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Compendio de instituciones procesales

creadas por la jurisprudencia


del Tribunal Constitucional

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetaconstitucional.com.pe
COMPENDIO DE INSTITUCIONES
PROCESALES CREADAS
POR LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PRIMERA EDICIN
DICIEMBRE 2009
3,330 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-16474

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED


ISBN: 978-612-4038-56-3
AUTORES
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220900968
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ
DISEO DE CARTULA ABRAHAM GARCA CHVARRI
Martha Hidalgo Rivero CYNTHIA VILA ORMEO
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
CLEMENTINA DEL CARMEN RODRGUEZ FUENTES
KATHERINE FIORELLA YESQUEN LIHIM
Jos Luis Rivera Ramos
OMAR CAIRO ROLDN
CATHERINE SEVILLA TORELLO
GACETA JURDICA S.A. ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES YOLANDA SOLEDAD TITO PUCA
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CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 LUIS R. SENZ DVALOS
FAX: 241-2323 FERNANDO VELEZMORO PINTO
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San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
El recurso de agravio constitucional

PRESENTACIN

1. Como sugiere su ttulo, en esta obra hemos buscado reunir anlisis de las principales reglas o
instituciones creadas o desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. En ms de una ocasin
estas reglas se han emitido al margen, ms all e incluso en contra de lo sealado por las leyes
vigentes, llegando a evidentes excesos.

Tal como hemos sealado en otras ocasiones, los magistrados del Tribunal son jueces de lo
constitucional y no de lo justo. En ese sentido, no pueden, en nombre de la justicia y apelando
a su fuerza institucional, resolver o crear al margen de la Constitucin. Las decisiones del Tribunal
siempre deben estar subordinadas a la Norma Fundamental.

Ahora bien, dado que el Colegiado es el mximo intrprete de la Constitucin, esta subor-
dinacin puede entenderse cuando menos en tres sentidos: (1) el Colegiado no puede ir ms all
del texto expreso de las disposiciones constitucionales en el ejercicio de sus competencias o en
sus interpretaciones; (2) como las disposiciones constitucionales suelen no ser claras es necesa-
rio asignarles significados; en tal caso, el Tribunal no puede ofrecer interpretaciones arbitrarias
ni mal argumentadas; finalmente, (3) el Tribunal no puede decidir o interpretar al margen de los
consensos o las sensibilidades sociales mnimos, pues el valor de la Constitucin reposa en la ciu-
dadana (la Carta es ms que una norma a ser interpretada), con los lmites contenidos en la propia
Constitucin.

De la observancia de todo ello depender la legitimidad de los pronunciamientos del Tribunal,


por ejemplo, cuando ejerce su potestad creadora o configuradora de instituciones procesales.
Ahora bien, llegado a este punto vale la pena preguntarnos: la nocin de autonoma procesal,
con la que el Tribunal justifica varias de sus creaciones, es legtima en trminos constitucionales?

Primeramente, vemos que existen hasta tres formas de entender esta autonoma procesal.
De una parte, estn quienes a partir de las competencias y el rol institucional que corresponde al
Tribunal Constitucional consideran que se trata de una potestad (normativa) que le permite confi-
gurar el Derecho Procesal con el que trabaja para lograr una mejor defensa de la Constitucin, lo
que implica, a veces, colocarse al margen o ms all de lo que dice la ley; otro sector considera
que la autonoma procesal es un membrete innecesario, que no describe adecuadamente la labor
creativa del colegiado y que, antes bien, ha servido de patente de corso para algunos despropsitos
o para fortalecer ciertas doctrinas; un tercer y ltimo grupo despotrica casi absolutamente de esta
nocin, al considerar que el Tribunal est siempre sometido a las leyes y al proceso, y que este
ltimo, como garanta para los justiciables, no puede ser reformado por un Tribunal cuya funcin
es resolver casos concretos sin atribuirse competencias del legislador.

Desde luego, es imposible dilucidar aqu este asunto. Solo mencionaremos que la constitucio-
nalidad de la nocin de autonoma procesal (y sus productos) depender de la forma de enten-
der la subordinacin del Tribunal a la Constitucin. Los tres planteamientos que hemos detec-
tado sobre la autonoma procesal son, precisamente, tres formas de entender el rol del Tribunal

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Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Constitucional frente a la Norma Fundamental. Visto as, antes que discutir sobre la autonoma
procesal, sera tal vez ms provechoso hacerlo sobre la forma en que el Tribunal se subordina a
la Constitucin.

2. Los trabajos del presente volumen no se dedican especialmente a cuestionar o afirmar la po-
testad creadora del Tribunal, de manera general. La intencin de este libro ha sido otra: dar a
conocer, en el marco de su potestad de creativa o configuradora, las instituciones que el Tribunal
Constitucional ha venido desarrollando en su jurisprudencia.

Estas instituciones son, en ms de un sentido, Derecho vigente y, por ende, directamente aplica-
ble a los casos existentes. Como se sabe, y lo evidencia la prctica profesional, hoy es imposible
llevar adelante un proceso constitucional satisfactoriamente sin tener en cuenta lo que sobre este
ha desarrollado el Colegiado. Es ms, tal vez las cuestiones ms importantes o tiles de los proce-
sos constitucionales no han sido las reguladas en el Cdigo Procesal Constitucional, sino las esta-
blecidas en la jurisprudencia del Tribunal. En tal sentido, esta jurisprudencia puede ser entendida
como una principal y autntica fuente de Derecho Procesal o Procedimental Constitucional.

Hemos dividido esta obra en tres partes: (1) Instituciones procesales incorporadas o reformadas
por el Tribunal Constitucional, referida a las instituciones procesales nuevas o recuperadas de otros
ordenamientos; (2) Reglas especficas de los procesos constitucionales incorporadas por el Tribunal
Constitucional, que contiene los principales desarrollos o modificaciones jurisprudenciales en torno a
reglas o instituciones ya previstas en el Cdigo Procesal Constitucional (no se tratan de instituciones
nuevas); (3) Reglas sobre los efectos y los alcances de las sentencias, dedicada al anlisis sobre la
eficacia y cualidad de las resoluciones del Tribunal, moduladas respecto de lo inicialmente previsto en
el Cdigo.

Con la misma mstica que ha impulsa todas las publicaciones de Gaceta Constitucional, hemos
invitado, en cada caso, a especialistas que dominan la institucin analizada, logrando desarrollar
casi la totalidad de instituciones sobre las que el Tribunal ha generado contenidos novedosos.
Los autores, que con la mejor disposicin aceptaron la convocatoria que les formulamos, han
presentado de manera sinttica sus principales ideas en torno a lo desarrollado por el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia, desde una perspectiva explicativa y crtica. A todos ellos,
nuestra permanente gratitud y reconocimiento.

Con lo anotado, la presente es una obra de inters para los especialistas que quieran conocer
sobre las instituciones procesales constitucionales desde una perspectiva dogmtico-jurdica, pero
sobre todo constituye un texto imprescindible para el pblico que precisa conocer de estas impor-
tantes creaciones realizadas por el Colegiado Constitucional, es decir, para todos quienes en algn
momento nos encontramos frente a un proceso constitucional.

JUAN MANUEL SOSA SACIO


Coordinador de Gaceta Constitucional

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Instituciones procesales
incorporadas o reformadas
por el Tribunal Constitucional
El recurso de agravio
constitucional
Aspectos procesales y las
precisiones jurisprudenciales a
los supuestos de su procedencia

Sofa Liliana Salinas Cruz(*)

I. Notas preliminares
El recurso de agravio constitucional es el mecanismo que con-
cretiza la disposicin constitucional que otorga la facultad al Tribunal
Constitucional de conocer en ltima y definitiva instancia los procesos
constitucionales de la libertad (hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento). As, el artculo 202.2 de la Constitucin ha dispuesto que
esta facultad se ejerza contra aquellas resoluciones denegatorias de h-
beas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento. A efectos de precisar
el marco de actuacin de esta facultad, el Cdigo Procesal Constitucional
(en adelante CPConst.), en su artculo 18, ha previsto que el recurso de
agravio constitucional (en adelante RAC o recurso) proceda contra una
resolucin de segunda instancia que deniega la proteccin del derecho
fundamental cuya agresin se alega, por haber declarado infundada o im-
procedente la demanda constitucional.

(*) Miembro del rea de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de Gaceta Jurdica.

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Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Con lo mencionado en el prrafo anterior, es claro que el concepto de


resolucin denegatoria no tendra por qu representar mayores problemas
de interpretacin o aplicacin. Sin embargo, en virtud de la finalidad de
los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional, a raz de cada
caso concreto, ha interpretado la nocin de la resolucin denegatoria do-
tndola de un contenido amplio por el cual se entiende que esta tiene por
objeto ltimo la tutela constitucional del ordenamiento.
En ese sentido, ya no solo se ha entendido que el RAC procede
contra la resolucin desestimatoria de segunda instancia, sino tam-
bin contra sentencias estimatorias cuyos efectos no brinden protec-
cin adecuada al derecho. Esto, por ejemplo, se da en caso de que la
resolucin haya declarado fundada una demanda otorgando el dere-
cho de pensin mnima vital, pero que no haya dispuesto el pago de
intereses por el monto de las pensiones dejadas de percibir; en este
supuesto, el Tribunal estara facultado a travs del RAC, a ordenar el
pago de dichos intereses as como de las pensiones dejadas de per-
cibir. Asimismo, el Tribunal seal que tiene competencia para con-
trolar la ejecucin de las sentencias constitucionales, emitidas por l
mismo o por el Poder Judicial, y que tengan calidad de cosa juzgada.
Esta facultad estara habilitada cuando el juez de primera instancia no
ha cumplido con la ejecucin de la sentencia, o lo ha hecho de mane-
ra parcial o defectuosa. Empero, para acudir al RAC para solicitar el
cumplimiento de una sentencia constitucional se debe considerar, pre-
viamente, todas las reglas que el CPConst. ha previsto para lograr el
cumplimiento de una sentencia que protege un determinado derecho.
Estos dos supuestos de procedencia del RAC sern abordados en este
breve trabajo, atendiendo a la finalidad de los principios que inspiran el
proceso constitucional, as como la naturaleza de este recurso. Tambin,
y, de manera breve, expondremos la figura del RAC a favor del preceden-
te vinculante, que fue dejada sin efecto mediante la sentencia recada en
el Expediente N 03908-2008-PA/TC.

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El recurso de agravio constitucional

II. Del recurso de agravio constitucional: generalidades

1. De la naturaleza del recurso de agravio constitucional


El recurso de agravio constitucional es un recurso impugnatorio cuya
naturaleza ha delimitado el Tribunal Constitucional a lo largo de su juris-
prudencia. La primera sentencia que intenta definirlo es la que recae en el
Expediente N 02877-2005-PHC/TC (11/07/2006), en la cual se resalta
que el RAC es un mecanismo que tambin busca garantizar el principio
de supremaca constitucional (artculo 51 de la Constitucin) as como la
vigencia de los derechos fundamentales(1). As, queda claro que el RAC,
por encontrarse regulado al interior de un proceso constitucional, persi-
gue sus mismos fines(2).
En ese sentido, la vocacin del RAC podra quedar expresada en los
siguientes trminos: [l]a perturbacin de un derecho fundamental o de
una norma constitucional, a travs de su amenaza o directa lesividad, al-
tera el ordenamiento jurdico constitucional; para que vuelva a funcionar
de modo armnico es necesario reponer la situacin a su estado anterior
al de la vulneracin o amenaza del orden constitucional. La reposicin al
correcto estado anterior puede lograrse a travs del RAC(3), en ltima y
definitiva instancia(4).
El artculo 18 del CPConst, en concordancia con el numeral 2 del ar-
tculo 202 de la Constitucin, establece que este recurso puede interpo-
nerse contra la resolucin de segunda instancia que deniega la demanda,
por declararla infundada o improcedente. Es de tenerse en cuenta que la
improcedencia del recurso supone, en principio, que la demanda haya
sido declarada en segunda instancia fundada en todos sus extremos. En
efecto, si una de las pretensiones constitucionales ha sido desestimada, el
demandante podr interponer el RAC contra la resolucin de segunda ins-
tancia en los extremos en que desestima una determinada pretensin(5). Se

(1) STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 3.


(2) CASTILLO CRDOVA, Luis. El recurso de agravio constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 154,
Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2006, p. 143.
(3) STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5.
(4) As tambin lo indica MESA RAMREZ, Carlos. Los recursos procesales constitucionales. Gaceta
Jurdica, Lima, 2009, pp. 39-40.
(5) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Ttulo
Preliminar y Disposiciones Generales. Palestra, Lima, 2006, p. 430.

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Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

trata, pues, de un recurso de naturaleza extraordinaria, pues no procede


contra cualquier resolucin, sino solo contra aquella de segunda instancia
que rechaza la demanda interpuesta(6).
En ese contexto, como lo seala la sentencia mencionada previa-
mente, el RAC se constituye como un mecanismo procesal por el cual
se brinda una proteccin superlativa de los derechos fundamentales.
As, a travs del RAC el Tribunal Constitucional puede restablecer
los principios de supremaca jurdica de la Constitucin y de respeto
de los derechos fundamentales(7). En ese mismo sentido se precis
en la resolucin recada en el Expediente N 00168-2007-Q/TC (f. j.
8; 27/11/2007), por la cual, tambin, El recurso de agravio a favor
del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene
como finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo
que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en
el trmite de un proceso constitucional.
De ah que para el Tribunal Constitucional resulte importante delimi-
tar la configuracin del RAC como instrumento de proteccin superlativa
de los derechos fundamentales. Y con esa finalidad, establecindolo como
precedente vinculante en la STC recada en el Exp. N 02877-2005-PHC/
TC (f. j. 15), consider que, en un primer lugar, el RAC ha sido til para
los siguientes casos:
a. La determinacin de la tutela objetiva de derechos fundamentales (en
casos, en los que, por ejemplo, se habra producido la sustraccin de
la materia, el Tribunal dispuso medidas para que se investigue el acto
lesivo, por si resultaba de la comisin de un ilcito penal, as como
medidas para evitar que el acto lesivo se vuelva a perpetrar).
b. Establecer los efectos de la proteccin subjetiva de derechos funda-
mentales (en estos casos el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
contra resoluciones que, siendo estimatorias de la pretensin, no han
tutelado efectivamente los derechos alegados).

(6) STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j.12.b.


(7) STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 38.

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El recurso de agravio constitucional

c. Pronunciarse sobre excepciones deducidas al interior de un proceso


constitucional y que han sido declaradas fundadas en las instancias
previas(8).
d. Otorgar pagos accesorios, como intereses o devengados(9).
e. Que el Tribunal analice si tiene competencia, y cul es el alcance de
esta, para pronunciarse sobre una resolucin de segunda instancia que
llega a su conocimiento, si se verifica que se ha producido un vicio
procesal. As lo dispone el artculo 20 del CPConst.
f. Para controlar si la demanda se refiere al contenido constitucional-
mente protegido del derecho que se alega.
En ese sentido, mediante la sentencia referida, el Tribunal reconoce
expresamente(10) que el recurso de agravio constitucional ha ampliado su
mbito de proteccin en atencin a su propia naturaleza: la proteccin
superlativa de los derechos fundamentales y la defensa del principio de
supremaca constitucional; por lo que es posible que los efectos de sus
sentencias puedan exceder la naturaleza restitutoria de cada proceso cons-
titucional que conozca.
Finalmente, debemos mencionar que, aunque no forme parte del
objeto de este trabajo, el recurso de queja juega un papel importante en
la configuracin del RAC, pues ante una resolucin que deniega el con-
cesorio de este recurso, el Tribunal Constitucional puede ir delimitando, a
travs de la queja, los alcances y precisiones a las causales de proceden-
cia del RAC.

(8) Sobre el particular, revisar la RTC Exp. N 00261-2008-Q/TC.


(9) Esta pretensin fue protegida constitucionalmente hasta la STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, para luego
ser reincorporada por la sentencia que pasaremos a analizar ms adelante en este trabajo.
(10) Y es que en anteriores resoluciones, de manera casustica, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con-
siderando estos criterios, sea porque ha optado por la proteccin de los derechos fundamentales de manera
ulterior, o bien porque ha aplicado normas como el artculo 1 del CPConst., referido a la sustraccin de la
materia. As se refleja en la sentencia en mencin. Igualmente conviene resaltar que esta sentencia sirvi de
base para modificar el artculo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

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Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

2. Reglas procesales del recurso


Tanto los artculos 18 y 20 del CPConst. como el artculo 11 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(11) establecen las re-
glas aplicables a la tramitacin del recurso de agravio constitucional:
a. El plazo para su interposicin es de diez das, contados desde el da
siguiente en que se notific la resolucin denegatoria de segundo
grado.
b. Debe ser presentado ante la sala de segunda instancia que expidi la
resolucin denegatoria.
c. Si bien no se especifica el plazo con que cuenta la sala de segunda
instancia para resolver si concede o no el recurso, debe considerarse
que se trata del plazo ms breve posible. Ello tambin en considera-
cin de la tramitacin preferente de los procesos constitucionales de
acuerdo con el artculo 13 del CPConst.(12).
d. Una vez concedido el recurso de ser el caso, el presidente de la
sala de segunda instancia debe remitir el expediente al Tribunal
Constitucional dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino
de la distancia (segn sea el caso), bajo responsabilidad.
e. El Colegiado debe emitir un pronunciamiento en un plazo de veinte
das cuando corresponda resolver procesos de hbeas corpus. En cam-
bio, cuenta con treinta das si se trata de los procesos constitucionales
de amparo, hbeas data y cumplimiento.
f. Entendindose que se trata de cuestionar una resolucin que declara
infundada o improcedente la demanda, solo puede interponer el RAC
el demandante(13).
Una resolucin que deniega la solicitud de represin de actos homo-
gneos en segunda instancia, puede ser recurrida por el RAC, siguien-
do el mismo procedimiento previsto en el artculo 18 del CPConst., as

(11) Aprobada por Resolucin Administrativa N 095-2004-P-TC, publicada en el diario oficial El Peruano
el 14 de setiembre de 2004.
(12) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit. Loc. cit.
(13) RTC N 08143-2006-PA/TC, f. j. 1.

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El recurso de agravio constitucional

como en los artculos pertinentes del Reglamento Normativo del Tribunal


Constitucional(14).
En el caso del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias, tam-
bin debe seguirse el mismo procedimiento, aun cuando la afectacin ale-
gada no provenga del rgano de segunda instancia que conoci del pro-
ceso, pues en este caso la afectacin se origina en la etapa de ejecucin
(como lo veremos ms adelante).

3. De los supuestos de procedencia


Los supuestos de procedencia del RAC de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 18 del CPConst. son dos: a) se cuestiona una resolucin
de segunda instancia; y, b) no se trata de cualquier resolucin sino de
una que deniega la proteccin del derecho, es decir, se tratara en princi-
pio de una resolucin que desestima la demanda por ser improcedente o
infundada.
Sin embargo, como hemos advertido, el Tribunal ha precisado algu-
nos supuestos de procedencia del RAC en atencin a su funcin protec-
tora de los derechos fundamentales. As, en primer lugar, recurriremos a
la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC. De este modo, la procedencia del
RAC tambin se dar en los siguientes casos:
a. Cuando a pesar de haberse producido la sustraccin de la materia
el Tribunal considera necesario emitir un pronunciamiento sobre
el fondo, a efectos de dotar de eficacia normativa a los derechos
fundamentales.
b. Cuando una resolucin de segunda instancia es estimatoria, pero no
protege adecuadamente el derecho constitucional alegado o simple-
mente tiene efectos negativos en este derecho.
c. Cuando se ha declarado fundada una excepcin interpuesta por la parte
emplazada en segunda instancia, con lo cual se rechaza la demanda.

(14) El Tribunal Constitucional ha precisado que en caso de duda de si se ha configurado la institucin de


represin de actos homogneos o porque se haya dado el supuesto de incumplimiento absoluto o de-
fectuoso de una sentencia constitucional, se deber, en aplicacin del artculo III del TP del CPConst.,
optar por la procedencia del RAC. As lo estableci en la RTC Exp. N 00172-2007-Q/TC y en la RTC
Exp. N 00165-2007-Q/TC, entre otras.

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Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

d. Cuando en las instancias previas se ha incurrido en vicios procesales,


pudiendo darse cualquiera de las siguientes situaciones: su anulacin
con orden de que se reponga el trmite al estado inmediatamente an-
terior al vicio (artculo 20 del CPConst.) si es que el vicio ha afectado
el sentido de la decisin objeto de impugnacin; y si el vicio solo al-
canza a la resolucin impugnada, la revocar y proceder a pronun-
ciarse sobre el fondo del asunto.
e. Cuando se haya obtenido un fallo favorable del Tribunal Consti-
tucional(15) o del Poder Judicial(16) y el juez de ejecucin no cumpla
con hacerlo efectivo o lo ha sido defectuosamente (adoptado en apli-
cacin del artculo VI del TP del CPConst.).
f. En caso de que se deniegue la solicitud de represin de actos homog-
neos(17) solo podr accederse al RAC si es que la sentencia que decla-
r previamente la inconstitucionalidad del acto lesivo ha sido emitida
por el Tribunal Constitucional. Sobre el particular, el Colegiado esti-
m que no era competente para conocer de solicitudes de represin
de actos homogneos cuando la sentencia que previamente ha decla-
rado inconstitucional un acto lesivo haya sido emitida por el Poder
Judicial(18).
g. Cuando se otorg el derecho a la pensin por resolucin de amparo
de segunda instancia, pero se han denegado los pagos de los intereses
y de las pensiones devengadas, de acuerdo con la sentencia recada en
el Exp. N 05430-2006-PA/TC (10/10/2008). En este caso, se sostuvo
que tal decisin se corresponda con la naturaleza idnea y restitutoria
del amparo, pues esta naturaleza alcanza a cado uno de los mecanis-
mos, instrumentos y medios impugnatorios del proceso constitucional
de la libertad.

(15) RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC.


(16) RTC Exp. N 00201-2007-Q/TC.
(17) STC Exp. N 05287-2008-PA/TC y STC Exp. N 04878-2008-PA/TC. En estas sentencias, el Cole-
giado Constitucional delimita algunos aspectos procesales sobre la naturaleza, objeto de proteccin,
aplicacin y tramitacin de la solicitud de represin de actos homogneos prevista en el artculo 60 del
CPConst.
(18) As se resolvi en la RTC Exp. N 00213-2009-Q/TC.

16
El recurso de agravio constitucional

4. De la nocin de denegatorio

4.1. La respuesta del legislador


Como ya qued claro, en principio y de acuerdo con el artculo 18
del CPConst., el RAC procede contra la resolucin que deniega una de-
manda constitucional en segunda instancia, y por tal se debe entender a
aquella resolucin que declara infundada o improcedente dicha demanda.
Esta fue la opcin que acogi el legislador para interpretar el numeral 2
del artculo 202 de la Constitucin.

4.2. El concepto de denegatorio en la jurisprudencia consti-


tucional
El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha tenido vaivenes
en cuanto a la definicin de la resolucin denegatoria sobre la cual se pro-
nunciara a travs del RAC. As, tras entender el concepto de denegatorio
tal como lo hace el artculo 18 del CPConst., ha ampliado su contenido,
entendiendo que tambin puede interponerse contra sentencias estimato-
rias, y no solo por parte del demandante, sino tambin por el demanda-
do, cuando por ejemplo, se admiti el cuestionamiento de una decisin
contraria a un precedente vinculante. Posteriormente, solo se ha ceido
a la interpretacin que hizo el legislador del artculo 18 del CPConst.; no
obstante ello, sigue manteniendo la procedencia del recurso de agravio a
favor del cumplimiento de las sentencias.
En ese entendido, en un primer lugar, el Tribunal Constitucional
(como ya lo hemos adelantado) ha ampliado la nocin de la resolucin
denegatoria, reinterpretndola. As tambin lo ha comprendido Valcrcel,
quien seala que el Tribunal Constitucional tambin reinterpreta los al-
cances del trmino denegatorio, admitiendo que esta clasificacin tam-
bin podr ser considerada aun cuando la decisin judicial sea estimato-
ria como tal cuando ante la inobservancia del precedente constitucional
vinculante se atente contra los derechos fundamentales, el orden jurdico
constitucional y, por consiguiente, la propia Constitucin(19).

(19) VALCRCEL ANGULO, Mariella. Los alcances del recurso de queja que habilita al Tribunal Cons-
titucional pronunciarse sobre el caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional. N 7, Gaceta Jurdica,
Lima, julio de 2008, p. 90.

17
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En un primer momento de este proceso largo de reinterpretacin de


denegatorio, el Tribunal Constitucional seal en la sentencia recada en
el Expediente N 02877-2005-PHC/TC que proceda el RAC contra una
resolucin que denegaba la proteccin adecuada del derecho:
a. Que aun siendo estimatoria, sus efectos no protejan adecuadamente al
derecho alegado, o sean perjudiciales para este.
Se podra decir, como el mismo Tribunal lo afirma en esta sentencia,
que el RAC considera que una resolucin es denegatoria si no es adecua-
da para la tutela objetiva de los derechos y para la tutela subjetiva de
los derechos. Consider que tena la facultad de ampliar el concepto de
denegatorio debido a que este Colegiado, en tanto rgano constitucional,
posee una autonoma procesal que le permite tener libertad para confi-
gurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido
intencionalmente regulados por el legislador y que sean necesarios para
la adecuada realizacin de las funciones que le han sido atribuidas por la
Constitucin y su Ley Orgnica(20).
b. Que ha desestimado la demanda por amparar las excepciones deduci-
das por la parte demandada.
c. Que habiendo desestimado la demanda por sustraccin de la materia,
el Tribunal considere que debe proceder a pronunciarse sobre el fondo
para proteger, tambin, el mbito objeto de los derechos fundamenta-
les posiblemente vulnerados.
Es necesario mencionar que luego el Tribunal Constitucional ha pre-
cisado que no es competente para conocer una resolucin de segunda
instancia que declara improcedente la demanda por haberse producido la
sustraccin de la materia. En ese sentido se pronunci el TC en la RTC
Exp. N 06835-2005-PA/TC (f. j. 5; 30/01/2006): Que, de acuerdo al ar-
tculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, este Colegiado solo cono-
ce del recurso de agravio constitucional contra la resolucin de segundo
grado que declara infundada o improcedente la demanda; sin embargo,
el presente recurso impugnatorio solo versa sobre el extremo en que en
segunda instancia se ha declarado que se produjo la sustraccin de la

(20) STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC, f. j. 22.

