11/09/2018

Tema 1

Concepto de derecho civil

Es la rama que regula las relaciones personales y lo relativo a su vida patrimonial. Su contenido lo constituye la
regulación de la persona en dos vertientes:

- Relaciones personales: Matrimonio, familia

- Ámbito patrimonial: (principio de libertad civil. Art. 1255 CC)

Derecho Civil Constitucional

Se habla de derecho constitucional en cuanto a la adecuación del código civil en base a la constitución española de
1978. Por ello se habla del Derecho Civil constitucional como base o punto de partida del Derecho Civil en cuanto
constituye la norma suprema del ordenamiento jurídico.

El derecho civil como derecho privado general

El derecho civil se diferencia en dos tipos de derecho, el derecho privado y el derecho privado general.

- El Derecho Civil es Derecho privado en cuanto regula fundamentalmente las relaciones entre particulares.

- El Derecho Civil es Derecho Privado General porque de su tronco común se separaron otras materias para
las que el Derecho civil común no contenía respuestas adecuadas y que se encontraban encuadradas
históricamente bajo la disciplina común del Derecho Civil:

-Derecho Mercantil: derecho propio de las relaciones entre comerciantes

-Derecho del trabajo: derecho propio de las relaciones entre trabajadores asalariados y sus patronos.

En Resumen, Derecho de todos, aplicable a todos (Derecho privado general) frente a la especialidad del Derecho
laboral o mercantil.

El Derecho Civil como Derecho Común

En este ámbito hablamos de dos relaciones de especialidad demostrativas de que el derecho común es supletorio del
derecho especial:

- Relación de especialidad entre Derecho privado general (como derecho común) y derecho privado especial:

Art. 4.3 del Código Civil: se aplica primero el Código de Comercio o el Estatuto de los Trabajadores
(Derecho especial) y con carácter supletorio el Código Civil (derecho común).

- Relación de especialidad entre Derecho civil de aplicación estatal (como derecho común) y derecho civil de
aplicación territorial (derecho foral, especial, o autonómico):

Arts. 149.3 CE y 13.2 CC: se aplica primero los derechos civiles forales o especiales y con carácter
supletorio el Código Civil.

Materias del Derecho Civil. Instituciones básicas

Se ha configurado el Derecho Civil como Derecho de la Persona en una doble vertiente: Familia y Patrimonio. Ello
conlleva que se distingan las siguientes materias constitutivas de Derecho Civil:

 1.Persona (Libro I CC: capacidad, instituciones tuitivas, ausencia, declaración de fallecimiento…)

 2.Derecho de Familia (matrimonio, regímenes económico-matrimoniales, separación, divorcio, filiación…)

 3.Derecho Civil Patrimonial o Derechos de Crédito (Personales) u Obligación y Contratos en particular.

 4.Sucesiones.

 5. Derechos Reales e Inmobiliario Registral.

17/09/2018

Tema 2

I. LA CODIFICACIÓN CIVIL
En la misma pueden distinguirse varias etapas:

1. Inicio: Constitución de Cádiz de 1812

El inicio del movimiento codificador aspira a codificar a la nación unida a través de la elaboración de un código
único que regirá en toda la nación.

A tal finalidad respondía la regulación del artículo 258 de la Constitución de Cádiz de 1812 que preveía la
elaboración de un Código Civil “para toda la monarquía.”

Así es como se inician en España los trabajos orientados a la redacción de un Código Civil que se materializarían en
la elaboración de ciertos proyectos que no llegaron a convertirse en ley:

2. Proyectos

a) Proyecto de 1821
b) Proyecto de 1838
c) Proyecto de 1851 (el mas relevante, toma como punto de partida al derecho castellano no teniendo en
cuenta a los derechos civiles propios). Se elabora con influencia del francés de 1804, su relevancia reside en
dos motivos:
- Incide directamente, en virtud de mandato legal, en la redacción del Código
Civil vigente
- Influye asimismo en los Códigos Civiles de otros países (como el portugués
de 1867 o el argentino de 1869).

