza, independiente de las reparaciones que el damnificado pueda
solicitar en concepto de daños y perjuicios.
Se aplican condiciones comunes a toda medida cautelar, como la verosi-
militud del derecho invocado, el peligro de la demora, y se agregan dos notas:
DD
la prevalecencia del interés público y el daño (meramente grave, sea o no
irreparable).
4) Requisitos para la procedencia
a) Tiempo: En el derecho público provincial, la suspensión de la ejecución
procede previa, simultánea o posteriormente a la interposición de la acción.
La posibilidad de interponerla previamente constituye un arma de enorme
LA
importancia, pues las leyes no distinguen cuánto antes.
De tal modo que, aun no existiendo acto administrativo definitivo o que
cause estado, se puede solicitar la suspensión judicial del acto. En el derecho
nacional también es posible la solicitud prematura, pero siguiendo el trámite
de las medidas precautorias como creación jurisprudencial.
FI
b) Plazo: La solicitud de suspensión tramita por cuerda separada, dándose
vista a la contraria, y resuelve el tribunal en forma sumarísima, en un plazo
brevísimo. La ley 3918 de Mendoza establece que del pedido de suspensión
se da vista por 2 días a la demandada, y el tribunal resuelve en 3 días. Este
incidente tramita por cuerda separada y no interrumpe ni suspende el proce-
so en la parte principal.
c) Procedencia: Procede cuando el acto sea nulo por estar viciado grose-
ramente o pueda producir un daño irreparable. La jurisprudencia nacional ha
exigido acreditar analógicamente las disposiciones del Código Procesal Civil
sobre la prohibición de innovar. Es admisible en todo tipo de juicio, inclusive
en el amparo y aun en el recurso extraordinario.
139
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Se puede solicitar u otorgar en cualquier etapa del proceso. Dado su ca-
rácter provisional, podrá ser dejada sin efecto en cualquier momento. Puede
requerirse contracautela, aunque en los casos en que el perjuicio económico
sea reducido, bastará la caución juratoria de los letrados del particular requi-
OM
rente.
d) Caución: La caución debe ser prestada al momento de admitir la sus-
pensión y tendrá en cuenta los posibles perjuicios económicos que la suspen-
sión acarrearía. Debemos señalar que la caución no debe ser proporcional a
los daños invocados, sino que se exige a los efectos de cubrir posibles costas
por la medida debiéndose determinar el monto.
e) Sustitución o modificación: Como se trata de una especie de medida
precautoria con requisitos más leves, la parte afectada, en cualquier estado
de la causa y alegando grave daño al interés público o urgencia en el cum-
plimiento de la decisión, para dejar sin efecto la suspensión haciendo res-
ponsable de los daños y perjuicios a la peticionante, y se los debe establecer
y evaluar en el mismo incidente.
f) Caducidad de la suspensión: La suspensión caducará de pleno derecho
si no se interpone la acción. La suspensión dispuesta antes de la interposición
de la acción caducará automáticamente y de pleno derecho si ésta no se
deduce dentro del plazo legal establecido.
g) Improcedencia: No procede cuando se trate de decisiones administra-
tivas que ordenen la clausura, demolición de locales, construcciones, instala-
ciones, casas por razones de seguridad, moralidad o higiene, siempre que se
funde en dictamen de órgano competente. Tampoco procede cuando se
trate de cesantía o exoneración de agentes del Estado.
E) Traslado de la demanda y excepciones
1) Representación de la demanda: En esta parte del procedimiento se
aplican las disposiciones del Código Procesal Civil, pero es necesario destacar
que en materia de derecho federal la representación y defensa de la Admi-
nistración nacional conforme a la ley 12.954 se halla a cargo del Procurador
del Tesoro.
Posteriormente, la ley 17.516 fijó que la defensa está a cargo de los letra-
dos dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios,
secretarías o entes descentralizados, y cuando careciera de ellos, a cargo del
procurador fiscal federal. También podrá representar al Estado el procurador
del Tesoro cuando el Poder Ejecutivo lo estimara conveniente. La represen-
tación se ejercerá en todas las instancias.
 Derecho Administrativo – Unidad I
2) Reconvención: Es un problema del derecho procesal si puede existir re-
convención. La legislación positiva de algunos códigos provinciales así lo ad-
mite, pero la doctrina nacional es dubitativa. El Código de Mendoza expre-
samente lo prohíbe.
Bielsa sostiene que aunque no esté prevista, ello no es óbice para que se
pueda promover. Dromi se pronuncia en igual sentido: no estando excluida
expresa o virtualmente, es de aplicación supletoria del código procesal civil.
Díez la admite, y agrega que existen ventajas en admitir la reconvención.
Se puede sintetizar en los procesos administrativos provinciales tres tipos
de regulaciones:
a) Admisibilidad de la reconvención;
.C
b) Inadmisibilidad de la reconvención (Mendoza);
c) Ausencia de norma legal.
3) Rebeldía: Otra de las partes del proceso a tener en cuenta es el pro-
blema de la rebeldía del demandado. Cuando el demandado se sitúa al mar-
DD
gen de las actividades del proceso y no contesta la demanda o cuando lo
hace en forma evasiva o ambigua, incurre en contumacia o rebeldía.
La rebeldía no supone el incumplimiento de una obligación, sino el no
ejercicio de un derecho subjetivo. No paraliza el proceso y no implica liberar
al actor de la obligación de probar para fundar su pretensión.
Sobre esta materia los códigos procesales administrativos no legislan este
4) Excepciones
LA
instituto y remiten a la regulación de las normas del proceso civil, aunque
hay otros que contienen normas expresas sobre la misma.
a) Clases: Proceden en el proceso administrativo nacional las excepciones
procesales de caducidad de la acción por haber sido interpuesta fuera del
FI
plazo; incompetencia; cosa juzgada; falta de capacidad o personería de los
litigantes; litispendencia; transacción; etc.
b) Pruebas: También se aplican las normas del derecho procesal en gene-
ral con gran amplitud, admitiéndose las siguientes pruebas:
1) Peritos: en el proceso administrativo pueden ser peritos los funciona-
rios públicos, no siendo esta una causal de inhibición, salvo que fueran
subordinados jerárquicos del órgano o funcionarios del ente cuya resolución
se impugna. Estos peritos no pueden ser recusados.
El RLNPA 1759/91 establece la abstención de designar peritos por parte
de la Administración, debiendo limitarse a recabar informes de sus agentes,
oficinas técnicas y de terceros, aplicando supletoriamente el CPCCN. Si bien
140
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
son normas de procedimiento deben ser aplicadas también al proceso admi-
nistrativo.
2) Confesional: no es procedente la absolución de posiciones de la de-
mandada, ya que el funcionario público no es parte en el juicio. La demanda-
OM
da es la Administración. La actividad de la Administración tiene carácter for-
mal, mientras que la absolución es un medio de prueba respecto de los parti-
culares.
La confesión o absolución de posiciones se hace sobre hechos personales,
y no del representado. El Dec. Reg. 1759/72 prohíbe citar a prestar confesión
a la parte interesada ni a los agentes públicos, admitiendo que puedan ser
ofrecidos como testigos, informantes o peritos.
c) Alegatos: Luego de producidas todas las prueba, se pasa a una etapa
procesal denominada “alegatos”, donde se examina y meritúa la prueba ren-
dida por las partes. Cada parte examina y compara así lo que se expresó en la
demanda, o contestación, con lo que realmente se probó por medio de ins-
trumentos, testigos, pericias, etc.
F) Sentencia
1) Concepto: Presentados los alegatos por las partes, y llamado autos pa-
ra resolver, el tribunal deberá dictar sentencia, que es el acto procesal que
emana del órgano judicial que produce la terminación normal del proceso.
2) Efectos de la sentencia: La sentencia puede confirmar el acto o anular-
lo, y obligar a la Administración a dictar el acto debido. Puede, además, con-
denar a los daños y perjuicios.
En sede judicial el control es sólo la legitimidad y se limita a anular y obli-
gar al ente recurrido a proceder conforme a derecho:
a) En la acción de plena jurisdicción el órgano judicial anula el acto im-
pugnado total o parcialmente, reconoce la situación jurídica individualiza-
da, restaura las cosas a su primitivo estado y hace lugar a la demanda de
indemnización.
b) En la acción de anulación o legitimidad únicamente anula el acto.
Cabe recordar que la sentencia solamente podrá revocar por ilegitimidad;
nunca podrá hacerlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Las
leyes provinciales han establecido que la sentencia debe pronunciarse dentro
del plazo de 60 días.
3) Otras formas de terminación
 Derecho Administrativo – Unidad I
a) Allanamiento: Es un acto procesal por el cual la parte demandada re-
conoce total o parcialmente las pretensiones de la contraria. Puede efectuar-
lo el demandado en cualquier momento y hasta el dictado de la sentencia.
b) Desistimiento: Es el acto por el cual el demandante renuncia a la pre-
tensión deducida. Puede ser:
1) Desistimiento del proceso, renuncia a la pretensión deducida y, por
tanto, podrá esgrimir el mismo fundamento en apoyo de una nueva pre-
tensión. No afecta el derecho material o sustancial y no obsta a la reitera-
ción en otro proceso.
2) Desistimiento de la acción, implica renunciar al fundamento mismo
de la pretensión, y no solamente produce la terminación del proceso, sino
.C
la imposibilidad de que, por los mismos fundamentos, se inicie una nueva
pretensión
El desistimiento debe ser notificado al demandado cuando sea del proce-
so. Si es de la acción no requiere notificación.
DD
c) Transacción: Es un convenio que realizan las partes haciéndose recípro-
cas concesiones a los efectos de eliminar las diferencias de carácter dudoso
que existieran entre ellas.
d) Caducidad de instancia: Se refiere a la extinción de la acción o de la
instancia por no haber impulsado el procedimiento. En la LNPA puede ser
declarada de oficio o a petición de parte.
Es una sanción a la inoperancia del actor.
LA
Teniendo en cuenta el carácter de instructorio del proceso, el tribunal
puede declarar de oficio la caducidad cuando ha trascurrido el término de ley.
En Mendoza, la ley 3918 ha determinado la caducidad de instancia si no
se impulsare el expediente en el término de 6 meses, señalando que tiene
FI
por objeto hacer válidas y firmes respecto del actor las decisiones adminis-
trativas recurridas. Ha previsto, también, la caducidad de los recursos contra
la sentencia en el plazo de 3 meses.
4) Recursos contra la sentencia: La sentencia puede ser recurrida por
aclaratoria, revisión y nulidad
a) Aclaratoria: Es procedente para corregir errores materiales, suplir omi-
siones o aclarar conceptos oscuros. No es procedente cuando con él se pre-
tenda una modificación sustancial del pronunciamiento. Si la oscuridad o
ambigüedad resulta de una contradicción de los considerandos, ella no dará
lugar al recurso de aclaratoria.
141
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
b) Revisión: Se interpone contra las sentencias definitivas y procede en
los siguientes casos:
1) Cuando exista contradicción entre las partes de los considerandos y
la resolutiva y se haya pedido o no la aclaratoria;
OM
2) Cuando existan dos o más sentencias contradictorias de las mismas
partes, con idénticos fines sobre distintos actos o hechos administrativos;
3) Cuando se recobrasen o descubriesen documentos decisivos, igno-
rados o no presentados por fuerza mayor o por obrar en poder de la parte
en cuyo favor se dictó el acto;
4) Cuando la sentencia se hubiere dictado como consecuencia de
prueba testimonial y los testigos fueren condenados por falso testimonio;
5) Cuando se hubiere dictado mediando cohecho, prevaricato o vio-
lencia;
6) Cuando se contradiga la doctrina de la Corte, de las salas, siempre
que el procedente haya sido invocado por el recurrente antes de la sen-
tencia;
7) En caso de disconformidad con los daños y perjuicios fijados en el
levantamiento de la suspensión de la ejecución de la sentencia por graves
motivos de interés público.
En los códigos provinciales el recurso de revisión está previsto en la Cons-
titución provincial. En Mendoza, se encuentra previsto en el art. 144, inc. 9.
c) Nulidad: Es posible que la sentencia esté afectada de algún vicio. Son
distintas las causales que dan lugar a ella, podemos citar:
1) Omisión de procedimientos sustanciales o de las formas sustancia-
les del juicio o defecto o vicio que acarree la nulidad de la actuación; por
ejemplo, falta de notificación de la demanda, de la citación de las pruebas,
etc.
2) Nulidad cuando la sentencia hubiese sido dictada por magistrados
recusados o fuera de la causa legal, etc.
3) Omisión de fallar sobre cuestiones sustanciales planteadas por las
partes siempre que ellas no se limiten a confirmar o dejar sin efecto el ac-
to administrativo material del juicio o cuando se resuelvan cosas antitéti-
cas.
La ley provincial de Mendoza establece como causales la resolución de
cosas antitéticas; cuando los representantes hubieran procedido a reconocer
derechos o transar sin autorización de la entidad. El recurso procede como
incidente, y si se declara la nulidad se dictará un nuevo fallo.
 Derecho Administrativo – Unidad I
5) Ejecución de la sentencia
a) Plazos de cumplimiento: La autoridad administrativa vencida en juicio
tendrá 60 días desde la notificación para dar cumplimiento a las obligaciones
en ella impuestas. Cuando fuese condenada a pagar una suma de dinero no
podrá trabarse embargo sobre los bienes y rentas municipales, debiéndose
requerir en ese caso y gestionar la partida presupuestaria dentro de los 3
meses.
La mayoría de las constituciones provinciales disponen la inembargabili-
dad de los bienes o rentas públicas. En Mendoza, según el art. 40 no pueden
ser embargados los bienes, salvo que constituyan una garantía.
En síntesis, las provincias pueden ser condenadas a cumplir obligaciones
.C
de dar, hacer o abstenerse, pero la ejecución queda suspendida:
1) Cuando se suspenda o afecte un servicio público;
2) Cuando el bien esté afectado al uso público colectivo;
3) Cuando sean bienes destinados a la asistencia social, educación o
DD
salud;
4) Cuando exista peligro de alteración grave del orden público;
5) Cuando resulte gravosa para la comunidad.
Respecto de las sentencias contra la Nación, el art. 7 de la ley 3952 dispo-
ne que la sentencias condenatorias tendrán carácter declaratorio, limitándo-
se al simple reconocimiento del derecho que se pretenda.
LA
La norma ha sido criticada, pues pareciera un gravísimo privilegio abe-
rrante para un Estado de derecho. La jurisprudencia ha imposibilitado colocar
al Estado fuera del orden jurídico y ha morigerado los alcances de la norma
compatibilizándola con reglas constitucionales.
La jurisprudencia de la Corte ha colocado límites, otorgando plazos flexi-
FI
bles para cumplir el mandato. Se excluye de la excepción los casos en que el
incumplimiento constituyera de por sí un agravio constitucional.
Si no se cumpliera en el plazo de 3 meses, el tribunal ordenará la ejecu-
ción directa, mandando dar cumplimiento e individualizando los agentes
obligados, determinando concretamente lo que deben hacer y fijar el plazo
para ello. También puede autorizar el pago en cuotas.
Los superiores tribunales tienen facultades de mandar hacer cumplir di-
rectamente su sentencia si la administrativa no lo hiciere dentro de los 60
días. Los empleados públicos serán responsables por la falta de cumplimiento.
Los problemas que se plantean son:
142
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
1) La posibilidad de que la Administración abierta o encubiertamente
no cumpla con lo mandado;
2) Los efectos perjudiciales al interés general que depare la ejecución
de la sentencia y la facultad de pedir la suspensión de la ejecución;
OM
3) La responsabilidad civil y penal de los funcionarios.
b) Suspensión de la ejecución de la sentencia: Se podrá solicitar la sus-
pensión de la ejecución siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
1) Asumiendo la responsabilidad por los daños y perjuicios que la sus-
pensión pudiera causarle;
2) Sustituyendo legalmente la obligación por el pago de una indemni-
zación que resolverá el tribunal previa vista a las partes y fijando plazo y
monto de la indemnización;
3) Cuando la ejecución provocase la supresión o suspensión de un ser-
vicio público;
4) Cuando existieren motivos o peligros de trastornos del orden públi-
co;
5) Cuando se provocare la privación del uso colectivo de lun bien afec-
tado a ese uso, siendo esta privación real o actual;
6) Cuando se trabase la percepción de contribuciones fiscales regu-
larmente establecidas, y éstas no hayan sido declaradas inconstituciona-
les por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
7) Por la magnitud de las sumas que se deba pagar que provoquen in-
convenientes al Tesoro, pudiendo el tribunal establecer el pago en cuotas.
G) Acción de lesividad: Ordinariamente, el proceso administrativo (acción
contencioso-administrativa) es promovido por un particular contra la Admi-
nistración, pero nada obsta que sea la propia Administración en calidad de
actora, y ante el Poder Judicial, quien solicita la anulación de un acto dictado
por ella misma y que no puede revocar administrativamente por declarar
derechos en favor de un particular.
Procede para el caso que exista estabilidad del acto administrativo y la
Administración considere que el acto pueda ser ilegal o lesivo a los intereses
de ésta. Requiere previamente la declaración de lesividad, en sede adminis-
trativa. La acción se sigue contra el administrado favorecido por la resolución
recurrida y no puede instaurarse por vía de reconvención.
1) Concepto: Es la acción otorgada al órgano de ejercicio de la función
administrativa para solicitar en vía judicial la anulación de actos administrati-
vos regulares que han causado estado. La LNPA, en el art. 27, así lo dispone.
 Derecho Administrativo – Unidad I