18
El recurso de agravio constitucional

materia, dejando consentidos los dems extremos del petitorio; motivo


por el cual deviene en improcedente este medio impugnatorio.
Empero, cabe mencionarse que esta es una resolucin que no debe
ser comprendida como si hubiese dejado atrs lo precisado en la STC
Exp. N 02877-2005-PHC/TC, pues en esta se indica que la facultad
para conocer sobre resoluciones que declaran la sustraccin de la ma-
teria se deriva del artculo 1 del CPConst.(21). Tampoco podra consi-
derarse improcedente el recurso si es que es interpuesto contra una
sentencia que indebidamente declara la sustraccin de la materia. En
este caso deber recurrirse a la jurisprudencia del Tribunal sobre la
nulidad de los actos procesales y a la aplicacin del artculo 20 del
CPConst.(22).
Posteriormente, mediante sentencia recada en el Expediente N 04853-
2004-AA/TC (22/05/2007), el Colegiado Constitucional consider que
era necesario que el recurso de agravio constitucional tambin procedie-
ra a favor de la proteccin del precedente vinculante, esto es, que pro-
cediera aun contra una resolucin estimatoria pero que haya sido
dictada desconociendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en
un precedente vinculante adoptado en funcin del artculo VII del Ttulo

(21) Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitu-
cionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si
ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda pre-
cisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se
le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda.
(22) Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
Dentro de un plazo mximo de veinte das tratndose de las resoluciones denegatorias de los procesos
de hbeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento,
el Tribunal Constitucional se pronunciar sobre el recurso interpuesto.
Si el Tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolu-
cin impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

19
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Preliminar del CPConst(23). Esta regla establecida en el fundamento 40 de


la mencionada sentencia constitua precedente vinculante.
Pues bien, en este caso el Tribunal Constitucional comprendi que
una resolucin denegatoria sera aquella que a pesar de ser estimatoria
vulnere el orden constitucional por desacatar un precedente constitucio-
nal vinculante establecido por l (ff. jj. 24 y 25). As, para el Tribunal
Constitucional lo prescrito en el artculo 200.2 de la Ley Fundamental no
le prohbe el control de este tipo de resoluciones estimatorias, a travs del
RAC. Para ello entendi que era necesario reinterpretar el concepto de re-
solucin denegatoria a la luz de los principios de interpretacin constitu-
cional y de la doble dimensin que expresan los derechos fundamentales
y su tutela (f. j. 31).
Respecto de la facultad para ampliar el contenido de lo que debe en-
tenderse por denegatorio, el Tribunal identific tres razones que la jus-
tifican (f. j. 37):
a. El Tribunal Constitucional es el guardin del respeto de la Ley
Fundamental y de los derechos fundamentales que esta reconoce. En
ese sentido, consider que una interpretacin restrictiva del artculo
202.2 del texto constitucional impedira que se pudiera restablecer el
orden constitucional vulnerado por el desacato de un precedente vin-
culante, a travs del recurso de agravio constitucional.
b. Una interpretacin de esta naturaleza tiene como objetivo la defensa
del principio de igualdad. Y es que de esta forma se garantizara que
el demandado perdedor en el proceso pueda acceder al RAC por ha-
berse vulnerado un precedente constitucional, de la misma forma en
que el demandante podra acceder al RAC.
c. La va ms efectiva para garantizar la vigencia del orden consti-
tucional, cuando este ha sido violentado por una resolucin que

(23) Cdigo Procesal Constitucional


Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

20
El recurso de agravio constitucional

desconoce el precedente constitucional, la constituye el recurso de


agravio constitucional.
Hasta este momento, el Tribunal haba venido sealando que el
Derecho Procesal Constitucional no era otra cosa sino el Derecho
Constitucional concretizado, de esta forma vincula a las formas procesa-
les con los postulados constitucionales, de manera que la actuacin del
Tribunal debera regularse segn sus propias reglas que puede crear y
que se adaptan a las funciones especiales de control constitucional que
cumple(24). De este modo, en el DPC [Derecho Procesal Constitucional]
no se trata solo de aplicar la Constitucin en funcin de normas procesa-
les, sino ms bien de otorgar a dichas normas un contenido conforme a la
Constitucin, en el marco de una teora institucional que le d sentido a la
justicia constitucional(25).
Ms adelante, y con ocasin de esta sentencia (Exp. N 04853-
2004-AA/TC), el Instituto de Defensa Legal (IDL) se presentara ante el
Tribunal Constitucional para cuestionar la resolucin que le deniega el
recurso de agravio constitucional que interpuso contra una resolucin de
segunda instancia que declar fundada una demanda de hbeas corpus(26),
la cual habra sido adoptada en desconocimiento de la doctrina jurispru-
dencial del Tribunal. El IDL apel a la nocin de resolucin denegatoria
dada por el Tribunal respecto de una resolucin que fuera emitida en con-
tra de un precedente constitucional. El Tribunal, por su parte, pareca re-
conocer como nueva causal la procedencia del RAC contra resoluciones
que se dictaban en contra de la doctrina jurisprudencial de acuerdo con la
sentencia precitada.
As lo dispuso en la RTC Exp. N 00245-2007-Q/TC (f. j. 5;
20/06/2008): Que () de conformidad con lo dispuesto en el funda-
mento jurdico 40 de la STC 4853-2004-PA () [y], habida cuenta que
la situacin anteriormente detallada se encuentra ntimamente ligada a la
proteccin de derechos fundamentales que han sido materia de desarrollo
constitucional mediante pronunciamientos () que constituyen doctrina

(24) LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, p. 44.
(25) Ibdem, pp. 44 y 45.
(26) A pesar de que no ingresaremos a analizar los argumentos de fondo, basta recordar que este proceso
tuvo los vaivenes del recordado caso El Frontn en el Tribunal Constitucional.

21
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

jurisprudencial vinculante conforme lo establecido por el artculo VI del


Ttulo Preliminar del CPConst., () [se] considera pertinente conocer el
presente recurso a fin de evaluar si la decisin cuestionada mediante el
RAC se condice con una eficaz proteccin de los derechos que han reci-
bido proteccin por el citado tribunal internacional, (). Y, en conse-
cuencia, declar fundado el recurso de queja y admiti a trmite el RAC.
Sin embargo, luego por medio de la sentencia recada en el
Expediente N 03173-2008-PHC/TC (15/12/2008) dej claro que esta re-
solucin fue dictada sobre la base de un error. As, al resolver el recurso
de agravio, se precis que el recurso de queja haba sido declarado funda-
do por considerar que era aplicable el fundamento 40 de la STC Exp.
N 04853-2004-AA/TC, esto es, el RAC a favor del precedente vinculan-
te, pero que en realidad no se habra configurado la causal del precedente
sino de la doctrina, para lo cual el camino adecuado era el amparo; y no
el RAC como se pretenda en esta causa.
Las razones que fueron expuestas en la sentencia recada en el Exp.
N 03173-2008-PHC/TC sobre la validez del precedente establecido en
el fundamento 40 de la STC N 04853-204-AA/TC se repitieron en la
sentencia recada en el Exp. N 03908-2007-PA/TC (05/05/2009) con el
objeto de derogar este precedente constitucional, por considerar que no
reuna las caractersticas para ser considerado precedente de conformidad
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N 0024-
2003-AI/TC). En esta sentencia Exp. N 09308-2007-PA/TC indic que la
resolucin denegatoria era solamente aquella que declaraba infundada o
improcedente de acuerdo con lo que estrictamente estableca el CPConst.
No obstante esta disyuntiva, con posterioridad a la STC Exp. N 04853-
2004-AA/TC, pero antes de que se publicara la RTC Exp. N 0245-
2007-Q/TC y las SSTC Exps. Ns 03173-2008-PHC/TC y 03908-2007-
PA/TC, el Tribunal Constitucional emiti la resolucin de queja recada
en el Exp. N 00168-2007-Q/TC (citada anteriormente), mediante la cual
se estableci el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias emitidas
por el Tribunal Constitucional. Asimismo, con la resolucin recada en el
Exp. N 00201-2007-Q/TC (04/12/2008) se precis que este recurso tam-
bin proceda a favor de las sentencias estimatorias de segunda instancia
emitidas por el Poder Judicial. En ambas resoluciones se establece que,
al igual que en la STC Exp. N 4853-2004-AA/TC respecto del RAC a

22
El recurso de agravio constitucional

favor del precedente, el RAC era el instrumento idneo y adecuado para


supervisar el cumplimiento de las sentencias constitucionales con calidad
de cosa juzgada.
As las cosas, pareciera que la fundamentacin por la cual el Tribunal
Constitucional se consider competente para ampliar los supuestos de
procedencia del RAC (de acuerdo con la STC Exp. N 02877-2005-PHC/
TC y STC Exp. N 04853-2004-AA/TC), fue tambin empleada para
dar base terica a la argumentacin expuesta en la RTC Exp. N 0168-
2007-Q/TC; aun cuando no se hubiera expresado ello con precisin. As,
aunque en esta resolucin se debi respetar de manera irrestricta el dere-
cho de motivacin(27), esta puede haberse omitido, en tanto que se haba
formado como slido criterio jurisprudencial, la capacidad que tena el
Tribunal Constitucional de reinterpretar y precisar los alcances del RAC,
como lo hemos advertido.

4.3. Conclusiones previas


A pesar de todo lo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal
respecto a la nocin de resolucin denegatoria, se advierte que existen
ciertos problemas para dotarla de un contenido uniforme o coherente. De
ah que, por un lado, en la sentencia recada en el Expediente N 03908-
2007-PA/TC se seala que el constituyente y el legislador han dotado de
un contenido especfico a la resolucin denegatoria (f. j. 7)(28). Y es que
a contracorriente de lo que vena expresando en su jurisprudencia acerca
de la procedencia del RAC, se puso un lmite: el Tribunal Constitucional
no puede incorporar interpretaciones de resolucin denegatoria que no
estn previstas en el CPConst., que es la interpretacin constitucional
que el legislador ha hecho del artculo 202.2 de la Constitucin. Pero,
por otro lado, el Tribunal sigue aplicando la causal de procedencia del
RAC a favor del cumplimiento de las sentencias estimatorias del Tribunal

(27) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento
de sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2008, p. 70. El autor critica la falta de motivacin de la RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC.
(28) En el presente artculo no se desarrollar el recurso de agravio a favor del precedente, no obstante, se
recuerda que en esta sentencia se precis que el mecanismo adecuado para cuestionar una resolucin de
segunda instancia que declara fundada una demanda constitucional, pero que ha sido adoptada en con-
travencin de un precedente constitucional vinculante, podr ser cuestionada a travs de otro proceso de
amparo, y ya no a travs del RAC (f. j. 8).

23
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Constitucional y del Poder Judicial, situacin que desconoce la argumen-


tacin de la mencionada sentencia.
Ahora bien, sobre el concepto de denegatorio hay dos posiciones,
como se ha podido advertir de lo expuesto hasta el momento. En un sec-
tor, estn quienes consideran que la interpretacin de denegatorio pre-
vista en el artculo 202.2 de la Ley Fundamental que ha realizado el
legislador a travs del artculo 18 del CPConst. es perfectamente consti-
tucional, y que no era competencia del Tribunal Constitucional extender
los supuestos de su procedencia(29).
As se ha reconocido que si bien la jurisprudencia del Tribunal (STC
Exp. N 04853-2004-AA/TC, en particular), puede optimizar la nocin
de denegatorio, eso no quiere decir que la opcin adoptada por el legisla-
dor sea inconstitucional. Solo tendra competencia para pronunciarse si la
opcin de interpretacin del legislador consagrada en el CPConst. fuese
inconstitucional. Igualmente, se ha considerado que la interpretacin op-
timizadora sobre el denegatorio que habra de justificar la decisin del
Tribunal sobre el establecimiento del RAC a favor del precedente no ten-
dra mayor sustento jurdico, pues no es cierto que sin esta previsin no
se podra tutelar el acatamiento de un precedente por parte de un rgano
judicial. El mecanismo adecuado a dichos efectos sera el amparo.
En otro sector, tenemos a quienes defienden las facultades del
Tribunal de reinterpretar las reglas procesales a efectos de que a travs
del RAC, este Colegiado pueda conocer casos en los cuales se haga impe-
rativo el restablecimiento del orden constitucional, brindando tutela cons-
titucional, contra una resolucin o acto que ha violentado dicho orden
constitucional(30).
Por nuestra parte, consideramos que es prudente sostener y recono-
cer la facultad del Tribunal Constitucional de emitir sus propias reglas que le
permitan actuar de conformidad con los fines del proceso constitucional(31).

(29) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ser que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimi-
tacin? Reflexiones en torno al caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional. N 13. Gaceta Jurdica.
Lima, enero de 2009, pp. 83-85.
(30) LEN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit.
(31) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La autonoma procesal constitucional. En: Justicia Constitucio-
nal. Ao II. N 4. Palestra, Lima, julio - diciembre, 2006, p. 127.

24
El recurso de agravio constitucional

As, podra establecer qu reglas pueden reinterpretarse de manera que a


travs del RAC se pueda conocer de casos que requieran la tutela urgente
del Tribunal, sin tener que someter al recurrente o afectado a un proce-
dimiento recursivo que pueda retardar la proteccin del derecho concul-
cado, causando, incluso, su irreparabilidad. Debe quedar claro que esta
autonoma se ejerce siempre que se constate un vaco legislativo y ante la
imposibilidad de aplicar supletoriamente las otras normas procesales del
ordenamiento (de acuerdo con el artculo IX del CPConst.) y solo para el
cumplimiento de los fines de los procesos.
En ese sentido, se reconoce el ejercicio legtimo de la autonoma
procesal constitucional del Tribunal, la cual, como es evidente, debe
respetar los lmites formales y materiales(32). Dentro de los primeros
encontramos a la Constitucin, a las leyes, a los tratados internacio-
nales, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, la supre-
maca constitucional, reconocimiento de los principios procesales
constitucionales. En cuanto a los lmites materiales contamos con los
principios de subsidiariedad, razonabilidad, proporcionalidad(33) y de
interdiccin de la arbitrariedad.
Y por ltimo, recapitulemos. El RAC procede contra una resolu-
cin de segunda instancia que declara infundada o improcedente la
demanda constitucional (resolucin denegatoria). Tambin contra una
resolucin estimatoria de segundo grado, cuyo contenido no sea
coherente y tenga, por decirlo de alguna manera, efectos negativos en
el mbito protegido del derecho cuya tutela fue estimada en la senten-
cia. Asimismo, se reconoci la procedencia del RAC a favor del cum-
plimiento de las sentencias constitucionales del Tribunal o del Poder
Judicial. Igualmente, se ha abierto la posibilidad de que a travs del
RAC se solicite el pago de intereses y devengados que resulten del
reconocimiento constitucional (a travs del proceso de amparo) del
derecho fundamental a la pensin (como veremos ms adelante). En
oposicin a esta amplitud interpretativa del concepto de denegato-
rio, se derog el precedente constitucional por el cual se estableca

(32) LANDA ARROYO, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia Constitu-
cional. Ao II. N 4. Palestra, Lima, julio - diciembre, 2006, p. 89 y ss.
(33) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4. Lima, abril, 2008, p. 71.

25
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

la procedencia del RAC a favor de un precedente establecido por el


Tribunal Constitucional.

4.4. Resoluciones que no pueden ser impugnadas a travs del


RAC por no ser denegatorias
Una resolucin de segunda instancia que declara nula la resolu-
cin de primera instancia, no puede ser cuestionada a travs del RAC,
pues en la resolucin impugnada el juez constitucional solo se ha pro-
nunciado sobre la validez de los actos procesales previos y no ha de-
negado la demanda, en los trminos expuestos en el artculo 18 del
CPConst. En efecto, una resolucin nula no es aquella que se pronun-
cia sobre algn vicio procesal del proceso o porque desestime algn
argumento de fondo. As, en un caso en el que la resolucin declare
nulo un acto procesal, deber retrotraerse el proceso al momento en
que este vicio se produjo, para que se acten vlidamente los actos de
este.
En el mismo sentido, tampoco podr comprenderse que una resolu-
cin es denegatoria en los trminos del artculo 18 del CPConst. si es que
la cuestionada ha confirmado una resolucin de primera instancia que ha
declarado inadmisible una demanda(34).
Tampoco ser comprendida como denegatoria, una resolucin que
rechace la concesin de una medida cautelar, como lo ha precisado el
Tribunal, pues, en efecto, no se trata de un derecho que deniega la pro-
teccin del derecho, la cual solo se puede concretar con la resolucin que
pone fin a la instancia y que desestima la demanda(35). La medida cautelar,
como es evidente, no tiene por objeto resolver la controversia, sino solo
asegurar la viabilidad del proceso as como el aseguramiento de que el
fallo pueda ejecutarse.
Por ltimo, y como ya se ha precisado no se considerar una resolu-
cin denegatoria de segunda instancia, objeto de pronunciamiento del
RAC, aquella que siendo estimatoria ha sido adoptada vulnerando el
contenido de un precedente constitucional vinculante. En efecto, de

(34) RTC N 05680-2007-PA/TC.


(35) RTC N 04869-2005-PA/TC, f. j. 2.

26
El recurso de agravio constitucional

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal (STC Exp. N 03908-2007-


PA/TC, ff. jj. 7 y 8), el mecanismo adecuado para tutelar el precedente
vinculante es el proceso de amparo.

III. Supuestos de procedencia creados por el Tribunal


Constitucional: RAC a favor de la ejecucin de senten-
cias constitucionales y para el pago de intereses

1. Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecucin


de las resoluciones constitucionales
Como es evidente, el RAC a favor del cumplimiento de las senten-
cias constitucionales tiene como presupuesto la vulneracin del derecho
a la ejecucin de las sentencias constitucionales, sea porque el juez de
ejecucin no ha cumplido con la sentencia o porque lo ha hecho defec-
tuosamente. En ese entendido, en primer lugar, expondremos brevemente
algunos alcances de este derecho y cmo se garantiza su vigencia; para
luego exponer los criterios del Tribunal sobre este recurso.

1.1. El derecho de ejecucin de las sentencias constitucionales


y mecanismos procesales para lograr su cumplimiento
La sentencia recada en el Expediente N 04119-2005-PA/TC desa-
rroll prolijamente el contenido del derecho a la ejecucin de las senten-
cias constitucionales, precisndose que este derecho tiene por objeto des-
plegar los efectos fcticos y jurdicos de una sentencia, que fue emitida
por un rgano judicial en un caso concreto. As, se resalta la importancia
de este derecho en la eficacia de los derechos fundamentales tutelados en
un proceso constitucional.
Este derecho concreta su importancia en el papel que juega para la
eficacia y efectividad de la tutela brindada por los procesos constitucio-
nales. En este contexto, un supuesto en que no se garantice el derecho
a la ejecucin de sentencias constitucionales, de manera adecuada y
eficaz que brinda al derecho fundamental alegado en el proceso pierde
sentido si no es ejecutada o lo es deficientemente por diversos motivos.
Sobre el particular, conviene recordar que el artculo 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos ha prescrito el derecho de toda

27
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

persona de acudir a un recurso rpido, sencillo y efectivo para la pro-


teccin de sus derechos fundamentales. La Corte Interamericana, por su
parte, ha realizado algunas precisiones sobre la naturaleza de este dere-
cho, y as lo ha identificado con aquellos procesos constitucionales que
tienen por objeto la proteccin de derechos fundamentales previstos en
cada legislacin nacional, como el amparo. Pero, adems, ha sealado
que la plena vigencia de este derecho(36) exige que el Estado no solo se
limite a la existencia de mecanismos jurdicos para tales fines, sino que es
indispensable que tales mecanismos sean idneos, reales y eficaces para
el logro de sus fines(37).
En ese sentido, se puede afirmar, como se seala en la STC Exp.
N 04119-2005-PA/TC, que este derecho obliga al Estado a que imple-
mente mecanismos que conlleven a la actuacin autnoma de las senten-
cias constitucionales en la fase de la ejecucin. De modo que los meca-
nismos de ejecucin que puedan preverse por la norma pueden emanar
tanto del mismo rgano jurisdiccional como tambin de la obligacin de
cooperacin entre los distintos rganos del poder, sobre los cuales recaiga
la obligacin de acatar la orden judicial de restitucin del derecho funda-
mental vulnerado.
Ahora bien, debe advertirse que la ejecucin de las sentencias cons-
titucionales se cie a las caractersticas y condiciones establecidas en
los artculos 22 y 59 del CPConst.(38). As, segn el artculo 22, la citada
sentencia debe ser actuada bajo responsabilidad en sus propios trmi-
nos e inmediatamente, esto es, incluso si es que ha sido apelada(39). Su
actuacin debe tramitarse de manera preferente sobre la de cualquier
otra sentencia del rgano jurisdiccional encargado de la ejecucin. Esta

(36) Sus caractersticas se extienden tambin al proceso de hbeas corpus (que protege la libertad personal),
reconocido en el artculo 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se puede consul-
tar las opiniones consultivas N 8 y 9.
(37) De acuerdo al artculo II del TP del CPConst., en el caso de los procesos constitucionales son la vigencia
de los derechos fundamentales y la supremaca de la Constitucin).
(38) Sobre el particular, se puede consultar NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. Alcances de la ejecucin
de sentencias en el marco del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. Reflexiones a propsito
del caso Fonavi. En: Revista Jurdica del Per: Derecho Pblico y Derecho Privado. N 87. Gaceta
Jurdica. Lima, mayo de 2008, pp. 27-35. Tambin puede consultarse CANALES CAMA, Carolina.
Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional.
N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008, pp. 47-64.
(39) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2008,
pp. 233-235.

28
El recurso de agravio constitucional

disposicin deber cumplirse de acuerdo con lo dispuesto en el artculo


50 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Esta ltima
disposicin mencionada prescribe que cuando las instancias judiciales no
cumplan con las sentencias emitidas por el Tribunal, este podr, depen-
diendo del caso concreto, ponerlo en conocimiento del Congreso de la
Repblica, de la Corte Suprema, de la Fiscala de la Nacin, del Consejo
Nacional de la Magistratura y del colegio de abogados respectivo.
Continuando con lo establecido en el referido artculo 22, este tam-
bin ha dispuesto que el juez tenga la facultad de adoptar medidas coer-
citivas como la imposicin de multas fijas o acumulativas o, incluso, que
pueda ordenar la destitucin de la autoridad responsable ante el desacato
de una sentencia.
Con la finalidad de lograr el cumplimiento de las sentencias consti-
tucionales con calidad de cosa juzgada, el artculo 59 del CPConst. ha
estipulado, tambin, mecanismos para dichos efectos. Entre tales meca-
nismos, est la facultad del juez de dirigirse a la autoridad superior del
responsable de cumplir la sentencia para conminarlo a su acatamiento
e instarlo a que inicie el procedimiento administrativo que corresponda
contra el obligado que incumpli. De no lograrse el cumplimiento de la
sentencia, el juez constitucional podr ordenar las medidas necesarias
para lograr la ejecucin de la sentencia, as como el inicio de un proce-
dimiento administrativo sancionador contra dicha autoridad superior.
Tambin, podr sancionar con la destitucin al responsable y a su supe-
rior hasta lograr el cabal cumplimiento del fallo. Ello no excepta a que
en la va ordinaria se determine la posible responsabilidad penal en la que
estas autoridades hubieren incurrido.
Como se puede observar, estas medidas previstas en el artculo 22 y
59 del CPConst. son aplicables para cuando una autoridad o un particu-
lar se resisten al cumplimiento de una sentencia constitucional. En cam-
bio, nuestro CPConst. no ha previsto un mecanismo especial para aque-
llos casos en los que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de
la sentencia sea imputable al juez de ejecucin. En este ltimo supuesto
solo podra pensarse, en un primer momento, en que el afectado acuda a
un proceso de amparo nuevamente para solicitar la tutela del derecho de
ejecucin de las sentencias constitucionales. De esta manera. Se obliga-
ra al justiciable a someterse a un nuevo proceso sin que haya obtenido

29
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

una proteccin adecuada de sus derechos conculcados, habiendo obtenido


un pronunciamiento favorable a su pretensin constitucional. Es esta la
razn por la cual el Tribunal Constitucional consider que un mecanismo
eficaz para lograr el cumplimiento de las sentencias constitucionales era
el recurso de agravio.

1.2. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sen-


tencias constitucionales
Ante la afectacin o amenaza de afectacin de un derecho fundamen-
tal, su restablecimiento funcional se logra a travs de la reposicin de
la situacin al estado anterior al de la vulneracin o amenaza del orden
constitucional, que puede lograrse mediante el RAC, resaltndose con
ello su importancia en la proteccin del orden constitucional(40). Por eso,
con la finalidad de maximizar su rol protector como medio impugnato-
rio o, en todo caso, de dotarlo de mayor efectividad, la jurisprudencia
constitucional ha ampliado los supuestos de procedencia del RAC(41),
entre los cuales est el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias
constitucionales.
Antes bien, corresponde sealar que si, en un caso concreto, un re-
currente ha obtenido un pronunciamiento a su favor, el cual ha adquirido
calidad de cosa juzgada, y acude al juez de primera instancia (juzgado de
origen) para que ejecute la sentencia estimatoria y este se niega a ejecutar
la sentencia en sus propios trminos (es decir, si no la cumple o lo hace
parcial o defectuosamente), tendra la posibilidad de acudir al amparo por
vulneracin del derecho a la ejecucin de sentencias constitucionales. Sin
embargo, como ya hemos apreciado en el anterior apartado, esto signifi-
cara colocar al justiciable en una situacin en la que deba postergar la
proteccin efectiva de su derecho conculcado y restituido por una senten-
cia previa. Adems, significara que el objeto del mismo proceso constitu-
cional no tendra sentido o se habra vaciado de contenido si se posterga
su eficacia(42), o si simplemente es ineficaz.

(40) STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5.


(41) Como ya lo hemos visto en la STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC.
(42) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 72.

30
El recurso de agravio constitucional

Por tal razn, el Tribunal Constitucional, mediante resolucin reca-


da en el Expediente N 00168-2007-Q/TC, ha considerado conveniente y
optimizador habilitar al justiciable para interponer el recurso de agravio
constitucional, con el objeto de que el TC conozca de dicho incumpli-
miento (total, parcial o defectuoso) (43). Esto responde, tambin, a la apli-
cacin de principios constitucionales como el de economa procesal e in-
formalidad, contenidos en el artculo III del T.P del CPConst., los cuales
tambin inspiran al RAC como parte del proceso constitucional y como
instrumento de proteccin superlativa de los derechos fundamentales.
El Tribunal se convierte as, en ltima instancia, en el garante de la
ejecucin de sus propias sentencias y, como indicaremos en las lneas si-
guientes, en las que emite el Poder Judicial con calidad de cosa juzgada y
que no han sido cumplidas en sus propios trminos y de manera inmedia-
ta. Al conocer del RAC, el Tribunal medir el grado de incumplimiento
en el que hubiera incurrido el juez de primera instancia o de ejecucin.
As, el Colegiado considera que la invocacin de las vulneraciones
requieren de una verificacin del Tribunal, donde puedan acreditarse los
alegatos escuchando al rgano judicial emplazado y permitiendo una afir-
macin por parte del Tribunal Constitucional. As, fundamenta esta deci-
sin en las siguientes razones (f. j. 5):
a. La imposibilidad de mantenerse indiferente ante el incumplimiento de
las sentencias o su ejecucin defectuosa, por devenir ello en la desna-
turalizacin de la decisin.
b. El valor y la fuerza otorgados a las sentencias constitucionales y a las
interpretaciones que en ellas se realizan.
c. La funcin interpretativa que cumplen estas sentencias, que estn
provistas de la mxima fuerza jurdica, en virtud de las disposiciones
constitucionales, con lo cual ocupan un lugar de primer orden.
d. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pro-
nuncian.
e. El efecto erga omnes que poseen las sentencias.

(43) Ver LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008, pp. 43-49.

31
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

As, como lo hemos venido sealando, el RAC a favor del cumpli-


miento de las sentencias tiene como finalidad el restablecimiento del
orden jurdico constitucional, que habiendo sido tutelado mediante una
sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un proceso constitucio-
nal(44), ha sido perturbado por su incumplimiento en etapa de ejecucin.
As, continu precisndose que el Tribunal, al conocer en instancia final
el caso para restablecer el orden constitucional vulnerado, dispondr la
devolucin de lo actuado con el objeto de que se d cumplimiento estric-
to a lo resuelto en el primer RAC por el Colegiado constitucional, en
lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin
de sus sentencias en sus propios trminos(45).
Al Tribunal le corresponde valorar el grado de incumplimiento de su
sentencia. En todo caso, queda siempre la posibilidad de presentar un re-
curso de queja ante su sede si se deniega el recurso. Seguidamente, el
tribunal, al conocer del incumplimiento de la sentencia constitucional,
devolver lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto
cumplimiento a la sentencia.
Como se puede advertir, este RAC procede de manera excepcional, y,
por lo tanto, no puede cuestionarse cualquier retardo en la ejecucin de la
sentencia constitucional, o cualquier anomala. De este modo se resolvi
en la RTC Exp. N 00130-2006-Q/TC, en los siguientes trminos: Que
en el presente caso, se aprecia que el recurso de agravio constitucional
no rene los requisitos previstos en el artculo 18 del cdigo [CPCosnt.]
citado en el segundo considerando, ya que el proceso de amparo promo-
vido por el recurrente se encuentra en la fase de ejecucin de sentencia,
no tratndose, por lo tanto, de una resolucin de segundo grado denega-
toria de una accin de garanta; en consecuencia, al haber sido correcta-
mente denegado el referido medio impugnatorio, el presente recurso de
queja debe ser desestimado (f. j. 4). Este extracto debe ser interpretado
de manera que no todo retardo en la ejecucin de la sentencia es tutela-
ble, sino solo aquel que represente una alteracin en el orden constitucio-
nal. Esto no justifica un retardo en la ejecucin, pues debe recordarse que

(44) RTC Exp. N 00168-2005-Q/TC, f. j. 8, primer principio interpretativo.


(45) Ibdem, f. j. 8 segundo principio interpretativo.

32
El recurso de agravio constitucional

las sentencias constitucionales deben ejecutarse inmediatamente, bajo


responsabilidad.
Tambin se ha reconocido la procedencia del RAC a favor del cum-
plimiento de las sentencias emitidas en segunda instancia por el rgano
judicial. As, precis en la RTC Exp. N 00201-2007-Q/TC que el incum-
plimiento de las sentencias del Poder Judicial generara una alteracin del
orden constitucional tal como el incumplimiento de las sentencias del
TC, el cual habra sido restablecido con el dictado de la sentencia esti-
matoria de segundo grado, y otra vez violentado por su incumplimiento.
En ese sentido, concluy el Tribunal en la mencionada resolucin
Que de lo expuesto y sobre la base de lo desarrollado en la RTC Exp.
N 0168-2007-Q/TC, este Colegiado considera que de manera excepcio-
nal puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger
la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas
en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una senten-
cia estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han ob-
tenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial (f. j. 10).
Por ltimo, cabe mencionar que este recurso se debe interponer ante
el rgano competente, el cual no es otro que el rgano de segunda instan-
cia que conoci del proceso constitucional. Ello es as, pues de acuerdo
con el artculo 18 del CPConst. el rgano que evala la procedencia del
RAC es el rgano de segunda instancia. Este rgano solo se limitar a
admitir el recurso de agravio constitucional(46).

2. Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor


de los intereses y devengados
A inicios del 2005, el Tribunal Constitucional, de acuerdo a lo dis-
puesto por el Cdigo Procesal Constitucional sobre la procedencia de
las demandas, se propuso ir delimitando jurisprudencialmente los al-
cances de las causales de procedencia del amparo en particular. As, en
razn de un proceso de amparo signado con el N 01417-2005-PA/TC, y
aplicando el numeral 1 del artculo 5 del CPConst., precis el contenido

(46) Ibdem, f. j. 8, principio interpretativo tercero.

33
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensin y


cules de sus contenidos pueden ser tutelados a travs de este proceso.
En tal entendido, sostuvo que forman parte del contenido esencial direc-
tamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposi-
ciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de
seguridad social consustanciales a la actividad laboral pblica o privada,
dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de apor-
taciones al Sistema Nacional de Pensiones (f. j. 37.a); por lo que solo
procedera el amparo cuando, a pesar de que un justiciable ha cumplido
con acreditar los requisitos legales establecidos para el goce de la pen-
sin, esta le ha sido denegada(47).
Con esa misma intencin, el Tribunal Constitucional precis en la
misma sentencia mencionada que [d]ebido a que las disposiciones le-
gales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto
tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos
constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del
derecho fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacio-
nadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria
(f. j. 37.g). De manera que cualquier pretensin de este tipo no podr ser
tutelada por el proceso de amparo.
Posteriormente, con la sentencia tantas veces citada recada en el
Exp. N 02877-2005-PHC/TC, se indic que las pretensiones accesorias
a las que se haca referencia en el prrafo anterior incluan aquellas pre-
tensiones que buscaban el pago de los intereses y reintegros tambin que-
daban excluidas de la proteccin constitucional que se brinda a travs del
amparo (f. j. 15.d). Por lo tanto, tampoco podan ser objeto del recurso de
agravio constitucional.
As las cosas, se habra entendido que aun cuando se haya obtenido
una sentencia favorable en cuanto a la pretensin principal, es decir, el re-
conocimiento del derecho fundamental a la pensin; no eran amparables
las pretensiones accesorias referidas al pago de las pensiones devengadas
y a los intereses generados. Estas pretensiones, pues seran susceptibles
de ser solicitadas en la va ordinaria que corresponda.

(47) Se debe tener presente que antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el 1 de
diciembre de 2004, el recurso de agravio constitucional era conocido como recurso extraordinario.

34
El recurso de agravio constitucional

Con anterioridad a la emisin de estas sentencias, el Tribunal


Constitucional haba aceptado la procedencia del RAC para el cobro de
pensiones devengadas as como de los intereses por los montos de las
pensiones dejadas de percibir. Sobre el particular, la STC Exp. N 02877-
2005-PHC/TC, recuerda que por medio de la sentencia recada en el Exp.
N 0065-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional estim que La peti-
cin de pago de los intereses que las pensiones no pagadas de acuerdo
a ley han generado, debe ser amparada segn lo expuesto en el artcu-
lo 1242 y siguientes del Cdigo Civil, criterio que es adoptado por este
Colegiado, conforme el artculo 55 de su Ley Orgnica N 26435 (f. j.
3). En igual sentido se pronunci en la sentencia recada en el Exp.
N 01793-2002-AA/TC, mediante la cual dispuso que de acuerdo con el
artculo 1242 y siguientes del Cdigo Civil, se dispusiera el pago de los
intereses generados por el incumplimiento del pago de la bonificacin a
la que tena derecho el recurrente en su calidad de pensionista (f. j. 3).
Pues bien, los criterios que fueron establecidos en las sentencias pre-
viamente citadas recadas en los Exps. Ns 01417-2005-PA/TC y 02877-
2005-PHC/TC han sido precisados y, por ende, modificados, a travs de
una reciente sentencia recada en el Exp. N 05430-2006-PA/TC, median-
te la cual se establece como precedente vinculante la procedencia de la
demanda de amparo para la proteccin del derecho a la pensin, y en la
cual tambin se solicitan el pago de las pensiones devengadas as como
de los intereses que se hayan generado. Esta sentencia ha sealado que el
precedente adoptado ha sido en aplicacin del artculo VII, y que regir a
partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano,
incluso a los procesos que se encuentren en trmite (f. j. 14, precedente
vinculante 2, regla sustancial).
El Tribunal Constitucional reconoci que era necesario efectuar tales
precisiones en atencin a la naturaleza restitutoria del amparo, es decir,
tras haberse verificado la afectacin al derecho de pensin, corresponde
al juez constitucional reponer las cosas al momento anterior en que se
produjo la afectacin inconstitucional. En efecto, este momento es en el
que se produjo la afectacin, lo cual, estim llevara al reconocimiento
del pago de reintegro econmico de las pensiones dejadas de percibir.
De este modo, primero, el Tribunal ha establecido que proceder el
amparo para la tutela de las pretensiones accesorias de pago de pensiones

35
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

devengadas e intereses generados estn vinculadas directamente a la pre-


tensin principal, esto es, al contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensin (que incluye: el acceso o reconocimiento, afec-
tacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del
derecho a la igualdad). As, precis que el fundamento 15.d de la STC
Exp. N 02877-2005-PHC/TC deber entenderse de la siguiente manera:
Proceder demandar en la va constitucional el pago de las pensiones
devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensin prin-
cipal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del
derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la
igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el funda-
mento 37 del caso Anicama (STC Exp. N 1417-2005-PA) (STC Exp.
N 05430-2006-PA/TC, f. j. 13).
En estos casos, se entender que tambin proceder el RAC contra
una sentencia de segunda instancia que estima la pretensin principal, re-
ferida al reconocimiento del derecho a la pensin, pero que deniega las
pretensiones accesorias respecto al pago de pensiones devengadas, rein-
tegros e intereses generados, solo sobre estos puntos. As lo hizo en apli-
cacin de los principios de celeridad y economa procesal previstos en el
artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst.
Sobre la procedencia del RAC en estos casos, se establecieron las si-
guientes reglas sustanciales como precedentes vinculantes:
Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento
de devengados e intereses
Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensin vinculada
al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin
acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tu-
tela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referen-
te vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso
Anicama (STC Exp. N1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el
pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros)
y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el ar-
tculo 1246 del Cdigo Civil, este Tribunal, en atencin al principio
de economa procesal previsto en el artculo III del Cdigo Procesal

36
El recurso de agravio constitucional

Constitucional, conocer el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio


de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Regla sustancial 6: Improcedencia del RAC para el reconocimien-
to de devengados e intereses
El Tribunal no admitir el RAC sobre pensiones devengadas, reinte-
gros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular
del derecho o que la pretensin no est directamente vinculada al
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin
(f. j. 14).
Para finalizar este apartado, cabe mencionar que en el caso particular
del proceso de cumplimiento, el pago de pensiones devengadas e intere-
ses se debe entender de acuerdo con la finalidad y objeto de proteccin de
este proceso. As, estas pretensiones deben estar contenidas en un manda-
to que tengan las caractersticas previstas en la STC Exp. N 00168-2005-
PC/TC(48). En consecuencia, no es que siempre se van a estimar estas
pretensiones, sino solo cuando estas respondan a la naturaleza de cada
proceso constitucional en los que se presenten.

IV. Notas finales


El recurso de agravio constitucional, al ser el instrumento por el cual
el Tribunal Constitucional conoce de los procesos constitucionales de la
libertad en ltima y definitiva instancia y el mecanismo de proteccin
superlativa de los derechos fundamentales, posee las virtudes no solo de
conocer las resoluciones que declaran improcedente o infundada la de-
manda, sino aquellas resoluciones que deniegan de manera integral la
proteccin fctica del derecho fundamental cuya vulneracin se alega.
De este modo, se puede concluir que no solo se tratara de reconocer
la procedencia del RAC contra resoluciones que son denegatorias por ser
improcedentes o infundadas, en sentido estricto. Ms bien se tratara de
que el RAC sea el mecanismo por el cual se puede tutelar constitucio-
nalmente el derecho de manera ulterior. As, el TC conocera de procesos
en los que en segunda instancia se haya declarado la sustraccin de la

(48) STC Exp. N 02918-2004-AC/TC, f. j. 1.

37
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

materia, por considerarse que hace falta un pronunciamiento a travs del


RAC (pues aunque confirme que se ha producido la sustraccin de la ma-
teria, en aplicacin del artculo 1 del CPConst. puede declarar fundada la
demanda, atendiendo a la gravedad de cada caso). O cuando la senten-
cia estimatoria de segunda instancia sea de tal manera incongruente que
tenga efectos perjudiciales en el derecho conculcado y cuya restitucin se
pretenda con la demanda.
En el mismo sentido podra considerarse que una situacin en la que
una sentencia constitucional (emitida por un rgano judicial de segunda
instancia o por el propio TC) debe merecer la proteccin especial que
brinda el RAC. No debe olvidarse que lo que se pretende con la ampli-
tud de los supuestos de procedencia del RAC para supuestos especficos
y excepcionales, no es otra cosa que lograr que a travs de este recurso
se logre una tutela adecuada y oportuna, de manera que se evite no solo
colocar al justiciable afectado en una situacin en que la proteccin de
sus derechos se prolongue en el tiempo con lo cual, como es evidente
se ve desnaturalizado el contenido de los procesos constitucionales que
pretenden dar una tutela idnea pero urgente sino adems que se pone
en riesgo de irreparabilidad al derecho conculcado.
En ese contexto, es beneficiosa la decisin del Tribunal de admitir
el RAC en los casos de incumplimiento de sentencias constitucionales,
sea que estas se han admitido por un rgano judicial o por el Tribunal.
No obstante ello, como ya se resalt por otros autores, aun quedan va-
cos sobre los alcances de esta figura creada. Uno de los principales va-
cos que genera esta figura es su objeto de anlisis. Esto es, se limitar
el Colegiado a hacer un anlisis meramente formal, en el que solo cons-
tate el incumplimiento o el grado de incumplimiento; o es que tambin
podra realizarse, eventualmente, un anlisis material del caso, en el que
pueda determinar o confirmar el incumplimiento de una sentencia que es
inconstitucional (sea porque vaca de contenido algn derecho constitu-
cional, o porque es adoptada contraviniendo una norma constitucional o
un precedente constitucional).
Estimo que dada la definicin de la naturaleza del RAC, de la rele-
vancia del rol que juega en la proteccin de los derechos fundamentales
y del ordenamiento constitucional, el Tribunal tendra que confirmar el

38
El recurso de agravio constitucional

incumplimiento de una sentencia inconstitucional. La otra opcin es que


este Colegiado ordene el cumplimiento de una sentencia inconstitucional;
lo cual desvirta la funcin que nuestra Norma Fundamental le ha enco-
mendado: ser el intrprete de la Constitucin. Pero tambin, una decisin
en este sentido solo podra conllevar la violacin del tan preciado princi-
pio de seguridad jurdica, como ya lo hemos mencionado.
Por otro lado, con relacin al RAC a favor del cobro de pensiones
devengadas e intereses, el Tribunal no ha hecho otra cosa que resaltar el
objeto restitutorio del amparo y de los procesos constitucionales de la li-
bertad en general. Y es que el Tribunal reconoce que el acto lesivo identi-
ficado se produce al momento en que le deniegan la proteccin del dere-
cho a la pensin y, en virtud del objeto del amparo, se debe retrotraer las
cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho, para que a partir de
ello se ordene que se respete el contenido del derecho alegado. Si bien al
Tribunal no le correspondera establecer la cifra exacta, s podra precisar
los criterios del contenido constitucionalmente protegido del derecho de
pensin.
Finalmente, si bien no fue objeto de este trabajo, es necesario recor-
dar cmo el supremo intrprete de la Constitucin ha establecido que
proceda el RAC contra una resolucin de segundo grado que deniega una
solicitud de represin de actos homogneos. As, en estos supuestos, el
Tribunal consider que para pronunciarse a travs del RAC, debe haber
resuelto l mismo el proceso constitucional previo en el que declar la
inconstitucionalidad del acto que nuevamente se estara repitiendo y que
se pretende reprimir. De ah que sea improcedente este recurso si se cues-
tiona resoluciones que deniegan la solicitud de represin de actos homo-
gneos declarados en un proceso constitucional que concluy en el Poder
Judicial. La justificacin que da este mximo intrprete de la Constitucin
para esta decisin es que no ha conocido del proceso previo y, por lo
tanto, no sera competente para determinar la homogeneidad del acto acu-
sado como lesivo. El rgano competente, afirma, el es rgano judicial que
conoci en segundo grado el caso previo.
Sobre el particular, cabe preguntarse si es que acaso una decisin
as desnaturalizara lo que jurisprudencialmente se ha desarrollado
sobre el RAC. Por lo dems, tampoco tendra coherencia con lo que

39
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

se ha dispuesto acerca de este recurso a favor del cumplimiento de sen-


tencias constitucionales. Debera tenerse en cuenta que a travs de esta
figura, el juez constitucional constata si se presentan, en uno y otro caso,
elementos que permitan definir la homogeneidad de los actos lesivos.
Entonces, quin mejor que el Tribunal Constitucional para, en ltima ins-
tancia y a la luz de toda su jurisprudencia, determinar una cuestin de
este tipo.

40
La transformacin de un
proceso constitucional en otro
Anotaciones sobre la figura procesal
constitucional de la reconversin(*)

Abraham Garca Chvarri(**)

I. Introduccin
Como anota Samuel Abad Yupanqui, en el Derecho mexicano se dis-
tingue la suplencia del error de la suplencia de la queja. La primera
figura tiene que ver con la facultad del juez de suplir la equivocacin en
la que habra incurrido el demandante al mencionar el derecho funda-
mental presumiblemente vulnerado; mientras que la segunda institucin,
con el lmite de la improcedencia, le permite al juez la posibilidad de su-
plir las deficiencias o imperfecciones de razonamiento en las que haya
cado por error o ignorancia el mencionado demandante al presentar su
demanda(1).

(*) Este trabajo tiene como antecedente mi artculo Adecuacin, reconversin o reencausamiento de los proce-
sos constitucionales. Un acercamiento desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, publi-
cado en Actualidad Jurdica. Tomo 183, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2009, pp. 155-161.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Constitucional del De-
partamento Acadmico de Derecho de dicha casa de estudios. Asociado ordinario de la Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional.
(1) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 189 y ss.

41
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Por su parte, para Edgar Carpio Marcos, la figura mexicana de la su-


plencia de la queja, tras algunos cambios en el curso del tiempo, com-
prendera tres formulaciones: 1) la suplencia del error; 2) la suplencia de
la queja, stricto sensu; y, 3) la suplencia de los agravios formulados en
los recursos. Para este autor, la primera surge ante la identificacin equi-
vocada del derecho fundamental presuntamente no respetado; la segun-
da permite al juzgador el anlisis del conjunto de actos lesivos errnea o
imperfectamente expuestos; y la tercera, ms reciente, le posibilita suplir
aquellos errores en que haya incurrido el demandante al interponer diver-
sos medios impugnatorios(2).
Respecto de la suplencia de la queja, en sentido estricto, Edgar
Carpio detalla cuatro elementos que caracterizan esta institucin. En pri-
mer trmino, que ella es una excepcin al principio de la congruencia,
pues se emitir una sentencia ms all de los trminos en que se plante
la demanda. En segundo lugar, que es una atribucin del juez que debe
ejercer de modo obligatorio. En tercer aspecto, que es un principio proce-
sal proteccionista (solo ejercido a favor del agraviado). Y, por ltimo, que
es como los procesos constitucionales de naturaleza antiformalista(3).
A su vez, para volver a lo sealado por Samuel Abad(4), en la figura
de la suplencia de la queja es conveniente diferenciar la deficiencia en
el pedido concreto de la improcedencia de la demanda, que sera esta
ltima, como se ha mencionado, su lmite. Con antecedente en la
primera oracin del artculo 7 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas
Corpus y Amparo(5), para el caso de las deficiencias procesales, si bien
el Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPC) no contempla
expresamente esta institucin, la suplencia de la queja vendra a ser
expresin del principio procesal constitucional de direccin judicial
del proceso(6), contenido en el primer prrafo del artculo III del Ttulo
Preliminar del citado CPC.

(2) CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo: un anlisis comparativo. En:
Susana Castaeda Otsu (coordinadora) Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicin,
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 700 y ss.
(3) Ibdem, p. 702.
(4) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 191.
(5) Ley N 23506: Artculo 7.- El juez deber suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte
reclamante, bajo responsabilidad. ().
(6) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob cit., pp. 194 -195.

42
La transformacin de un proceso constitucional en otro

El principio de direccin judicial del proceso obliga al juez constitu-


cional en trminos de Vctor Garca Toma(7) a encauzar y administrar el
proceso a su cargo en funcin del cumplimiento de su finalidad. Para ello,
entonces, no debe constreirse a resolver segn la accin de las partes y
de las pruebas a su examen. Para el autor referido, este principio procesal
constitucional tiene expresin en los principios de impulso de oficio, elas-
ticidad o informalismo, y pro actione o de favorecimiento del proceso(8).
Asimismo, y no obstante algunos matices(9), la suplencia en el error
se recoge en el principio iura novit curia previsto en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del CPC. All se indica que El rgano jurisdiccional
competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
Como seala Juan Monroy Glvez(10), el aforismo iura novit curia
posibilita que el juez aplique la norma jurdica pertinente a la situacin
concreta cuando las partes no la hayan invocado, o lo hayan hecho con
error. Este principio procesal encuentra su lmite en que el juzgador no
puede modificar el petitorio ni incorporar hechos no propuestos por las
partes o terceros con legitimacin(11).
En este sentido, siguiendo a Eloy Espinosa-Saldaa, la aplicacin
del principio iura novit curia no autoriza al juez constitucional a alterar
los hechos, variar el objeto de la pretensin o peticin concreta que se le
hace, o subsanar las imprecisiones en las cuales podra haberse incurrido
para determinar el objeto de la pretensin. La labor de direccin e impul-
so del proceso que debe asumir un juez tiene lmites, incluso si lo que se
dice buscar es preservar la supremaca constitucional(12).

(7) GARCA TOMA, Vctor. Comentario al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
tucional. En: Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). Cdigo Procesal Comentado. Homenaje a
Domingo Garca Belaunde. Adrus, Arequipa, 2009, p. 47.
(8) Ibdem, p. 48.
(9) De ellos da cuenta ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 189-194.
(10) MONROY GLVEZ, Juan. Los principios procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992. En su
libro La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 281.
(11) Cdigo Procesal Civil: Artculo VII.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms
all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
(12) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Comentario al artculo VIII del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional. En: Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). Cdigo Procesal Co-
mentado. Ob. cit., p. 82.

43
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Establecido este breve marco terico, y entendindolo como expre-


sin de las instituciones que se acaban de presentar, se pasar una rpi-
da revista al recorrido terico que ha seguido el Tribunal Constitucional
peruano para determinar aquellas consideraciones que, en su criterio, le
permitiran al juez la adecuacin, reconversin o reencausamiento de
un proceso constitucional. Esta citada adecuacin de los procesos cons-
titucionales, a consideracin de nuestro intrprete vinculante en materia
constitucional, encuentra justificacin tanto en el principio iura novit
curia como en la figura de la suplencia de la queja.

II. La adecuacin de un proceso constitucional desde la ju-


risprudencia constitucional peruana
La formulacin ms acabada de los criterios que permitiran la ade-
cuacin de un proceso constitucional a otro puede encontrarse en el caso
Juan Flix Tueros del Risco(13). No obstante ello, se ha credo conveniente
presentar algunas sentencias previas para apreciar cmo el supremo intr-
prete constitucional ha ido construyendo su opinin vinculante sobre esta
materia.

1. Caso Fidel Diego Mamani Tejada(14)


Aun cuando no de modo explcito, una temprana aplicacin del prin-
cipio iura novit curia puede observarse con facilidad en la demanda de
amparo interpuesta por Fidel Diego Mamani Tejada contra la Asociacin
de Propietarios y Residentes de la Urbanizacin La Planicie por la pre-
sunta violacin de su derecho fundamental a la libertad de trnsito. Como
se recordar en este ya famoso caso, la asociacin demandada era una
organizacin que agrupaba a diversos vecinos del lugar y que instal un
sistema de control con dos tranqueras (una elctrica y otra mecnica) en
la va de ingreso y salida de dicha urbanizacin.
La tranquera elctrica estaba destinada para el ingreso de los
vehculos de los residentes que contaban con una tarjeta magntica, en su
condicin de miembros de la referida asociacin. La tranquera mecnica

(13) Sentencia del 23 de octubre de 2006 recada en el Exp. N 07873-2006-PC/TC.


(14) Sentencia del 6 de diciembre de 2001 recada en el Exp. N 481-2000-AA/TC.

44
La transformacin de un proceso constitucional en otro

funcionaba para el ingreso de los residentes que no contaban con la refe-


rida tarjeta, as como para los particulares, en general. Ello perjudicaba al
demandante, quien era tambin residente de la misma urbanizacin, mas
no asociado de la entidad demandada, ya que se vea obligado a ubicarse
en la cola de ingreso de los vehculos que carecan de la citada tarjeta, y a
esperar su pase previo control del personal de vigilancia que manejaba la
tranquera mecnica.
Frente a lo descrito, el Tribunal Constitucional estim que si bien la
orientacin sealada por el petitorio referido sugiere un trmite procesal
propio del hbeas corpus y no del proceso de amparo(15), el Tribunal con-
sidera que, al estar comprometidos otros derechos constitucionales como
la igualdad ante la ley y la libertad de asociacin, la presente va resulta
la ms adecuada para resolver la presente controversia (f. j. 2). Como
puede apreciarse, el Alto Colegiado, en aplicacin del principio iura novit
curia, entiende que si bien el recurrente present una demanda por la vul-
neracin de su derecho a la libertad de trnsito, los derechos fundamenta-
les ms bien involucrados son los de igualdad y asociacin. Para retomar
los conceptos vertidos en el primer apartado de este trabajo, lo ocurrido
aqu fue un caso de suplencia en el error.

2. Caso Pedro Nolasco Villarreal y otros(16)


Pedro Nolasco Villarreal y otros interpusieron demandas de cumpli-
miento contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, con la finalidad
de que esta cumpliese con la Resolucin Municipal N 858-E, que dej
sin efecto la Resolucin Municipal N 811-E, resolucin esta ltima que
declar la nulidad de anteriores resoluciones municipales que disponan
el nombramiento de los demandantes. Asimismo, se solicit que se d
cumplimiento de un acta complementaria, se disponga el ajuste de sus re-
muneraciones en el nivel y grupo ocupacional que les corresponda, se
ordene el pago de sus remuneraciones devengadas desde el primero de

(15) Como dice el Tribunal Constitucional en el primer fundamento de su sentencia: Conforme aparece en
el petitorio de la demanda, el objeto de esta se dirige a cuestionar el mecanismo elctrico y manual exis-
tente en la entrada a la urbanizacin La Planicie, perteneciente al distrito de La Molina, por considerar
que vulnera el derecho constitucional al libre trnsito del demandante.
(16) Sentencia del 18 de octubre de 2001 recada en el Exp. N 224-2001-AC/TC.

45
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

julio de mil novecientos noventa, y se habiliten sus tarjetas de ingreso


diario en calidad de nombrados en los cargos que les corresponden.
El Tribunal Constitucional seal que (...) si bien es cierto la
Resolucin Municipal N 858-E, cuyo cumplimiento se solicita, ha sido
cuestionada por la demandada, entre otras razones por haber sido expe-
dida por el alcalde, y no por el concejo municipal, como corresponda,
debe tenerse en cuenta que se ha incurrido en el mismo vicio al emitirse
las Resoluciones Municipales Ns 811-E y 102-E; sin embargo, los de-
mandantes han precisado con toda claridad el petitorio de su demanda,
cual es el restablecimiento de sus nombramientos (f. j. 2). Y precis en
el mismo fundamento que () Adems, debe tenerse en cuenta que el
juez constitucional est en la obligacin de examinar e identificar el acto
lesivo, aun cuando la parte demandante no lo haya identificado o hubiere
procedido de manera errnea, en aplicacin del principio de suplencia de
queja deficiente, previsto en el artculo 7 de la Ley N 23506.
Y respecto de los lmites de esta figura, el Alto Colegiado anot en su
f. j. cuatro que en este caso () no se estn alterando los trminos de la
pretensin; en cuanto al fondo, aquella sigue siendo la misma, respetn-
dose el principio de congruencia de la sentencia; en consecuencia, no es
ni ultra petita o ms all de lo pedido ni extra petita o cosa distinta a lo
pedido.

3. Caso Nemesio Echevarra Gmez(17)


Nemesio Echevarra Gmez interpuso demanda de cumplimiento
contra la Oficina de Normalizacin Previsional con la finalidad de que se
cumpla la Resolucin N 054766-98-ONP/DC y se le otorgue el pago de
la pensin de renta vitalicia por enfermedad profesional, conforme con
el Decreto Ley N 18846. Asimismo, solicit el pago de las pensiones
devengadas que fuesen correspondientes.
Al respecto, el Tribunal Constitucional apreci que la resolucin cuyo
cumplimiento se solicita no es la que contiene el mandato directo, incon-
dicional y manifiesto dirigido a la Administracin para efectuar el pago

(17) Sentencia del 5 de abril de 2004 recada en el Exp. N 0569-2003-AC/TC.

46
La transformacin de un proceso constitucional en otro

de la pensin, sino que se trata de otra, y as lo entiende en aplicacin del


artculo 7 de la Ley N 23506 (ff. jj. 1 y 3). Ello, como puede observarse,
es aplicacin de la figura de queja deficiente. Aqu el Alto Tribunal esti-
m que Estas disposiciones ataen concretamente a la suplencia de los
actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente forma-
les, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden sus-
tancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro
ordenamiento jurdico, para adecuar su pretensin a fin de otorgar protec-
cin constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un
error o una omisin en el petitorio (f. j. 3).
Y ello debe ser as en atencin a la finalidad de los procesos cons-
titucionales. En trminos del Tribunal Constitucional: As, a diferencia
de los jueces ordinarios, quienes en la mayora de los casos mantienen
una vinculacin rgida con la ley, el deber de suplir los actos defectuosos
es exigible ineludiblemente en el caso del juez constitucional, debido al
deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que informa
los procesos constitucionales (f. j. 3).
Ahora bien, respecto de los actos procesales que pueden ser objeto de
suplencia, siempre en aplicacin del derogado artculo 7 de la Ley N 23506,
el Alto Colegiado seal que ellos pueden ser tanto los actos defectuo-
sos(18) cuanto los actos invlidos(19), pero no los actos procesales nulos(20)
(f. j. 4). Esta es, pues, una primera limitacin.
Por su parte, una segunda restriccin a tomarse en cuenta para la
aplicacin de la suplencia de queja est dada por el principio de con-
gruencia. Precisa el Alto Colegiado que el juez, en vista de ella, ()
nicamente podr desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de
otorgar una proteccin eficaz a los derechos constitucionales lesionados,
cuando ello devenga de una voluntad implcita del recurrente a pesar de

(18) Los actos defectuosos son aquellos que se realizan sin que concurran todos los presupuestos, requisi-
tos y condiciones que determinan su admisibilidad, pero que no generan afectacin de principios o de
derechos procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho, son inocuos (f. j. 4).
(19) () Los actos invlidos son aquellos que se realizan incumpliendo los requisitos y condiciones que la
ley prev, dando lugar, a su vez, a la afectacin de derechos o principios constitucionales, pero que, sin
embargo, pueden ser subsanados o reparados por s mismos, o eventualmente por medio de la interven-
cin del juez (f. j. 4).
(20) () Los actos nulos son aquellos que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios cons-
titucionales, no pueden ser reparados (f. j. 4).

47
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

no haberla planteado correctamente en la demanda, conforme se advierte


en el presente caso (f. j. 8).
Finalmente, aun cuando seala el Tribunal Constitucional que el
principio iura novit curia no es de aplicacin al caso, se anima a precisar
sus limitaciones para establecer un marco terico ms slido. As, ()
cuando se trate del aforismo iura novit curia, este Tribunal, al aplicar el
derecho a las cuestiones debatidas, buscar no alterar ni sustituir las pre-
tensiones y hechos fcticos que sustentan la demanda y resulten acredita-
dos en el proceso (f. j. 9).