Ante el fracaso de los Proyectos se optó por la promulgación de leyes especiales que regularan determinados aspectos
del derecho civil:

3. Leyes especiales

a) Ley Hipotecaria (1861)

b) Ley de Registro Civil (1870)
4. Promulgación del Código Civil

En 1880 se retoma la labor de codificación civil y tras el fracaso uniformizador de los proyectos de Código Civil, se
opta por mantener la vigencia, en los respectivos territorios, de los derechos civiles forales (artículo 5º de la Ley de
Bases de 1888).

El proceso seguido hasta la promulgación del Código Civil, esquemáticamente, es el siguiente:

a) Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 presentada por el ministro de Justicia Manuel Alonso Martínez (las
Cortes aprobaron una ley que recogió las condiciones y bases -27 en total- a las cuales tendría que
acomodarse el Código Civil. El gobierno quedó autorizado a publicar un Código Civil que recogiera esas
bases. Su redacción se llevó a cabo por la sección de Derecho civil de la Comisión de Códigos.).

Con anterioridad a esta ley de bases hubo 2 proyectos de leyes de bases (en 1882 y 1885: el primero no se
aprobó y el segundo se aprobó, pero no llegó a ser ley).
 b) Real Decreto legislativo de 6 de octubre de 1888 por el que se ordena por el gobierno la publicación del
Código Civil. Una vez publicado el Código Civil, se dio cuenta a las Cortes con la finalidad de controlar la
adecuación o ajuste entre el citado cuerpo legal y las Bases conforme a las cuales debía haberse redactado.

c) Ley de 26 de mayo de 1889 por la que las Cortes resolvieron que el Gobierno hiciera una nueva edición del
Código Civil con las enmiendas y adiciones que, teniendo en cuenta la discusión parlamentaria, fuera
necesario introducir a juicio de la sección de lo civil de la Comisión general de Codificación.

d) Real Decreto legislativo de 24 de julio de 1889 por el que se dispuso la publicación de la edición reformada
y definitiva del Código Civil, que es el código vigente.

II. EL ORDENAMIENTO CIVIL ESPAÑOL: LA PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS CIVILES

1. El sistema de Apéndices

Antes de promulgarse el Código Civil, en el territorio español convivían diversos Reinos consecuencia de la
Reconquista, con legislación propia y poder legislativo independiente.

Este poder legislativo independiente quedó abolido con los Decretos de Nueva Planta. Así, antes del Código Civil, la
situación era de diversidad legislativa en el territorio español sin que existiera poder legislativo de producción
independiente.

En este estado de cosas, de acuerdo con la ley de Bases, del Código Civil, de 1888 (artículos 5 y 6), las provincias y
territorios en que subsistía Derecho foral en el momento de entrada en vigor del mismo, lo conservarán “por ahora”
en toda su integridad, incorporándose a través de Apéndices del Código Civil en los que se contendrán las
instituciones forales que conviniera conservar.

De los proyectados Apéndices, únicamente llegó a convertirse en ley el correspondiente al Derecho civil de Aragón,
de 1926.

La Constitución de la República de 1931, al otorgar Estatutos de Autonomía que dotaron de órganos legislativos a
cada una de las regiones, supuso la posibilidad de elaborar y promulgar leyes propias en materia civil que fueron
dejadas sin efecto después de la guerra civil.

2. Las Compilaciones

Terminada la guerra civil, la desaparición de las Autonomías vuelve a plantear la cuestión relativa a los Derechos
forales.

En octubre de 1946 se celebró en Zaragoza un Congreso nacional de Derecho Civil en el que se concluyó que era
aconsejable la elaboración de un Código que recogiera las instituciones de Derecho común y las peculiaridades de
Derecho foral.

Como paso previo a este Código único (que no consiguió ver la luz) era preciso compilar los derechos forales de cada
territorio que los tuviera.

Por tanto, la idea esencial era compilar el Derecho foral para poder elaborar un Código Civil general y unitario.
Consecuencia de ello serán las Compilaciones de Derecho Civil de Vizcaya y Álava, Cataluña, Baleares, Galicia,
Aragón y Navarra.

Las Compilaciones eran leyes independientes del Código Civil, pero de carácter estatal en tanto no existía autonomía
legislativa de cada una de las regiones. De modo que se aprobaron por las Cortes Generales, salvo el caso de Navarra.