Todos los ordenamientos jurídicos provinciales establecen la acción de lesivi- quier momento, siempre que respete el principio de jerarquía. Los actos se-
dad. parables de los contratos como tales pueden ser atacados requiriendo la
Como se adelantó, el acto administrativo individual, que reúna los requisi- participación del órgano judicial.
tos mínimos de existencia y validez que crea, reconozca o declare derechos c) Procedimiento: Se debe acompañar el expediente en que se dictó el ac-

OM
subjetivos, una vez notificado, no puede ser revocado en sede administrativa, to administrativo declarando la lesividad. Por último, decimos que la declara-
siempre y cuando no exista ley que autorice su revocación. ción debe ser previa y no puede ser opuesta por vía de reconvención.
Esto trae como consecuencia qué el acto sea estable y que su revocación
dependa de la acción de lesividad. Es un procedimiento especial por el cual la
Administración se trasforma en demandante y constituye una excepción a los
principios del régimen administrativo referidos al privilegio de ejecutar sus
actos sin recurrir a sede judicial, así como también al principio de revocabili-

.C
dad de los actos administrativos.
Tan pronto como la Administración descubre sus propios yerros debe es-
tar autorizada para someter a revisión judicial todos aquellos actos que resul-
ten perjudiciales a sus intereses. Bianchi sostiene que tiene fundamento

DD
constitucional apoyado en el debido proceso, en el respeto al derecho de la
propiedad y en el principio de la división de poderes.
2) Distintos supuestos de lesividad: Pueden presentarse dos supuestos:
a) Que el acto administrativo sea válido y declaratorio de derechos. La
Administración carece de potestad para revocarlo de oficio y solamente si
razones de interés público, oportunidad, mérito o conveniencia exigen su

LA
eliminación, deben concurrir a la sede judicial e indemnizar los perjuicios que
cause; o también mediante una norma legal expresa.
b) Si se trata de acto inválido y con vicio leve, la Administración debe con-
currir a sede judicial.
c) Si el acto está viciado groseramente, la doctrina es dubitativa. Algunos
FI
sostienen que en estos supuestos no puede nacer ningún derecho y que la
Administración estaría facultada para revocarlo sin acudir a sede judicial.
3) Requisitos procesales
a) Legitimación activa y pasiva: La demanda debe ser presentada ante el
órgano judicial competente por el órgano administrativo autor del acto, que


tenga interés en anularlo porque afecta el interés general. Los legitimados

activamente pueden ser tanto la administración central como las entidades
descentralizadas. La legitimación pasiva es de las personas en favor de las
cuales deriven derechos.
b) Reglamento: No es necesaria la acción de lesividad para revocar regla-
mentos, pues la Administración se halla facultada para derogarlos en cual-

