Voces: FERTILIZACIÓN ASISTIDA - PROYECTOS DE LEY - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACIÓN - EMBRIÓN HUMANO - COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS

PERSONAS - NACIMIENTO - TRATAMIENTO MÉDICO - DIAGNÓSTICO MÉDICO -
MEDICAMENTOS - DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS - UNIÓN DE HECHO -
MATRIMONIO IGUALITARIO - DERECHO COMPARADO - DERECHO A LA VIDA - CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - CRIOCONSERVACIÓN - CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - MAYORÍA DE EDAD - CONVENCIÓN DE
LOS DERECHOS DEL NIÑO - IDENTIDAD DE LAS PERSONAS - DERECHO A LA
IDENTIDAD - DERECHOS HUMANOS

Título: Fertilización asistida: proyecto complementario de la Ley 26.862 del nuevo Código Civil
unificado, sancionado en Cámara de Diputados

Autor: Dellacqua, Mabel

Fecha: 29-dic-2014

Cita: MJ-DOC-7036-AR | MJD7036

Producto: SYD

Sumario: I. Introducción. II. Breve panorama histórico del comienzo de la existencia de la persona.
III. Síntesis de derecho comparado. IV. Código Civil y Comercial unificado. Pronunciamiento de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. V. Puntos esenciales del proyecto. VI. Conclusión.

Por Mabel Dellacqua (*)

I. INTRODUCCIÓN

La Cámara de Diputados el 12 de noviembre de 2014 dio media sanción al proyecto que regula el
alcance, los derechos y las relaciones jurídicas derivadas de las técnicas de fertilización asistida y la
protección del embrión no implantado, concordando y complementando las disposiciones del Código
Civil y Comercial unificado y la Ley 26.862 y su respectiva reglamentación.

La Ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, comprendiendo técnicas de baja y alta
complejidad, también diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, aclarando expresamente que no
se podrán introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual
o el estado civil de los destinatarios.

Si bien el marco de cobertura integral brindado por la Ley 26.862 y su reglamento 956/13 es una
normativa a nivel nacional, que ha dado respuesta al acceso integral a las mismas, el proyecto con
media sanción de la Cámara de Diputados reglamenta los alcances, los derechos y las relaciones
jurídicas derivadas del uso de estas técnicas.

Vale considerar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fue aprobado por Ley 26.994 y su
art. 9 dispone como norma transitoria segunda de aplicación del mismo que la protección del embrión
no implantado será objeto de una ley especial, aclarando que corresponde al art.19 del mismo cuerpo
normativo.

Consecuentemente este proyecto con media sanción de la Cámara de Diputados, que describimos en la
presente elaboración, representa en principio y sin perjuicio de futuras modificaciones en la Cámara de
Senadores la ley especial a la que hace referencia la disposición transitoria mencionada
precedentemente.

En el presente trabajo si bien describiremos algunos aspectos esenciales de la normativa proyectada,

previamente efectuaremos un breve panorama histórico de la problemática de la concepción que
determina el comienzo de la existencia de la persona humana, para luego brindar una breve síntesis de
derecho comparado y finalmente adentrarnos en los puntos esenciales del proyecto de ley.

II. BREVE PANORAMA HISTÓRICO DEL COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA

Las legislaciones del siglo XIX y siglo XX se enrolaron (1) en el criterio sostenido por Savigny (2) y la
tradición romana por el que se determinaba que la existencia de la persona comienza con el nacimiento.
Expresa Savigny que el derecho al proteger al concebido protege una ficción, ya que si bien ese sujeto
carece de capacidad la ley lo ampara concediéndole ciertos derechos en su exclusivo favor. Estas ideas
fueron receptadas por el código Napoleón, el alemán, el italiano, el mexicano, el venezolano, el
español, el chileno, el ecuatoriano, entre otros.

En nuestra legislación, el Código Civil velezano expresa en su art. 70 que comienza la existencia de las
personas desde su concepción en el seno materno y definía al concebido como persona por nacer en el
art. 63. (3) Vélez Sarsfield ha basado estas disposiciones en el Esboço de Freitas (4) que, apartándose
del criterio romano, tomó como fuente el Código de Prusia (5) que había sentado el principio de la
concepción.