3. Las leyes civiles autonómicas

3.1. Las normas constitucionales relativas al Derecho Foral

A raíz de la Constitución de 1978, se reconocen y atribuyen competencias, por la Constitución, para legislar en
materia civil a aquellas Comunidades Autónomas en donde existía Derecho civil especial o foral (art. 149.1.8 CE).

En dicho precepto se establece la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil «sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales y
especiales, allí donde existan».

Al amparo de este precepto y de la cláusula residual del artículo 149.3 CE la asunción de las competencias por cada
Comunidad Autónoma se deja a cada Estatuto de Autonomía, que deberá respetar los límites que se derivan de la
Constitución; esto es, las competencias exclusivas del Estado: “las materias no atribuidas expresamente al Estado
por la Constitución, podrán corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos Estatutos” (en
consonancia con el artículo 147.2.d) CE).

De este modo, esos derechos civiles territoriales contenidos en las Compilaciones quedan integrados en los Derechos
autonómicos (se incorpora al ordenamiento civil propio la Compilación respectiva y deja de ser una ley estatal para
convertirse en una ley autonómica) y son modificados por los respectivos Parlamentos autónomicos. La mayor parte
de ellos ha sido objeto de modificaciones importantes después de la Constitución de 1978.

3.2. Interpretación del artículo 149.1.8 CE

Respecto de la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho civil, la explicación e

interpretación de la palabra “desarrollo” y de la expresión “derechos civiles forales o especiales” del artículo 149.1.8
de la Constitución ha originado distintas posiciones doctrinales que restringen o amplían, según el caso, la referida
competencia.

En resumen, son las siguientes:

 TESIS FORALISTA: tesis de mínimos posteriormente ampliada por la doctrina del Tribunal
Constitucional.
 La tesis de mínimos sostiene que los derechos civiles forales o especiales se identifican con las
Compilaciones y, por tanto, su desarrollo se circunscribe a las instituciones que son objeto de algún tipo de
regulación en los mencionados cuerpos legales.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional amplía dicha postura al sostener que la expresión derechos
civiles forales o especiales que se utiliza en el artículo 149.1.8 CE debe entenderse no sólo como referido a
los derechos compilados, sino también a las normas civiles de ámbito regional o local y de formación
consuetudinaria (STC 121/1992, de 28 de septiembre).

 TESIS AUTONOMISTA: tesis de máximos. Las Comunidades Autónomas pueden recabar en sus
Estatutos una plena atribución de competencia sobre la legislación civil general a excepción de las materias
reservadas en exclusiva al Estado por el art. 149.1.8, y todo ello con absoluta independencia de la
preexistencia o no de un derecho civil propio del territorio en cuestión. Abogan por una reforma
constitucional del precepto. Esta tesis es rechazada expresamente por una sentencia del Tribunal
Constitucional (STC 88/1993, de 12 de marzo).

 TESIS INTERMEDIA: considera que el límite de la competencia se encuentra en los principios

contenidos en las Compilaciones. De este modo, cabe que las Comunidades autónomas dotadas de derecho

civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación, aunque no

estuvieran comprendidas en la misma, pero con el límite de la fuerza expansiva de esos principios

informadores del Derecho Foral. Dicha doctrina se encuentra consagrada en dos sentencias del Tribunal

Constitucional (SSTC 156/1993, de 6 de mayo y 88/1993, de 12 de marzo).

Asimismo, la doctrina contenida en esas dos sentencias sobre las “materias conexas” es seguida

recientemente por el TC en su sentencia de 28 de junio de 2010 (Consideración general nº 68 c).

A título de ejemplo, el Estatuto de Autonomía del País Vasco de 1979 asume la competencia prevista
constitucionalmente en materia de Derecho Civil en su artículo 10.5. y lo hace del siguiente modo: « la comunidad
autónoma del País Vasco tiene competencia exclusiva en las siguientes materias: conservación, modificación y
desarrollo del Derecho Civil Foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los territorios históricos que
integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia».

Fruto de dicha previsión estatutaria son las leyes 3/1992, de 1 de julio, del derecho civil foral del País Vasco (su libro
I contiene el Fuero Civil de Bizkaia, y su libro II el Fuero Civil de Álava); y la ley 3/1999, de 26 de noviembre
relativa al Fuero Civil de Guipúzcoa.