143
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I
UNIDAD XII
1.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
A) Noción conceptual: Responsabilidad supone obligación de reparar, res-
tituir un desequilibrio producido por un sujeto, en relaciones de igualdad,
por un daño ocasionado a otro sujeto.
Habrá responsabilidad del Estado cuando los hechos y actos emitidos por
sus órganos en ejercicio de sus funciones ocasionen un daño o perjuicio sus-
ceptible de apreciación pecuniaria. En el ámbito del derecho público es nece-
sario que se reúnan tres elementos: un daño, en primer lugar; que le sea
.C
imputable al Estado, en segundo lugar; y por último, que ese daño se haya
producido por un acto o hecho lícito o ilícito.
1) Personalidad y responsabilidad: La idea de soberanía jugó un papel
fundamental en el mantenimiento, durante varios siglos, del principio de la
DD
irresponsabilidad del Estado. Lo cierto es que recién en el siglo XIX se llegó a
reconocer la responsabilidad del Estado, cuando actuaba en ejercicio de sus
prerrogativas de poder público. A partir del siglo XVI el triunfo del absolutis-
mo originó un retorno a las concepciones imperantes durante la antigüedad
pagana.
El modelo de Estado que preconiza esta teoría es aquel que posee poder
LA
absoluto en el interior e independencia absoluta en el exterior, cuya finalidad
está en él mismo: la omnipotencia y la razón de Estado. El absolutismo con-
solidó la irresponsabilidad estatal, al sostener que el monarca o rey no podía
causar perjuicios, sobre la base de la idea de soberanía.
Ese estado de cosas no cambió con la Revolución Francesa, que sustituyó
FI
la soberanía del rey por la soberanía del pueblo, considerada soberana e
infalible y no obstante que los hombres se vinculan y unen sus voluntades en
un contrato social, la soberanía del pueblo no reconoce limitaciones, acen-
tuándose así el despotismo y la irresponsabilidad del Estado.
La justicia y el progreso de la ciencia jurídica no podrían permitir por más
tiempo el mantenimiento de un principio tan lesivo a los derechos del hom-
bre, en cuanto sin el reconocimiento de la responsabilidad del Estado care-
cían de sentido las garantías que los ordenamientos constitucionales de cada
país estatuían para la protección de tales derechos.
El proceso se inicia y consolida con la jurisprudencia del Consejo de Esta-
do Francés, comenzando primero con la consagración de la responsabilidad
144
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
del Estado por faltas objetivas en la prestación de servicios públicos y culmi-
nando luego con la aceptación de la responsabilidad del Estado por actos
judiciales y legislativos.
Esta concepción extendida en el siglo actual al llamado Estado Social de
OM
Derecho, procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad
con el interés general, de modo que cuando un particular tenga que sacrificar
su derecho individual por el bien de aquella, o por soportar una carga pública
especial, sea objeto de una justa reparación, se trate de actividad legítima o
de una falta de servicio que lo afecte en su patrimonio.
3) Responsabilidad patrimonial del Estado: La reparación que debe satis-
facer el Estado cuando fuera declarado responsable por la realización de un
acto o hecho dañoso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de
un contrato puede obedecer a una relación de derecho civil o de derecho
administrativo.
Cuando los daños provengan de la actuación del Estado en el campo del
derecho civil o mercantil (bienes del dominio privado del Estado, actos de
comercio de los bancos oficiales, etc.) la responsabilidad se rige según las
reglas del derecho privado. Se trata de una responsabilidad directa, basada
en la noción de culpa, siendo aplicables el art. 43 y las disposiciones de los
artículos 512 y 1109 del C.C. según se trate de responsabilidad contractual o
extracontractual.
En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad fuera la ac-
tuación estatal dentro del campo de la función administrativa o en ocasión
de la misma, la reparación se regirá por los principios del derecho público,
aun cuando pueda aplicarse el artículo 1112 del C.C.
4) Responsabilidad contractual y extracontractual: La división de la res-
ponsabilidad en dos grandes especies, contractual y extracontractual, tam-
bién puede formularse en el derecho administrativo, aunque sobre bases
diferentes, ya que en ambos casos la restitución debe regirse por las reglas
de la justicia conmutativa.
No toda la responsabilidad extracontractual tiene idéntica naturaleza y
régimen jurídico, debiendo distinguirse los supuestos en que la actuación del
Estado sea ilegítima, de aquellos otros casos en que se trate de actuaciones
legítimas.
Este concepto de legitimidad no lleva como presupuesto la noción de cul-
pa, sino la de incumplimiento irregular de la función administrativa, donde se
 Derecho Administrativo – Unidad I
sustituye el dato de la culpa por el relativo al funcionamiento defectuoso del
servicio, juzgado de acuerdo a las leyes y reglamentos administrativos.
Este funcionamiento defectuoso puede configurarse por acción u omisión
del Estado; esta última en tanto sea antijurídica, lo que significa que aunque
no exista norma expresa, debe existir un deber jurídico que consagre la ga-
rantía o la obligación de obrar del Estado en determinado sentido.
En tales casos, la reparación debe ser integral, ya sea que se trate de la
actuación de la Administración Pública, como de los daños ocasionados por
la actividad legislatura (ley inconstitucional) o judicial (condena dictada por
error). La razón de ello es muy simple: no es justo obligar a los administrados
a que soporten todas las consecuencias perjudiciales de la actividad ilegítima
.C
del Estado (no indemnización del lucro cesante).
Las cosas cambian cuando se trata de daños causados por una actuación
estatal que se reputa legítima (administrativa, legislativa o judicial) pues allí
es posible sustentar que si bien existe el deber de los administrados de so-
DD
portar sacrificios patrimoniales por razones de interés público, es justo que
la reparación deba limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y a to-
dos los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actuación
estatal, con exclusión del lucro cesante, de las circunstancias personales y de
las ganancias hipotéticas. La indemnización acordada para restaurar el equi-
librio patrimonial debe limitarse al daño emergente.
LA
Por el contrario, la indemnización tiene que ser integral en los supuestos
de responsabilidad del Estado por actividad ilegítima, ya que es el modio de
compensar un sacrificio impuesto por una actuación que el administrado no
está obligado a soportar y cuyo daño no se origina en una razón de utilidad
pública sino en el ejercicio irregular de la función administrativa.
FI
5) Fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado: La obligación
de reparar tiene como fundamento el principio de la corrección del desequi-
librio causado al administrado que soporta un daño, desigualdad que requie-
re una justa restitución que, si bien se gradúa de un modo distinto según que
provenga de la actuación legítima o ilegítima del estado, responde a la nece-
sidad esencial de reparar la injusticia que provoca la violación de la igualdad,
de impedir la subsistencia del desequilibrio. La obligación de resarcir el per-
juicio cometido no nace del daño sino de la alteración del principio de igual-
dad, aun cuando se requiera la ocurrencia del daño.
B) Régimen jurídico positivo aplicable
145
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
1) Distintas posiciones doctrinales: Existe gran divergencia en la doctrina
sobre cuál sea el régimen jurídico que gobierna la responsabilidad del Estado.
Por su parte, algunos han sostenido (como Kemelmajer de Carlucci) que exis-
te un derecho de daños, presidido por principios comunes al derecho público
OM
y privado. Sin que ello implique negar que la responsabilidad del estado re-
conoce algunas reglas específica, propicia la unidad en la teoría del respon-
der.
Para otros autores (entre ellos Gordillo) no serían de aplicación los crite-
rios y principios elaborados por el derecho civil, ya que el derecho público, ha
formulado una serie de principios específicos para regular la responsabilidad
del Estado.
Por último, autores como Cassagne y Marienhoff han advertido que la
responsabilidad del Estado puede darse ante dos tipos de actos o hechos.
Cuando dichos actos o hechos son similares a los de los particulares, en tales
supuestos, se aplican las normas del derecho privado. Pero las normas espe-
cíficamente civiles, no pueden ser aplicables a situaciones distintas como son
las que traba el Estado con los particulares cuando actúa como poder público
en ejercicio de funciones propias.
En conclusión, la responsabilidad del Estado tiene un régimen jurídico
propio, integrado por normas y principios comunes a todos los supuestos de
responsabilidad aunque incorporados a códigos de derecho privado, por
normas y principios específicos de estas últimas ramas del derecho que se
aplican analógicamente y en tanto resulten compatibles con los propios del
derecho público, y asimismo, por otros que son específicos del derecho ad-
ministrativo.
2) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales in-
feriores: En torno de la responsabilidad del Estado, en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de la Nación se advierten tres períodos netamente diferen-
ciados:
a) Irresponsabilidad: En este primer período no se admitía la respon-
sabilidad extracontractual del Estado en el plano del derecho público, ya
que, basándose en la doctrina de la doble personalidad del Estado, la Cor-
te Suprema sostuvo que éste, como poder público, era irresponsable por-
que obraba en virtud de su “soberanía”. Además como persona jurídica