4. Caso Jess Eloy Alfaro Rozas y otros(21)


Jess Eloy Alfaro Rozas y otros interpusieron demanda de cumpli-
miento contra el Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que,
en cumplimiento de la Ley N 27550, se expida una resolucin suprema
que ordene su ascenso extraordinario a la categora superior que fuese
correspondiente.
Luego de su anlisis, el Tribunal Constitucional estim que () el
objeto de la demanda no es tanto demandar el cumplimiento de la Ley
N 27550, sino ms bien cuestionar un comportamiento lesivo de dere-
chos constitucionales, y que por ello la va idnea para resolver la contro-
versia no es la accin de cumplimiento, sino el amparo (f. j. 4). En otros
trminos, adecu o reconvirti el proceso de cumplimiento inicialmente
desarrollado a un proceso de amparo.
La justificacin de esta decisin se encuentra en la urgencia de res-
tituir los derechos fundamentales lesionados. En los trminos del Alto
Colegiado, Aunque en aplicacin del principio de suplencia de la queja
deficiente, previsto en el artculo 7 de la Ley N 23506, se podra decla-
rar la nulidad del procedimiento seguido y devolver los actuados al juez
competente a efectos de que la pretensin sea tramitada como amparo,
este Tribunal considera innecesaria la aplicacin de tal principio, habida
cuenta de la urgencia de restituir los derechos reclamados y de la correla-
tiva necesidad de que el presente proceso se resuelva de forma oportuna

(21) Sentencia del 25 de mayo del 2004 recada en el Exp. N 2763-2003-AC/TC.

48
La transformacin de un proceso constitucional en otro

y efectiva, de modo que se pronunciar de inmediato sobre el fondo de la


controversia (f. j. 5).

5. Caso Mario Fernando Ramos Hostia(22)


Mario Fernando Ramos Hostia plante demanda de cumplimiento
contra la Unidad de Gestin Educativa de Chincha a fin de que se cumpla
con lo establecido en la Ley N 27648 y, en consecuencia, se destine el
tres por ciento del presupuesto de sus recursos ordinarios para el pago de
las sentencias en calidad de cosa juzgada.
Al respecto, el Tribunal Constitucional observ que (...) lo que en
el presente caso se encuentra en juego, ms que la eficacia de determi-
nada ley sobre asignacin presupuestal para dar cumplimiento a las
resoluciones judiciales, es en realidad la plena eficacia de la primera
sentencia judicial que declar fundada la pretensin del actor. Ello no
obstante, no puede ventilarse en un proceso de cumplimiento, puesto
que las decisiones judiciales para su ejecucin no requieren de ningu-
na actuacin adicional de la jurisdiccin y deben cumplirse por su solo
mrito () (f. j. 2).
Por ello, el Alto Colegiado consider que () resulta necesario ade-
cuar el presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolver con
arreglo a ellas (f. j. 3). Aplic aqu tanto el principio iura novit curia
como la figura de la suplencia de queja deficiente, en atencin a la finali-
dad que deben cumplir los procesos constitucionales.
En lo concerniente al principio iura novit curia, el Tribunal
Constitucional estim que este () debe ser entendido como un atributo
del juez constitucional destinado a lograr una relacin armnica entre los
derechos cuya tutela le encomienda la Constitucin a travs del Derecho
Procesal Constitucional y los propios valores que consagra la Carta
Fundamental (f. j. 7). No obstante, el lmite en la adecuacin de las
pretensiones al derecho aplicable se sujeta a la necesidad de defensa que
debe operar irreductiblemente respecto de las alegaciones o causa peten-
di que han planteado las partes. Si en la adecuacin del petitorio no se

(22) Sentencia del 28 de enero de 2005 recada en el Exp. N 4080-2004-AC/TC.

49
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el Tribunal no habr


sobrepasado sus lmites de actuacin permitidos por el ordenamiento jur-
dico (f. j. 8).

6. Caso Mara Elena Cotrina Aguilar(23)


Mara Elena Cotrina Aguilar interpuso demanda de amparo contra
el alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos con el fin de que
se suspenda la instalacin de rejas metlicas en una interseccin que se
encuentra a treinta metros de su vivienda. La demandante consideraba
que ello vulneraba sus derechos fundamentales al libre trnsito y a los
transportes.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estim que Aun cuando la
demanda trata de un asunto vinculado con la libertad de trnsito y, en tal
sentido, sera pertinente la va procesal del hbeas corpus antes que la
va procesal del amparo, este Colegiado considera innecesario declarar la
existencia de un vicio de procedimiento y disponer una correlativa nuli-
dad de los actuados, pues el resultado del proceso, a tenor de lo que apa-
rece de los autos, no va a variar por una eventual modificacin de la va
procesal utilizada (f. j. 2).
Aun cuando el Alto Colegiado no lo hace explcito, puede observarse
en ese caso la aplicacin del supuesto de la suplencia de queja deficiente.
Si bien el derecho a la libertad de trnsito tiene por va procedimental
pertinente el proceso de hbeas corpus, el supremo intrprete en mate-
ria constitucional estim conveniente en atencin a la finalidad de los
procesos constitucionales, se entiende continuar con la tramitacin del
proceso de amparo.

7. Caso Gonzalo Carlos Mata Cuadros(24)


Gonzalo Carlos Mata Cuadros plante una demanda de amparo con-
tra el rector de la Universidad Nacional de Piura con el propsito de que
se proceda al desmonte y retiro del portn con rejas metlicas que, a
modo de tranquera, se ha levantado en el ingreso a una va carrozable

(23) Sentencia del 4 de julio de 2005 recada en el Exp. N 349-2004-AA/TC.


(24) Sentencia del 9 de diciembre de 2005 recada en el Exp. N 1889-2005-AA/TC.

50
La transformacin de un proceso constitucional en otro

asfaltada. El demandante estima que este acto vulnera sus derechos


constitucionales a la propiedad, a la libertad de trabajo y a la libertad de
trnsito.
En este caso, el Tribunal Constitucional repiti la consideracin es-
tablecida en el caso anterior glosado, en el sentido de sealar que si bien
la va de proteccin del derecho a la libertad de trnsito es el proceso de
hbeas corpus, va a continuar con la tramitacin del proceso de amparo
(f. j. 2). Adems de ello, estim que () tampoco debe omitirse que,
junto con el derecho principalmente reclamado, aparecen en el caso de
autos otros atributos involucrados, tales como el derecho de propiedad y
la libertad de trabajo, cuya vulneracin s puede ser reclamada por va del
amparo constitucional (f. j. 2).
Recogiendo lo sealado en jurisprudencia anterior, puede apreciarse
el recurso a la suplencia de la queja deficiente. En atencin a la finalidad
de los procesos constitucionales y de los derechos fundamentales invo-
lucrados, el Alto Colegiado estim conveniente suplir esa eventual defi-
ciencia y pronunciarse sobre el fondo.

8. Caso Andrs Astuvilca Flores(25)


Andrs Astuvilca Flores interpuso demanda de hbeas data contra el
vicepresidente de la Compaa Constructora e Inmobiliaria Argos S.A.,
a fin de solicitar la entrega del estado de cuentas correspondiente a los
pagos efectuados a la referida empresa con motivo de la compraventa de
un local comercial.
En primer trmino, el Tribunal Constitucional observ si lo solicitado
por el demandante la entrega de informacin vinculada con la compra-
venta de un local comercial y que obra en poder de una entidad privada
es pasible de ser tutelado por el proceso de hbeas data. A consideracin
del Alto Colegiado, lo requerido por el demandante no corresponde, en
rigor, al derecho de acceso a la informacin pblica ni al derecho a la
autodeterminacin informativa, que son tutelados por el hbeas data (f. j.
2); sino ms bien con elementos propios del derecho a la proteccin del

(25) Sentencia del 14 de marzo de 2006 recada en el Exp. N 1052-2006-PHD/TC.

51
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

consumidor y usuario, en tanto que () Lo que persigue en el fondo


() es acceder a una informacin que () le pertenece () por el sim-
ple hecho de tener relevancia para sus propios intereses. Siendo esta la
perspectiva cabe precisar que al tratarse de informaciones derivadas de
una relacin econmica entablada entre la empresa constructora (en su
condicin de ofertante) y el recurrente (en su condicin de comprador),
con motivo de un contrato de compraventa de un bien inmueble, lo que se
plantea en rigor es otra variante de reclamacin. Se trata especficamente
de un reclamo que tiene que ver con el derecho a la informacin de los
bienes que se adquiere o de los servicios de los que se sirve toda persona,
sea en su condicin de consumidora o de usuaria (f. j. 3).
Por las consideraciones anteriores, el Tribunal Constitucional decidi
la reconversin o adecuacin del proceso de hbeas data incoado por uno
de amparo. En este caso, el Alto Colegiado recurri a dos criterios que
despus desarrollar en el caso Juan Flix Tueros del Risco: tomando en
consideracin que el juzgador competente es exactamente el mismo en
ambos casos y que resultara inoficioso rehacer un procedimiento cuando
existen suficientes elementos para merituar su legitimidad, este Tribunal
estima pertinente proceder a la inmediata reconversin del proceso plan-
teado en uno de amparo (f. j. 4). Y, como en anteriores ocasiones, funda-
ment dicha potestad en el principio iura novit curia.

9. Caso Rafael Huamn Bernardo(26)


Rafael Huamn Bernardo plante demanda de cumplimiento contra
la Intendencia de Aduanas de Tacna, con el fin de que, en cumplimiento
del Decreto Legislativo N 809, se proceda a numerar y despachar la de-
claracin nica de importacin definitiva de las mercaderas amparadas
en la factura de exportacin N 000046 y dems documentacin aduanera
donde aparezca como proveedor la empresa Coya Sur y Ca Ltda.
El Tribunal Constitucional observ que de acuerdo con lo solici-
tado por el demandante aqu () no se evidencia un mandato cierto y
claro que obligue a la Administracin a numerar la declaracin nica de

(26) Sentencia del 8 de marzo de 2007 recada en el Exp. N 0249-2005-PC-TC.

52
La transformacin de un proceso constitucional en otro

importacin, pues dichas normas son solo descriptivas de generalidades


en el trfico de mercancas y rgimen de importacin, por lo que la de-
manda en principio no podra ser evaluada en este proceso constitucional
(f. j. 3), es decir, en el proceso de cumplimiento. Por ello, el Colegiado
estim que (...) lo que el recurrente pretende no es tanto demandar el
cumplimiento de los artculos antes mencionados, sino ms bien cuestio-
nar un comportamiento lesivo de derechos constitucionales, a consecuen-
cia de la aplicacin del Decreto de Urgencia N 140-2001; para lo cual, la
va idnea no es el proceso de cumplimiento, sino el amparo (f. j. 3).
En atencin a ello, y sobre la base de los argumentos esgrimidos
en jurisprudencia anterior, el Alto Tribunal procedi a la reconversin
o adecuacin del proceso de cumplimiento planteado a uno de amparo.
As, estim que (...) pese al error en la tramitacin de la demanda, este
Colegiado no considera correcto que en este caso, debido a la predictibili-
dad del fallo, se desestime la demanda y ordene su tramitacin en el pro-
ceso constitucional de amparo. Tal decisin, no solo sera contraria con
los fines esenciales de los procesos constitucionales, cuales son garanti-
zar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales, sino que terminara dando prevalencia a las cuestiones
formales sobre la oportuna proteccin de derechos, contrariando de este
modo, el contenido del principio pro actione (f. j. 5).
Como puede apreciarse de la cita anterior, aqu tambin el Tribunal
Constitucional recurri a otro criterio para la adecuacin de los procesos
constitucionales la predictibilidad en el fallo que despus desenvolver
en el caso Juan Flix Tueros del Risco con ms detalle.

10. Caso Juan Flix Tueros del Risco(27)


Juan Flix Tueros del Risco interpuso demanda de cumplimiento
contra la Oficina de Normalizacin Previsional, a fin de que se le orde-
ne revisar la Resolucin N 11823/77 y nivele su pensin de jubilacin.
Sustentaba su solicitud en la Ley N 28407, norma que autorizaba dicha

(27) Sentencia del 23 de octubre de 2006 recada en el Exp. N 07873-2006-PC/TC.

53
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

revisin sobre la base de lo contemplado en los artculos 56 y 57 del


Decreto Supremo N 011-74-TR.
Al respecto, el Tribunal Constitucional precis que es claro que
el petitorio de su demanda no se condice con la va procedimental que
utiliza el accionante. Plantea una demanda de cumplimiento, y cuando
tambin alegue el acatamiento de la Ley N 28407, cuando ella no es la
va correcta, segn la pretensin objetiva expuesta (f. j. 2). Por ello, el
Tribunal estim que, formalmente, la demanda debiera ser declarada
improcedente.
No obstante lo anterior, s le compete al Alto Colegiado () deter-
minar () si la Administracin est actuando de manera correcta, porque
subyace al petitorio, la posible existencia de un incorrecto anlisis de los
medios probatorios de los aportes que han sido presentados para el cam-
bio de la pensin a ser percibida (f. j. 4), mxime si el caso se encuentra
vinculado con el derecho a la pensin de una persona de avanzada edad.
En atencin a las consideraciones vertidas, a la urgencia de resolver
el presente caso por las condiciones en las que se encuentra el deman-
dante, y siguiendo la tendencia jurisprudencial en esta materia, tal como
se ha querido demostrar en este artculo, el Tribunal Constitucional pro-
cedi a la reconversin del proceso de cumplimiento en uno de amparo
(f. j. 6).
Como expresin de su autonoma procesal sin duda figura no exenta
de crticas, el supremo intrprete en materia constitucional seal que la
posibilidad de la reconversin de un proceso constitucional en otro es la
nica forma en que se podrn proteger adecuadamente derechos de las
personas (f. j. 6). Como ya lo ha anotado en el curso de este recorrido
jurisprudencial, el Alto Tribunal fundament esta opcin tanto en el prin-
cipio iura novit curia como en la figura de la suplencia de la queja, ade-
ms de enfatizar las caractersticas del Derecho Procesal Constitucional
y en la finalidad que persiguen los procesos constitucionales (ff. jj. 6 y 7,
entre otros).
Ahora bien, con el propsito de limitar la discrecionalidad de sus de-
cisiones, cuando opta por adecuar, reencausar o reconvertir un proceso

54
La transformacin de un proceso constitucional en otro

constitucional por otro(28), el Tribunal Constitucional explicita y desarro-


lla algunos criterios o premisas que las sustenten. Ellos, previstos en el
fundamento nueve de la sentencia en comentario, y que deben darse de
modo copulativo, son los siguientes:
Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias fun-
cionales (tanto el amparo como el hbeas data y el cumplimiento son
tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece
para el primero en el artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional,
y se extiende para los otros dos [procesos] en los artculos 65 y 74 del
mismo cuerpo normativo).
Que se mantenga la pretensin originaria de la parte demandante
(solo se podr admitir la conversin si la pretensin planteada en la
demanda es respondida por el juzgador a travs de la sentencia que va
a emitir).
Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad
para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto
(que, siguiendo el contenido del artculo 9 del Cdigo Procesal, no
deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el mismo que debe
ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda).
Que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien
se estara yendo en contra del cauce normal de un proceso, la auto-
noma procesal y el principio de informalidad que rige este tipo de
proceso, adems de los principios de direccin judicial del proceso,
pro actione y economa procesal, previstos en el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, autoriza canalizar la
bsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitucin, a travs
de la judicatura constitucional).
Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el
mismo (es cierto que la bsqueda natural de proteccin a quienes re-
claman el resguardo de un derecho a travs de un proceso constitucio-
nal hace que este se convierta en un proceso de tutela urgente, toda

(28) Ello, sin duda, es muy conveniente, en tanto que se condice con la limitacin y control del ejercicio
del poder poltico, nota caracterstica de todo Estado Constitucional, y recoge tambin el principio de
interpretacin constitucional de correccin funcional.

55
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

vez que se consideran improcedentes las demandas cuando existan


vas procedimentales especficas, tal como lo expresa el artculo 5,
inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, pero en los casos de re-
conversin se hace necesario que el caso no sea solo apremiante, sino
adems que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento
que ha quedado claramente establecido en el fundamento 5 de la sen-
tencia del Expediente N 2763-2003-AC/TC).
Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera
que si el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese
a que existe un error en la tramitacin de la demanda, debe ordenar
su conversin, tal como se ha dejado sustentado en la sentencia del
Expediente N 0249-2005-PC/TC).
Es importante sealar que el listado de estos criterios o premisas no
es cerrado, por lo que podrn incorporarse otros, o mejorarse, si cabe, los
ahora presentados. No obstante lo anterior, s resulta conveniente ofrecer
algunos comentarios.
Respecto del primer criterio, es decir, que el juez de ambos procesos
tenga las mismas competencias funcionales, se entiende que los proce-
sos constitucionales que pueden ser objeto de adecuacin o reconversin
son los de amparo, hbeas data y cumplimiento, y no as el de hbeas
corpus que no se tramita por el juez civil, sino, como se sabe, por el juez
penal. Si el objetivo de la reconversin es la tutela urgente de los dere-
chos fundamentales, quiz sera conveniente no cerrar esta alternativa.
Otra medida, acaso ms importante, sea la de la puesta en marcha de los
jueces constitucionales, como aquella magistratura especializada en estas
materias.
El segundo criterio, esto es, que se mantenga la pretensin origina-
ria de la parte demandante, es natural consecuencia de las limitaciones
tanto al principio iura novit curia cuanto a la figura de la suplencia de la
queja. Estos temas han sido ya desarrollados en la parte introductoria de
este trabajo, por lo que no insistir en ellos en este punto.
El tercer criterio contiene dos exigencias. La primera es que existan
elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa,
mientras que la segunda es que existan los mismos elementos suficientes
para poder resolverse sobre el fondo del asunto. Se puede estimar que

56
La transformacin de un proceso constitucional en otro

la primera de las exigencias resulta un tanto innecesaria de explicitar, en


tanto que es un supuesto no solo predicable a los posibles casos de ade-
cuacin o reconversin sino a toda relacin jurdico-procesal para que sea
vlida. Sobre la segunda parte, esto es, sobre la existencia de elementos
suficientes para resolver el fondo del asunto, el Alto Tribunal ha detallado
que ello implica que no deban actuarse pruebas adicionales en el proce-
so, el () que debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expe-
diente brinda, lo que resulta plausible.
Igualmente plausible es lo anotado en la cuarta premisa. Ella deman-
da que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional. A lo
largo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha comenta-
do brevemente en este trabajo se ha podido apreciar el necesario nfasis
que se pone en la finalidad de los procesos constitucionales, que no es
otra que la defensa de la supremaca de la Constitucin (tanto respecto de
los derechos fundamentales que recoge o establece, cuando de su parte
orgnica).
El quinto criterio exige que sea de extrema urgencia la necesidad
de pronunciarse. Como es de conocimiento general, los procesos cons-
titucionales de la libertad(29), en tanto que tienen que ver con la tutela de
aquellos derechos de la persona que son fundamentales, reclaman una tra-
mitacin clere y urgente para su reparacin. Es consecuencia de ello que
el Tribunal Constitucional prefiera reconvertir un proceso constitucional
a otro antes que declarar su improcedencia. Ahora bien, este criterio es
tambin utilizado para evaluar si una va es igualmente satisfactoria, a
tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del CPC.
El ltimo de los criterios anotados por el Tribunal Constitucional en
este listado, nmina que, como se ha anotado, es enunciativa, es que
exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse. Como consecuencia
de lo anteriormente sealado, sobre todo de la finalidad de los procesos
constitucionales, esta premisa tambin resulta plausible, en tanto que le
pide al juez constitucional que no declara la improcedencia de una de-
manda si ya se form fundada opinin sobre el sentido del fallo a emitir.

(29) Cf. PALOMINO MANCHEGO, Jos, et l. Syllabus de Derecho Procesal Constitucional. Cuadernos
de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Grijley, Lima, 2003, p. 24 y ss.

57
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Como puede observarse, los criterios o premisas planteados por el


Tribunal Constitucional son consecuencia de no perder de vista la fina-
lidad de los procesos constitucionales. Sobre la base de esta idea fun-
damental, que le brinda sustento, el Alto Colegiado, en aplicacin de
figuras como el principio iura novit curia o la suplencia de la queja,
desarrolla sus importantes tareas que no tienen otro norte que la protec-
cin de los derechos fundamentales y el resguardo de la supremaca de la
Constitucin.

11. Caso Jos Arenas Rodrguez(30)


Jos Arenas Rodrguez interpuso demanda de cumplimiento contra la
Oficina de Normalizacin Previsional. Solicit que, en cumplimiento de
la Ley N 23908, se reajuste el monto de su pensin de jubilacin y se
le abone la indexacin trimestral y los reintegros correspondientes a que
fueren lugar.
En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional remite a los funda-
mentos desarrollados en su sentencia en el caso Juan Flix Tueros del
Risco para reconvertir el proceso de cumplimiento a uno de amparo. Se
puede apreciar aqu, en esta materia, que la lnea jurisprudencial del su-
premo intrprete de la Constitucin ha quedado confirmada.

12. Caso Jernimo Jacobi Romn(31)


Jernimo Jacobi Romn interpuso demanda de cumplimiento contra
la Oficina de Normalizacin Previsional. Solicitaba que se deje sin efec-
to la Resolucin N 818-DDPOP-GDJ-IPSS-88, de fecha 10 de octubre
de 1988 y, en consecuencia, se incremente su pensin de jubilacin en
un monto equivalente a tres sueldos mnimos vitales, tal como lo dispone
la Ley N 23908, con el abono de la indexacin trimestral. Finalmente,
tambin solicit que se disponga el pago de las pensiones devengadas,
intereses legales costas y costos del proceso.
Llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional peruano,
este organismo autnomo, siguiendo la pauta por l establecida sobre

(30) Sentencia del 17 de diciembre de 2007 recada en el Exp. N 05361-2007-PC/TC.


(31) Sentencia del 1 de junio de 2009 recada en el Exp. N 01329-2007-PC/TC.

58
La transformacin de un proceso constitucional en otro

adecuacin de procesos constitucionales, precis en su segundo funda-


mento que Al respecto es necesario sealar que el dejar sin efecto una
resolucin administrativa no es un tema que deba ventilarse en un pro-
ceso de cumplimiento, [sin embargo] teniendo en consideracin que el
recurrente es una persona mayor de 75 aos, que adolece de enfermedad
profesional de silicosis, con un 80% de incapacidad permanente total y
que percibe un monto que no se condice con los aportes realizados por su
empleador, este Colegiado, en aplicacin del tercer prrafo del artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se dispone
a convertir en amparo la presente demanda de cumplimiento y resolver
el caso concreto a la luz de las disposiciones que regulan el proceso de
amparo, ya que, la urgencia de la proteccin para el recurrente obliga a
resolver el caso inmediatamente, esto en atencin a los criterios estableci-
dos en la STC 07873-2006-PC/TC.
No obstante concurrir todos los criterios exigidos por el Tribunal
Constitucional para operar la conversin de un proceso constitucional a
otro, puede verse con facilidad que, sobre todo, ha primado la considera-
cin de que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciamiento, lo
que es plenamente acorde con la caracterstica de tutela urgente propia de
la jurisdiccin de la libertad.

13. Caso Carmela Manuela Fernndez Mantilla de Navarro(32)


Carmela Fernndez Mantilla, al igual que los dos casos anterio-
res reseados, interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de
Normalizacin Previsional. Solicitaba el reajuste su pensin de jubila-
cin, ascendente a S/. 346,22, en aplicacin de la Ley N 23908, en un
monto equivalente a tres sueldos mnimos vitales, ms la indexacin
trimestral automtica. Asimismo, solicitaba el pago de los devengados
desde el 1 de enero de 1989 y los intereses legales correspondientes.
La pauta jurisprudencial para la conversin de los procesos constitu-
cionales se encuentra consolidada y es vinculante. En atencin a ello, el
Tribunal Constitucional anot en su fundamento jurdico 1 que: En el pre-
sente proceso, la recurrente, una persona mayor de ochenta aos de edad,

(32) Sentencia del 18 de marzo de 2009 recada en el Exp. N 0549-2008-PC/TC.

59
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ha realizado un reclamo con relacin a la aplicacin de los beneficios de


la Ley N 23908 a su pensin de jubilacin, petitorio que no se condice
con la presente va procedimental, en virtud de que no cumple con los re-
quisitos exigidos jurisprudencialmente, por lo que corresponde convertir
en amparo la presente demanda de cumplimiento en aplicacin de la STC
N 07873-2006-PC/TC, debido a que este Tribunal es consciente de la
necesidad de realizar una proteccin particular y diferenciada de las per-
sonas que se encuentran en la etapa de senectud. Como en el caso inme-
diato anterior, las condiciones especiales del demandante exigen una tute-
la urgente de sus derechos fundamentales, por lo que debe favorecerse la
consecucin del proceso constitucional a travs de su debida adecuacin.

III. Comentario final


Sobre la base del recurso a figuras como el principio iura novit curia,
la suplencia del error y la suplencia de la queja, recogidas de modo expl-
cito o no por la legislacin constitucional anterior y por la vigente, nues-
tro Tribunal Constitucional, dentro de los lmites perfilados ya anotados
en precedencia, ha consolidado una clara opcin por preferir reconvertir
un proceso constitucional en otro antes que declarar su improcedencia. Y
ello encuentra su fundamento en presentar una mejor tutela de los dere-
chos fundamentales, que, sin lugar a dudas, es la importante finalidad de
todo proceso constitucional.

60
Delimitando el contenido de la
cosa juzgada constitucional

Cynthia Vila Ormeo(*)

I. Cuestiones iniciales: procesos constitucionales y protec-


cin de la supremaca de la Constitucin
Dentro del haz de innovaciones que trajo consigo el Derecho Procesal
Constitucional y su desarrollo por medio de la doctrina, la legislacin y,
sobre todo, la jurisprudencia en las ltimas dcadas, existe una institucin
denominada cosa juzgada constitucional. As, haciendo alusin a la cen-
tenaria institucin de la cosa juzgada, proveniente del Derecho Romano y
desarrollada hasta nuestros das por el Derecho Civil, naci un concepto
nuevo creado en el mbito constitucional que otorga caractersticas espe-
ciales a las resoluciones judiciales, quebrantando o, mejor, complemen-
tando esta institucin, denominndola cosa juzgada constitucional. Sin
embargo, se critica de ella el hecho de si realmente adiciona caractersti-
cas especiales diferentes a las ya conocidas de la cosa juzgada o si solo
hace hincapi a una caracterstica olvidada o desconocida que debe de
cumplir toda la resolucin judicial para que goce verdaderamente de fir-
meza: el respeto a las disposiciones y normas constitucionales y a la in-
terpretacin que de ellas haga el Tribunal Constitucional (TC), o si, por el
contrario, se trata de una figura con caractersticas especiales y distintas y,
de ser el caso, en qu consistiran estas diferencias y cules son los efectos

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Ciencia Poltica-
Gestin Pblica en la misma casa de estudios. Socia de M&V Abogados Consultores.

61
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

prcticos de la nueva denominacin de cosa juzgada constitucional, tal


como ha sido desarrollada por nuestra jurisprudencia.
Como hemos sealado en anterior ocasin(1), la funcin jurisdiccional
se desarrolla a travs de la institucin del proceso, conformado por actos
individuales cuya adecuada comprensin solo puede ser posible interre-
lacionada con los dems elementos, incluso, en un determinado proce-
dimiento; en nuestro caso, a la luz de la regulacin especfica de los pro-
cesos constitucionales. El artculo II del Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.) seala que: Los procesos constitucionales garantizan la pri-
maca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos funda-
mentales. En esta medida, la tutela y proteccin de los derechos funda-
mentales, al ser de inters no solo para la persona titular de ese derecho,
sino para la colectividad en general (su transgresin implica un cuestio-
namiento al propio ordenamiento constitucional), se enmarca dentro de
un proceso con principios e interpretacin propios, que lo diferencia de
los procesos ordinarios que se resuelven en sede judicial. No obstante lo
sealado, los procesos ordinarios y constitucionales comparten la mayo-
ra de las instituciones procesales, aunque aplicadas en un contexto de
proteccin distinto, en donde rigen diversos principios. En el caso de los
procesos constitucionales, son de suprema proteccin los principios de
direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante,
economa, inmediacin y socializacin procesales, entre otros, todos los
cuales le insertan a estos procesos una dinmica propia. Estas caracters-
ticas especiales, como la tienen los procesos civiles o penales entre ellos,
permiten establecer distinciones entre los procesos constitucionales y los
ordinarios, al ser de distinta naturaleza(2).
Entre las diferencias se tiene, por ejemplo, que los procesos ordina-
rios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremaca de
la Constitucin y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamen-
tales; en los procesos constitucionales, adems de ser de urgencia, los
jueces tienen el deber de controlar la actuacin de las partes para conse-
guir dentro de un plazo razonable la tutela efectiva de los derechos fun-
damentales. Esto ha hecho que nominalmente los procesos ordinarios y

(1) VILA ORMEO, Cynthia. Acumulacin, litisconsorcio e intervencin de terceros en el proceso cons-
titucional de amparo. En: Revista Jurdica del Per. N 97, Gaceta Jurdica, marzo 2009, p. 95 y ss.
(2) STC Exp. N 0266-2002-AA/TC, f. j. 6.