3.3. La pluralidad de ordenamientos civiles (derecho estatal y autonómicos). Principio de competencia y

relación de supletoriedad.

3.3.1 Principio de competencia

La relación de cada ordenamiento autonómico con el estatal la explicaría el principio de competencia. De acuerdo con
él, todas las materias o cuestiones que puede regular el derecho (entre ellas el ámbito del derecho civil) aparecen
repartidas o distribuidas entre el Estado y la Comunidad Autónoma.

En el artículo 149.1.8 CE se establece el siguiente reparto de competencias:

1. El Estado tiene competencia en legislación civil. En todo caso (competencias exclusivas) sobre las reglas relativas
a:

-La aplicación y eficacia de las normas jurídicas.

-Las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio.

-La ordenación de los Registros e Instrumentos públicos.

-Las bases de las obligaciones contractuales.

-Las normas para resolver los conflictos de leyes.

2. Es competencia de las Comunidades Autónomas la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles
forales o especiales.

3. En la determinación de las fuentes del Derecho, el Estado, que tiene competencia exclusiva, deberá respetar las
normas del Derecho foral o especial.

En resumen, en la Constitución pueden distinguirse tres tipos de competencias determinadas:

1. Las competencias exclusivas del Estado: en ellas queda excluido cualquier legislador autonómico. Son las del
149.1.8

2. Competencias concurrentes: son las que conllevan la intervención de varios órganos legislativos sobre la misma
materia que, sin embargo no se interfieren.

Así sucede en materia civil: el Estado tiene competencia sobre ésta en su ámbito, y las Comunidades Autónomas lo
tienen en el suyo (conservación, modificación y desarrollo).

La ley de la Comunidad Autónoma se referirá al derecho foral y tendrá aplicación, por regla general (reglas de
vecindad civil), en su territorio, y la ley estatal regirá en el resto del territorio nacional.

Ej. Normativa de Familia de Cataluña y normativa del Código Civil relativa a Familia.

3.Competencias compartidas: una misma materia es objeto de regulaciones que provienen del Estado y de las
Comunidades Autónomas.
Por ejemplo, el Estado fija la legislación básica de las obligaciones contractuales y el desarrollo de las mismas se
lleva a cabo por las Comunidades Autónomas. (parte es regulación estatal y parte es regulación autonómica sobre la
misma materia -competencia compartida)

3.3.2 Relación de supletoriedad

En lo no regulado por la normativa autonómica; esto es, ante un vacío legal en esa legislación foral, será de
aplicación el Derecho estatal en virtud de la cláusula general de supletoriedad del 149.3 in fine: «El derecho estatal
será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas».

III. EL CODIGO CIVIL ESPAÑOL

1.Estructura

El Código civil comprende 1976 artículos y se ordena y distribuye siguiendo en buena parte el modelo del Código
Civil francés; es decir: en libros, títulos, capítulos, en ocasiones secciones, y artículos:

 Libros (4):
1. Personas (arts. 17 a 332)
2. Los bienes, la propiedad y sus modificaciones (arts. 333 a 608)
3. Los diferentes modos de adquirir la propiedad (arts. 609 a 1087)
4. Las obligaciones y contratos (arts. 1088 a 1975)

 Títulos
 Capítulos
 Secciones
 Artículos (1976)

El artículo 1976 contiene una disposición final derogatoria que afecta al Derecho civil anterior al Código Civil en
las materias objeto de regulación del mismo (el llamado Derecho Civil de Castilla a que se refiere la base 27 de la ley
de Bases de 11 mayo de 1888).

Esto es, simplifica, armoniza y unifica bajo un Código las disposiciones del antiguo derecho territorial castellano
(Leyes de Toro, Novísima Recopilación…)

Al libro primero le precede un Título preliminar, con el que comienza el Código Civil, referente a las normas
jurídicas, su aplicación y eficacia (artículo 5 parr. 2 Ley de Bases).

Por último, el articulado del Código Civil va seguido de trece disposiciones transitorias y tres adicionales (relativas a
un inaplicado sistema de revisión periódica decenal) que cierran el citado cuerpo legal.
2.Contenido

Como acaba de anticiparse, el Código Civil trata las diferentes partes de lo que es objeto de estudio en la disciplina
“Derecho Civil”: personas, obligaciones y contratos, derechos reales, familia y sucesiones.