sostuvo que el Estado sólo era responsable contractualmente, pero no ex-
tracontractualmente, y finalmente aceptaba la responsabilidad del Estado
cuando ésta surgía de una ley.
 Derecho Administrativo – Unidad I
b) Responsabilidad subjetiva: En el segundo período, la Corte Supre-
ma, cambiando de criterio, admitió la responsabilidad extracontractual
del Estado en el ámbito del derecho público en los supuestos de culpa a él
imputable, invocando los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil. Fallos CSJN: “So-
ciedad Anónima Tomás Devoto y Cía c. Gobierno Nacional s. Daños y per-
juicios”, de 1933.
c) Responsabilidad objetiva: En el tercer período que es actual, la
Corte Suprema para responsabilizar extracontractualmente al Estado en
el ámbito del derecho público, prescinde de que los daños deriven de un
comportamiento ilícito, culposo o doloso, al admitir esa responsabilidad
en el supuesto de daños derivados tanto de una conducta ilícita como líci-
.C
ta. Con ello se abre el camino a una concepción objetiva de la antijuridici-
dad, poniendo de relieve los elementos daño e injusticia por encima del
concepto clásico de culpa. La antijuridicidad del daño existirá siempre que
el titular del patrimonio dañado no tenga el deber jurídico de soportar el
DD
daño. La Corte admite ahora la responsabilidad extracontractual del Esta-
do, tanto en el derecho privado como en el derecho público, pero siempre
tomando en cuenta la relación causal a fin de determinarla.
3) Competencia para resolver las contiendas que susciten en la materia:
La existencia de responsabilidad extracontractual del Estado da lugar, a con-
flictos y contiendas entre los particulares, por un lado, que pretenden que se
LA
les reconozca su derecho a una justa indemnización, y el Estado, que puede
entender que tales reclamos no son procedentes.
El derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado, en virtud
de su responsabilidad extracontractual de derecho público, constituye un
derecho público subjetivo, regido por el derecho administrativo. En conse-
FI
cuencia, todos los conflictos y cuestiones que se susciten en esta materia
deben ser sometidos y resueltos por la justicia en lo contencioso-
administrativo.
Esta conclusión es aplicable tanto en lo que se refiere a la responsabilidad
del Estado por hechos o actos de la Administración Pública, como en lo ati-
nente a la que resulte por actos legislativos o judiciales.
Sin embargo, cuando el Estado actúa en el ámbito del derecho privado,
ese derecho subjetivo a ser indemnizado adquiere carácter privado, siendo
regulado por el derecho común y de competencia de los jueces de la jurisdic-
ción ordinaria.
146
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Se acepta que la acción para exigir la responsabilidad extracontractual del
Estado es necesariamente prescriptible, y se aplica el art. 4037 del C.C. que
establece un plazo de dos años.
Respecto del plazo de prescripción, éste comenzará a correr a partir de la
OM
fecha en que el hecho o el acto dañoso se ha producido, o desde aquella en
que el damnificado haya tenido conocimiento de la producción de tales he-
chos o actos y de sus consecuencias perjudiciales.
C) Presupuestos de la responsabilidad: Para que se configure la respon-
sabilidad del Estado por actos y hechos administrativos ilegítimos en el ámbi-
to extracontractual es menester la ocurrencia de ciertos presupuestos que
condicionen esa responsabilidad, a saber:
1) la imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un ór-
gano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones;
2) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obli-
gaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento o por el
funcionamiento defectuoso del servicio, sea el incumplimiento derivado
de acción u omisión;
3) la existencia de un daño cierto en los derechos del administrado;
4) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño
ocasionado al particular.
El primer presupuesto lo constituye la imputabilidad material del acto o
hecho a un órgano del Estado. Se trata de una imputación objetiva que pres-
cinde del requisito de la voluntariedad.
El concepto de falta de servicio, que prescinde de la noción de culpa, apa-
rece estructurado positivamente en el art. 1112 del Código Civil, pero su fun-
damento es el principio que rige la responsabilidad estatal que exige afianzar
la justicia a través de la restitución que procede para restablecer la igualdad
alterada por el daño ocasionado al particular por un acto o hecho administra-
tivo.
La existencia de un daño o perjuicio en el patrimonio del administrado
constituye también un presupuesto esencial para determinar la responsabili-
dad del Estado. Ese daño necesita reunir ciertos caracteres:
1) puede ser actual o futuro, pero tiene que ser cierto,
2) debe hallarse individualizado, no afectando por igual a todos los
administrados, lo cual no excluye la responsabilidad por aquellos perjui-
cios que aun impuestos por normas generales excedan la medida normal
de los inconvenientes de vecindad y los causados por la obras públicas;
 Derecho Administrativo – Unidad I
3) el derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un
interés legítimo, debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero, que
comprende tanto al daño patrimonial como al daño moral.
No menos importante es la relación de causalidad que debe existir entre
el hecho o el acto administrativo y el daño causado al particular.
1) Responsabilidad por el ejercicio de la función administrativa: La res-
ponsabilidad extracontractual por los actos y hechos ilegítimos del Estado
que causan daños sobre el patrimonio o persona de los administrados no fue
reconocida sino a partir del caso “Devoto” fallado el 22 de septiembre de
1933 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Pero lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían re-
.C
conocido antes la responsabilidad extracontractual por los llamados actos de
gestión en la intendencia de los servicios públicos, y que siempre se recono-
ció la responsabilidad del Estado en los actos de gestión de su patrimonio
privado, cuando se consideraba que el Estado actuaba como persona jurídica.
DD
La irresponsabilidad del Estado era sostenida, en cambio, respecto de los
actos que se denominan puros actos de autoridad o de imperio, con funda-
mento, sobre todo, en la idea de soberanía.
Hasta el año 1933 el estado de la cuestión puede resumirse de esta mane-
ra:
a) se aceptaba la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de
Código Civil; LA
sus obligaciones convencionales, aplicándose, las normas y principios del
b) se consideraba también que el Estado era responsable por los actos
de gestión, sea que se tratare de actos de gestión de su patrimonio priva-
do como de los referentes a la intendencia de los servicios públicos.
FI
c) En cambio, no se reconocía la responsabilidad aquiliana del Estado
por delitos o cuasidelitos, en la inteligencia de que los arts. 36 y 43 del
Código Civil impedían que personas jurídicas estuvieran obligadas a res-
ponder por los actos ilícitos de sus representantes;
d) Sin embargo, esta construcción se dejaba de lado frente al dictado
de una ley especial que acordase indemnización por los daños causados
por el Estado, ya sea que esa responsabilidad se vinculare con actos de
imperio o actos de gestión.
a) Evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
1) Casos “Devoto” y “Vadell”: En el año 1933 la Corte Suprema de Justicia
de la Nación tuvo oportunidad de resolver una controversia que habría de
147
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
tener resonancia en el futuro desarrollo de la corriente hacia el reconoci-
miento de la responsabilidad extracontractual del Estado.
En el campo que locaba la “S.A. Tomás Devoto” en la provincia de Entre
Ríos, ocurrió un gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que
OM
utilizaban unos empleados del Telégrafo Nacional que tenían el encargo de
unir los hilos de la línea telegráfica que pasaba por el campo. El incendio
provocó daños de considerable magnitud que llevaron a la sociedad perjudi-
cada a entablar una demanda de daños y perjuicios contra el Gobierno Na-
cional.
Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado la Corte
elaboró una construcción pretoriana sobre la base de la configuración de una
responsabilidad indirecta, aplicando los arts. 1109 y 1113 del Código Civil.
De ese modo, el Alto Tribunal intentó sortear la valla que representaba el
art. 43 del Código Civil para el reconocimiento de la responsabilidad aquiliana
de las personas jurídicas, ya que la doctrina de la ficción sólo aceptaba que
las personas físicas podían cometer delitos o cuasidelitos, en la inteligencia
que no cabía suponer que un ser abstracto pudiera incurrir en dolo o culpa.
Este fallo contenía el error de fundar la responsabilidad en los arts. 1109 y
1113, normas enteramente inaplicables al derecho administrativo, máxime
cuando podía haber acudido al precepto contenido en el art. 1112 del Código
Civil que regla la responsabilidad del Estado por las llamadas “faltas de servi-
cio”, cual es el de que no es justo que los administrados soporten los daños
causados por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio o función
pública, dado que de lo contrario se alteraría la igualdad ante las cargas pú-
blicas.
La tesis de la responsabilidad indirecta se siguió aplicando, prácticamente
sin interrupciones, hasta 1985 respecto de aquellos actos y hechos adminis-
trativos considerados ilícitos.
2) Aplicación del artículo 1112 del Código Civil: Se trata de una norma de
derecho público, puesto que prescribe la responsabilidad de las personas
públicas estatales por el ejercicio irregular de la función pública y ella puede
invocarse como fundamento legal positivo de esta clase de responsabilidad
sin conectarla con la responsabilidad indirecta del art. 1113 de dicho Código.