El derecho privado latinoamericano del siglo XIX también ha ejercido una influencia en los
lineamientos inspiradores de la subsunción unitaria de la vida humana con el instituto técnico legal de
la personalidad.(6)

Otra corriente de pensamiento ha cuestionado la fijación del comienzo de la personalidad jurídica a

partir de la concepción -entre nuestros autores Alfredo Orgaz- que señala que solo puede considerarse
que existe personalidad humana cuando la vida es autónoma e independiente, lo cual no ocurre en el
supuesto de la persona por nacer que está dentro del seno materno. El fundamento radica, según este
autor, en el error de confundir persona con vida humana pues no cabe duda de que la vida humana
aparece con la concepción, pero la persona solo aparece con el nacimiento es decir cuando se ha
producido la separación del cuerpo de la nueva persona del cuerpo de su madre. (7)

La doctrina nacional en general (8) ha sustentado el criterio del codificador velezano pues como señala
Llambías no resulta aceptable la diferencia entre vida humana y persona humana pues no hay otro
modo de ser hombre sino invistiendo el carácter de persona humana. (9)

Cabe hacer mención de que con posterioridad al Código Civil los proyectos de reforma -anteproyecto
Bibiloni de 1926 en sus dos redacciones, proyecto de 1936 anteproyecto de 1954, anteproyecto de
Gásperi- han conservado el criterio adoptado por Vélez.
Acercándonos en el tiempo al actual Código Civil y Comercial, encontramos como antecedente
inmediato el proyecto de 1998 que adopta la terminología de "personas humanas" eliminando la
definición de persona (art. 30 CCiv), estableciendo en sus fundamentos que la noción de persona
proviene de la naturaleza y que es persona todo ser humano, por el solo hecho de serlo. (10) Regula el
comienzo de la existencia a partir de la concepción eliminándose la expresión "en el seno materno",
con la finalidad de comprender también a las concepciones extrauterinas.

III. SÍNTESIS DE DERECHO COMPARADO

La ley italiana simboliza una retracción de toda la normativa europea sobre fertilización asistida.En su
breve articulado, más restrictivo que contributivo a la utilización de las técnicas de fertilización
asistida, deja excluidas a personas que padecen una patología determinada y necesitan recurrir a la
dación de gametos. (11) Sin embargo, la realidad supera a la legislación y la Corte Constitucional
italiana ha declarado inconstitucionales los artículos que prohíben las técnicas de fertilización con
aporte de dador o dadora.

Desde el informe Warnock del Reino Unido, pasando por el informe Waller de Australia, el informe
sueco, las recomendaciones del Consejo de Europa (1984), el informe Brenda de Alemania y las leyes
que consagran la aceptación legítima de las técnicas de fertilización heteróloga, hasta la consagración
legislativa en Austria, España, Holanda, Suecia, Francia, entre otras.

Suiza, en su ley de 2003, que fuera modificada en 2005, brinda conceptos específicos acerca del
embrión. Se entiende por "embrión" la descendencia por la fusión de los núcleos celulares -cariogamia-
para la realización del desarrollo de órganos; por "embrión excedente" al embrión producido en el
curso de un procedimiento de fertilización in vitro que no puede ser utilizado para establecer un
embarazo y por lo tanto no tiene ninguna posibilidad de supervivencia; por "células madre
embrionarias", las células de un embrión de FIV con la capacidad de diferenciarse en los diversos tipos
de células, pero no para convertirse en un ser humano, y a la línea celular derivada de la misma.

La ley de la República Checa, entre otros conceptos, denomina "embrión redundante" a un embrión
humano creado a través del método de la inseminación artificial fuera del cuerpo humano con fines de
reproducción asistida, pero que luego no se utiliza para estos fines.

En esta línea de consideraciones en general se ubican nuevas regulaciones legales de España, (12)
Reino Unido, Canadá, Finlandia, Holanda, Bélgica.(13)

El derecho privado latinoamericano del siglo XIX también ha ejercido una influencia en los
lineamientos inspiradores de la subsunción unitaria de la vida humana con el instituto técnico legal de
la personalidad. (14)

El proceso de regulación normativa de las técnicas de fertilización asistida en Latinoamérica ha ido a

un ritmo más lento que el derecho europeo, de todos modos se advierte una suerte de crecimiento en los
últimos años; Brasil, a través del Consejo Federal de Medicina (15) en 2011, ha determinado nuevas
reglas para la reproducción asistida con el objetivo de adaptarse al avance tecnológico posibilitando el
uso de material genético congelado de una persona muerta y permite que las parejas homosexuales o
los solteros puedan utilizar técnicas como la fertilización in vitro y la inseminación artificial. Uruguay
ha sancionado la Ley 19.167 en noviembre de 2013 y la ha reglamentado por Decreto 69/014.

IV. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El nuevo Código Civil y Comercial unificado en su art. 19 establece que la existencia de la persona
comienza con la concepción.

Vale recordar que en la redacción anterior del proyecto del código se regulaba el comienzo de la
existencia de la persona humana desde un punto de partida tradicional de la mano de la pretérita
legislación civil en tanto establecía que la existencia de la persona humana comienza con la concepción
en el seno materno y también incorporaba como inicio de la existencia la implantación del embrión en
la mujer en el caso de las técnicas de fertilización asistida fijando el mismo origen espacial: el seno de
la mujer. Desde la perspectiva de espacio -donde ocurren los sucesos- hay un esquema de convergencia
entre la concepción natural y la fertilización extracorpórea.Se formulaba una diferencia temporal
-considerando que el tiempo es la correlación de los sucesos- que ha dado lugar a diversas posiciones
doctrinarias sustentadas por cuestiones ideológicas, culturales y religiosas.