Sin embargo, no puede identificarse Derecho Civil con Código Civil.

Ello es así porque existen leyes que, al margen del Código (leyes extracodiciales), regulan materias que forman parte
del Derecho Civil. Por ejemplo, la Ley Hipotecaria, la Ley del Registro Civil, la Ley de Propiedad Horizontal, la ley
de Propiedad Intelectual o la Ley de arrendamientos urbanos.

Asimismo, no deben olvidarse los derechos civiles autonómicos.

3.Reformas del Código Civil

Han sido muchas y aparecen en todas las ediciones del Código Civil (confrontar).

De entre ellas, las más relevantes son:

-La Ley de 24 de abril de 1958. Afectó a más de cien artículos de los Derechos de Persona, Familia y Sucesiones.

-La ley de 13 de mayo de 1981 que modifica profundamente el régimen económico matrimonial.

-La Ley de 7 de julio de 1981 que modifica la regulación del matrimonio civil e introduce el divorcio y regula de
nuevo la nulidad y la separación.

-La ley de 24 de octubre de 1983 reformó la incapacitación y la tutela.

-La ley de 11 de noviembre de 1987 que modificó la regulación de la adopción.

-La ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

-La ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la ley de enjuiciamiento civil en materia de
separación y divorcio.

-La ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional.

-La ley 20/2011, de 21 de julio, relativa al Registro Civil.

24/09/18

Tema 3

1. CONCEPTO Y CLASES DE FUENTES

Para ir al concepto es necesario acudir a lo previsto en el Art. 1 párrafo 1º del Cc que establece que las fuentes del
ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre, y los principios generales del derecho. A ello cabe añadir lo
preceptuado en el apartado 7º de este art. 1, que establece que los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Vistos estos
preceptos, habrá que determinar qué se entiende por fuente en un sentido jurídico.

Aquí el legislador atiende a la palabra fuente como metáfora del mundo natural. Esto trasladado al ámbito jurídico o
al concepto de fuente como fuente del derecho o del ordenamiento jurídico, significa que es el modo o la forma de
producirse el conocimiento de los criterios del derecho. Esto es, los modos de producción del derecho.
Esta fuente del ordenamiento jurídico puede clasificarse en función de distintos criterios: se habla de fuente material
y de fuente formal.

Fuente material: es la que atiende al órgano o grupo al que se otorga la facultad normativa. Esto quiere
decir que la norma sale de un órgano facultado para ello, o bien sale de un grupo al que también se otorga
esa facultad de crear norma. Cuando hablamos de órgano facultado para ello, pensamos en las Cortes
Generales en el ámbito estatal, y en el ámbito autonómico los Parlamentos autonómicos. Cuando
hablamos de grupo del que sale esa norma, hablamos, en el caso de la costumbre o los principios generales
del derecho, de comunidad social o determinados grupos. Por tanto, como fuente material están Las Cortes
para la ley, y los grupos para las costumbres.

Fuente formal: es la manera o forma que reviste o en la que se expresa esa norma. Así, se suele hablar de
fuentes escritas (ley) y fuentes no escritas (costumbre).

También se habla de otros conceptos de fuente: de un lado se habla de fuentes positivas y no positivas, y de otro de
fuentes absolutas y relativas.

Positivas y No positivas: se distinguen en función de su modo de creación. Positivas son todas aquellas que
ya se encuentran formuladas previamente con valor de regulación. No positivas son las que precisan que se
les atribuya un especial valor normativo para que puedan actuar como fuentes. Al primer grupo pertenece la
ley, porque a la ley se le otorga ya ese valor de fuente, ya está positivada. Al segundo tipo pertenece la
costumbre y los principios generales del derecho porque estas fuentes no positivas tienen atribuido el valor
de norma, no de su previa formulación, sino de que están reconocidas en el ordenamiento jurídico con ese
valor.