En tal sentido, la responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos
es siempre una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la
falta de servicio, aun cuando no excluye la posibilidad de que se configure la
falta personal del agente público.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Desde luego que el fundamento esencial de la responsabilidad extracon-
tractual por la actuación ilegítima del Estado es siempre de derecho público y
consiste en la necesidad de restablecer el equilibrio a fin de mantener la
igualdad ante los daños causados por el Estado. Se trata de un principio de
derecho público, reconocido por el art. 16 de la C.N.: el de igualdad ante las
cargas públicas.
2) Responsabilidad por acto legislativo
a) Principio general y excepciones: Tanto la doctrina, como la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han aceptado la posibili-
dad de hacer responsable al Estado por los daños causados a los particulares
por los actos normativos (leyes o reglamentos) declarados ilegítimos por
.C
sentencia judicial firme.
En materia de responsabilidad por acto legislativo, el principio general
admitido es que si el acto legislativo se ajusta a la Constitución, aunque su
aplicación ocasione daños a los particulares, no implica responsabilidad para
DD
el Estado. Sin embargo, este principio admite excepciones en caso de ocasio-
narse un perjuicio especial. Además, tratándose de ley inconstitucional o
bien que produzca un enriquecimiento sin causa para el Estado, no caben
dudas sobre el deber de indemnizar el daño ocasionado.
La Corte Suprema ha ido señalando los casos de excepción en que se
acepta la responsabilidad por acto legislativo:
LA
1) Perjuicio especial. Cuando una ley perjudica excepcionalmente a
unos pocos, y beneficia a la colectividad por las ventajas generales que
procura, generando en el Estado la obligación de indemnizar a aquellos, a
fin de restablecer el equilibrio de las cargas públicas.
FI
2) Enriquecimiento sin causa. Existe responsabilidad del Estado si a
consecuencia de una ley se produce un enriquecimiento sin causa de la
Administración. Dos condiciones son exigidas para que el daño de lugar a
reparación: 1) que el daño sufrido por el administrado corresponda a un
enriquecimiento administrativo, y 2) que el enriquecimiento del patrimo-
nio administrativo sea sin causa.
3) Sustitución del derecho por una indemnización. La ley puede regla-
mentar válidamente un derecho, sustituyéndolo por una indemnización,
lo cual en verdad quiere decir que la lesión del derecho realizada por la
ley quedará purgada, no con la declaración de inconstitucional de ella,
sino con la reparación pecuniaria del agravio.
148
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
4) Responsabilidad por ley inconstitucional. Si se sanciona una ley in-
constitucional y con ella se ocasiona un daño, no hay duda de que éste
constituirá un daño jurídico necesariamente indemnizable. La violación de
normas de competencia o en el proceso de formación de leyes (constitu-
OM
cionalidad formal) no puede, en principio, fundar un sacrificio grave que
justifique autónomamente una pretensión indemnizatoria. En cambio, la
inconstitucionalidad material suscita agravios que merecen la reparación
indemnizatoria, porque en esos hechos las leyes de alcances generales
pueden producir perjuicios individuales, causadores de sacrificios graves.
Como ejemplo se puede tomar el caso en que una provincia o la nación
pretenda impedir el tránsito de mercaderías de una provincia a otra, en
contravención al principio constitucional contenido en el art. 11.
3) Responsabilidad por acto judicial:
a) Error judicial: Se entiende por error judicial todo acto judicial ejecutado
por el juez en el proceso que resulta objetivamente contrario con los hechos
de la causa o con el deber y la equidad, desviando la solución del resultado
justo al que naturalmente debió llegar. El ejercicio de la función jurisdiccional
por parte de los órganos del Estado puede también dar origen a la responsa-
bilidad estatal, cuando ocasionen daños a los particulares.
Son presupuestos del error judicial:
1) comunes: relación de causalidad, daño y antijuridicidad
2) no haya sido consentido por el demandado: que el acto que origina
el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto.
3) Que las consecuencias perjudiciales no hayan podido evitarse o ha-
cerse cesar mediante la utilización de los remedios procesales ordinarios.
4) No basta con la mera revocación o anulación de la resolución judi-
cial sino que se requiere acreditar cual es la falta de servicio imputada al
servicio de justicia y su relación causal con el daño.
Se trata de una responsabilidad de carácter excepcional dado que en to-
da comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el
deber o carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los
procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños
ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, en el
sacrificio que tiene que aceptar todo particular de soportar los daños que le
provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que
haga lugar a su pretensión.
 Derecho Administrativo – Unidad I
Sin embargo, esa carga de contribuir al bien común, representado por la
realización de la justicia en el seno de la comunidad, genera, en supuestos
excepcionales, el deber de la comunidad de reparar los daños ocasionados
por esa actividad cuando la misma sea ilegítima, a fin de restablecer la igual-
dad a través de la restitución.
La responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales puede darse tanto
en el proceso penal como en el proceso civil o comercial. En ambas clases de
proceso, la responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de
los órganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisión del
respectivo proceso, se obtiene la modificación de la cosa juzgada formal y
material de una sentencia definitiva. El caso típico, es el de la revisión de la
.C
condena por error judicial en un proceso criminal o correccional.
En tal sentido, la Corte Suprema ha sentado la doctrina de que para la
procedencia de la responsabilidad del Estado por error judicial es indispen-
sable que la sentencia que origina el daño sea declarada ilegítima y dejada
DD
sin efecto.
Pero también, excepcionalmente debe admitirse la responsabilidad del
Estado si se dispone una detención indebida (por un plazo que exceda el
razonable) de una persona que después resulta absuelta al dictarse la sen-
tencia definitiva, cuando la respectiva detención pueda calificarse de arbitra-
ria.
LA
Lo propio parece justo cuando a raíz de medidas cautelares trabadas en
los procesos se ocasionan daños en el patrimonio de los particulares siempre
que las medidas respectivas no se hubieran decretado bajo la responsabili-
dad de alguna de las partes del proceso, en tanto la medida adolezca de arbi-
trariedad y sea dejada sin efecto por sentencia definitiva o equiparable a
FI
definitiva.
Dado que la nota común de estos supuestos es el error judicial o la arbi-
trariedad de la medida, la restitución debe ser integral, aplicándose los crite-
rios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por actividad ilegíti-
ma.
b) Constituciones provinciales En las provincias, se han dictado numero-
sas disposiciones que reconocen la responsabilidad del Estado por los actos
jurisdiccionales, que tienen su fuente tanto en la Constitución Provincial co-
mo en los preceptos de los códigos de procedimientos penales.
c) Recurso de Revisión: Según el art. 495 del CPP “El recurso de revisión
procederá en todo tiempo y a favor del condenado contra la sentencia firme:
149
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
1) si los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren in-
conciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable;
2) cuando la sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba docu-
mental o testifical, cuya falsedad se hubiera declarado en fallo posterior irre-
OM
vocable;
3) si la sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia
de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya exis-
tencia se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable;
4) cuando después de la condena sobrevengan nuevos hechos o elementos
de prueba, que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evi-
dente que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió, o que el hecho
cometido encuadra en una norma penal más favorable;
5) si la sentencia se funda en una interpretación de la ley que sea más
gravosa que la sostenida por la Suprema Corte de Justicia al momento de la
interposición del recurso, y
6) si el consentimiento exigido por los artículos 359 y 418 no hubiese sido
prestado por el condenado”.
4) Responsabilidad por omisión
a) Caso “Torres”: La cuestión de la responsabilidad se ha planteado, a raíz
de no haberse adoptado ciertas decisiones en ejercicio de la policía adminis-
trativa de naturaleza preventiva o de fiscalización, susceptibles de evitar la
producción de un evento dañoso.
Como se trata de una responsabilidad objetiva cuyo fundamento radica
en el principio de igualdad se aplican los requisitos generales que determinan
la responsabilidad del Estado por acción, sobre la base de la noción de falta
de servicio que, acoge el precepto contenido en el artículo 1112 del C. C.
La clave para determinar la falta de servicio y, consecuentemente la pro-
cedencia de la responsabilidad estatal por un acto omisivo se encuentra en la
configuración o no de una omisión antijurídica. Esta última se perfila solo
cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido
para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares. La
configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus enti-
dades incumplan una obligación legal expresa o implícita, incumplimiento