Algunos académicos consideraban que se incorpora un doble régimen de inicio de la personalidad

según el modo de ser engendrados, excluyendo la personalidad jurídica a los embriones humanos no
implantados entendiendo que esta regulación no se condice con las normas de jerarquía constitucional
que expresamente indican a la concepción como punto de inicio de la vida de todo ser humano en todos
los casos y que establecen que todo ser humano es persona. (16)

Otros doctrinarios expresan que no son aplicables por analogía las normas que se refieren a la
concepción en el seno mater no cuando se produce la fecundación in vitro, pues se determinan
presunciones en la primera y en la segunda ya hay un desarrollo temporal concreto y comprobado no
presumible. (17)

En la actual redacción, se advierte que, como mencionamos en la introducción, el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación fue aprobado por Ley 26.994 y en su art. 9 se dispone como norma transitoria
segunda de aplicación del mismo que la protección del embrión no implantado será objeto de una ley
especial, aclarando que corresponde al art.19 del mismo cuerpo normativo.

En este estado de cosas, cabe señalar que el proyecto que describimos contiene un abanico de temas
que complementan la legislación vigente y el nuevo Código Civil unificado, con regulaciones
específicas de los aportantes, carácter y límites del aporte de gametos, conservación y destino de los
mismos, así como de los embriones criopreservados, reglas acerca de la reserva y confidencialidad,
deberes de los centros, así como las funciones que se agregan al Registro, y la previsión de un largo
listado de infracciones, así como la graduación y tipo de sanciones.

Vale recordar que desde hace unas décadas y en la actualidad las técnicas de reproducción asistida
aportan soluciones a la infertilidad, en el marco del reconocimiento a uno de los bienes mayores de la
humanidad: la transmisión de vida humana. (18)

Resulta de esencial consideración el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (19) de

diciembre del año 2012 por el cual se condena a Costa Rica por ser responsable internacionalmente en
virtud de la vulneración de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos
Humanos por a prohibir la fecundación in vitro en Costa Rica.

Costa Rica manifestó -entre otras consideraciones- que el estado actual de la ciencia no existe evidencia
de que la fertilización in vitro ofrezca garantías de protección a la vida del nonato fecundado in vitro,
interpretando que la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a la protección absoluta del
derecho a la vida del embrión.

La Corte entiende que el embrión solo puede considerarse persona a partir del momento de la
implantación ya que si no se implanta sus posibilidades de desarrollo son nulas, de allí que la
concepción no puede ser comprendida como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la
mujer.Luego de análisis pormenorizado de interpretación sistemática, histórica, evolutiva y teleológica
y a partir de literatura científica y jurídica, concluye entendiendo el término "concepción" desde el
momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no
procede aplicar el art. 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión "en general" (20)
permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite
precisar el alcance de dichas excepciones.

Señala asimismo que es posible concluir de las palabras "en general" del art. 4.1 de la Convención
Americana que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino
es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e
incondicional.

V. PUNTOS ESENCIALES DEL PROYECTO

Si bien los perfiles del proyecto involucran aspectos médicos, jurídicos, sociales, psicológicos y éticos,
el avance de la ciencia y la protección de los derechos han inspirado al legislador a elaborar esta
normativa compleja que en un itinerario sobre sus puntos esenciales transitaremos.

Los primeros artículos del proyecto en concordancia con la Ley 26.862 (21) establecen que las
personas que utilicen las técnicas de fertilización asistida pueden aportar su propio material genético
incluyendo el de su pareja y también la recepción de gametos aportados por terceros.

A partir de ello, se regulan las condiciones de los aportantes de gametos.

En primer lugar introduce el término "aportantes", considerando en particular la terminología utilizada

el concepto jurídico de aportantes está en sintonía con el término "dador" o "dadora", que refiere al acto
jurídico "dación", que no es emplazable en la categoría de contrato como es la donación. El deber del
benefactor o dador, denominado "aportante", no es una obligación en sentido técnico, pues es revocable
y no está gobernada por la fuerza obligatoria de los contratos (arts.1197, 505 y 946, Código Civil
velezano). (22) Como señala Arribere no podría ser un contrato porque el objeto -semen u óvulo- se
encuentra fuera del comercio (art. 953, CCiv) y el consentimiento sobre su disponibilidad funciona
como una causa de exclusión de la antijuridicidad, lo mismo que en el ámbito de otros derechos de la
personalidad.