62
Delimitando el contenido de la cosa juzgada constitucional

los constitucionales compartan tanto principios como instituciones jur-


dicas procesales que, aunque con una misma naturaleza, son de especial
aplicacin en los procesos constitucionales, incluso cuando la regulacin
procesal de los ordinarios se aplique supletoriamente(3). Es la jurispruden-
cia constitucional la que se ha dedicado a adecuar las viejas instituciones
procesales a la dinmica constitucional, lo cual ha sucedido con la cosa
juzgada.
El trato especial de los procesos constitucionales se debe princi-
palmente a que a travs de ellos se protege el principio de supremaca
de la Constitucin(4), sea por medio de procesos de control abstracto o
de control concreto, como mecanismos constitucionalmente habilitados
para hacer efectiva la supremaca constitucional y hacer extensivos sus
preceptos en todos los mbitos, como se desprende del artculo 200 de
la Constitucin. Asimismo, constitucionalmente el TC ha sido designa-
do como el rgano por antonomasia encargado de resguardar el cumpli-
miento de la supremaca constitucional (artculo 204 de la Constitucin
y artculo 1 de la Ley Orgnica del TC). Ello hace que los diversos pro-
nunciamientos que emanen del TC que emitan juicios de constituciona-
lidad, difieran sustancialmente de los otros tribunales, tanto por la na-
turaleza de la accin como por los efectos de la decisin, incluso de los
dems jueces a los que se ha asignado la labor de supervisar la suprema-
ca de la Constitucin (ello se desprende tambin de los artculos VI y
VII del CPConst.). Esta lgica de proteccin reforzada de la supremaca
constitucional ha servido para que el TC desarrolle la denominada cosa
juzgada constitucional.

II. Regulacin de la cosa juzgada a nivel constitucional y


legislativo
La institucin de la cosa juzgada ha sido reconocida constitucional-
mente en el artculo 139, incisos 2 y 13, de la Carta Magna, como uno de

(3) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo IX.- En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de
aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan
los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo (...).
(4) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo II.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

63
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

los principios que informan la administracin de justicia(5). As, seala en


el primero de los incisos referidos que son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar senten-
cias ni retardar su ejecucin ().
En el artculo citado, la cosa juzgada aparece ntimamente relacio-
nada con el principio de independencia de la funcin jurisdiccional y
explica cmo se hace efectivo dicho principio. Es decir, segn nuestra
Constitucin, la independencia judicial se cumple cuando ninguna auto-
ridad se avoca a causas pendientes ante rganos jurisdiccionales ni inter-
fiere en el ejercicio de dicha funcin, asimismo, cuando no se dejan sin
efecto resoluciones que han pasado a autoridad de cosa juzgada, no se
cortan procedimientos en trmite, ni se modifican sentencias ni se retarda
su ejecucin. En lo que a nosotros nos interesa, la independencia judicial
se viola, por dar otro enfoque, cuando una resolucin que tiene la auto-
ridad de cosa juzgada es dejada sin efecto. De esta forma se establece
tambin un conjunto de garantas para el justiciable, que consisten prin-
cipalmente en que si un juez ha resuelto un conflicto de inters con rele-
vancia jurdica, en adelante quedar cerrada la puerta para que otro juez
se pronuncie nuevamente sobre la materia, sin importar el rango.
El inciso 13 del artculo 139 de la Constitucin refiere tambin a la
cosa juzgada, como principio de la funcin jurisdiccional: 13. La prohibi-
cin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnis-
ta, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada. Adems de reiterar el contenido dado a la cosa
juzgada en el inciso 2 del artculo 139, el inciso 13 extiende los efectos de
la cosa juzgada a figuras como la amnista, indulto o el supuesto en que el
proceso es sobresedo en forma definitiva o haya prescrito la accin.

(5) Para el TC, la independencia judicial es un principio que exige que el legislador adopte las medidas
necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros administren justicia con estricta sujecin
al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la injerencia de extraos a la hora de delimitar e inter-
pretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso (STC Exp. N 0004-2006-PI/
TC, f.j. 17-19).

64
Delimitando el contenido de la cosa juzgada constitucional

Adems de la regulacin constitucional, esta figura tambin ha sido


prescrita en normas preconstitucionales de una manera ms extensa. El
Cdigo Procesal Civil (CPC) en su artculo 139, primer prrafo, seala:
Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1) No
proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2) Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios
o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. De lo cual se desprende
que son dos las maneras en que se puede decir que una resolucin es cosa
juzgada: cuando no proceden medios impugnatorios en su contra o cuan-
do las partes no interponen los medios impugnatorios previstos sea por
renuncia expresa o por haber dejado transcurrir el plazo. Solo define a la
cosa juzgada en sentido formal.
Asimismo, el CPC establece que solo las partes procesales y a quie-
nes de ellas deriven sus derechos, se benefician con los atributos de la
cosa juzgada. Solo excepcionalmente se puede extender a terceros cuyos
derechos dependen de los de las partes y solo si hubieran sido citados con
la demanda(6); esto ltimo, para proteger su derecho de defensa.
El CPC tambin seala que aquella resolucin que adquiere la auto-
ridad de cosa juzgada tiene el atributo de ser inmutable, con la excepcin
de figuras establecidas en los artculos 178 y 407 del mismo Cdigo: la
demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta(7) y la correccin, aunque
esta ltima no es una verdadera excepcin de la cosa juzgada(8). Por su

(6) Segundo prrafo del artculo 139 del CPC.


(7) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.- Hasta den-
tro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable
puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo
de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha
sido seguido con fraude, o colusin, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por
ambas partes, o por el Juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al
proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos
en este Ttulo. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisin
fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectar
a terceros de buena fe y a ttulo oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagar las
costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.
(8) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo 407.- Correccin.- Antes que la resolucin cause ejecu-
toria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trmite alguno, corregir cualquier error material
evidente que contenga. Los errores numricos y ortogrficos pueden corregirse incluso durante la eje-
cucin de la resolucin. Mediante la correccin las partes tambin piden al Juez que complete la reso-
lucin respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolucin que desestima la correccin
solicitada es inimpugnable.
Esta figura es similar al pedido de aclaracin regulado en el artculo 121 del CPConst.

65
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

parte, en el CPC existen ms supuestos de los que tiene la Constitucin,


respecto a medios de solucin de conflictos con autoridad de cosa juzga-
da, como son: la conciliacin(9), la transaccin(10), la resolucin que aprue-
ba el desistimiento de la pretensin(11); y un medio procesal utilizado para
alegar que la materia ya ha sido resuelta en proceso anterior: la excepcin
de cosa juzgada(12).
Por su parte, la jurisprudencia del TC (STC Exp. N 1220-2007-
PHC/TC), seala que el principio de la cosa juzgada exhibe una doble
dimensin o contenido. Un contenido formal, que alude al hecho de que
las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no pueden ser nue-
vamente cuestionadas, en la medida en que se hayan agotado todos los
recursos impugnatorios que la ley prev, o que, en su defecto, han trans-
currido los plazos exigidos para hacerlo. Y un contenido material, que
hace referencia a la materia contenida en la resolucin judicial, la misma
que al adquirir tal condicin no puede ser modificada o dejada sin efec-
to, sea por parte de otros poderes pblicos, de terceros, o inclusive, de
los propios rganos jurisdiccionales que emitieron la resolucin judicial
en mencin. De lo cual se desprende que la cosa juzgada, tiene dos ele-
mentos que deben concurrir para que se configure como tal: un elemento
formal que consiste en el carcter definitivo de las decisiones judiciales,
sea porque no existen medios impugnatorios que puedan interponerse en
contra de ella, o porque se han dejado transcurrir los plazos para interpo-
ner los recursos impugnatorios, es lo que est regulado en el citado art-
culo 139 CPC; mas el elemento material de la cosa juzgada se relaciona
con el contenido de la decisin: la observacin de un caso se da bajo una
causa, un derecho y una peticin, las cuales no pueden ser intervenidas o
cambiadas una vez que tengan el carcter de cosa juzgada, por ninguna
autoridad, incluso la misma que la emiti. Es decir, los rganos jurisdic-
cionales bajo este principio deben ajustarse a lo juzgado en un proceso

(9) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo 328.- Efecto de la conciliacin.- La conciliacin surte el
mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada.
(10) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo 337.- Homologacin de la transaccin.- () La transac-
cin que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada ().
(11) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo 344.- Desistimiento de la pretensin.- La resolucin que
aprueba el desistimiento de la pretensin, produce los efectos de una demanda infundada con la autori-
dad de la cosa juzgada ().
(12) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo 446.- Excepciones proponibles.- El demandado solo
puede proponer las siguientes excepciones: (...) 8. Cosa Juzgada; ().

66
Delimitando el contenido de la cosa juzgada constitucional

anterior cuando tengan que decidir sobre una relacin o situacin jurdica
respecto de la cual existe una sentencia firme. Cabe anotar que para que
se pueda alegar esta garanta debe de tratarse de procesos seguidos entre
las mismas partes o sujetos beneficiados (perfecta identidad), respecto de
los mismos hechos y sobre la misma pretensin, lo cual est establecido
en el artculo 452 del CPC, segn el cual: Hay identidad de procesos
cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el
inters para obrar, sean los mismos. Solo cuando concurre esta identidad
se puede oponer, por ejemplo, la excepcin de cosa juzgada.
De la regulacin analizada se desprenden diversas conclusiones. En
principio, que la cosa juzgada ha sido regulada no solo en la Constitucin,
sino tambin en normas infraconstitucionales. Tambin que esta institu-
cin se orienta como un principio, como una garanta y, en algunos casos,
como un derecho subjetivo de los sujetos a los que alcanzan sus efectos.
Por ltimo, se observa que normativamente no han sido establecidos los
atributos y diferentes elementos de la cosa juzgada, solo la configuracin
de la cosa juzgada en sentido formal. No obstante, a partir de la jurispru-
dencia queda claro, que es una prohibicin a la judicatura de volver a re-
visar aquellos procesos sobre los que se haya emitido una resolucin eje-
cutoriada, es decir sobre la cual no exista medio impugnatorio alguno, no
solo en el sentido de reabrir un proceso, sino tambin en cuanto a volver
a discutir, en cualquier circunstancia la materia contenida en la resolucin
judicial, ni en forma expresa ni solapada.

III. Cosa juzgada constitucional


Para los procesos constitucionales, el CPConst. ha regulado la cosa
juzgada en su artculo 6 el cual establece que en dichos procesos solo
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie
sobre el fondo. Primera diferencia con la regulacin del CPC, pues este
no se limita a pronunciamientos de fondo sino tambin de forma, que
pongan fin al proceso.
Por su parte, la jurisprudencia del TC ha sealado que el carcter
vinculante de las sentencias de este rgano genera consecuencias que
van ms all de la cosa juzgada formal, es decir, que no solo alcanza a
las partes procesales, como se indic lneas arriba y como expresamente
seala el CPC, sino que tambin alcanza a todos los poderes y rganos

67
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

constitucionales y para los casos futuros similares, sobre todo cuando se


tratan de procesos de control abstracto o aquellos que tienen calidad de
stare decisis. Incluso, la obligatoriedad de sus pronunciamientos se ex-
tiende no solo lo sealado en la parte del fallo de la sentencia sino tam-
bin a sus fundamentos y considerandos (ratio decidendi)(13), a lo que le
ha dado mayor relevancia, precisamente por tratarse del TC, el supremo
intrprete de la Constitucin, respecto a otros rganos jurisdiccionales
que deciden cuestiones constitucionales o no. Es decir, otra diferencia en
la regulacin de la cosa juzgada es que a nivel de procesos constituciona-
les, los efectos de esta se extienden a ms de los sujetos sealados en el
artculo 139 del CPC, partes procesales y terceros, para ser resoluciones
obligatorias a todos los poderes y rganos que resuelven derecho.
El TC ha considerado que para que exista cosa juzgada dentro de un pro-
ceso judicial ordinario o un proceso constitucional, no basta con las caracters-
ticas clsicas de esta institucin, es decir un pronunciamiento sobre el fondo;
sino que ser necesario, adems, que la resolucin respete la interpretacin del
TC en materia constitucional y lo que disponen sus precedentes vinculantes.
Esto es lo que se ha denominado en estricto cosa juzgada constitucional.
Esta figura parte de considerar el carcter supremo de la Constitucin
y el encargo constitucional que ha sido dado al TC de ser el rgano de
control de la Constitucin, supremo intrprete de esta e instancia final
de fallo en algunos procesos constitucionales. El TC ha sealado que el
artculo 139, inciso 2, garantiza la cosa juzgada, pero no pura y simple,
sino la cosa juzgada constitucional, es decir, calidad de la que solo pue-
den gozar aquellas resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de una
controversia que estn de acuerdo con el orden objetivo de valores, con
los principios constitucionales y con los derechos fundamentales(14) y de
conformidad con la interpretacin que de estos haya realizado el TC en
los procesos constitucionales sobre los que tiene competencia.
En algunos ordenamientos el trmino cosa juzgada constitucional
est contenido en la propia Constitucin. Es el caso de Colombia, cuya
Constitucin en su artculo 243 dispone expresamente que las decisio-
nes adoptadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de

(13) STC Exp. N 0006-2006-CC/TC, f. j. 40.


(14) Ibdem., f. j. 70

68
Delimitando el contenido de la cosa juzgada constitucional

constitucionalidad tienen fuerza de cosa juzgada constitucional(15). La


Corte Constitucional de ese pas, as como lo ha hecho el TC peruano,
ha desarrollado el concepto de cosa juzgada constitucional, casi en los
mismos trminos(16). Con la salvedad de que la Corte constitucional ha
clasificado los distintos efectos de la cosa juzgada constitucional depen-
diendo de los procesos en los que se emitan las resoluciones que gozan
de esta calidad. As, ha sealado que puede existir cosa juzgada consti-
tucional absoluta o relativa, la primera cuando el pronunciamiento de
constitucionalidad de una disposicin, a travs del control abstracto, no
se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que
la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el
texto constitucional(17). En cuanto a la cosa juzgada relativa, la Corte
ha dicho que ella se presenta cuando el juez constitucional limita en
forma expresa los efectos de la decisin, dejando abierta la posibilidad
para que en un futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionali-
dad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que
la Corte ya ha analizado(18). Respecto a esta ltima se ha diferencia-
do entre cosa juzgada constitucional explcita o implcita: explcita,
en aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisin se limitan
directamente en la parte resolutiva, e implcita cuando tal hecho tiene
ocurrencia en forma clara e inequvoca en la parte motiva o conside-
rativa de la providencia, sin que se exprese en el resuelve [sic](19). No
obstante, los efectos de la sentencia que emite el TC peruano estn deli-
mitados todos en el CPConst.
Principalmente, la diferencia que hace notar el TC entre los efectos de
la cosa juzgada y la cosa juzgada constitucional, consistira en que la jus-
ticia ordinaria sujeta sus decisiones a la ley y, a pesar de estar obligados

(15) Este artculo ha sido desarrollado por los artculos 46 y 48 de la Ley N 270 de 1996, como tambin por
el artculo 22 del Decreto N 2067 de 1991, segn los cuales las decisiones adoptadas por la Corte Cons-
titucional en ejercicio del control de constitucionalidad son definitivas, de obligatorio cumplimiento y
tienen efectos erga omnes.
(16) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-310 de 2002 () las decisiones judiciales adop-
tadas por la Corporacin en cumplimiento de su misin de asegurar la integridad y la supremaca de la
Carta, adquieren un carcter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos
asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni
emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.
(17) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-774 de 2001.
(18) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-310 de 2002.
(19) dem.

69
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

a observar las normas constitucionales, sus alcances se limitan al asunto


particular que resuelven, por lo tanto, solo a las partes. En cambio, las
decisiones del la justicia constitucional, especficamente del TC, tienen
alcances que rebasan las partes procesales, pues tambin sirven de par-
metro de interpretacin constitucional de los dems rganos judiciales en
procesos ordinarios o constitucionales.
En la aplicacin de la cosa juzgada constitucional, el TC deci-
di en la STC Exp. N 1978-2002-AA/TC, que al estar acreditado que
los recurrentes fueron favorecidos con sentencias de amparo contra la
Superintendencia Nacional de Aduanas-Tarapoto; conforme al artculo 8
la Ley N 23506, estas sentencias constituyen cosa juzgada constitucio-
nal. En esta resolucin, el TC seal que esta debe ser entendida como
cosa juzgada material; vale decir, inmutable, inimpugnable y absoluta.
Asimismo, en esta resolucin el TC refiri que la cosa juzgada constitu-
cional no se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos estable-
cidos en el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil, especificando que di-
chos requisitos solo pueden ser aplicables a los procesos ordinarios.
Bajo este argumento, el TC declar fundada la demanda interpuesta
por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial y dej sin efecto diversas
resoluciones de este ltimo, pues consider que estas resoluciones judi-
ciales se dictaron contraviniendo la interpretacin del TC y lo que haba
declarado en la STC Exp. N 009-2001-AI/TC y el precedente vinculante
de la STC Exp. N 4227-2005-PA/TC sobre la explotacin de juegos de
casinos y mquinas tragamonedas. Segn el TC, esta declaracin no afec-
ta la garanta de la cosa juzgada pues estas resoluciones fueron dictadas
incumpliendo la jurisprudencia del TC, por lo tanto, no tenan la calidad
de cosa juzgada constitucional y eran pasibles de revisin y anulacin.
En el caso analizado, el TC tiene razn en afirmar que las resoluciones
judiciales anuladas nunca tuvieron la calidad de cosa juzgada, no obstan-
te la pregunta es si es que la puerta abierta para la anulacin de todas las
resoluciones que afecten disposiciones constitucionales debe estar abierta
siempre.
Si la garanta de la denominada cosa juzgada constitucional no es
adecuadamente entendida, podra servir para que diversas resoluciones
emitidas por el Poder Judicial sean declaradas nulas si se considera que
violan la Constitucin o la jurisprudencia del TC, en este caso, la va para

70
Delimitando el contenido de la cosa juzgada constitucional

declarar su nulidad fue un proceso de conflicto de competencias, pero


nada resta la posibilidad de que cualquier otro proceso constitucional o
no tenga como resultado la anulacin de otras resoluciones judiciales, lo
cual sera perjudicial para la seguridad jurdica. Ciertamente, una reso-
lucin que ha sido emitida violando preceptos constitucionales no puede
gozar de la calidad de cosa juzgada en el aspecto material, pues se esta-
ra avalando acciones arbitrarias de los poderes pblicos, pero ello debe
ser sopesado con una adecuada regulacin de los mecanismos procesales
para impugnar estas resoluciones en aras de proteger la certeza e invaria-
bilidad de las resoluciones judiciales.
Adicionalmente, el TC ha sealado que toda prctica o uso que dis-
torsione el contenido de una resolucin con autoridad de cosa juzgada
debe ser sancionado ejemplarmente; sancin que debe alcanzar no solo a
la institucin sino a quienes personalmente actan en su representacin.
Tal como lo hizo en la STC Exp. N 0054-2004-AI/TC, ordenando que se
remitan copias de los actuados al Ministerio Pblico para que realice las
investigaciones para determinar la responsabilidad penal de la alcadesa de
la Municipalidad Provincial de Huarochir, de los miembros del Concejo
Municipal y los funcionarios respectivos de la Municipalidad Provincial
de Huarochir, por expedir ordenanzas municipales en donde se autori-
zaba el funcionamiento de lneas de transporte pblico en jurisdicciones
distintas a sus alcances.

IV. Anlisis y consideraciones finales


De lo expuesto podemos analizar algunas cuestiones. En principio, a
diferencia de lo establecido en el artculo 8 de la Ley N 23506 que deca:
La resolucin final constituye cosa juzgada nicamente si es favorable
al recurrente; actualmente, el artculo 6 del CPConst. seala que solo
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie
sobre el fondo. Primera diferencia con la regulacin del CPC que no se
limita a pronunciamientos de forma, sino tambin sobre el fondo. A pri-
mera vista podra considerarse que la nueva regulacin es menos garan-
tista, pero en la prctica ni la derogada norma ni el CPConst., limitan o
extienden supuestos que pueden contar con la calidad de cosa juzgada en
un proceso constitucional, que solo se verifica luego del anlisis de la iden-
tidad existente entre un proceso con resolucin con calidad de cosa juzgada

71
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

y otro que desea iniciarse. Es decir, la regulacin de la Ley N 23506 no


autorizaba a presentar innumerables procesos constitucionales, uno tras
otro si se declaraban infundados, para que, en algn momento, se am-
pare el derecho alegado; este dispositivo se refera a que cualquiera sea
el sentido de la sentencia constitucional, se poda acudir a otra sede, lo
cual rompe la identidad de la cosa juzgada, por ello no resultaba afectada.
El mismo sentido tiene la regulacin actual, pues segn lo dispuesto no
adquieren la calidad de cosa juzgada las decisiones finales que se pronun-
cian sobre cuestiones de formal. La consecuencia de ello es que ante un
pronunciamiento de improcedencia se puede volver a plantear el pedido.
Es ilgico que esta norma habilite a plantear un nuevo proceso, constitu-
cional o no, en las mismas condiciones. Si se ha declarado la improceden-
cia en un proceso, quiere decir que existen errores en la formulacin de la
relacin procesal que resultan insubsanables (de lo contrario se declarara
la inadmisibilidad) dentro de este. Es decir, esa relacin procesal no va
a ser amparada en los trminos planteados por ningn rgano. Para que
lo sea tiene que variar la relacin procesal, lo cual significa cambiar la
identidad de la cosa juzgada, no siendo necesario oponer esta ltima. De
ah que no exista tampoco en este sentido diferencia entre la cosa juzgada
y la denominada constitucional.
Por su parte, la distincin hecha por el TC entre cosa juzgada y cosa
juzgada constitucional puede poner en riesgo la unidad del control consti-
tucional, entre el realizado por el Poder Judicial, como rgano de instan-
cia en diversos procesos constitucionales, y el realizado por el TC como
instancia final de pronunciamientos en los mismos, a pesar de que persi-
guen un mismo fin: garantizar la supremaca de la Constitucin Poltica.
De ah que consideremos que tal distincin no resulta del todo operativa
pues todas las decisiones judiciales, as recurran como fuente a la ley, se
sujetan o deberan hacerlo en ltimo trmino a la Constitucin y, en
todo caso, si una resolucin no se ajusta a la Constitucin o a las resolu-
ciones del TC, pueden ser impugnadas mediante los mecanismos proce-
sales correspondientes y, en s mismas no pueden gozar de la calidad de
cosa juzgada pues afectan al ordenamiento jurdico, pero ello es as sin
necesidad de darle otro nombre a la cosa juzgada.
Por su parte, como hemos sealado lneas arriba, la jurisprudencia
del TC ha establecido que el carcter vinculante de las sentencias de este
rgano genera consecuencias que van ms all de la cosa juzgada formal,

72
Delimitando el contenido de la cosa juzgada constitucional

es decir, que no solo alcanza a las partes procesales sino tambin a todos
los poderes y rganos constitucionales y para los casos futuros simila-
res. Incluso, la obligatoriedad de sus pronunciamientos se extiende no
solo lo sealado en la parte del fallo de la sentencia sino tambin a sus
fundamentos y considerandos, a lo que le ha dado mayor relevancia, pre-
cisamente por tratarse del TC, el supremo intrprete de la Constitucin,
respecto a otros rganos jurisdiccionales que deciden cuestiones constitu-
cionales o no. Es decir, otra diferencia en la regulacin de la cosa juzgada
es que a nivel de procesos constitucionales, sus efectos se extienden a
ms de los sujetos sealados en el artculo 139 del CPC, partes procesales
y terceros, para ser resoluciones obligatorias a todos los poderes y rga-
nos que resuelven derecho. El TC si bien trata de generalizar los efectos
de la cosa juzgada en procesos constitucionales resueltos en su sede, no
reconoce que el CPC no deja de desplegar los efectos de las resoluciones
firmes a terceros, siempre que se deriven derechos para ellos de la reso-
lucin que tiene la calidad de cosa juzgada. Cul sera entonces para el
TC un supuesto distinto a los recogidos en el CPC que haya innovado
la jurisprudencia constitucional? Debe evitarse confundir la extensin de
los efectos de un caso concreto, no solo respecto al fallo, sino incluso a la
ratio decidenci, como parte de la cosa juzgada, con la obligacin de todos
los rganos judiciales, constitucionales o no, de respetar la jurisprudencia
del TC, como se ordena en los artculos VI y VII del TP del CPConst.
Pues esto es obligatorio y su incumplimiento sancionable, independiente-
mente de que exista o no la denominada cosa juzgada constitucional.
El propio mandato de supremaca de la Constitucin, la determinacin
del TC como supremo intrprete de la Constitucin y las normas procesales
que determinan que todos los poderes deben sujetarse a esta interpretacin,
son elementos suficientes para concluir que la legitimidad de la cosa juzga-
da, sin necesidad de denominarse constitucional, incluye su adecuacin a
este ordenamiento constitucional, pues el elemento material que significa la
conformidad con el ordenamiento jurdico, incluye el constitucional. De lo
que se desprende que no existe diferencia entre una u otra, salvo la estruc-
tura jerrquica en materia de interpretacin de la Constitucin que lidera el
TC, mencionado ya en los artculos pertinentes del CPConst. De lo contra-
rio tendramos que hablar tambin de una cosa juzgada civil suprema, que
se desprende de respetar la interpretacin que sobre las normas civiles da,
por ejemplo, la Sala correspondiente de la Corte Suprema y as en todas

73
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

las materias. Incluso, la denominada cosa juzgada constitucional, elimina,


en cierta forma, la obligacin de los jueces ordinarios quienes, sin dejar de
lado una decisin de constitucionalidad, deben sopesar su aplicacin en el
asunto que resuelven, porque en estos puede acontecer que una sujecin
inmediata y no valorada a la cosa juzgada y la doctrina constitucional, con-
duzca a quebrantar el postulado constitucional de la justicia.
De lo contrario, tendramos que hablar de una cosa juzgada diferente
en cada proceso, lo cual no es ni legtimo ni necesario. Esta institucin
fundamentalmente garantiza que no exista un doble pronunciamiento
sobre materias iguales (mismas partes, misma materia, misma causa pe-
tendi) protegiendo la seguridad jurdica, lo cual puede verificarse y cum-
plirse en cualquier tipo de proceso. Evidentemente, no tendr la calidad
de cosa juzgada aquellas resoluciones que se emitan en contra de lo que
dispone el ordenamiento jurdico (tambin la Constitucin y la jurispru-
dencia constitucional), cuyo remedio ha sido previsto por figuras como
la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el proceso civil. Quiz lo que
falta en el mbito constitucional es una figura similar a la mencionada
en donde se pueden impugnar aquellas resoluciones que oculten una,
para seguir el trmino, cosa juzgada constitucional fraudulenta. Pero ello
puede darse a travs del proceso de amparo contra resolucin judicial,
pues si las resoluciones violan disposiciones constitucionales, no tendran
la calidad de firmes. Finalmente, consideramos que no existe realmente
una cosa juzgada constitucional distinta a la otra, solo falta insertar en la
mentalidad jurdica una obligacin olvidada o desconocida que debe cum-
plir toda la judicatura al momento de emitir una resolucin judicial para
que goce verdaderamente de firmeza: el respeto a las disposiciones y nor-
mas constitucionales y a la interpretacin que de ellas haga el TC.

74
El control de las omisiones
que vulneran derechos
fundamentales

Clementina del Carmen Rodrguez Fuentes(*)

I. Introduccin
El respeto a los mandatos de la Constitucin, y en especial a los dere-
chos fundamentales por ella reconocidos, constituye la piedra angular de
todo Estado Constitucional. Todos los derechos fundamentales (civiles,
polticos, sociales, entre otros), en distintos grados, poseen fuerza vincu-
lante para todos los operadores jurdicos, principalmente para aquellos
que forman parte del Estado (artculos 44 y 45 de la Constitucin). Si
bien es cierto que esta premisa parece ms que obvia, no siempre es to-
mada en cuenta por los legisladores u otros rganos estatales al momento
de elaborar las normas que van a regir la vida de las personas en la socie-
dad y ello debido a que en algunas ocasiones, bajo el reiterado argumento
de la no exigibilidad inmediata de determinados derechos por ejemplo,
los sociales, tal labor legisferante no ha reflejado los valores y principios
contenidos en la Norma Fundamental.
Estas reflexiones se suscitan a propsito del tema que motiva la
elaboracin del presente trabajo, referido a las omisiones normativas,

(*) Abogada por la Universidad de Lima. Estudios concluidos en la Maestra de Derecho Constitucional en
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

75
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

tema que resulta de importancia en la actualidad pues se encuentra n-


timamente ligado con las relaciones entre la justicia constitucional y el
Poder Legislativo. Al respecto, tal como se ver ms adelante, corres-
ponder al respectivo rgano de control constitucional (en nuestro pas,
principalmente el Tribunal Constitucional) pronunciarse en los casos en
que las leyes emitidas por el legislador supongan una clara violacin a
la supremaca constitucional o a los derechos fundamentales, resultando
pertinente precisar que la mencionada vulneracin no solo se producir
por la expedicin de determinadas leyes, sino tambin por la omisin en
la elaboracin de aquellas cuando vienen exigidas por la Constitucin.
En efecto, la inaccin del legislador puede ocasionar perjuicios tan
graves como postergar temporal o definitivamente la materializacin de
aquellos postulados constitucionales que as lo exigen, motivo por el cual
resulta de gran trascendencia establecer mecanismos de control de las
omisiones normativas con la finalidad de garantizar el pleno respeto a la
normativa constitucional.