Absolutas y relativas: las absolutas son aquellas cuya existencia se impone a todos en virtud de su
publicación (Art. 2.1. Cc). “Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, si no se
dispone otra cosa”. Nadie puede alegar su desconocimiento. Las relativas son las costumbres y los
principios generales del derecho, no tienen publicidad, y para el caso de la costumbre, ésta deberá ser
probada, es decir, precisan que se constate su existencia real. En el caso de los principios generales tienen
que formularse los mismos.

El art. 1 del Cc se refiere a las fuentes del ordenamiento jurídico español y habla de ley, costumbre y principios
generales. El legislador sigue en el sistema de aplicación de estas fuentes lo que se conoce como criterio de
defectividad (en defecto de…). Este criterio se deriva del art. 1.3., que dice que la costumbre solo regirá en defecto
de ley aplicable, y del 1.4., que dice que los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley y
costumbre. Por tanto, estas dos son fuentes secundarias que se aplican con carácter subsidiario del anterior. Ello
supone la primacía de la ley en el sistema de fuentes del Ordenamiento jurídico español.

El precepto se nos presenta como aplicable a todo el ordenamiento jurídico español ya que esta norma está contenida
en el título preliminar del Cc. Matizaciones:

a) Este precepto tiene su origen en una reforma que afectó al título preliminar en 1974. Es una norma
preconstitucional. Ello obliga a hacer una interpretación correctora de lo que contenía, porque la CE es
la ley de leyes y se coloca en el primer lugar del sistema de fuentes (art. 9.1 CE). Además, la CE
determina qué órganos tienen potestad legislativa, y qué procedimientos tienen que seguir los órganos
para formular o dictar normas (normas en el sentido de leyes).

b) El propio sistema de fuentes de cada ordenamiento civil español viene delimitado en la propia
Constitución (Art. 149.1 8º) “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
legislación civil: sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los
derechos civiles, forales, allí donde existan. En todo caso, tiene competencia exclusiva en la
determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho
especial o foral”.
 Si interpretamos este artículo, los distintos derechos forales pueden establecer las fuentes del derecho.
Pueden existir formulaciones de fuentes del derecho civil, distintas de las contempladas en el Art. 1.1.
del Cc.

Ej.: la Compilación 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho
Civil Navarro, (aunque reformada en 1987, sigue vigente en este punto)

En Navarra, la prelación de fuentes, según la Ley 2 de la citada Compilación es la siguiente:

1) La costumbre.

2) Las leyes de la presente Compilación.

3) Los principios generales del Derecho navarro.

4) El Derecho supletorio.

c) Con referencia a la costumbre y a los principios generales del derecho, hay que matizar que estos dos
tipos de fuentes no son fuentes del derecho en el ámbito del derecho público, sólo en el privado. Por
ello, sólo la ley es fuente de todo el derecho. Por eso hay quien prefiere hablar del art. 1 como fuentes
del derecho privado, y no de todo el ordenamiento.

2. LA LEY:

Es la fuente básica que sustenta a las demás. En su función de fuente puede describirse como toda aquella norma
jurídica escrita, elaborada y dictada por los órganos competentes (ley en sentido amplio).

Abarca así tanto las emanadas del poder legislativo (Cortes Generales-art. 66 CE), lo que se conoce como leyes
estricto sensu (Ley Orgánica, Ley ordinaria y Ley de Bases), como las emanadas del poder ejecutivo (decreto
legislativo y decreto ley), y las que dimanan del ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno y la
Administración (reglamentos, art. 97 CE).

Ciertamente, el Gobierno tiene potestad para dictar normas con rango de ley. Para ello ha tenido que obtener una
delegación de las Cortes. Esa delegación legislativa puede realizarse de dos maneras: mediante una ley de bases o una
ley ordinaria (art. 82.2 CE).

 Ley de bases: para la formación de textos articulados

 Ley ordinaria: para la formación de textos refundidos

Esas normas dictadas por el Gobierno previa delegación legislativa de las Cortes reciben el nombre de Decretos
legislativos (art. 85 CE).
Asimismo, el gobierno tiene potestad para dictar normas con rango de ley en caso de extraordinaria y urgente
necesidad: Decretos leyes (art. 86 CE).