El proyecto que comentamos en su art. 6 justamente excluye de modo expreso el carácter lucrativo o
comercial del aporte de gametos, (23) reafirmando el respeto del carácter altruista de esta acción.

Los aportantes deben ser capaces y mayores de 18 años y se establece un límite edad de los mismos
según se trate de mujeres u hombres, estableciendo para las primeras hasta los 35 años y para los
segundos hasta 40 años.

Asimismo se prevén requisitos médicos, conforme un protocolo que establezca la autoridad de

aplicación, así como controles, registros, evaluaciones y confecciones de legajos que garanticen y
conserven la información con respeto de la confidencialidad y conforme se expresa en los
"Fundamentos" del proyecto se zanja una preocupación social justificada respecto al número de
personas nacidas de un mismo aportante, previéndose límites cuyo control se establece por medio de
los registros que se crean con esa finalidad.

Con la finalidad de prevenir múltiples nacimientos con la génesis de un mismo aportante se determina
que el material genético de un mismo aportante podrá ser utilizado hasta un máximo de seis
nacimientos con vida. Con el fin de constatar este límite se establece la consulta al registro único
creado por la Ley 26.862 como instancia previa a la realización de los estudios clínicos del aportante.
El límite que el proyecto regula representa la prevención de la endogamia y la reproducción de
personas con enfermedades recesivas, puesto que el riesgo de consanguinidad aumenta entre la pareja
de progenitores.(24)

En relación a los plazos de criopreservación de los gametos aportados para terceros se establecen diez
años a partir del momento en que se haya realizado el aporte -sin que se haya rescindido el convenio
con el centro o que se haya requerido el material por parte del aportante para su beneficio por padecer
infertilidad sobreviniente-. El fin del plazo de criopreservación establece dos destinos: el descarte de
los gametos o la investigación de acuerdo a los parámetros que fije la reglamentación.

Respecto a la protección del embrión no implantado, es uno de los puntos considerados en el alcance
del proyecto, y en concordancia con lo establecido en Ley 26.994 de aprobación del Código Civil y
Comercial de la Nación, en cuanto dispone como norma transitoria de la aplicación del Código Civil
"que la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial". El proyecto de ley
especial que analizamos afirma en sus fundamentos que más allá de que el embrión no sea persona
debe ser protegido y expresa que la protección consiste en el plazo de criopreservación de diez años, a
diferencia de los gametos cuyo plazo de conservación concluye a los cinco años. Se señala asimismo
que conforme la legislación comparada se recepta un plazo solo de cinco años detallándose los países
que establecen este plazo reducido de conservación Dinamarca, Hungría, Bélgica, Eslovenia, Bulgaria,
Egipto, Túnez, India, Francia, Corea (extendiendo por cinco años más para el caso de criopreservación
motivada por oncofertilidad), Noruega, Suiza, Suecia. En la dirección del proyecto, o sea plazo de diez
años de criopreservación de embriones, se ubican Australia, Nueva Zelanda, Estados Unidos, Reino
Unido.Respecto de España, la Ley 14/2006 establece que en el caso de los preembriones, cada dos
años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación
del consentimiento firmado y si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la
mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, los preembriones
quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos
conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad
y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

Asimismo, se señala en los "Fundamentos" que el proyecto sigue la tendencia mundial, destacando que
Italia, si bien tiene una ley restrictiva respecto de la criopreservación, la Corte Constitucional declaró la
inconstitucionalidad de la norma, que establece la prohibición para un matrimonio de utilizar donantes
externos a fin de superar su infertilidad, declarando inconstitucional el hecho de la prohibición de la
criopreservación embrionaria. Entre otros argumentos, el fallo del Más Alto Tribunal italiano expresa
que la estructura requerida con respecto al requisito de la creación de un máximo de tres embriones
implantados y la posterior prohibición de la criopreservación de embriones, crea un grave daño a la
salud de las mujeres.

Parte de la doctrina considera que el concebido nunca es una cosa, ni material genético disponible, ni
mero instrumento, sino que es otra persona humana que exige reconocimiento jurídico en el ámbito de
la alteridad (25) y que se debería reconocer plenamente la personalidad de esos embriones.

En este sentido la Comisión Ejecutiva del episcopado manifiesta la comprensión a los problemas que
rodean a las situaciones de infertilidad y afirman que el Estado no se puede retirar de su función de
proteger la vida.El proyecto hace refer encia al cese de la criopreservación de gametos o embriones de
beneficiarios de técnicas de reproducción humana asistida, estableciendo un plazo de diez años desde la
obtención del material genético o, continúa expresando, serán destinados a la investigación. Establece
asimismo la excepción de personas o parejas que expresaren la decisión de criopreservar su material
genético para un procedimiento futuro, con una prórroga de cinco años.
El proyecto prevé para las parejas que crioconserven embriones un acuerdo expreso y previo acerca del
destino de los mismos para el caso de divorcio o separación de hecho, o muerte de uno de ellos. Las
opciones del acuerdo pueden consistir en la posibilidad de que sean utilizados por otra persona o pareja,
donados para su investigación, o cese de la crioconservación.