1. Supremaca normativa de la Constitucin, garantas juris-


diccionales y omisiones normativas
Cuando nos referimos a las omisiones normativas, no estamos com-
prendiendo en tal concepto a cualquier tipo de omisiones que se produz-
can en un determinado ordenamiento jurdico, sino a la identificacin de
aquellas omisiones que son producto de la inaccin de un rgano esta-
tal por ejemplo, el legislador pese a que existe un mandato claro en la
Norma Fundamental, el que no es cumplido por el aludido rgano estatal.
Precisamente, el fundamento esencial para controlar las mencionadas
omisiones es la supremaca normativa de la Constitucin. Tal supremaca
se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, con-
forme a la cual la Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento
jurdico (artculo 51: la Constitucin prevalece sobre toda norma legal y
as sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto
de los poderes pblicos (artculo 45: el poder del Estado emana del pue-
blo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen), o de la colectividad en gene-
ral (artculo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la nacin), puede

76
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos. Esta fuente de


fuentes, al ser el fundamento del resto de las normas jurdicas, adquiere
una superioridad tanto formal como material(1).
Si bien los contenidos de la Constitucin, especialmente los dere-
chos fundamentales, poseen fuerza vinculante por el solo hecho de estar
reconocidos en aquella, es importante destacar que la propia Norma
Fundamental ha previsto, para el efectivo cumplimiento y respeto de sus
contenidos, determinadas garantas jurisdiccionales (proceso de inconsti-
tucionalidad, amparo, cumplimiento, entre otros) a cargo de rganos de
justicia especializados (Tribunal Constitucional, por ejemplo), de modo
que hoy no cabe afirmar, de ningn modo, que los contenidos constitucio-
nales constituyen meras proclamaciones o postulados polticos, sino antes
bien, verdaderos mandatos jurdicos con eficacia inmediata y susceptibles
de ser exigidos jurisdiccionalmente.
En tal sentido, la supremaca de la Constitucin estar referida a la
expresin mxima del principio de jerarqua normativa, porque simboli-
za la funcin de garanta de la unidad del sistema jurdico, de la unidad
constitucional y porque contiene elementos legitimadores de una ordena-
cin jerrquica entre normas en atencin al principio democrtico(2).
Al ser norma suprema, la Constitucin vincular no solo a los ciuda-
danos sino tambin, y sobre todo, al Estado representado por sus rganos
de poder. Ello se pone de manifiesto en el hecho de que en la actualidad
no se acepte ms la idea de que, por ejemplo, el Poder Legislativo sea el
poder supremo de un Estado cuyos actos no permiten control alguno, por
lo que los jueces nicamente estaban facultados a acatar las leyes que de
l emanaban. Y esto es as porque no obstante el Parlamento represente
al pueblo, que es el mximo soberano, no puede emitir leyes que no se
ajusten a lo prescrito en la Constitucin, pues ello solo generar la in-
tervencin de la justicia constitucional a efectos de restablecer el orden
caracterstico de todo verdadero Estado de Derecho.

(1) BEZ SILVA, Carlos. La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico. En: Boletn mexi-
cano de Derecho Comparado. N 105, ao XXXV, Mxico, 2002, p. 746.
(2) REQUENA LPEZ, Toms. El principio de jerarqua normativa. Civitas, Madrid, 2004, p. 308.

77
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Asimismo, debe precisarse que tradicionalmente se ha considerado


que no todas las normas de la Constitucin tienen eficacia directa, pues
existe una categora de normas (por ejemplo, los derechos prestacionales)
que poseen algunos contenidos cuya eficacia ser indirecta, es decir, de-
pender de otros factores, tales como el gasto presupuestal del Estado, las
polticas sociales de este, etc., lo que evidentemente no quiere decir que
todos sus contenidos se vean postergados en su eficacia indefinidamente.
Los mencionados derechos prestacionales, entre los que se encuen-
tran incluidos los derechos econmicos, sociales y culturales, son tan exi-
gibles como aquellos considerados como de eficacia directa, pues ambos
estn ntimamente vinculados (pues persiguen la mxima realizacin de
la dignidad de la persona), motivo por el cual el Estado debe desplegar
todos los mecanismos necesarios para garantizar el cumplimiento de di-
chos derechos. En efecto, entre los derechos econmicos, sociales y cul-
turales estn comprendidos los derechos a la educacin, salud, vivienda,
seguridad social, etc., derechos que resultan indispensables para la sub-
sistencia y autodeterminacin del individuo, por lo que determinados
contenidos tendrn eficacia directa y otros contenidos debern esperar a
la existencia de mayor disponibilidad de recursos por parte del Estado.
En este orden de ideas, con relacin a los derechos prestacionales, el
Tribunal Constitucional peruano ha manifestado que no se trata de meras
normas programticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha
sealado para diferenciarlos de los derechos civiles y polticos de eficacia
inmediata, pues justamente su mnima satisfaccin representa una garan-
ta indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos(3).
De esta manera se aprecia que las normas contenidas en la
Constitucin, independientemente de la denominacin que se les d o la
categora en la que se les encuadre, son vinculantes para toda la sociedad,
ya sea de manera directa, o como se ver ms adelante, a travs de
la expedicin de leyes que las desarrollen. Esto es as pues, como ya se
mencion, la actuacin de la sociedad en general se rige sobre la base
de las normas constitucionales, y son dichas normas las que garantizan

(3) STC Exp. N 2945-2003-AA, f. j. 11.

78
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

el pleno respeto por la democracia y la persona, pilares bsicos de todo


Estado democrtico.

2. El Tribunal Constitucional como supremo guardin de la


Constitucin
El artculo 201 de la Constitucin peruana establece que el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC) es el rgano de control de constitucio-
nalidad, y, de otro lado, el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional establece que este rgano es el supremo intrprete de la
Constitucin.
Si bien la primera de las funciones es reconocida de manera unnime,
es la segunda de ellas la que genera polmica entre los diversos sectores
de la sociedad. En efecto, hay quienes sostienen que el TC no puede atri-
buirse la calidad de supremo intrprete de la Norma Fundamental porque
la Constitucin no lo establece as de manera expresa, mientras que otros
defienden la tesis de que la labor de supremo intrprete se desprende de
los principios constitucionales que orientan a todo Estado Constitucional.
As, debe tenerse en cuenta que es el TC el llamado a velar por el
respeto de la Constitucin y de esta manera controlar todos aquellos actos
que contravengan las normas constitucionales. En efecto, a travs de sus
sentencias el TC puede pronunciarse acerca de las leyes que vulneren la
Norma Fundamental, debindose precisar que, como se ver ms adelan-
te, la Constitucin no se vulnera nicamente al expedir una determinada
norma, sino tambin por no expedirla, cuando se trate de leyes de desa-
rrollo constitucional.
En ese orden de ideas, el TC como supremo guardin e intrprete de
la Constitucin podr definir los parmetros dentro de los cuales debe en-
cuadrarse el orden normativo para, de esta manera, estar acorde con lo
establecido en la Constitucin. Es as que la expedicin de sentencias in-
terpretativas por parte del TC no debe ser vista como algo negativo, sino
por el contrario como una funcin natural de este rgano para hacer pre-
valecer el principio de supremaca constitucional.
En ese sentido, se sostiene que (...) solo un sistema que contemple
el control jurisdiccional de la adecuacin de los poderes del Estado a la
Constitucin (...), garantiza eficazmente la supremaca de la Constitucin

79
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

sobre el resto del ordenamiento, y en suma, el propio carcter jurdico de


la Norma Fundamental(4).
De lo anterior se pone de manifiesto la relevancia de la labor interpre-
tativa del TC, pues en su calidad de rgano de control de la Constitucin,
la interpretacin que realice respecto de las normas constitucionales ser
vinculante erga omnes, y ello porque todo Estado de Derecho debe contar
con un rgano que tenga la facultad de establecer parmetros y lmites a
los otros rganos del Estado, cuando est en juego la defensa de los dere-
chos fundamentales de la persona.
Asimismo, cabe recordar que en la actualidad, y tal vez debido al
arraigo de las ideas del neoconstitucionalismo, las facultades del juez
constitucional se amplan cada vez ms, con lo cual las ideas de impe-
rio de la ley o de que el juez es la boca muda de la ley han quedado
totalmente superadas. Esto es as debido a que en la actualidad existe una
colaboracin ms cercana entre la justicia constitucional y el legislador,
de modo que aquella coadyuva a que este ltimo pueda expedir leyes que
se ajusten a lo establecido en la Constitucin.
Al respecto, el TC peruano ha manifestado que el principio de co-
laboracin de los poderes del Estado permite que tambin los jueces
participen de la labor creativa de normas a travs de sus interpretacio-
nes o activando la funcin legislativa en determinado sentido a efectos
de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos
fundamentales(5).
En tal sentido, la justicia constitucional, a travs del TC, tiene la po-
testad de manifestar a travs de sus sentencias, cuando una ley es vul-
neratoria del principio de constitucionalidad, y en algunos casos podr
hacer uso de sus sentencias interpretativas para establecer los lineamien-
tos a seguir por el legislador respecto de determinada normativa, con el
fin de que esta sea considerada acorde con la Constitucin.

(4) DAZ REVORIO, Francisco Javier. La Constitucin abierta y su interpretacin. Palestra, Lima,
2004, p. 259.
(5) STC Exp. N 0006-2008-PI/TC, f. j. 38.

80
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

3. La inconstitucionalidad por omisin


Como es sabido, un proceso de inconstitucionalidad es interpuesto
cuando se advierte que una determinada norma legal o con rango de ley
vulnera la Constitucin, ya sea por el fondo o por la forma. As, el ar-
tculo 200, inciso 4) de la Constitucin peruana de 1993 establece que
La accin de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen
rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y orde-
nanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo.
Asimismo, el artculo 76 del Cdigo Procesal Constitucional estable-
ce que Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen
por finalidad la defensa de la Constitucin frente a las infracciones contra
su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser directa o indirecta, de
carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (...). De
otro lado, el artculo 98 del referido cdigo seala que La demanda de
inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y solo
puede ser presentada por los rganos y sujetos indicados en el artculo
203 de la Constitucin.
En ese sentido, se concibe como proceso de inconstitucionalidad a
aquel instrumento en virtud del cual determinadas personas fsicas o jur-
dicas pueden plantear al Tribunal Constitucional, dentro de un plazo de-
terminado, el cuestionamiento de determinadas normas jurdicas cuando
se estime que no son compatibles con la Constitucin(6).
Sin embargo, debemos precisar que la inconstitucionalidad no se de-
riva siempre de un acto del legislador al expedir una ley, sino que tam-
bin puede configurarse, conforme se aprecia en el Derecho Comparado,
cuando en una Constitucin exista alguna norma que ordene al legislador
expedir una ley reglamentaria a efectos de que dicha norma pueda ser
aplicable y a pesar de este mandato el legislador haga caso omiso a este.
En este supuesto estaremos frente a lo que en doctrina se conoce como
inconstitucionalidad por omisin legislativa.

(6) BRAGUE CAMAZANO, Joaqun. La accin peruana de inconstitucionalidad. En: Jos Palomino
Manchego (coordinador) En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a
Domingo Garca Belaunde. Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 803.

81
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Al respecto, resulta pertinente sealar que esta figura no goza de


aceptacin unnime en los diversos ordenamientos jurdicos, pues en mu-
chos de ellos se considera que el legislador tiene plena libertad y discre-
cionalidad para configurar las normas, en el tiempo que considere con-
veniente, que sirvan para desarrollar los preceptos constitucionales. No
obstante ello, la doctrina mayoritaria coincide en que la inconstituciona-
lidad por omisin es un problema que existe y no debe dejarse de lado,
pues antes que la discrecionalidad del legislador debe tenerse en cuenta la
vigencia de la Constitucin como norma jurdica vinculante.
De este modo, se afirma que los dos argumentos fundamentales
que caben alegar en defensa de la admisin de la institucin de la in-
constitucionalidad por omisin son el principio de supremaca cons-
titucional, es decir, el carcter de norma suprema que la Constitucin
reviste en el Derecho Constitucional de nuestros das, y la funcin
transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del consti-
tucionalismo social(7).
Sobre el particular, y tal como lo seala Fernndez Rodrguez, la in-
constitucionalidad por omisin est referida a la falta de desarrollo por
parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de
aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma tal
que se impide su eficaz aplicacin(8).
Parte de la doctrina(9) considera que para que se configure un su-
puesto de inconstitucionalidad por omisin es necesario que: a) exista
un mandato en la Constitucin a un rgano de poder para que ponga en
ejercicio una competencia y que este se vea obligado a ello; b) la omisin
de dicho ejercicio viole la Constitucin; y, c) que dicha abstencin impli-
que un dao o gravamen para alguien. De otro lado, hay quienes consideran
que la inconstitucionalidad por omisin supone la creacin de una situacin

(7) TAJADURA TEJADA, Javier. La inconstitucionalidad por omisin y los derechos sociales. En: Mi-
guel Carbonell (coordinador). En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad
por omisin. UNAM, Mxico D.F., 2003, p. 294.
(8) FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin. Civitas, Madrid, 1998, p. 81.
(9) Cfr. BIDART CAMPOS, Germn J. La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin.
En: Ral Chanam Orbe. Derecho Constitucional general y Teora del Estado. Ediciones Jurdicas,
Lima, 1994, p. 418.

82
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

jurdica contraria a la Constitucin, medie o no una obligacin de legis-


lar(10) (el resaltado es nuestro).
En tal sentido, se sostiene que la inconstitucionalidad del silencio le-
gislativo puede derivarse del incumplimiento de mandatos concretos de
legislar, de la inobservancia de las directrices constitucionales relativas al
contenido de leyes de desarrollo, de la violacin del deber de proteccin
de los derechos constitucionales o del establecimiento omisivo de discri-
minaciones lesivas del principio de igualdad.(11)
Tal como se sealara anteriormente, la justicia constitucional se en-
cuentra en una estrecha relacin de colaboracin con el legislador a efec-
tos de evitar que determinadas leyes vulneren el carcter de supremaca
de la Constitucin. Pero dicha colaboracin no se efecta nicamente
para eliminar o interpretar una ley inconstitucional, sino tambin cuando
exista un vaco normativo que tenga como consecuencia la violacin del
orden constitucional y de los derechos fundamentales de las personas.
Sobre el particular el TC ha precisado que si no fuera posible desde
la jurisprudencia constitucional la exigencia de determinadas acciones al
legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de los derechos no
seran posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sus-
tenta no solo en un haz de posibilidades de accin negativa por parte del
Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrtico de
Derecho importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo
sera incompleto. De modo que la necesidad de que los rganos judicia-
les puedan activar la accin de los dems poderes no hay que buscarla
necesariamente en un mandato expreso del constituyente, pues responde
a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competen-
cias de los poderes pblicos para hacer efectiva la tutela de los derechos
fundamentales(12).
Cabe sealar que no existe consenso respecto a las normas que pue-
den ser objeto de la inconstitucionalidad por omisin, pues un sector de

(10) VILLAVERDE MNENDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisin. McGraw-Hill, Madrid,


1997, p. 79.
(11) CASAL H., Jess M. La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas. En: Anuario
de Derecho Constitucional latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2003, p. 78.
(12) STC Exp. N 0006-2008-PI, f. j. 40.

83
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

la doctrina considera que estas normas nicamente pueden ser las leyes
expedidas por el Poder Legislativo, mientras que otro sector de la doc-
trina ampla este criterio sealando que las omisiones contrarias a la
Constitucin pueden darse a travs de normas expedidas por cualquier
rgano del Estado.
As, por ejemplo, tenemos el caso de la Constitucin de la Repblica
Federativa de Brasil, que en su artculo 103, pargrafo 2, establece que
Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una medida para tor-
nar efectiva la norma constitucional, se dar conocimiento al poder com-
petente para la adopcin de medidas necesarias y, tratndose de un r-
gano administrativo, para que lo haga en 30 das; advirtindose que la
inconstitucionalidad por omisin proceder tanto cuando el omiso sea el
legislador como la Administracin.
Otro ejemplo lo encontramos en la Constitucin del Estado de
Tlaxcala en Mxico, en cuyo artculo 81 se establece que procede por la
omisin normativa en que incurra el legislador, el gobernador y los ayun-
tamientos o concejos municipales.
Al respecto, en el caso peruano, somos de la opinin que la omisin
inconstitucional no se debe limitar a las leyes expedidas por el Congreso,
sino que debe comprender tambin otro tipo de normas como los decretos
expedidos por el Ejecutivo y las ordenanzas que emiten los gobiernos re-
gionales y locales, pues estos tambin desarrollan mandatos constitucio-
nales y su no expedicin puede ocasionar la vulneracin de la supremaca
constitucional y los derechos fundamentales.
De otro lado debe sealarse que, tal como se mencion anteriormen-
te, corresponder al TC, como rgano de control de la Constitucin, pro-
nunciarse sobre la inconstitucionalidad de una determinada norma ya sea
por accin u omisin, estableciendo los lineamientos sobre los cuales el
rgano encargado de expedir la norma de desarrollo constitucional debe
basarse para no contravenir la Norma Fundamental. En tal sentido, las
sentencias que emita el TC, en donde se establezca que una norma ha
incurrido en inconstitucionalidad por omisin, deben ser acatadas por
todos los rganos del Estado, pues dichas sentencias tienen fuerza vincu-
lante, en virtud de que el TC es el supremo intrprete de la Constitucin.

84
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

En este orden de ideas, en reciente jurisprudencia el TC ha manifesta-


do que adems de las omisiones constitucionales explcitas, tambin exis-
ten omisiones de configuracin jurisprudencial, omisiones que se cons-
tatan a travs de la actuacin de los rganos judiciales, en especial por
la actividad del Tribunal Constitucional, y se configuran como mandatos
normativos que se proyectan con efectos erga omnes conforme al artcu-
lo 204 de la Constitucin y los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal
Constitucional, y que en consecuencia se derivan de la actuacin de los
rganos judiciales en su labor de defensa del orden jurdico constitucio-
nal, as como de su misin de tutela de los derechos fundamentales.(13)

4. Tipos de omisiones legislativas


Tal como lo precisramos anteriormente, la inconstitucionalidad por
omisin consiste en que la inactividad del legislador configura una situa-
cin contraria a la Constitucin. Sobre el particular, debemos sealar que
el acto omisivo puede ser de distinta intensidad, lo que nos lleva a esta-
blecer dos tipos de omisiones: absoluta y relativa.

4.1. Omisin absoluta


Supone la ausencia total de una norma que desarrolle algn precep-
to constitucional, es decir, el legislador ha omitido regular o reglamentar
una norma constitucional, por lo que la efectividad de dicha norma est
limitada.
En ese orden de ideas, se seala que la omisin absoluta se produce
por la falta total de normacin infraconstitucional complementaria pro-
yectada por el legislador constituyente, en aras de dar aplicabilidad con-
creta a un determinado principio, valor o precepto constitucional(14).

4.2. Omisin relativa


La omisin relativa implica que la norma que reglamenta un precepto
constitucional existe, pero que es incompleta, por lo que dicho precepto

(13) STC Exp. N 0006-2008-PI, f. j. 44.


(14) GARCA TOMA, Vctor. La jurisdiccin constitucional, las garantas constitucionales y la omisin
legislativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 7.

85
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

no alcanza su aplicacin en plenitud. As las cosas, la omisin relativa con-


lleva la existencia de una ley incompleta, que por lo general tiene matices
discriminatorios y se le considera atentatoria contra el derecho de igualdad.
En efecto, en las omisiones relativas el legislador ha expedido una
norma que desarrolla un precepto constitucional, pero de manera imper-
fecta, es por eso que se sostiene que en estos casos se ha producido la
actividad legislativa exigida por la Constitucin, empero de una manera
fragmentaria, lo que trae consigo una infraccin constitucional en razn a
su atrofiada regulacin(15).
En tal sentido, respecto de la actuacin legislativa incompleta se con-
sidera que el nico criterio para considerar que la misma constituye una
omisin parcial y en definitiva, el nico criterio jurdicamente vlido
para calificar dicha actuacin legislativa como incompleta es la propia
Constitucin(16).
Asimismo, se afirma que en las omisiones relativas, el legislador, al
propulsar la norma para obedecer el mandato constitucional, favorece
a ciertos grupos y olvida a otros, o acuerda ventajas a unos que no son
dispensadas a otros ()(17).
En efecto, debemos sealar que las omisiones relativas han estado
siempre vinculadas a la nocin de igualdad, por lo que algunos autores
consideran que no son verdaderas omisiones, sino que constituyen una
violacin al principio de igualdad, que puede ser materia de un proceso
de inconstitucionalidad. Sobre el particular, Fernndez Rodrguez pone
de manifiesto la posicin de Wessel, para quien la omisin relativa no
tiene en el fondo entidad propia, sino que se reconduce a una inconstitu-
cionalidad positiva factible de fiscalizar(18).
En ese mismo sentido, se sostiene que algunas omisiones parcia-
les implican inconstitucionalidad por accin, por violacin del princi-
pio de igualdad, siempre que acarreen un tratamiento ms favorable o

(15) dem.
(16) DAZ REVORIO, Francisco Javier. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas rela-
tivas en el Derecho Comparado europeo. En: <www.palestraeditores.com>, setiembre 2004, p. 13.
(17) BAZN, Vctor. Nuevamente sobre las omisiones constitucionales. En: Derechos humanos y Consti-
tucin en Iberoamrica. Grijley, Lima, 2002, p. 135.
(18) FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. Ob. cit., p. 115.

86
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

desfavorable prestado a ciertas personas. Es entonces cuando, reaccio-


nando contra el arbitrio, se propicia ms la intervencin de los tribunales
para declarar inconstitucionales las normas legales que contengan esas
omisiones o, eventualmente, para que se extienda o reduzca su mbito(19).
No obstante lo anterior, parte de la doctrina considera que las omisio-
nes relativas se producen no solo al vulnerar el principio de igualdad, sino
tambin al vulnerar una disposicin constitucional en la que no necesaria-
mente se encontrar involucrado este principio. En ese orden de ideas, se
afirma que las omisiones relativas s poseen una entidad autnoma que
les impide ser simplemente reconducidas a la inconstitucionalidad posi-
tiva, pudiendo distinguirse dos especies: las que infringen el principio de
igualdad y las que suponen una deficiente regulacin por la ausencia de
complitud en la normativa(20).
Un tpico ejemplo de inconstitucionalidad por omisin relativa se
present en Espaa, con la existencia de una norma que estableca dife-
rencias respecto a las pensiones de viudez. En efecto, el TC espaol su-
primi la expresin la viuda de un precepto de la legislacin de seguri-
dad social, para que los viudos tambin pudieran disfrutar de la pensin
establecida en dicho precepto.
En el Per, un caso de inconstitucionalidad por omisin relativa es
el que se resolvi mediante la STC Exp. N 0050-2004-AI, de fecha 3 de
junio de 2005, referida al proceso de inconstitucionalidad contra la Ley
N 28389, de reforma constitucional de rgimen pensionario, y contra la
Ley N 28449, de aplicacin de nuevas reglas pensionarias previstas en
el Decreto Ley N 20530.
En dicha sentencia se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:
(...) declarar la inconstitucionalidad del conector conjuntivo y del
inciso c) del artculo 32 del Decreto Ley N 20530 modificado por el
artculo 7 de la Ley N 28449(21), de forma tal que no pueda interpretarse

(19) MIRANDA, Jorge. Derechos fundamentales y Derecho electoral. Joaqun Gonzales Casanova (traduc-
tor), UNAM, Mxico D.F., 2005, p. 32.
(20) FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. Ob. cit., p. 116.
(21) Dicho precepto estableca que la pensin de viudez se otorgar al varn solo cuando se encuentre inca-
pacitado para subsistir por s mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensin, y
no est amparado por algn sistema de seguridad social.

87
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

que todos los supuestos previstos en dicha disposicin deban cumplir-


se copulativamente a efectos de que la pensin sea otorgada, sino que
las referencias que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos
superiores a la pensin o la ausencia de amparo por algn sistema
de seguridad social, deben ser consideradas como criterios de eva-
luacin a ser aplicados independientemente y en cada caso concre-
to, realizando una interpretacin siempre en beneficio del pensionista
y no de modo peyorativo o con el objeto de privarle de una pensin
legtima(22).
Asimismo, la sentencia en mencin subsana otra omisin legislati-
va al establecer que los dos primeros incisos del citado artculo no solo
deben establecer el sistema de clculo de las pensiones de viudez sino
tambin el de las de orfandad. En ese sentido, el TC peruano seal que:
(...) la inclusin de la frase (de viudez u orfandad) en el texto no
implica un acto legislativo, sino el ejercicio de la facultad interpre-
tativa aditiva de este Colegiado, cumpliendo as con la presuncin
iuris tantum de constitucionalidad de las leyes que evita su declara-
cin de inconstitucionalidad cuando exista cuando menos un senti-
do interpretativo que permita considerarlo compatible con la Norma
Fundamental. As la frase (de viudez u orfandad) solo cumple el
propsito de incidir en la manera como debe ser interpretado el texto
a partir de la expedicin de la presente sentencia(23).
Tal como podemos apreciar, en nuestro sistema constitucional las
sentencias interpretativas expedidas por el TC han contribuido a subsanar
algunas omisiones legislativas (relativas), logrndose de este modo, otor-
gar eficacia a determinadas normas al eliminarse todo viso de discrimina-
cin que resultaba atentatorio al principio-derecho de igualdad.

5. Soluciones a la inconstitucionalidad por omisin


Las soluciones que se han planteado ante las omisiones normativas
que devienen en inconstitucionalidades han sido diversas, dependiendo

(22) STC Exp. N 0050-2004-AI, f. j. 148.


(23) STC Exp. N 0050-2004-AI, f. j. 150.

88
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

de los diversos ordenamientos en donde esta figura ha sido plasmada


constitucionalmente.
En el caso de Brasil(24) se establece que cuando se declara la inconsti-
tucionalidad por omisin se pone en conocimiento del poder competente
para la adopcin de medidas necesarias y, tratndose de un rgano ad-
ministrativo, para que lo haga en treinta das. De lo anterior concluimos
que en la Constitucin brasilea no se le da un tratamiento efectivo a la
inconstitucionalidad por omisin puesto que esta se limita a declarar la
existencia de la situacin de inconstitucionalidad y cumple con poner en
conocimiento del poder competente dicha situacin, pero no prev ningu-
na otra medida para los casos en que el poder omiso cumpla con expedir
la respectiva norma.
Otra solucin que se le da a la inconstitucionalidad por omisin es,
una vez declarada dicha situacin, otorgar un plazo para subsanar la
omisin y fijar los lineamientos de su correccin. Por ejemplo, en la
Constitucin de Venezuela(25) se establece que la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia puede declarar la inconstitucionalidad del
Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando haya dejado de
dictar normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento
de la Constitucin, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer
el plazo, y de ser necesario, los lineamientos de su correccin.
Al respecto, se ha puntualizado que la expresin referida a establecer
los lineamientos de su correccin no implica que la Sala Constitucional
est facultada para formular recomendaciones sobre el contenido de leyes
futuras con base en criterios de oportunidad o conveniencia. Sus recomen-
daciones o exhortaciones al legislador deben basarse en la Constitucin, y
es aqu donde estribar su autoridad, pues el desconocimiento de esta en
la ley futura puede acarrear su inconstitucionalidad y nulidad(26).
Tal como se advierte, este tipo de solucin para la inconstitucionali-
dad por omisin implica un rol muy activo por parte del rgano consti-
tucional pues este es el encargado de establecer los parmetros dentro de

(24) Artculo 103, pargrafo 2 de la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil.


(25) Artculo 336, apartado 7 de la Constitucin venezolana de 1999.
(26) CASAL H., Jess M. Ob. cit., p. 81.