que puede hallarse impuesto por otras fuentes jurígenas.
Además, para que se genere la obligación de responder, resulta necesario
que se trate de una obligación y no de un deber que opere en dirección ge-
nérica y difusa, es decir de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser
 Derecho Administrativo – Unidad I
compelida la administración, aún cuando para ello fuera menester cumpli-
mentar determinadas cargas procesales. El límite de la responsabilidad está
dado por las condiciones generales de exclusión de la obligación de respon-
der que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurídicos de caso
fortuito o fuerza mayor.
5) Responsabilidad por su actividad lícita
a) Noción: La causa final del Estado es el bien común. Se concibe a este
como el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible a asocia-
ciones e individuos el logro más pleno y más fácil de su propia perfección.
En un Estado de Derecho democrático y republicano la sumisión de este a
la juridicidad es una condición indispensable para la gestión justa de aquel
.C
bien. Pues bien el principio de juridicidad no sería más que una ilusión, si la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios, no operaran como garantía
de la juridicidad. El fundamento de la responsabilidad del Estado por su acti-
vidad lícita radica en las garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razo-
DD
nabilidad consagradas por la C.N.
b) Presupuestos específicos: Según surge de los fallos de la CSJN los re-
quisitos que deben concurrir son los siguientes:
1) Existencia de un daño cierto. La existencia del daño es referida a la
producción de un perjuicio patrimonial cierto y actual o futuro, aunque no
meramente hipotético. Un presupuesto fundamental del daño es que
LA
exista lesión a una situación jurídicamente protegida.
2) Relación de causalidad entre el accionar estatal y el perjuicio. Debe
existir una conexión causal entre el acto del Estado y el daño hecho al
administrado.
3) Posibilidad de imputar jurídicamente los daños al Estado. El Estado
FI
es una persona jurídica pública, la atribuibilidad de una conducta al Esta-
do se basa en la relación orgánica, esto es en la consideración de que sus
agentes son órganos de aquel y no representantes ni mandatarios. La per-
sona física que expresa la voluntad del Estado subsume su voluntad psico-
lógica en la orgánica, de modo que al actuar por y para la organización en
la cual se incrusta, permite que esta por su intermedio, actúe ella misma
de modo directo. El órgano imputa así su actuación al Estado.
4) Ausencia del deber jurídico de soportar el daño. No se debe confun-
dir la conducta que origina el daño con el daño mismo. El concepto que
debe ser aprehendido no es sino el de la obligación de soportar la conduc-
ta dañosa es decir el acto, omisión o hecho generador del perjuicio
150
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
5) Existencia de un sacrificio especial en el afectado. Este requisito im-
porta en realidad el verdadero factor de atribución gravitante en el caso,
indica que el daño para ser indemnizado debe ser sufrido por una persona
en particular o un número determinado de ellas. En definitiva el daño se
OM
deberá indemnizar si él, por sus características constituye una afectación
irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior al exigible
igualitariamente a raíz de la vida en comunidad.
c) Supuestos de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita
1) Por hechos y actos administrativos lícitos
a) la ocupación temporánea de un bien perteneciente a particulares
b) la expropiación de bienes privados por causa de utilidad pública
c) la requisición de bienes en tiempo de guerra
d) la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
cuando ella fuere procedente y siempre que se observen las garantías
constitucionales.
e) la realización de obras públicas que impliquen una disminución en
el valor de los inmuebles linderos de particulares, ya sea que provengan o
no de una obra autorizada por ley
En todos esos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con to-
tal prescindencia de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la
idea de falta de servicio, pues la responsabilidad deriva de un acto legítimo
del Estado.
2) Por leyes o reglamentos
a) leyes que consagran el monopolio estatal de actividades, lesionan-
do el derecho de los particulares que tenían a su cargo dichas actividades
y que debieron cesar en la fabricación o comercialización de los respecti-
vos bienes
b) leyes que consagran la prohibición de fabricar o comercializar de-
terminados productos en beneficio de otros intereses particulares o de un
interés general
c) reglamentos que estatuyen la prohibición de importar determina-
das mercaderías con el objeto de desnivelar la balanza de pagos y de pro-
teger a la industria nacional
d) Alcance de la reparación: Para determinar la medida de la restitución
se aplican, las reglas atinentes a la indemnización de vida por los daños pro-
vocados por los actos ilegítimos, con exclusión del lucro cesante.
 Derecho Administrativo – Unidad I
La razón de esta exclusión (que tiene su fundamento positivo en la ley na-
cional de expropiaciones) radica en la circunstancia de que la situación del
administrado no es igual en ambos casos.
En efecto, mientas en la responsabilidad por acto legítimo el particular
soporta un daño en virtud de los deberes o cargas impuesto por la justicia
legal, en la responsabilidad por acto ilegítimo, él no debe contribución o ser-
vicio alguno al Estado, ya que nadie está obligado a soportar la actividad da-
ñosa y legítima y menos aún sin indemnización. Por esa causa, el Estado le
debe al particular perjudicado por un acto ilegítimo una reparación integral
mientras que en la responsabilidad por acto legítimo la restitución no com-
prende el lucro cesante.
.C
La jurisprudencia de la CSJN no ha seguido una línea uniforme pues si bien
en algunos fallos consideró que la indemnización no comprende al lucro ce-
sante, en otros casos consagra el principio de la responsabilidad integral.
e) Jurisprudencia.
DD
1) Caso “Sánchez Granel”: Se trata de un caso en el cual la administración
extinguió unilateralmente un contrato de obra pública celebrado con la de-
mandante antes de que comenzare la ejecución de la obra.
Si bien no constituye el primer antecedente del máximo tribunal en el cual
se reconoce la procedencia del lucro cesante por actividad estatal lícita,
emergente de la extinción de un contrato, si resulta un fallo de vital impor-
LA
tancia para el estudio de la problemática que nos ocupa.
En él fueron expuestos los dos criterios opuestos en la materia. La mayo-
ría (tres ministros) sostuvo la tesis de la procedencia de aquel rubro, la mino-
ría (dos magistrados), en cambio se opuso a comprender en la indemnización
debida en el caso, al lucro cesante.
FI
a) Voto de la mayoría: Los ministros Carrió, Belluscio y Petracchi se expi-
dieron por la procedencia del lucro cesante, con arreglo a las siguientes ra-
zones:
1) el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integri-
dad
2) la responsabilidad del Estado por su actividad lícita otorga, en favor
del damnificado y en razón del mencionado principio, el derecho a una
indemnización plena. Dicho precepto general sólo acepta excepciones
fundadas en razones de fuerza mayor, estipulaciones contractuales o ex-
presas disposiciones legales.
151
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
3) No se opone a la solución propiciada el art. 18 LNPA, pues al no
aclarar cuál es el alcance de la indemnización de perjuicios, funda la con-
cesión del lucro cesante antes que su prohibición.
4) La extensión analógica de las pautas brindadas por la Ley de Expro-
OM
piaciones, que vedan la reparación del lucro cesante, es improcedente,
dado que esta supone una restricción constitucional del derecho de pro-
piedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del
bien sujeto a desapropio.
5) No existían, en el caso, razones de fuerza mayor como excusa para
oponerse al pago de indemnizaciones.
6) El lucro cesante debe ser establecido con prudencia, atendiendo a
factores tales como la situación económica por la que atravesaba el país
al momento de la rescisión, por lo que no considera inadecuado recurrir,
por analogía a la norma del art. 1638 C.C., cuya última parte faculta a los
jueces a establecer esa utilidad apreciándola con equidad.
b) Voto minoritario: Los ministros Caballero y Fayt estimaron inadmisible
el otorgamiento del lucro cesante, en razón de estos fundamentos:
1) la responsabilidad del Estado por los efectos dañosos de su accio-
nar administrativo se rige por principios propios del derecho público, que
difieren de los establecidos en la órbita civil
2) ese accionar puede ser legítimo o ilegítimo. El alcance de la respon-
sabilidad indemnizatoria dependerá de que se trate de uno u otro supues-
to.
3) Si el actuar estatal es irregular o irrazonable es doctrina de esta cor-
te que no hay norma que autorice a eximir al Estado de la justa e integral
reparación de los perjuicios que causaren
4) Si el accionar estatal es legítimo, aparece como contradictorio con
una interpretación sistemática de la actividad administrativa, atribuirle la
responsabilidad por lucro cesante, que es propia de la responsabilidad ex-
tracontractual
5) La resolución del contrato de obra pública se enmarca en un su-
puesto de ejercicio de la potestad que surge del art. 18 de la LNPA: la ad-
ministración ha considerado, en cumplimiento de su fin público, que ra-
zones de mérito, oportunidad o conveniencia, aconsejaban dejar sin efec-
to la obra.
6) No existen normas que prevean cual debe ser la extensión del de-
ber resarcitorio en el supuesto de actividad legítima del Estado por lo que
 Derecho Administrativo – Unidad I
procede la aplicación de lo establecido en instituciones análogas. Tal dis-