En relación a la investigación de embriones los "Fundamentos" del proyecto señalan que se siguen las
normativas de España, Portugal, Francia, Reino Unido, que además de colaborar con la infertilidad, se
expresan útiles para otras finalidades como el diagnóstico o la investigación, produciendo un beneficio
a la humanidad, dejando en claro que deben respetarse los parámetros fijados por la autoridad de
aplicación. Vinculado a ello el proyecto prohíbe toda práctica destinada a producir una alteración
genética.

También se regula en el proyecto el diagnóstico genético preimplantatorio y la consecuente selección

de embriones viables para su transferencia al útero de la mujer, en virtud de estudios previos.Asimismo
se determinan como embriones no viables aquellos que han detenido su desarrollo o que presentan
alteraciones cromosómicas incompatibles con su posterior desarrollo.

En nuestro país hubo pronunciamientos que hicieron lugar a la cobertura de la fertilización asistida
resolviendo que es procedente confirmar la sentencia que condenó a la obra social demandada a cubrir
el costo de un tratamiento de fertilización asistida a fin de que los padres de un menor de edad
discapacitado que padece una enfermedad granulomatosa puedan tener un nuevo hijo que resulte
histocompatible con aquel para intentar su cura por vía de un trasplante de células progenitoras, pues
ante la existencia de controversia científica sobre la conveniencia del tratamiento debe privilegiarse el
interés superior del niño de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño. (26)

Respecto del diagnóstico preimplantatorio cabe agregar que importa una medida preventiva de doble
alcance en la ley española. Por un lado aporta rutas de solución a enfermedades genéticas que hoy
carecen de tratamiento y por el otro lado contribuye con fines terapéuticos con terceras personas. Es
dable observar que no hay manipulación genética en el preembrión seleccionado ni este al nacer sufrirá
daño alguno, circunstancias que deben tenerse como bases para la consideración del tema. (27)

El diagnóstico genético preimplantatorio -señala Roberto Coco- es una alternativa de diagnóstico

prenatal para identificar anomalías genéticas y cromosómicas antes de la implantación del preembrión,
a través de un procedimiento que se realiza en los huevos fecundados clivados obtenidos con un
procedimiento micromanipulativo de fecundación in vitro ICSI -inyección intracitoplasmática de
espermatozoides- previo a la transferencia de los mismos al útero materno.

Es importante recordar que el art.57 del Código Civil y Comercial de la Nación establece la prohibición
de toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su
descendencia.

En relación a la identidad del donante solo podrá ser revelada en los supuestos del art. 564 (28) del
Código Civil y Comercial unificado, teniendo en cuenta como razón fundada entre otras cuando haya
riesgo para la vida o para la salud física y psíquica de la persona nacida.

Respecto del derecho a la identidad del nacido y el derecho del aportante a su intimidad se han
elaborado diversas posiciones: a) Anonimato total, (29) esta corriente sostiene que debe mantenerse el
anonimato del dador, a efectos de dar seguridad acerca de que el mismo no tendrá que enfrentar futuras
acciones filiatorias, alimentarias o sucesorias. b) Anonimato relativo, en la que se postula que la
donación será anónima, pero que el nacido puede conocer los datos biogenéticos del donante, posición
adoptada por la Ley española 14/06. Ese mismo derecho del niño a conocer la identidad de sus padres
biológicos se encuentra reglado expresamente en la Ley 26.061 Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes. c) Conocimiento total postula no solo el conocimiento de los datos
biogenéticos sino también el derecho a conocer la identidad personal del donante, pero sin ninguna otra
consecuencia jurídica ni derecho alguno, como lo regula la Ley sobre Inseminación Artificial de Suecia
del año 1984. La Ley española 14/06 admite en circunstancias excepcionales que comporten peligro
para la vida o salud del hijo.

El art.564 del Código Civil y Comercial unificado brinda dos supuestos respecto a la revelación de la
identidad del donante (técnicamente, aportante o dador). El primer supuesto encuadra cuando es
relevante para la salud y el segundo por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial.