89
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

los cuales debe encuadrarse la norma a ser expedida, pues de lo contrario


corre el riesgo de ser declarada inconstitucional. As, podemos apreciar
que a travs de las denominadas sentencias manipulativas (las cuales no
gozan de aceptacin unnime en los diversos ordenamientos jurdicos) el
juez constitucional podr actuar en estrecha colaboracin con el rgano
encargado de expedir la norma de desarrollo constitucional a efectos de
lograr que esta guarde concordancia con la Constitucin.
Una tercera solucin a la inconstitucionalidad por omisin se da
cuando al declararse la situacin se fija el plazo para que esta sea sub-
sanada, si no se cumple dentro del plazo el rgano constitucional inte-
gra el orden normativo y fija un monto de indemnizacin o resarcimiento
a cargo del Estado(27). Esto es lo que se establece en la Constitucin de
la provincia de Ro Negro en Argentina, en cuyo artculo 207, inciso 2),
apartado d) se establece que se puede ejercer accin de inconstitucionali-
dad por omisin por quien se considere afectado en su derecho individual
o colectivo. Asimismo, es necesario resaltar el hecho de que el artculo 14
de la referida Constitucin establece que los derechos y garantas enume-
rados explcita o implcitamente en ella tienen operatividad directa.
Consideramos que esta es una norma muy avanzada, que le otorga
amplios mrgenes de actuacin al rgano jurisdiccional en el caso de pro-
ducirse una inconstitucionalidad por omisin. Sobre el particular, se con-
sidera que esta regla importa el avance ms profundo en el control judi-
cial de la mora legisferante en el dictado de normas generales, recogiendo
la doctrina ms terminante en la materia(28).
A continuacin nos referiremos a algunas soluciones que se brindan a
la inconstitucionalidad por omisin en determinados Estados de Mxico,
las que han sido consideradas por parte de la doctrina como transgreso-
ras del principio de separacin de poderes, puesto que el Poder Judicial o
el rgano constitucional establece lineamientos para la expedicin de las
normas objeto de la inconstitucionalidad por omisin.

(27) BAZN, Vctor. Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales:
Una visin de Derecho Comparado. En: Miguel Carbonell (coordinador). En busca de las normas
ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin. UNAM, Mxico D.F., 2003, p. 276.
(28) SAGS, Nstor Pedro. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por
omisin. En: Juan Vega Gmez y Edgar Corzo Sosa. Instrumentos de tutela y justicia constitucional.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM, Mxico, 2002, p. 611.

90
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

As, al igual que en la provincia de Ro Negro (con excepcin del re-


sarcimiento), en la Constitucin del Estado de Veracruz en Mxico, se es-
tablece que en los casos en que el Congreso no haya aprobado alguna ley
o decreto y que dicha omisin constituya una violacin a la Constitucin,
se le otorga al Congreso un plazo de dos periodos de sesiones para ex-
pedir la norma, y en caso de incumplimiento el Tribunal Superior de
Justicia integrar el ordenamiento normativo, mientras se expide la nor-
mativa faltante.
En el mismo orden de ideas, en la Ley de Justicia Constitucional
Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza se establece que cuando a
juicio del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado se constate
la existencia de inconstitucionalidad por omisin, lo har de conocimien-
to del rgano competente para que en un plazo razonable dicte las normas
pertinentes, debiendo dicho Tribunal expedir los principios, bases y re-
glas normativas a regular en atencin a su resolucin.
Asimismo, es relevante mencionar que de acuerdo al artculo 158 de
la Constitucin del Estado de Coahuila de Zaragoza se faculta al Tribunal
Superior de Justicia para resolver de forma definitiva y sin recurso alguno
los conflictos constitucionales, dentro de los que se incluyen los resultan-
tes de las omisiones normativas.
Otra regulacin que resulta interesante es aquella plasmada en la
Constitucin de Tlaxcala, en la que se dispone que luego de constatar-
se la omisin, se otorgar un plazo no mayor de tres meses para que la
autoridad pertinente expida la norma correspondiente, y que en caso de
incumplimiento se prev una sancin para la autoridad omisa, que puede
terminar con la destitucin.
Como se advierte de las soluciones reseadas, el papel del rgano ju-
dicial o constitucional resulta gravitante para la solucin de los conflictos
constitucionales provenientes de omisiones normativas, puesto que a tra-
vs de sus sentencias interpretativas podr establecer los lineamientos que
se deben tener en cuenta al expedir la norma necesaria para el desarrollo
de la Constitucin, y en algunos casos ser el propio juez constitucional
quien podr llenar el vaco normativo hasta que este sea cubierto por la
autoridad encargada de expedir la norma correspondiente.

91
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En tal sentido, consideramos importante prestar atencin a estas for-


mas de solucionar la inconstitucionalidad por omisin a efectos de poder
incorporar a nuestro ordenamiento normativo algunos elementos de di-
chas legislaciones, tales como el plazo a la autoridad pertinente para ex-
pedir la norma, la posibilidad de llenar temporalmente el vaco norma-
tivo, el establecimiento de responsabilidad para la autoridad omisa, y la
implementacin de un resarcimiento por parte del Estado.

6. El control de las omisiones normativas en la jurispruden-


cia del Tribunal Constitucional peruano

6.1. En los procesos de inconstitucionalidad


Caso hoja de coca II (Exp. N 0006-2008-PI/TC)
En el presente caso, el presidente de la Repblica solicit que se de-
clare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N 022-2008,
emitida por el Gobierno Regional de Puno, debido a que esta vul-
neraba el principio de supremaca constitucional al haber declarado
que la hoja de coca es patrimonio cultural, pues dicha declaracin es
competencia exclusiva del Gobierno Central. Asimismo, manifest
que la referida norma exceda sus alcances al legalizar como zona de
cultivo de coca a todos los valles de la circunscripcin; otorgar licen-
cias para la industrializacin y comercializacin de la hoja de coca; y
solicitar el retiro de la hoja de coca de la lista de estupefacientes de la
Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961.
Despus de efectuar un anlisis acerca de las omisiones que vulne-
ran la Constitucin, el TC llega a la conclusin de que en el presente
caso se configur un supuesto de omisin legislativa por delimitacin
jurisprudencial del derecho a la identidad cultural desarrollado ante-
riormente en la STC N 020 y 021-2005-PI (acumulados), donde ya
se haba puesto de manifiesto la necesidad de que el Estado acte re-
conociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales
y tradicionales como la relevancia cultural milenaria del cultivo y la
utilizacin tradicional de la hoja de coca en el pas.
Como consecuencia de la determinacin de la existencia de una omi-
sin legislativa, el TC consider que el legislador estaba obligado a

92
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

actuar en la prxima legislatura emitiendo una ley que recoja las aspi-
raciones de los pueblos andinos y amaznicos que ven reflejada parte
de su identidad constitucionalmente reconocida en el cultivo, uso y
tratamiento en general de la planta de la hoja de coca.
Consideramos que el TC no debi limitarse a plasmar una considera-
cin respecto a la actuacin del legislador frente a la omisin legis-
lativa detectada, sino que en uso de sus atribuciones referidas a velar
por el respeto a la Constitucin y a los derechos de las personas, en el
fallo de la sentencia bajo comentario debi exhortar al Congreso para
que en un plazo razonable emita la ley correspondiente, ms an te-
niendo en cuenta que la necesidad de contar con esta ley se estableci
con la expedicin de la STC N 020 y 021-2005-PI, habiendo transcu-
rrido varios aos sin que el legislador acte, pues resultaba necesario
evitar que contine la vulneracin del derecho a la identidad cultural
de los pueblos.

6.2. En los procesos de control concreto


Las omisiones normativas tambin pueden ser controladas a travs de
procesos de control concreto de la Constitucin, puesto que la finalidad
de dichos procesos es la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona. En tal sentido, en caso de que se omita regular una determina-
da situacin derivada de un mandato constitucional y ello implique que
se afectarn los derechos de alguna persona, es factible controlar dicha
omisin a travs de un proceso de control concreto como, por ejemplo, el
proceso de amparo.
En efecto, a travs del proceso de amparo es posible restablecer
las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de aquellos de-
rechos fundamentales distintos a los protegidos por el hbeas corpus
y hbeas data, precisando el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin
peruana que tal proceso procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenace o vulne-
re tales derechos.
Caso jueces provisionales (Exp. N 01875-2004-AA/TC)
En la STC N 01875-2004-AA, del 5 de octubre de 2004, el TC,
dentro de un proceso de amparo, se pronunci sobre un caso de

93
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

inconstitucionalidad por omisin relativa. El mencionado proceso de


amparo estaba referido a una demanda presentada por doa Liliana
Janet Rodrguez Villanueva y otros, mediante la cual solicitaban que
se extiendan a los magistrados provisionales y suplentes los benefi-
cios establecidos en el Decreto de Urgencia N 114-2001, de fecha 28
de setiembre de 2001, a travs del cual se asign sumas de dinero, por
concepto de gastos operativos a todos los magistrados titulares desde
octubre de 2001.
Los demandantes fundamentaban su solicitud alegando que el
Decreto de Urgencia N 114-2001 era discriminatorio y vulneratorio de
sus derechos a la igualdad y a la no discriminacin, puesto que conside-
raban que los magistrados provisionales y suplentes tienen los mismos
derechos y obligaciones que los titulares, por lo que no haba motivo para
que se les excluya de los alcances del mencionado dispositivo legal.
Al respecto, el TC precis que la pretensin de los demandantes no
poda ser ventilada en un proceso de amparo, manifestando que el ampa-
ro no es un proceso constitucional mediante el cual se puede declarar un
derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal a quienes no
estn expresamente comprendidos en ella, dado que la finalidad de este
proceso es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneracin
del derecho constitucional.
No obstante dejar establecido que en el presente caso el amparo no
era procedente, el TC consider necesario ingresar al fondo del asunto a
efectos de establecer si la diferenciacin que estableca la norma cuestio-
nada supona un caso de omisin relativa inconstitucional, al vulnerarse
el principio-derecho a la igualdad.
En tal sentido, el TC arrib a la conclusin de que en el caso bajo
examen, efectivamente el Decreto de Urgencia N 114-2001 haba incu-
rrido en una omisin relativa que vulneraba el principio de igualdad de
un grupo de personas, a quienes se discriminaba de manera implcita, por
el hecho de no ser magistrados titulares. En ese orden de ideas, el TC
manifest que la norma en cuestin efectuaba un trato diferenciado sin
una justificacin objetiva y razonable, pues la funcin de los magistrados
es administrar justicia en nombre de la nacin, sin distincin alguna que
emane de su condicin de titular, provisional o suplente. Ello se sustenta
en el hecho de que todos los magistrados tienen los mismos derechos y

94
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

obligaciones en el desempeo de sus funciones, motivo por el cual los


magistrados provisionales o suplentes tienen derecho a ser tratados en las
mismas condiciones que los magistrados titulares, en respeto de su digni-
dad y del principio de igualdad.
Cabe precisar que al tratarse de un proceso de amparo, el TC no
poda declarar la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N 114-
2001 con efectos erga omnes por haber incurrido en una omisin relativa.
No obstante, a efectos de lograr alguna forma de control de la omisin
normativa, y conforme a sus funciones nomofilctica y nomottica, ex-
hort al Poder Ejecutivo a efectos de que subsane la omisin del mencio-
nado decreto de urgencia, incluyendo a los magistrados provisionales y
suplentes como beneficiarios del monto que otorga por gastos operativos.
Como se puede advertir, para controlar los casos en que existen
omisiones normativas que vulneren la Constitucin, el TC no solamente
puede valerse de procesos de inconstitucionalidad (que en puridad resul-
tara la herramienta ms idnea), sino que cuando no se solicite de mane-
ra expresa la declaracin de inconstitucionalidad de una norma que omita
algo, este puede pronunciarse sobre la omisin en cualquier proceso de
control concreto, exhortando al rgano correspondiente la subsanacin de
la omisin.

II. Consideraciones finales


El TC a travs de su jurisprudencia vinculante cumple una funcin
integradora del ordenamiento normativo, pues no se limita a sealar
que la regulacin de un precepto constitucional no es compatible con la
Constitucin, sino que resulta apto para llenar ese vaco por medio de los
criterios y principios de interpretacin constitucional, tal como ya lo ha
puesto de manifiesto en su jurisprudencia. De este modo, la jurispruden-
cia del TC constituye una herramienta valiosa para controlar las omisio-
nes normativas que resulten contrarias a la Constitucin.
No obstante ello, teniendo en cuenta el funcionamiento del sistema
poltico peruano y sobre todo la relacin existente entre el TC y el legis-
lador, somos conscientes que dejar al primero de estos la regulacin de
todas las inconstitucionalidades por omisin normativa (sobre todo en el
caso de las omisiones absolutas) a travs de su jurisprudencia no sera

95
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

el remedio a este problema, tal como lo es en algunos pases europeos


como Espaa, Alemania, Italia o latinoamericanos como Colombia, pues
principalmente surgiran obstculos para que las sentencias expedidas por
el TC sean cumplidas efectivamente, argumentndose, por ejemplo, que
este rgano invade competencias del legislador y, por lo tanto, vulnera el
principio de separacin de poderes.
En tal sentido, a efectos de ampliar la efectividad del control consti-
tucional y sobre todo de la fuerza normativa de la Constitucin, creemos
que sera necesario efectuar una reforma constitucional tendiente a pre-
cisar mecanismos de regulacin para los casos de omisiones normativas,
sin que, necesariamente, ello implique la creacin de un proceso autno-
mo encargado de esta tarea. Dicha regulacin deber sealar cundo nos
encontramos ante una omisin legislativa que pueda considerarse incons-
titucional y cul sera el mecanismo idneo de solucionar este problema.
Asimismo, consideramos que la nueva norma constitucional deber
distinguir entre omisiones absolutas y relativas, precisando el tratamien-
to a brindarse a cada una de ellas. En cuanto a las omisiones absolutas,
debera establecerse que al denunciarse la existencia de una omisin in-
constitucional el TC seale un plazo para que el legislador dicte dicha
norma, transcurrido el cual, podr llenar el vaco legislativo a partir de
su jurisprudencia vinculante, de manera provisoria, mientras el legislador
expide la referida norma. De igual manera, resultara apropiado establecer
un mecanismo por el cual se establezca la responsabilidad de la autoridad
que omite expedir la norma respectiva.
De otro lado, en cuanto a las omisiones relativas, teniendo en cuenta
que estn referidas a la vulneracin del principio-derecho de igualdad, la
norma de reforma constitucional deber establecer claramente que el TC,
en virtud a su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, es el r-
gano legitimado para que va sentencia interpretativa complete la norma
discriminatoria, reestableciendo de este modo el derecho de igualdad vul-
nerado. As tambin, resultara valioso que, al igual que en la provincia
de Ro Negro, se fije un resarcimiento para aquellas personas que se vean
perjudicadas por la omisin normativa.

96
Multas por conducta
temeraria en los
procesos constitucionales
Razones, supuestos y ejemplos de aplicacin
en la jurisprudencia constitucional

Katherine Fiorella Yesquen Lihim(*)

I. Introduccin: instituciones tras cinco aos del Cdigo


Procesal Constitucional
El Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por Ley N 28237,
naci con plena efectividad el 1 de diciembre de 2004. A la fecha han
pasado cinco aos desde nuestra primera apuesta por una codificacin
procesal constitucional, que ha pretendido en diversos aspectos hacer
procesos constitucionales ms giles, dinmicos y cleres, de cara a la
proteccin de los derechos fundamentales ante actos u omisiones le-
sivas de ellos, as como garantizar la supremaca normativa de nuestra
Constitucin.
No obstante ello, el Cdigo Procesal Constitucional no ha sido el
nico objeto de anlisis del Derecho Procesal Constitucional en este
tiempo. La magistratura constitucional, y en especfico, las resoluciones y

(*) Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Adjunta de docencia del curso de
Derecho Procesal Constitucional en la misma universidad.

97
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

sentencias emitidas por esta, son las que le dan vida a nuestra regulacin
procesal constitucional. Hoy por hoy, sera impensable leer el Cdigo
Procesal Constitucional sin considerar en nuestro anlisis la jurispruden-
cia y los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional.
En efecto, solo a manera de ejemplo, se puede mencionar que aspec-
tos como el amparo contra resoluciones judiciales, los procesos constitu-
cionales contra resoluciones emitidas en otros procesos constitucionales
la procedencia del proceso de amparo frente a resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones o del Consejo Nacional de la Magistratura son
algunos temas que han merecido un replanteamiento por la jurisprudencia
constitucional, dndoles de tal manera una interpretacin distinta a lo dis-
puesto por el Cdigo Procesal Constitucional, y hasta en algunos casos,
mutando lo dispuesto en este.
Es en este escenario de desarrollo del Cdigo Procesal Constitucional
a travs de la jurisprudencia que debemos analizar el tema que nos con-
voca el da de hoy: el de las multas por conducta temeraria previstas por
la normativa referente a los procesos constitucionales. Y es que ha sido la
jurisprudencia la que ha ido delimitando los alcances, supuestos y carac-
tersticas de estas medidas.
En razn de ello, el presente artculo presenta como primera parte,
las principales razones que justifican la imposicin de multas por con-
ducta temeraria, analizadas desde la perspectiva del abuso de derecho y
en especfico, el abuso procesal. Seguidamente a ello, pretendemos indi-
car cules son los supuestos de aplicacin de multas previstas en la re-
gulacin procesal constitucional al da de hoy, para finalmente analizar
los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional sobre el
particular.
Este breve anlisis, no solo pretende dejar en la mente de los lectores
una explicacin respecto a las multas establecidas en nuestra regulacin
procesal constitucional, sino que tambin busca crear conciencia respecto
a la actuacin debida de las partes en el proceso. Y es que, a nuestro en-
tender, el proceso se crea a partir de la actuacin de las partes y el juez,
que como actores principales deben procurar que las actuaciones procesa-
les tengan como finalidad una resolucin del caso en particular y la iden-
tificacin de la solucin al problema planteado, sin pretender la dilacin
indebida del proceso.

98
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

Creemos que ello debe ser tarea de todos los profesionales del
Derecho y por tal razn, en las siguientes lneas pretendemos incentivar
a que esa perspectiva sea adoptada por mayores profesionales, elimi-
nando progresivamente la imposicin de multas por actitudes procesales
temerarias.

1. Razones para la imposicin de multas


Antes de analizar la aplicacin de multas en los procesos constitucio-
nales por actuacin temeraria de las partes, quisiramos esbozar algunos
criterios que ayudarn a entender cul es la razonabilidad de la aplicacin
de estas medidas. Es decir, cules son las razones que habilitan la aplica-
cin de estas.
En ese sentido, debemos empezar indicando que una de las razones
principales de imposicin de una multa es el abuso de derecho ejercido.
Para empezar dicha idea, debemos tener claro que el abuso de derecho se
encuentra proscrito en nuestro ordenamiento, especficamente en el art-
culo 103 de nuestra Constitucin, cuando este seala en su ltimo prrafo
que La Constitucin no ampara el abuso de derecho.
Al respecto, la proscripcin del abuso de derecho es de entera apli-
cacin a la rama procesal, dado que la nocin misma del concepto implica
el ejercicio desmedido de un derecho previamente reconocido, causando
un perjuicio y dao en la esfera subjetiva de otros individuos. En efecto,
tal como seala Espinoza Pereda Con el reconocimiento de la teora del
abuso de derecho se tiende a evitar que con el ejercicio de las libertades
y prerrogativas, el titular de las mismas acte desaprensivamente, como
si fuera el nico en el universo, prescindiendo o ignorando los intereses
de otros(1). O como sostiene Priori Posada, () el presupuesto para que
estemos ante un caso de abuso del derecho es que este exista y que quien
lo ejerza sea su titular, caso contrario, no estaramos ante una hiptesis
del abuso de derecho, sino de otro tipo de ilcito(2).

(1) ESPINOZA PEREDA, Vctor Ral. La prohibicin del abuso procesal como instrumento de racionali-
zacin del tiempo en el proceso civil. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 73, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2007, p. 240.
(2) PRIORI POSADA, Giovanni. El principio de buena fe procesal, el abuso del proceso y el fraude pro-
cesal. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por la Asociacin Civil de Derecho & Sociedad de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao XIX, N 30, Lima, 2008.

99
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Remitiendo dicha concepcin al campo procesal, entonces, entende-


mos que el abuso del derecho se configura como un abuso procesal,
que resulta contrario al ejercicio legtimo de derechos fundamentales de
carcter procesal y que deviene en una distorsin del proceso causando
un perjuicio a este y a la administracin de justicia.
Asimismo, como parte de este abuso procesal se pueden encontrar
las siguientes manifestaciones: el abuso del proceso, as como el abuso en
el proceso(3). En efecto, tal como sostiene Espinoza Pereda, ejemplos del
abuso del proceso son los procesos innecesarios o intiles, los procesos
claramente infundados, los procesos desviados y los procesos excesivos.
Este tipo de procesos identificados por el mencionado autor son
tambin plenamente identificables en algunos casos de distorsin de los
procesos constitucionales. As pues, podemos encontrar que el Cdigo
Procesal Constitucional se ha encargado de incluir disposiciones que
tienen por objeto impedir el anlisis en el seno de los procesos consti-
tucionales, de conflictos que carezcan de un contenido constitucional-
mente protegido de algn derecho fundamental, regulando tales su-
puestos como manifiestas causales de improcedencia que derivan en un
rechazo in limine de la demanda (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal
Constitucional). En tal sentido, el Cdigo Procesal Constitucional ha bus-
cado eliminar que los procesos constitucionales se conviertan en procesos
innecesarios o intiles, cuando de la interposicin de la demanda se evi-
dencie que la materia en discusin no pertenezca estrictamente al conte-
nido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
Por su parte, los abusos en el proceso se refieren al () ejercicio
abusivo del derecho de defensa, en los diversos momentos o etapas de
un proceso en curso(4). Al respecto, conviene citar lo planteado por el
profesor Priori Posada cuando seala algunos casos de () abuso del
derecho que se presentan en el marco de los procesos(5). As por ejem-
plo, menciona sobre el derecho de defensa que () el abuso del derecho
de defensa se presentar en todos aquellos casos en los que el titular de
dicho derecho utilice medios de defensa que le confiere el ordenamiento

(3) ESPINOZA PEREDA, Vctor Ral. Ob. cit., p. 245.


(4) Ibdem, p. 246.
(5) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 331.

100
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

jurdico para conseguir intencionalmente, fines u objetivos distintos a


aquellos previstos legalmente para cada medio de defensa, generando un
dao ilcito a su contraparte. As tambin sostiene el referido profesor
que pueden evidenciarse supuestos de abuso en el marco de procesos
cuando se ofrecen medios probatorios con propsitos dilatorios o cuando
se interponen medios de impugnacin con los mismos propsitos(6).
Planteadas estas ideas preliminares, conviene ahora continuar el an-
lisis manifestando que los supuestos de abuso procesal se presentan a tra-
vs de conductas temerarias, que han sido descritas en el artculo 112 del
Cdigo Procesal Civil. El referido artculo indica que se considera que
ha existido temeridad o mala fe (i) cuando sea manifiesta la carencia de
fundamento jurdico de la demanda, contestacin o medio impugna-
torio; (ii) cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
(iii) cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
(iv) cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente
ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos; (v) cuando se obstruya
la actuacin de medios probatorios; (vi) cuando por cualquier medio se
entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y, (vii) cuan-
do por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generan-
do dilacin. La aplicacin de estos supuestos ha sido materia de anlisis
por parte del Tribunal Constitucional(7). Asimismo, deber entenderse, tal
como indica el Tribunal Constitucional que:
() temeridad, siguiendo la literalidad del trmino, supone la
accin arriesgada, a la que no procede un examen meditado sobre los
peligros que puede acarrear a los medios de sortearlos; esto implica
que en un proceso judicial el mismo sea accionado sin fundamento y
con notoria mala fe(8).
Al respecto, nos parece importante advertir que el juez constitucional
deber analizar detenidamente los casos en los que pueda evidenciarse
una manifestacin del abuso procesal a travs de una actitud temeraria de
los litigantes, a la luz del contenido constitucionalmente protegido de los

(6) Ibdem, p. 332.


(7) Resolucin N 04299-2008-PHC/TC. F. j. 7. As tambin la Resolucin N 02018-2009-PHC/TC.
F. j. 8.
(8) Resolucin N 1911-2009-PHC/TC. F. j. 9.

101
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

derechos de defensa, doble instancia o prueba. Y es que deber diferen-


ciarse claramente los supuestos del abuso procesal de aquellos en los que
se realice un ejercicio legtimo de los derechos fundamentales de carcter
procesal mencionados previamente. De lo contrario, bajo un inadecuado
anlisis de los parmetros del abuso procesal, podramos vulnerar di-
chos derechos. En tal sentido, consideramos que el contenido constitucio-
nalmente protegido de estos derechos fundamentales es el principal lmi-
te para el anlisis que efecta el juez constitucional, al calificar un acto
como parte de la conducta temeraria de un litigante.
Ahora bien, tambin es necesario evaluar todas estas ideas a la luz de
la regulacin actual de nuestros procesos constitucionales. Y es que el de-
sarrollo de las instituciones al interior de estos procesos debe informarse
en su totalidad por la urgencia de proteccin que merece un derecho fun-
damental vulnerado y consecuentemente, la proteccin del orden cons-
titucional. Si ese es el horizonte al cual los jueces constitucionales y las
partes en el proceso deben orientarse, entonces, cualquier dilacin injus-
tificada o mecanismo procesal utilizado indebidamente, no solo acarrea
la prolongacin de vulneracin del derecho fundamental en s (es decir,
la dimensin subjetiva del proceso constitucional) sino adems la vulne-
racin y el desconocimiento de la tutela de urgencia que debe ser carac-
terstica esencial de estos procesos (la dimensin objetiva de los procesos
constitucionales) y, consecuentemente, el orden objetivo constitucional. A
nuestro entender, la aplicacin de multas a las partes en el proceso consti-
tucional por conductas temerarias no solo protege el mbito subjetivo de
los derechos fundamentales, en el entendido de haber verificado una
actividad del litigante fuera del marco de los derechos procesales que
ocasiona un dao innecesario a la otra parte, sino que a su vez protege las
funciones de los procesos constitucionales como garantas de proteccin
efectiva en un Estado Constitucional de Derecho(9).
Por tanto, cuando una persona con actitud temeraria inicia un pro-
ceso constitucional sin justificacin alguna y con pleno conocimiento de
la materia que debe evaluarse en un proceso de tal naturaleza, detiene la

(9) As, por ejemplo, lo reconoce el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que () el abuso de los
procesos constitucionales no solo constituye un grave dao al orden objetivo constitucional, sino tam-
bin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Ello, ha sido mencionado en
la Resolucin recada en el Expediente N 3409-2009-PHC/TC. F. j. 3.

102
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

imparticin de justicia que otras personas necesitan realmente, por encon-


trarse en una situacin de vulneracin de derechos fundamentales, sin una
proteccin urgente. Dadas dichas circunstancias, es totalmente merecedor
de multa aquel que retarda tal imparticin, en desmedro de aquellos casos
en los que verdaderamente se han vulnerado derechos fundamentales.
Por otro lado, el anlisis de las multas en los procesos constitucio-
nales no solo debe restringirse a la conducta de las partes en el proceso,
sino tambin a la capacidad de identificacin de tales supuestos por parte
del director del proceso, es decir, el juez constitucional.
Ello resulta de suma importancia, dado que el juez al identificar e im-
poner las multas a los abogados litigantes que incurren en manifiesta te-
meridad, da un aviso a los dems litigantes y abogados sobre cmo debe
ser su actuacin y anlisis cuando se pretenda interponer una demanda en
un proceso constitucional, y sobre cmo debe ser su actividad al interior
de tales procesos. Es decir, las multas constituyen claras medidas disua-
sivas respecto a aquellos litigantes que osen interponer un proceso cons-
titucional sin justificacin y sustento alguno, o que pretendan utilizar los
mecanismos procesales para fines distintos a los que fueron creados. Ello,
nace precisamente de la capacidad del juez de dirigir el proceso, en virtud
del principio de direccin del proceso contemplado en nuestra regulacin
procesal constitucional, y lograr con ello que las partes adecuen su actua-
cin a los fines del proceso constitucional.