posición análoga surge de la ley 13064 de Obras Públicas la cual para hi-
pótesis de modificaciones contractuales introducidas por la administra-
ción, autoriza al contratista a rescindir unilateralmente, sin derecho a per-
cibir suma alguna en carácter de beneficio que hubiera podido obtener
sobre las obras no ejecutadas.
En síntesis prevaleció por mayoría el criterio de la procedencia de la repa-
ración del lucro cesante en un supuesto de responsabilidad contractual por
actividad lícita.
2) Caso “Motor Once”: En este fallo, la Corte Suprema adhirió al dictamen
de la procuradora fiscal, con excepción del ministro Petracchi quien emitió su
.C
propio voto.Motor Once, propietaria de una estación de servicio y edificio
construidos y funcionando con autorización municipal, planteó la nulidad de
una ordenanza que, al modificar las disposiciones sobre seguridad en materia
de incendios, prohibió destinar a vivienda las construcciones que se encon-
DD
traren en la planta alta de estaciones de expendio de combustibles. Con sus-
tento en esa ordenanza, la comuna había dispuesto el cese de la venta de
nafta en la estación de propiedad del demandante.
Los argumentos de la procuradora fiscal pueden resumirse de la siguiente
manera:
a) El accionar del municipio configuró un acto imperativo, que se pro-
el poder de policía de seguridad. LA
duce en el ámbito de una relación de supremacía general, justificado por
b) El alcance de la indemnización no estaba normativamente previsto.
c) Ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este
tipo de responsabilidad estatal, debía recurrirse a los principios de nor-
FI
mas análogas.
d) Esta búsqueda analógica, no podía desembocar en la aplicación de
normas de derecho privado, pues ante el Estado actuando conforme a de-
recho fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución debía de-
ducirse de los principios de derecho público.
e) La norma de derecho público que fija pautas indemnizatorias y
guarda mayor analogía con la revocación por oportunidad es la Ley de Ex-
propiaciones. Esa analogía se sustenta en que: tanto la expropiación como
el régimen de la responsabilidad estatal por actividad legítima constituyen
intromisiones legales autorizadas. Tienden a proteger la misma garantía
152
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
constitucional de la propiedad; persiguen una finalidad típica de interés
público.
f) En el caso, ni siquiera se produjo el pasaje de valores del expropia-
do al expropiante, sino sólo la imposición de un sacrificio especial, que
OM
debe ser compensado mediante una indemnización que generalice el sa-
crificio, sin que la reparación pueda exceder de aquella que corresponde
al desapoderamiento de un bien expropiado.
g) Como el art. 10 de la ley 21.499, limita la indemnización al daño
emergente, con expresa exclusión del lucro cesante, el resarcimiento re-
sultaba improcedente.
Por su parte el ministro Petracchi deniega el rubro. Consideró que, en el
caso no fue probada la existencia de la imposibilidad de explotar económi-
camente el bien y, por tanto, la privación al acreedor de ventajas económicas
esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas.
6) Responsabilidad directa e indirecta: La responsabilidad directa es la
que corresponde a una persona por un hecho o acto propio. En cambio, es
indirecta la que corresponde a un sujeto de derecho por el daño causado por
un dependiente o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado.
a) Teorías: Los criterios existentes para determinar cuándo el Estado será
responsable directamente y cuándo lo será indirectamente son muy variados,
siendo por ejemplo:
1) Distinción según actúen “funcionarios o empleados”: Es asumida por
autores que aceptan la diferenciación entre funcionarios que representarían
la voluntad del Estado, por tener atribuido poder decisorio, y los empleados
que por limitarse a ejecutar las decisiones adoptadas por los primeros serían
dependientes que realizan operaciones materiales.
El rechazo de la distinción entre funcionario y empleado elimina la posibi-
lidad de fundar en ella la distinción entre responsabilidad directa e indirecta
de la Administración, por entenderse que dicha responsabilidad será siempre
directa por ser órganos propios del Estado los que actúan en su nombre.
2) Distinción según se trate de “actos o hechos de la Administración”:
Sería directa cuando su causa es un acto lo cual importa una declaración de
voluntad, de conocimiento o de juicio, en tanto que sería indirecta cuando
obedece a un hecho de la Administración, es decir, una mera actuación o
comportamiento material. Ambos comprometen la responsabilidad directa
del Estado.
 Derecho Administrativo – Unidad I
3) Distinción según se trate de actividad “legítima” o “ilegítima”: Si son
reconocibles como propios de la función o actividad normalmente desarro-
llada por el órgano para cumplir con los fines encomendados al ente, a este
último se les imputan. No interesa la legitimidad o no de la actividad, sino
que haya sido realizada dentro del ejercicio aparente de la función enco-
mendada al agente del Estado.
4) Distinción según actúe un “órgano” o un “ente dependiente” del Es-
tado: Es la postura defendida por algunos autores como Gordillo y Dormí,
para los cuales la actuación de los órganos es propia del Estado cuando ac-
túan como tales, en ejercicio de las funciones que les han sido encomenda-
das o con ocasión de ellas. En este caso, la responsabilidad es directa, pues el
.C
Estado actúa por medio de sus órganos. Pero distinto es el caso de la activi-
dad desarrollada por entes administrativos con personalidad propia (entes
autárquicos, empresas del Estado, etc.) ya que en estos supuestos compro-
meten la responsabilidad indirecta del Estado.
DD
b) Responsabilidad del Estado central por las obligaciones de sus entes
descentralizados: Marienhoff y Cassagne sostienen que la responsabilidad
del Estado por la actividad de sus órganos es siempre directa, omitiendo la
consideración de una responsabilidad indirecta del Estado por la actividad
propia de sus entes descentralizados.
Exige que los entes dotados de recursos y patrimonio propio hagan frente
LA
a las obligaciones nacidas de su actividad, giro, y objeto social, respondiendo
el Estado central sólo en forma subsidiaria, cuando el patrimonio de aquellos
se halla en un estado de impotencia frente a las obligaciones que pesan so-
bre él.
El art. 21 de la ley 24.624 dice al respecto que: “Las sentencias judiciales
FI
no alcanzadas por la Ley N° 23.982, en razón de la fecha de la causa o título
de la obligación o por cualquier otra circunstancia, que se dicten contra las
Sociedades del Estado, Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayo-
ritaria, Sociedades de Economía Mixta, Empresas del Estado y todo otro ente
u organización empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus entes
de cualquier naturaleza tengan participación total o parcial, en ningún caso
podrán ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del
Estado se limita a su aporte o participación en el capital de dichas organiza-
ciones empresariales”.
D) La responsabilidad del Estado en el derecho internacional y en el de-
recho público provincial
153
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
1) La Responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional: Se ha en-
tendido que la responsabilidad internacional del Estado se produce en ciertos
casos particulares en que se causan perjuicios a los derechos de otro Estado
o a los súbditos de éste, como consecuencia de actos u omisiones imputables
OM
a los órganos o funcionarios del Estado propio o por hechos de sus habitan-
tes, estando regida dicha responsabilidad por el derecho internacional públi-
co.
Aun cuando como consecuencia del abandono de la concepción absoluta
de la soberanía del Estado se ha reconocido la responsabilidad de éste en el
plano internacional, ella no tiene todavía una regulación orgánica y es some-
tida predominantemente a acuerdos bilaterales.
Cabe agregar que la noción de responsabilidad en el derecho internacio-
nal es relativamente nueva, por lo cual no está debidamente metodizada. La
expresión “responsabilidad internacional del Estado” aparece en las últimas
décadas del siglo XIX y no fue cuestión de mera terminología, sino que im-
portó un acontecimiento que señaló la aparición de una noción jurídica.
Pero en definitiva, es a los respectivos principios vigentes en el derecho
internacional a los que se ha de recurrir para solucionar lo relacionado con la
responsabilidad del Estado en ese ámbito y con los medios para hacer efecti-
va tal responsabilidad.
2) La responsabilidad del Estado en el derecho público provincial: En el
ámbito del derecho público provincial observamos que, en general, las cons-
tituciones prevén en forma indubitable la responsabilidad de los Estados
locales por hechos que deriven en perjuicio de los administrados, aunque no
siempre con la amplitud debida y que la doctrina aconseja.
De esta forma, encontramos un variado espectro partiendo de los textos
constitucionales que sólo contienen un reconocimiento expreso de la perso-
nalidad jurídica de la provincia, hasta aquellos que consagran claramente la
responsabilidad no solamente del Estado provincial sino también de los fun-
cionarios públicos.
De los diferentes textos constitucionales provinciales se distinguen:
a) Aquellas constituciones que contienen el reconocimiento expreso de
que la provincia es una persona jurídica, como serían los supuestos de la
Constitución de Formosa, San Juan, Catamarca, Mendoza y Córdoba.
b) Otros textos contienen la regulación de la demandabilidad de la Pro-
vincia aunque no se haga referencia expresa a la personalidad. En estos casos,
la responsabilidad estatal se funda enque la demandabilidad es consecuencia
 Derecho Administrativo – Unidad I