Al respecto cabe señalar que el derecho a conocer el origen ha sido considerado en nuestra
jurisprudencia. En un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (30) el juez Petracchi afirmó
la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia génesis, su procedencia, en lo cual está
comprometida la dignidad personal. La Corte Suprema de Santa Fe afirmó que el derecho a la identidad
es un derecho de fundamento constitucional, no enumerado, del cual resultó como consecuencia -en el
caso- la presunción en contra de quien se negara a someterse a una prueba a producirse sobre su cuerpo
en un juicio de filiación. (31)

La revelación de la identidad de la persona nacida por fertilización asistida con aporte de gametos de
terceros representa un derecho a su verdad biológica, la cual constituye una razón suficiente y
autónoma para acceder al conocimiento. La optimización de las verdades (32) lleva a considerar que en
diversos contextos fácticos, como la solución de la Corte mendocina en la que prioriza el "mejor
interés" de la niña que se materializa en la paz familiar, no solo como prédica, sino apoyada en la
verdad, esa verdad biológica que los padres revelarán cuando la niña alcance la madurez de
comprensión de una realidad donde su identidad encuentra una base social y otra biológica, así como en
los casos de adopción, se busca la reconstrucción de la historia a través del conocimiento del origen. El
pleno reconocimiento del derecho a la identidad del hijo concebido por fertilización asistida supone la
readecuación de la disposición del art.564 del Código Civil y Comercial unificado, (33) asimilando a la
protección especial que en relación al derecho consagrado a conocer los orígenes consagrado el art. 596
del mismo Código en material de adopción.

Si bien el Código Civil Unificado ya ha sido promulgado, es justamente la oportunidad de readecuar el

proyecto que comentamos equiparando el derecho a conocer los orígenes de las personas nacidas por
fertilización asistida con participación de dador o dadora y los adoptados con edad y madurez
suficientes tal como se consagra en el art. 596 del código referido.

Incorpora también deberes de los centros y funciones al registro único en el que deben estar inscriptos
todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida conforme lo establece la Ley 26.862 en su art. 4. Esas funciones
son entre otras la actualización de la nómina de centros autorizados, así como el listado de personas
aportantes, la resolución eficaz en relación a la aptitud de los aportantes, la confección de un legajo
personal, el destino del material genético, así como el cese de la criopreservación, determinando que el
Ministerio de Salud de la Nación es la autoridad de aplicación.

En relación a los gametos y embriones, el proyecto aprobado prohíbe expresamente que el centro
autorizado genere mecanismos de clasificación que permitan la identificación de rasgos fenotípicos de
los aportantes de los mismos. Entendemos que la prohibición reside en la poderosa herramienta de la
ingeniería genética sobre un amplio catálogo de condiciones fenotípicas. Esta prohibición está
vinculada con la eugenesia considerada como la aplicación de las leyes biológicas para perfeccionar la
especie humana.(34) Eugenesia es el término que asignó el naturalista inglés Sir Francis Galton a una
"selección artificial" o a intervenciones prenatales de tal modo que no solo se pudiera conseguir que
sobrevivan los individuos mejor dotados, sino que también fuera posible que transmitieran a sus
descendientes las mejores características que les facilitaran su supervivencia.

Por último, se realiza una extensa lista de infracciones, estableciendo asimismo la graduación de las
sanciones, tipos de infracciones -apercibimiento, multas, publicación de la resolución de la sanción,
suspensión o clausura del establecimiento- y respecto del destino de lo recaudado en concepto de
multas se establece que será para solventar el registro único.

VI. CONCLUSIÓN

Habiendo recorrido la relevancia histórica de la temática abordada, así como el derecho comparado
iberoamericano y europeo, la ley especial que regula el acceso a las técnicas de fertilización asistida, la
disposición transitoria segunda de la ley de aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación, así
como la normativa del mismo, el proyecto se constituye en un nuevo paso que complementa los
alcances de la fertilización asistida, los derechos y las relaciones jurídicas derivadas de la técnicas y la
protección del embrión no implantado concordando y complementando las disposiciones del Código
Civil y Comercial unificado y la Ley 26.862 y su respectiva reglamentación.

Ahora bien, las consideraciones que surgen a partir de esta legislación proyectada generan divergencia
en los niveles de protección a los embriones criopreservados, sobre todo respecto del cese de la
criopreservación, circunstancias que se han de considerar objetivamente en relación a todo el plexo
jurídico de nuestro ordenamiento, considerando el pronunciamiento de la Corte Internacional de
Derechos Humanos en razón de la fuerza normativa de la Convención Americana como intérprete
última del tratado y como órgano jurisdiccional internacional de la protección de los derechos
humanos.Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la Corte Interamericana
como intérprete auténtica del Pacto de San José de Costa Rica. (35)

Cabe considerar que se canaliza de modo convergente la recepción de la constitucionalización del

derecho privado, como señalan los "Fundamentos" del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la
Nación, pues ha tomado en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

Por último cabe considerar que el art. 1 del Código Civil y Comercial incorpora como fuente y
aplicación los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte y el art. 2, respecto de la
interpretación de la ley, expresamente contempla a las disposiciones que surgen de los tratados de
derechos humanos.