En general, son precisos dos requisitos para que la ley pueda ser calificada como tal:

Legalidad: es necesario que en cada caso se haya creado y elaborado siguiendo las reglas y el
procedimiento marcados, y que lo haya sido por el órgano u órganos a los que se haya atribuido la
competencia. Habrá que acudir a la Constitución para ver si se ha respetado o no este principio

Publicidad: la ley debe hacerse pública a fin de que pueda ser conocida y alcance plena eficacia.
La CE garantiza la publicidad de las normas y ésta se lleva a cabo a través de su publicación en el
BOE, y en el caso de que sea una ley foral, en el BO de la CCAA que se trate (art. 2.1 Cc)

La CE garantiza el principio de legalidad o sometimiento a la ley donde la primera es la Constitución y también

garantiza lo que se conoce como principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE)

¿Qué significa este principio?

La jerarquía normativa representada por la pirámide de Kelsen supone que hay un orden entre las diversas normas
legales de las que ahora se trata, e implica que unas están sometidas a otras.

De esta manera carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2 Cc)

Este orden jerárquico se estudia en derecho constitucional y en derecho administrativo.

PIRÁMIDE DE KELSEN

CONSTITUCIÓN

LEY (leyes estricto sensu: ley orgánica y ordinaria, y las otras normas con
rango de ley: decreto-ley, decreto legislativo)

REGLAMENTOS: -decretos

-orden ministerial…

Entre las leyes y normas con rango de ley no hay relación jerárquica, sino de procedimiento (regulan materias
distintas y tienen distintos requisitos de aprobación, reforma y derogación: distinto procedimiento). Están todas en el
mismo nivel.

En los reglamentos la relación sí es jerárquica, dependiendo de si proviene del consejo de ministros (decreto), de un
ministro (orden ministerial) …
Puede hablarse de otra pirámide en la que ya no sólo hablamos de CE, Ley y reglamento, sino también de costumbre
y principios generales del derecho (jerarquía normativa en sentido amplio: normas jurídicas legales-positivas y no
legales-no positivas).

CE Ver arts. 82,

83 CE y 86
CE
LEY

REGLAMENTO

COSTUMBRE

PRINCIPIOS GRALES. DEL DERECHO

3. LA COSTUMBRE Y LOS USOS JURÍDICOS

El art. 1.3 del Cc se refiere a la costumbre, y sólo rige en defecto de ley aplicable. La costumbre es fuente del derecho
privado. Podemos definir costumbre como norma jurídica que proviene de la práctica continuada de una conducta,
llevada a cabo por personas o grupos no incluidos en el mecanismo estatal y a la que estos se someten, otorgándole
valor normativo, es decir, vinculante.

DESARROLLAR EL SIGUIENTE GUIÓN SOBRE LA COSTUMBRE POR MANUAL ESCANEADO

3.1. Caracteres

 La manera en que se crea.

 Su lugar en el sistema de fuentes (fuente secundaria y subsidiaria).
 Su manera de presentación (no escrita).
 Su forma de constatación (relativa, ha de probarse).
3.2. Elementos

a) Elemento material: La práctica o uso.

b) Elemento espiritual: opinio iuris

3.3. Requisitos o límites

 Licitud.
 Legalidad

3.4. Clases

a) Por su ámbito territorial de vigencia:

 General
 Comarcal
 Local

b) Por su relación con la ley:

 Costumbre extra o praeter legem
 Costumbre contra legem
 Costumbre secundum legem o propter legem

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO_

Son aquellas reglas rectoras en las que se contienen las ideas básicas y fundamentales de una determinada
comunidad, en un momento histórico concreto, que son consideradas aptas para ordenar y resolver las cuestiones
(jurídicas) que se plantean entre sus componentes.

Es la norma de cierre del sistema de fuentes (a falta de ley y costumbre).

4.1. Caracteres

 Su lugar en el sistema de fuentes (fuente secundaria y subsidiaria).

 Tiene su origen en la sociedad.
 Su manera de presentación (no escrita).
 Su forma de constatación (particular o propia, ha de deducirse).

Los tribunales tienen el deber, de oficio, de acudir a los mismos si no hay otra fuente aplicable (art. 1.7 Cc), debiendo
formularse por los jueces en el caso en concreto. Sin embargo, lo más habitual es que sea la parte interesada la que
alegue y exija su aplicación, aportando pruebas de su existencia y vigencia.
En la actualidad, gran parte de los principios están ya positivados de forma que ya han dejado de existir fuera de las
normas positivas.