de la personalidad jurídica; ya que uno de los caracteres jurídicos de las per-

sonas públicas es el de la responsabilidad y consecuentemente el de la de-
mandabilidad.
Así nos encontramos en la Constitución de Mendoza que el art. 4 expresa:

OM
“… podrá ser demandada ante la justicia ordinaria, sin necesidad de autoriza-
ción previa del Poder Legislativa y sin que el juicio deba gozar de privilegio
alguno”.
c) Por último, otras constituciones contienen un reconocimiento liso y
llano de la responsabilidad de la Provincia por sí y de sus funcionarios, como
son la Constitución de Salta, Chaco, Formosa, Río Negro, etc.
d) A su vez, es posible destacar algunos principios contenidos en las cons-

.C
tituciones, como las que consagran que todos los funcionarios son solidaria-
mente responsables con el Estado provincial, por los daños que resulten por
mal desempeño de sus funciones. También están las que, no obstante la
responsabilidad personal del agente, la Provincia responde subsidiariamente

DD
por el daño civil ocasionado por sus empleados; y aquellas que consagra la
solidaridad cuando sean varios los responsables.
Otras establecen la responsabilidad por falta o por delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones. También encontramos la responsabilidad del Es-
tado por el daño civil ocasionado por sus agentes, sin perjuicio de la acción
de reintegro.

LA
Se consagran así, en el orden provincial, la responsabilidad de la provincia
y de los funcionarios, indisolublemente unidas, donde los términos funciona-
rios, empleados y agentes se los usa como denominaciones sinónimas, a los
efectos de la determinación de la responsabilidad en el campo del derecho
público.
FI
e) En lo que se refiere a los tipos de responsabilidad del Estado, en espe-
cial la originada en errores judiciales, encontramos algunas constituciones
que la reconocen expresamente. A su vez, los códigos procesales penales
provinciales establecen la obligación de indemnizar en caso de error judicial.


154
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I

OM
.C
DD
LA
FI


155
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
 Derecho Administrativo – Unidad I

OM
.C
DD
LA
FI


156
Este archivo fue descargado de https://filadd.com