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(1) RIVERA, JULIO, Instituciones de derecho civil. Parte general, 5ª edición, Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2010, p. 364; y BELLUSCIO, AUGUSTO C., Coordinador: ZANNONI, EDUARDO, Código
Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, tomo I, Ed. Astrea, 1998/2012 p.
324; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, parte general, 16ª edición, 1995, Ed. Perrot,
Bs. As., p. 253.

(2) SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Trad. Mesía y Poley, tomo I p. 19 y ss. Citado
Belluscio, Augusto C., Coordinador: Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias,
comentado, anotado y concordado, tomo I, Ed. Astrea, 1998/2012 p. 324; y BUERES, Alberto,
HIGHTON, Elena, Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencia, Ed.
Hammurabi, 1995, p. 450.

(3) Nota al art. 63: "Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la
madre.Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar...".

Continúa la nota estableciendo otras fuentes en el mismo sentido (código de Austria, código de
Luisiana y de Prusia) y especificando que el código de Chile regula la existencia legal a partir del
nacimiento y que en el derecho romano no había acciones sobre este punto expresando que Savigny
explica los textos del Digesto perfectamente.

(4) La nota al art. 221 del Esboço establece: "No se concibe que haya ente susceptible de adquirir
derechos sin que haya persona. Se atribuyen derechos a las personas por nacer [...] si los que deben
nacer son representados dándoseles curador, que se ha denominado curador al vientre, es forzoso
concluir que existen ya y que son personas, pues la nada no se representa...".

(5) Primera parte, Título 1 art. 10: "... los derechos comunes a la humanidad pertenecen a los hijos que
no son aún nacidos a contar desde el momento de la concepción".

(6) PALMERO, Juan Carlos, "Unidad del derecho privado latinoamericano", Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Nº 11, año 1986, p. 383.

(7) ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, p. 34 y ss.

(8) BELLUSCIO, Augusto C., Coord. ZANNONI, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, Tomo I, Ed. Astrea, 1998/2012 p. 326.

(9) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ob. cit., p. 253. En este sentido López Olaciregui ha señalado que
cuando hay alguien en cuyo favor puede invocarse el amparo actual de la justicia, ese alguien es una
persona.

SALVAT, Raimundo - LÓPEZ OLACIREGUI, Derecho civil argentino, Parte general, Tipográfica
Editora Argentina, 1964, BELLUSCIO, Augusto, ob. cit., p. 326.

(10) En los fundamentos del proyecto de 1998 se expresa en relación a este punto: "Pese a que en este
Proyecto se han insertado definiciones en todos los casos en que se consideró necesario, no se conserva
la que el Código Civil vigente trae en su artículo 30; se abandonó incluso la idea de sustituirla por otra
más apropiada.Es que la noción de persona proviene de la naturaleza; es persona todo ser humano, por
el solo hecho de serlo; y la definición de la persona a partir de su capacidad de derecho confunde al
sujeto con uno de sus atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es
concedida por el ordenamiento jurídico. La idea del Proyecto es por el contrario que la persona es un
concepto anterior a la ley; el derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin. Es la
noción de persona que alberga la Constitución Nacional desde su misma sanción en 1853, la que
proviene de sus fuentes desde la Asamblea de 1813, y la que fue ratificada con el reconocimiento de la
jerarquía constitucional de las convenciones y tratados de derechos humanos en el texto que rige a
partir de la reforma de 1994".

(11) DELLACQUA, Mabel, Bioética y derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI, "Avances y
retrocesos legislativos de la fertilización asistida", Director Roberto Arribere, Cáthedra Jurídica, 2008,
p. 233.

(12) DELLACQUA Mabel, ob. cit., p. 220 y 221.

(13) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída HERRERA, Marisa LAMM, Eleonora, "El embrión no
implantado - Proyecto de código unificado. Coincidencia de la solución con la de los países de
tradición común", Publicado en: La Ley 10/07/2012 LL 2012-D, 925.
(14) PALMERO, Juan Carlos, "Unidad del derecho privado latinoamericano", Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Nº 11, año 1986, p. 383.

(15) CFM es un organismo autárquico del Ministerio de Trabajo, que establece la reglamentación
profesional de los médicos en todo el país, administra las licencias y aplica el código de ética médica.

(16) Dr. José W. TOBÍAS Dr. Alejandro MOLINA Dr. Juan NAVARRO FLORIA Dr. Jorge
NICOLÁS LAFFERRIERE Dr. Vilma VANELLA, Aporte del Colegio Público de Abogados para la
reforma del Código Civil y Comercial unificado, "Persona. Consideraciones generales", Disponible
en:http://www.cpacf.org.ar/formularios/ponencia%201.pdf. Fecha de captura 27 de octubre de 2012.

(17) CIFUENTES, Santos, Código Civil anotado y comentado. De la existencia de las personas antes
del nacimiento, La Ley, 2011, p. 108.