Ciertamente, la mayor parte de los principios constitucionales son positivación de principios generales del derecho.
Lo que se aplica entonces es la ley (la CE) y no un principio que, por su esencia, no está escrito.

Asimismo, tienen una función informadora del ordenamiento jurídico (art. 1.4 Cc). Esto es, explican el fundamento
de las normas que lo integran.

5. LA JURISPRUDENCIA

Hay que separar la facultad legislativa de la judicial; es decir, la facultad legislativa proviene de las Cortes,
Parlamentos autonómicos, gobierno… También del grupo social en los casos de la costumbre y principios generales.

A la potestad jurisdiccional o judicial le corresponde juzgar y aplicar las normas provenientes de ese sistema de
fuentes, y también le corresponde ejecutar o hacer cumplir lo ordenado en las resoluciones o sentencias que emanan
de esa potestad jurisdiccional. Con esa potestad se identifica a los jueces y magistrados que tienen que asumir esas
funciones.

Todos los jueces y magistrados están sometidos a la CE, porque es la ley de leyes, la cual les vincula en la aplicación
de las normas. Además, están sometidos a la ley (principio de legalidad): arts. 5.1 y 6 LOPJ.

Puede hablarse de la existencia de dos conceptos de jurisprudencia:

1. El concepto amplio de jurisprudencia: se identificaría la misma con la doctrina que proviene de los jueces y
tribunales al interpretar y aplicar las fuentes del Ordenamiento Jurídico (ley, costumbre y principios generales
del derecho).

El valor de la doctrina en la jurisprudencia radica en que la labor judicial no se limita a aplicar con carácter
mecánico la ley, sino que en esa labor se exige una argumentación jurídica, fundamentos de derecho, una doctrina
sobre la ley y demás fuentes en las que, en definitiva, se funde el fallo. Esa argumentación conlleva seleccionar la ley
a aplicar al caso y en el supuesto de que no haya ley aplicable al mismo, intentar buscar una norma que pueda resultar
aplicable al caso (analogía…) o, en su caso, aplicar defectivamente la costumbre o principio general.

Es esa doctrina contenida en las sentencias judiciales lo que se conoce en sentido general como jurisprudencia . No
distingue tribunales.

2. El concepto estricto de jurisprudencia (en sentido civil) contenido en el art. 1.6 del CC que establece: “La
jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.  Doctrina
que de modo reiterado establezca el TS. Centra la jurisprudencia en la doctrina que emana del TS.

Complementará el Ordenamiento jurídico, no es fuente del derecho porque no crea derecho, pero tiene una
importante labor complementaria.

La doctrina que emana del resto de los jueces y tribunales no es jurisprudencia en sentido estricto, es calificada como
jurisprudencia menor.

Por tanto, la jurisprudencia en materia civil es la que emana de la sala 1ª del TS en materia de casación.

Casar = romper, anular

Casser = francés, romper

Para que exista jurisprudencia en sentido estricto se requieren 2 requisitos:

a) Que la doctrina sea consolidada y reiterada: repetición (fallar en el mismo sentido) y sucesión en el
tiempo. No se establece el número, pero es común la opinión de que a partir de la 2ª sentencia en el mismo
sentido empieza a haber jurisprudencia. Si varía, no se consolida, tiene que ser siempre en el mismo
sentido.

Con esto se obliga al TS a unificar su propia doctrina si quiere que se consolide y adquiera valor de
doctrina jurisprudencial stricto sensu.

b) Que la doctrina constituya la “ratio decidendi”.

Una sentencia tiene varias partes:

1) Antecedentes de hecho

2) Fundamentos de derecho (Fundamentos Jurídicos) , argumentaciones jurídicas en las que se basa

el fallo:

2.1 “Ratio Decidendi” son las que constituyen la verdadera doctrina del TS, fundamentan
verdaderamente el fallo. Esto es, sirven a un tribunal para fallar en un sentido o en otro
(estimando o desestimando el recurso de casación).

2.2 “Obiter dicta” Consideraciones menores hechas alrededor de la argumentación básica, no

consideradas fundamentales.
3) Fallo