(18) DELLACQUA, Mabel, "Un problema de ética aplicada: la fertilización asistida a la luz de la ética
convergente", Revista Científica de UCES, 65-88, 2005, Volumen 9 Nº 1.

(19) Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica s/
Fertilización Asistida", 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas).

(20) Ítem N° 188 de la sentencia: Respecto a la expresión "en general", el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española señala que significa "en común, generalmente" o "sin especificar ni
individualizar cosa alguna". Según la estructura de la segunda frase del artículo 4.1 de la Convención,
el término "en general" se relaciona con la expresión "a partir de la concepción". La interpretación
literal indica que dicha expresión se relaciona con la previsión de posibles excepciones a una regla
particular. Los demás métodos de interpretación permitirán entender el sentido de una norma que
contempla excepciones.

(21) Ley 26.682: Art. 2 Definición - A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción
médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la
consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que
incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

(22) RIVERA, Julio, ob. cit. p. 373, capítulo en colaboración de ARRIBERE, Roberto Luis.

(23) Sin perjuicio de fijar una compensación económica con el objeto de reparar molestias físicas y
gastos de desplazamiento del aportante.

(24) Manuel HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, DÍAZ DE SANTOS, Pediatría, 2ª ed., en papel, 1994, p.
115.

(25) Catalina E.ARIAS DE RONCHIETTO y Jorge Nicolás LAFERRIER,

http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/anal sis-proyecto-nuevo-codigo-civiLafferriere.

(26) Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, "L. H. A. y otra c. IOMA y otra", 29/12/2008.

(27) COCO, Roberto, y ARIBERE, Roberto, Nacer bien: consideraciones científicas, éticas y legales
del inicio de la vida, Editorial Tiempo, Bs. As., 2005, p. 90, citado por DELLACQUA MABEL,
Bioética y derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI, Roberto Arribere. Director, Ediciones
Cátedra Jurídica, Buenos Aires, Argentina, Año 2008, p. 231.
(28) Art. 564 Contenido de la información - A petición de las personas nacidas a través de las técnicas
de reproducción humana asistida, puede:

a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando
es relevante para la salud;

b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

(29) Laferriere-Storani, María Franca Alessio - María Luciana Pietra, "Procreación humana asistida y
derecho a la identidad", Tribunal: Cámara Federal de Mar del Plata, Fecha: 17/12/2009, Partes: B. C y
otra c. UP, Publicado en: La Ley Online.

(30) CSJN, 13/11/1990, LL, 199 l-B-470, con nota de MAZZINGUI, Jorge A., "Cabal interpretación de
una supuesta garantía constitucional", LL, 1991-E-891.

(31) CSSantaFe, 19/9/1991, LL, 1992-D-536, con nota de María Josefa MÉNDEZ COSTA. Citado por
RIVERA Julio, Instituciones de derecho civil, tomo II, p. 131.

(32) DELLACQUA, MABEL, Ref lexión prospectiva de la inconstitucionalidad del artículo 259
Código Civil en relación a los legitimados, Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Mendoza, Sala I, 2005/05/12, "L. C. F. por la menor A. M. G. c. A. C. A. G. P. A. C.", Publicado
en:LL Gran Cuyo 2006, marzo, 239.

(33) FAMÁ MARÍA V., "El derecho a la identidad del hijo concebido", Lecciones y Ensayos, Nro. 90,
2012 171, p. 171-195.

(34) Diccionario de la Real Academia Española: "eugenesia". (Del gr. "bien" y "-génesis").1. f.
Aplicación de las leyes biológicas de la herencia al perfeccionamiento de la especie humana.

(35) "Tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del
derecho internacional de los derechos humanos." En ese contexto, "el Poder Judicial debe ejercer una
especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos". Entonces, es "un contrasentido" aplicar
el control de "convencionalidad" de oficio, siguiendo las pautas fijadas por la Corte Interamericana y,
luego, afirmar que los jueces no pueden ejercer "similar examen con el fin de salvaguardar su
supremacía -de la Constitución- frente a normas locales de menor rango" (Fallo "Rodríguez, Pereyra
Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios"
http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?met od=verDocumentos&id=697165).

(*) Abogada y escribana, UBA. Doctorado en Derecho Privado, UCES. Posgrado en Derecho de
Familia y cursos de posgrado independientes, UBA. Carrera Docente, UBA. Especialista en Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos, UNLZ. Miembro permanente del Comité de Bioética del
Hospital de Gastroenterología Carlos Bonorino Udaondo. Profesora de posgrado de Negocio Jurídico,
UCA. Docente del Programa de Actualización en Responsabilidad Derivada de los Servicios de Salud
de Posgrado, UBA. Docente de posgrado de Anteproyecto del Código Civil, Parte General, UBA.
Autora de trabajos varios y obras vinculados al derecho privado y a la bioética.