2. Supuestos de aplicacin de multas segn la regulacin pro-


cesal constitucional
Una vez analizadas las razones principales para la aplicacin de mul-
tas en los procesos constitucionales, debemos identificar cules son los
supuestos de aplicacin de estas segn la legislacin correspondiente a
los procesos constitucionales, para a partir de ello analizar cul ha sido la
interpretacin de tales supuestos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional.
En ese sentido, de la revisin a dicha normativa podemos encontrar
tres supuestos de aplicacin de multas:
1. Un primer supuesto son las multas coercitivas impuestas por el
juez constitucional, a fin que el responsable del acto lesivo cumpla,

103
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

efectivamente, con los mandatos establecidos en las sentencias cons-


titucionales. Este supuesto ha sido establecido por el artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional, que indica sobre el particular lo si-
guiente: () La sentencia que ordena la realizacin de una presta-
cin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cum-
plimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de mul-
tas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsa-
ble ().
2. Un segundo supuesto es el pago de costas y costos al demandante
cuando la demanda sea desestimada por el juez constitucional. A ello,
habra que agregar que no solo se debe configurar este supuesto para
decidir la imposicin del pago de costas y costos del proceso, sino que
adems se requerir que el demandante haya actuado con manifies-
ta temeridad. As, el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional
establece que Si la sentencia declara fundada la demanda, se impon-
drn las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcio-
nario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el
juez, este podr condenar al demandante al pago de costas y costos
cuando estime que incurri en manifiesta temeridad. (). Cabe in-
dicar que para nosotros el supuesto de pago de costas y costos del
proceso s constituye una multa, toda vez que no castiga nicamente
la improcedencia del caso en concreto, sino la temeridad utilizada por
la parte demandante.
3. Un tercer supuesto de aplicacin de multas lo encontramos en el
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado por
Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC. En efecto, este tercer
supuesto hace referencia al proceso constitucional llevado a cabo en
el seno del Tribunal Constitucional, es decir, aquellos casos de
amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento puestos en cono-
cimiento del Tribunal Constitucional a travs del recurso de agravio
constitucional, as como los procesos de inconstitucionalidad y com-
petenciales analizados directamente en esta instancia. Al respecto, es
el artculo 49 del reglamento en mencin el que establece este supues-
to, sealando lo siguiente: () El Tribunal puede imponer multas a
cualquier persona, investida o no de funcin pblica, que incumpla

104
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

los requerimientos de comportarse con sujecin a lo dispuesto en el


artculo 109 del Cdigo Procesal Civil. Las multas pueden ser de 10
a 50 unidades de referencia procesal. Lo recabado por concepto de
multas constituye recursos propios del Tribunal Constitucional.
Por su parte, el Cdigo Procesal Civil seala en su artculo 109 cules
son los deberes de las partes, abogados y apoderados en el proceso,
indicando dicho artculo que las partes debern (i) proceder con vera-
cidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones
en el proceso, (ii) no actuar temerariamente en el ejercicio de sus de-
rechos procesales, (iii) abstenerse de usar expresiones descomedidas
o agraviantes en sus intervenciones, (iv) guardar el debido respeto al
juez, a las partes y a los auxiliares de justicia, (v) concurrir ante el
juez cuando este los cite y acatar sus rdenes en las actuaciones judi-
ciales; y, (vi) prestar al juez su diligente colaboracin para las actua-
ciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por incon-
ducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco unidades de
referencia procesal.
Por expresa mencin del Cdigo Procesal Constitucional, el artculo
109 del Cdigo Procesal Civil se hace aplicable a los procesos cons-
titucionales, debiendo las partes atender estos parmetros de conduc-
ta al interior del proceso, de tal manera que el proceso constitucional
respete las garantas del debido proceso de los litigantes y los princi-
pios procesales como el de celeridad.
Ahora bien, los supuestos que verificaremos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional son el segundo y tercer supuesto, en atencin a
que en aquellos se puede comprobar la conducta obstruccionista o indebi-
da de las partes a fin de llegar a una resolucin del caso en particular. El
primer supuesto relacionado a las multas coercitivas para el cumplimien-
to de las sentencias responde a una lgica distinta, en la que ya existe
pronunciamiento de la magistratura y en la que no obstante dicho pronun-
ciamiento no logra verificarse el cumplimiento de este. Entonces, descri-
tos los mencionados supuestos, pasaremos a detallar la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que se ha ocupado sobre la materia.

105
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre multas


Una de las primeras sentencias en las que el Tribunal Constitucional
se pronunci respecto a la actuacin de las partes en el proceso constitu-
cional fue la sentencia recada en el Expediente N 6712-2005-HC/TC,
en el que se analiz el hbeas corpus planteado por la defensa de Magaly
Medina, ante el proceso penal referido a las llamadas prostivedetes. En
dicho caso, el Tribunal Constitucional efectu un detallado anlisis res-
pecto a la postura planteada por la parte demandante, a fin de verificar si,
efectivamente, el derecho a la prueba alegado haba sido vulnerado en su
contenido constitucionalmente reconocido.
Al respecto, el Tribunal Constitucional declar que los hechos ale-
gados por la parte demandante no formaban parte del contenido del de-
recho a la prueba, declarando de tal manera improcedente la demanda en
atencin a lo dispuesto por el artculo 5, inciso 1) del Cdigo Procesal
Constitucional. Aunado a ello, el Tribunal Constitucional, con criterio
que compartimos, evalu la conducta de la parte demandante en funcin
al deber de actuar correctamente al interior del proceso. En ese sentido,
seal lo siguiente:
Segn el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, los procesos constitucionales tienen como fin la vi-
gencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En
conjuncin con ello, estos procesos deben ser desarrollados sobre la
base de un principio como es la celeridad, tal como lo seala el ar-
tculo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta base, correspon-
de a este Colegiado tutelar los derechos a las personas en un tiem-
po adecuado. En un anlisis objetivo de esta afirmacin, queda claro
que no podr permitirse actuaciones procesales que lo nico que
buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios
asentados en la irreflexin y osada, con el nico propsito, tal como
se constata en el petitorio de la demanda, de demorar la conclusin
final del proceso originario. Por ms tutelar que sea la funcin del
Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendio-
sa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposi-
cin cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin
de otras causas que merecen atencin, y que, por analizar casos como
el planteado, deben esperar una respuesta ms lenta de la que podra

106
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones


como la realizada por los recurrentes. Al respecto, segn el artculo
56 del Cdigo Procesal Constitucional, se podr condenar al pago de
costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta teme-
ridad. Si bien la norma est relacionada con los procesos de ampa-
ro, este Tribunal estima oportuna su utilizacin para el caso de autos,
pues una interpretacin extensiva coadyuvar a que los fines de los
procesos constitucionales (proscripcin de procesos no cleres) sean
cumplidos. Este Colegiado considera, asimismo, que para que haya
una verdadera proteccin objetiva y cuando las circunstancias as lo
obliguen, es pertinente imponer multas, y no solo para los demanda-
dos, sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes(10) (re-
saltado nuestro).
As, en dicho caso, el Tribunal Constitucional dispuso en su parte
resolutiva:
DISPONER la sancin a los recurrentes de la multa de 20 URP, im-
ponindoles el pago de costas y costos del proceso como consecuen-
cia de su actuacin temeraria al presentar una demanda absolutamente
inviable(11).
Como puede evidenciarse, el Tribunal Constitucional en el mencio-
nado caso dispuso el pago por la parte demandante, de una multa cuan-
titativamente alta, al comprobar la manifiesta temeridad de su actua-
cin, dado que present una demanda de hbeas corpus manifiestamente
improcedente.
Al respecto, conviene resaltar dos elementos presentados por el
Tribunal Constitucional en esta sentencia. El primero de ellos, se en-
cuentra referido a la atencin del carcter de urgencia de los procesos
constitucionales y la proteccin de este carcter cuando se utiliza la im-
posicin de una multa. En efecto, nos parece acertado que el Tribunal
Constitucional identifique que los procesos constitucionales nacen para
otorgar una tutela urgente y clere, y que encontrar conductas que no
atiendan dicho propsito merecen una sancin, dado que obstaculizan

(10) STC Exp. N 6712-2005-HC/TC. F. j. 65.


(11) STC Exp. N 6712-2005-HC/TC. Numeral 5 de la parte resolutiva.

107
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

la imparticin de justicia constitucional. Y es que, como manifiesta el


Tribunal Constitucional, el tiempo invertido al analizar demandas ma-
nifiestamente improcedentes puede ser invertido en casos que realmente
necesiten esta proteccin.
Un segundo punto que debe resaltarse de esta sentencia es la utiliza-
cin de una institucin prevista para el proceso de amparo en el proceso
de hbeas corpus. Sobre el particular, consideramos que dicha aplicacin
responde a un criterio informalista con la finalidad de interpretar las ins-
tituciones procesales con una mirada protectora de los derechos funda-
mentales. Es as que si bien el proceso de hbeas corpus no prev en su
regulacin especfica un artculo similar como sucede en el caso del pro-
ceso de amparo, ello no es bice para utilizarlo en su seno, siempre que
pretenda interpretar las instituciones del proceso para proteger en mayor
medida los derechos fundamentales y, asimismo, el carcter objetivo de
los procesos constitucionales.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional tambin ha tenido ocasin de
pronunciarse respecto a la actuacin de los abogados litigantes y al deber
que estos deben guardar con la imparticin de justicia, sobre todo, cuan-
do se trata de procesos constitucionales. As, el Tribunal Constitucional
manifest que:
A efectos de erradicar este tipo de prcticas, que atiborran los des-
pachos judiciales con demandas sin ningn sustento fctico ni jur-
dico, este Tribunal ha asumido la firme determinacin de ejercer sus
potestades y competencias, a efectos de impedir este tipo de actua-
ciones de parte de algunos abogados, que con este tipo de comporta-
mientos, contrarios a la tica profesional y al propio sistema jurdico,
pretenden socabar la atencin oportuna de las autnticas demandas
de justicia constitucional. () El Estado Constitucional requiere la
participacin del conjunto de la sociedad en la vigilancia de los va-
lores y principios en que se inspira y, de manera especial, requiere
de un compromiso de lealtad con estos principios de parte de quienes
ejercen la profesin de la abogaca como sujetos dotados de conoci-
mientos y pericias en la tcnica jurdica (). Si quienes estn for-
mados en el conocimiento del derecho utilizan estas capacidades para
engaar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para
obstaculizar la prestacin del servicio de justicia por parte del Estado,

108
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

entonces su actuacin constituye un claro desafo para la realizacin


misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe
merecer una oportuna actuacin de parte de los poderes pblicos y, en
especial, de parte de los Tribunales quien son los mejores observado-
res de su desenvolvimiento(12).
De esta manera, al comprobar la actitud temeraria de los demandan-
tes y de sus abogados respecto a la interposicin de una demanda de am-
paro manifiestamente improcedente, el Tribunal Constitucional indic lo
siguiente:
() este Colegiado considera que la conducta temeraria no solo
debe imputarse a la parte demandante sino tambin al abogado que
autoriz el escrito de demanda y los sucesivos recursos. En tal sen-
tido y conforme a lo que prev el artculo 56 del Cdigo Procesal
Constitucional, este Tribunal impone el pago de los costos procesales
conforme a la liquidacin que se establezca en la etapa de ejecucin
de la presente sentencia, la misma que deber ser pagada por la de-
mandante, establecindose adems, por concepto de multa y conforme
al artculo 292 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el pago de 10
URP que deber ser abonado por el abogado o por los abogados que
autorizaron los escritos desde la etapa de postulacin y hasta el recur-
so que dio origen a la presente sentencia y en forma solidaria(13)(14).
Otro ejemplo interesante de actitud temeraria es la planteada en la
resolucin recada en el Expediente N 1911-2009-PHC/TC, en el que
el Tribunal Constitucional identific 19 casos similares planteados por
una litigante, a fin de desconocer decisiones emitidas vlidamente por el

(12) STC Exp. N 8094-2005-AA/TC. FF. jj. 7 y 8.


(13) STC Exp. N 8094-2005-AA/TC. F. j. 10.
(14) Respecto a este pronunciamiento en particular, quisiramos detenernos en la aplicacin de la Ley Org-
nica del Poder Judicial por parte del Tribunal Constitucional. Al respecto, no nos queda claro la necesi-
dad de aplicacin de dicho cuerpo normativo a un proceso constitucional por dos razones. La primera,
porque no es necesaria dicha remisin si es que existe una regulacin especfica en el Cdigo Procesal
Constitucional respecto a la imposicin de una multa cuando se evidencie una actitud temeraria del
demandante. Ello, solo se justificara en caso de un vaco o defecto del Cdigo Procesal Constitucional,
tal como dispone el artculo IX del Ttulo Preliminar del mencionado Cdigo. La segunda, es que la
ley en mencin, es de aplicacin a los procesos llevados a cabo en el seno del Poder Judicial, y no del
Tribunal Constitucional. Por tanto, no resultara aplicable cuando el Tribunal Constitucional quisiera
imponer una multa, aplicando de tal manera lo que dispone el Cdigo Procesal Constitucional de mane-
ra especfica.

109
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Poder Judicial. Como consecuencia lgica de tal escenario, el Tribunal


Constitucional declar improcedente la demanda por aplicacin del ar-
tculo 5, inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional, imponiendo una
multa de 20 unidades de referencia procesal a la accionante, por su evi-
dente actuacin temeraria en el proceso constitucional, considerando los
antecedentes de 19 casos planteados con dicha finalidad.
Es de resaltar de estas dos ltimas resoluciones referidas que el
Tribunal Constitucional advierte la importancia del rol de los abogados li-
tigantes en los procesos constitucionales. As, la magistratura constitucio-
nal no solo velara por la oportuna proteccin de un derecho fundamental
vulnerado, o por la realizacin tangible del principio de supremaca cons-
titucional, sino que adems, a fin de lograr tales objetivos, se preocupa
que el ejercicio del derecho sea acorde y se encuentre inmerso en lo que
significa un Estado Constitucional, en el que el respeto de los derechos
ajenos constituye pauta basilar. Por ello, compartimos que el Tribunal
Constitucional evidencie la manera en que un abogado debe ejercer su
profesin, no solo por la razn esbozada previamente, sino tambin en
atencin a que los procesos constitucionales deben ser utilizados para los
fines que fueron creados, y no para ser instrumentos tergiversados por la
mala praxis jurdica.
As por ejemplo, podemos citar tambin la resolucin recada en el
Expediente N 00183-2007-AA/TC, en la que el Tribunal Constitucional,
adems de establecer el pago de las costas y costos del proceso a la
parte demandante, conden a su abogado con el pago de 10 unidades
de referencia procesal, identificndolo incluso con su nmero de regis-
tro de CAL, y ordenando la notificacin de la resolucin al Colegio de
Abogados para los fines que estime conveniente. Ello se debi a que el
Tribunal Constitucional identific en dicho caso lo siguiente:
En el presente caso la recurrente, en un claro intento de inducir a
error a los rganos judiciales, ha interpuesto el presente proceso de
amparo, cuestionando tanto la resolucin de primera instancia como
su confirmatoria, de fecha 15 de setiembre de 2003, pese a que a la
fecha de presentacin de la demanda de amparo la misma resolucin
que ahora se cuestiona tambin haba sido impugnada en el mismo
proceso va recurso de casacin, la que al ser resuelta en forma

110
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

desfavorable a la actora haba sido luego impugnada por separado


y en la misma fecha en otro proceso de amparo, el mismo que tras
ser rechazado en las dos instancias del Poder Judicial ingres a este
Tribunal con el N 09300-2007-AA/TC. Debe advertirse, adems,
que en ambos procesos de amparo el abogado que autoriza tanto la
demanda como los dems escritos y recursos es el mismo, lo que con-
firma la mala fe y temeridad con que ha actuado en el ejercicio pro-
fesional, pretendiendo lograr dos sentencias respecto de una misma
pretensin, vinculada al mismo proceso y con las mismas partes(15).
Como puede evidenciarse, existen supuestos de manifiesta temeri-
dad que deben ser amonestados por la magistratura constitucional, como
el caso planteado. Precisamente para estas situaciones es que el Cdigo
Procesal Constitucional prev la aplicacin de estas multas, como suce-
de en los procesos ordinarios. Similares supuestos se presentaron en las
sentencias recadas en los Expedientes N 473-3007-HC/TC y N 6269-
2006-AA/TC.
Otro criterio establecido por el Tribunal Constitucional para deter-
minar la imposicin de una multa es el caso en el que el abogado de-
mandante no demuestra una mnima diligencia en la interposicin de su
demanda, haciendo que esta no se sustente de manera adecuada. Este es
el caso de la resolucin recada en el Expediente N 8823-2006-AA/TC,
en el que el Tribunal Constitucional dispuso el pago de costas y costos
procesales, dado que:
() el recurrente no ha acreditado las supuestas violaciones a sus
derechos que se habran consumado con la resolucin que cuestiona.
En todo caso, se ha limitado a referir una supuesta calificacin defec-
tuosa del recurso de casacin (punto segundo de la demanda), invo-
cando, como sustento de los supuestos derechos violados, un inexis-
tente artculo 37, inciso 16, de la Constitucin (fojas 11 del primer
cuaderno), lo que denota no solo falta de diligencia profesional del
abogado que autoriza la demanda, sino una actitud temeraria respecto
de la cual debe llamarse la atencin a efectos de que en el futuro no
se incurra en las mismas maniobras(16).

(15) Resolucin N 00183-2007-AA/TC. F. j. 3.


(16) Resolucin N 8823-2006-AA/TC. F. j. 4.

111
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Los casos previamente mencionados hacen referencia a la aplicacin


de multas por manifiesta temeridad procesal, con relacin al segundo su-
puesto planteado en lneas anteriores (es decir, el pago de costas y costos
del proceso, cuando se declara la improcedencia de la demanda y se evi-
dencie la temeridad con la que ha actuado el demandante).
Una vez presentados los casos relacionados a los mencionados su-
puestos, cabe indicar que el tercer supuesto planteado, es decir, la apli-
cacin de multas en virtud del artculo 49 del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional, tambin ha sido objeto de pronunciamiento por
parte de este.
As pues, en la Resolucin recada en el Expediente N 5957-2006-
AA/TC, el Tribunal Constitucional haciendo uso del artculo previamente
indicado, sancion a cuatro abogados con 10 unidades de referencia pro-
cesal, evidenciando que:
() en los escritos Ns 13, 14, 15 y 16 se han usado expresiones
descomedidas y agraviantes sin guardar el debido respeto al juez. As,
por ejemplo, en su escrito N 13, consigna frases como el Tribunal
Constitucional (...) sustent su resolucin en base a un argumento
ambiguo y fraudulento, en la Resolucin se aprecia que el Tribunal
Constitucional, en flagrante parcializacin con la demandada, y pre-
varicando; en su escrito N 14 consigna frases como el Tribunal
Constitucional, en flagrante prevaricato; en su escrito N 15 la reso-
lucin ha sido proyectada dolosa y fraudulentamente, en conclusin
la Resolucin final expedida por el Tribunal Constitucional , es dolosa
y fraudulenta: en su escrito N 16 incurrieron en dolo y fraude(17).
En efecto, tal como indicramos en lneas anteriores, el Tribunal
Constitucional tambin se encuentra facultado para interponer multas
cuando se verifique la temeridad con la que actan las partes en el
seno de los procesos constitucionales conducidos ante el TC. Por ello,
nos parece acertado que en el presente caso se aplique una sancin
de tal naturaleza, toda vez que el ejercicio del derecho no implica la
calificacin de la conducta de los jueces o personas llamadas para re-
solver la controversia. Por el contrario, la actitud de las partes en el

(17) Resolucin N 5957-2006-AA/TC. F. j. 12.

112
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

proceso debe enmarcarse en un mbito de colaboracin hacia el juez,


con miras a resolver el asunto en el menor tiempo posible.

II. Reflexiones finales: dejemos de dar razones a la justicia


para imponer multas por conductas temerarias
De lo expuesto en el presente artculo, no nos queda ms que decir
que las multas por conducta temeraria no seran aplicables si es que real-
mente se asume el rol de profesionales del Derecho al servicio de la im-
particin de justicia.
Cierto es que la regulacin procesal, entre ellas, la regulacin proce-
sal constitucional, advierte la presencia de malos elementos en el ejercicio
del Derecho, supuestos ante los cuales el ordenamiento debe dar respues-
ta sancionando y multando la realizacin de malas actuaciones procesa-
les. Pero cierto tambin es que no tendramos materia de anlisis para el
presente artculo si es que no se presentaran supuestos reales y comunes
de actuacin temeraria. Como mencionramos en un principio, la idea de
presentar estas reflexiones tuvo por propsito inducir a los abogados a
realizar una buena prctica procesal, atendiendo a los fines de los proce-
sos, y con especial importancia buscando el cumplimiento de los fines de
los procesos constitucionales, dado que obviarlos vaciara de contenido a
estos y, consecuentemente, no podra brindarse una justicia clere y rpi-
da cuando un derecho fundamental as se requiera. Esperamos entonces
que el objetivo planteado haya sido asimilado por nuestros lectores.

113
Reglas especficas de los
procesos constitucionales
incorporadas por el
Tribunal Constitucional
El desarrollo jurisprudencial
del amparo y el
Tribunal Constitucional

Omar Cairo Roldn(*)

I. Introduccin
El Cdigo Procesal Constitucional determin un cambio trascenden-
te para el amparo en el Per. Sobre la base de considerar a este proceso
como un instrumento de proteccin urgente de los derechos de las perso-
nas, este ordenamiento estableci la subsidiariedad del amparo e introdu-
jo instrumentos procesales dirigidos a lograr su efectividad.
Sin embargo, la apreciacin de este cambio resulta incompleta si no
se tiene en cuenta el tratamiento que el mximo rgano de justicia consti-
tucional peruano ha brindado a las instituciones contenidas en el ordena-
miento procesal constitucional actualmente vigente. Por eso, a continua-
cin, revisaremos el desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional de
las siguientes figuras reconocidas en el Cdigo Procesal Constitucional:
el amparo subsidiario, la represin de actos homogneos, la sentencia
ampliatoria, la actuacin inmediata de la sentencia de primer grado y el
amparo contra resoluciones judiciales.

(*) Profesor ordinario asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados.

117
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

II. El amparo subsidiario


El amparo subsidiario se encuentra establecido en el artculo 5,
inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional(1). Esta norma prescribe que
los procesos constitucionales entre estos, el amparo son improcedentes
cuando existan vas procedimentales especficamente satisfactorias para
la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo
cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
Respecto de esta regla de subsidiariedad, en la sentencia del
Expediente N 0206-2005-PA/TC (f. j. 6), el Tribunal Constitu-cional
afirm que al demandante la corresponde la carga de la prueba para de-
mostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restable-
cer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso
judicial ordinario de que se trate(2). Posteriormente, en la sentencia del
Expediente N 01387-2009-PA/TC (f. j. 3), el Tribunal precis que esta
causal de improcedencia solamente ser aplicada cuando existan otros
procesos judiciales que en la prctica sean rpidos, sencillos y eficaces
para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo, y afir-
m que en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye
la va idnea y satisfactoria para resolver la controversia planteada.
El criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia
del Expediente N 01387-2009-PA/TC significa que, cuando el deman-
dante justifique ante el juez constitucional que los instrumentos proce-
sales propios del amparo son indispensables para la proteccin urgente
del derecho constitucional que invoca, solamente se podr declarar im-
procedente su demanda cuando, dentro del ordenamiento jurdico, exista
otro proceso que cuente con herramientas procesales que permitan obte-
ner una proteccin igualmente efectiva a la que brinda el amparo. Los

(1) Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
().
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
().
(2) En: El precedente constitucional (2005-2006). Sentencias, sumilla e ndices. Edgar Carpio Marcos -
Pedro P. Grndez Castro (coordinadores), Palestra, Lima, 2007, p. 188.

118
El desarrollo jurisprudencial del amparo y el Tribunal Constitucional

instrumentos procesales del amparo que hacen posible esta proteccin


efectiva son, entre otros, la sumarizacin cognitiva, la sumarizacin pro-
cedimental, la flexibilizacin de las exigencias formales y la actuacin
inmediata de la sentencia de primer grado.
Con base en el criterio descrito, en la sentencia del Expediente
N 01387-2009-PA/TC (f. j. 4), el Tribunal Constitucional afirm que el
proceso especial previsto en la Ley N 27584 (Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo) no poda ser calificado como la va igual-
mente satisfactoria para revolver la controversia planteada, materia de
dicho expediente. Segn el Tribunal, este proceso especial no constitua
una va igualmente satisfactoria porque a diferencia de la regulacin
actual del proceso de amparo, incluye la participacin del Ministerio
Pblico, lo cual no asegura que dicho proceso sea verdaderamente una
manifestacin de la tutela de urgencia (sumarizacin del proceso).
En Colombia, la accin de tutela (nombre colombiano del amparo)
tambin tiene carcter subsidiario, en virtud de lo dispuesto por el nume-
ral 1 del artculo 6 del Decreto N 2591 de 1991(3). Para la calificacin
de los recursos o medios de defensa judiciales cuya existencia hace im-
procedente a la accin de tutela, la Corte Constitucional colombiana ha
empleado un criterio similar al utilizado por el Tribunal Constitucional
del Per, segn explica Javier Henao Hidrn en los siguientes trminos:
Complementa este pensamiento la misma Corte cuando, en aras de
delimitar las competencias, sostiene que as como la Constitucin
Poltica no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela,
para la proteccin de los derechos de rango legal, tampoco permite
la proteccin recortada de derechos constitucionales fundamentales
por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias, pues
no siempre que se presenten varios mecanismos de defensa judicial,
la tutela resulta improcedente; en esta ltima eventualidad, el juez
de tutela debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la

(3) Decreto N 2591 de 1991 (Colombia)


Artculo 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La accin de tutela no proceder:
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como meca-
nismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser apreciada
en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
().

119
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, re-


sultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la protec-
cin eficaz y completa de aquel derecho vulnerado, pues de no ser as, la
accin de tutela ser la va procesal prevalente (Sentencias T-124 y T-181
de 1993 y T-286 de 1995)(4).

III. La represin de actos homogneos


Cuando se expide una sentencia estimatoria en un proceso de ampa-
ro, la proteccin al derecho constitucional del demandante se concreta
cuando la parte demandada cumple la sentencia espontneamente o como
consecuencia del empleo de las medidas previstas en los artculos 22(5)
y 59(6) del Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, puede ocurrir

(4) HENAO HIDRN, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Proteccin de los derechos constituciona-
les. Temis, Bogot, 2006, p. 27.
(5) Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen pre-
valencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud
del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como aper-
cibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en unidades de referencia proce-
sal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio
de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calen-
dario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate
el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso,
el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
(6) Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 59.- Ejecucin de sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que declara
fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de
omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigir al superior del responsable
y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra
quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos das, el juez ordena-
r se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y
adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podr sancionar
por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto
por el artculo 22 de este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

120
El desarrollo jurisprudencial del amparo y el Tribunal Constitucional

que luego de cumplida la sentencia del amparo, la parte demandada incu-


rra nuevamente en una afectacin al derecho constitucional cuya protec-
cin fue materia del proceso. El mecanismo para enfrentar este supuesto
es la represin de actos homogneos, regulada en el artculo 60(7) de este
mismo cdigo. Esta norma prescribe que si sobreviniera un acto sustan-
cialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo podr
ser denunciado por la parte interesada ante el juez de la demanda. Segn
esta norma, la decisin judicial que declara la homogeneidad ampla el
mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin
del acto represivo sobreviniente.
Respecto de la represin de actos homogneos en el amparo, en la
sentencia del Expediente N 4119-2005-PA/TC (f. j. 58), el Tribunal
Constitucional ha precisado que esta institucin se encuentra regulada en
el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional para aquellos casos en
los cuales quien ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea
nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares
a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y
siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmen-
te los mismos. Asimismo, afirm que en estos casos corresponde que
el juez adopte las medidas previstas en el artculo 8 del Cdigo Procesal
Constitucional(8) y, de ser el caso, con el apoyo de la fuerza pblica.

En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su com-
petencia hasta que est completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el juez puede expedir una sen-
tencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al
decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias se examinarn
unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibi-
lidad material de cumplir deber manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro
meses, vencido el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.
(7) Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 60.- Procedimiento para represin de actos homogneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr
ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin.
Efectuado el reclamo, el juez resolver este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das.
La resolucin es apelable sin efecto suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y
ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
(8) Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 8.- Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada
la demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al fiscal

121
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

IV. La sentencia ampliatoria


Uno de los instrumentos establecidos por el Cdigo Procesal
Constitucional para enfrentar la renuencia del demandado a cumplir lo
ordenado en una sentencia estimatoria de amparo es la sentencia amplia-
toria. Segn lo dispuesto en el artculo 59 de este cdigo, la sentencia
ampliatoria, en los casos en que el obligado a cumplir la sentencia del
amparo es un funcionario pblico, sirve para sustituir la omisin de este
funcionario y regular la situacin injusta conforme al decisorio de esta
sentencia.
En la sentencia del Expediente N 4119-2005-PA/TC (f. j. 56), el
Tribunal Constitucional realiz una explicacin acerca de la sentencia
ampliatoria. Segn el Tribunal, la segunda sentencia es decir, la senten-
cia ampliatoria que tenga que expedirse, integrando o complementando
la decisin recada en el proceso constitucional, debe ser expedida por
el mismo rgano que emiti la primera sentencia firme es decir, la sen-
tencia materia de actuacin sin distorsionar el sentido de la fundamen-
tacin y el fallo de esta sentencia. Sin embargo, el Tribunal (f. j. 57) ha
precisado que, en caso de que se emita una nueva sentencia es decir, una
sentencia ampliatoria, y la sentencia incumplida haya sido expedida por
el Tribunal Constitucional, esta deber ser ejecutada en los trminos que
establezca el supremo intrprete de la Constitucin.

V. La actuacin inmediata de la sentencia de primer grado


Segn lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo
Procesal Constitucional, las sentencias de amparo de primer grado que
ordenan una prestacin de dar, hacer o no hacer son de actuacin inme-
diata. Esta regla corresponde a la finalidad del proceso de amparo, que

penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustrac-
cin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho constitucional haya devenido en
irreparable, si el juez as lo considera.
Tratndose de autoridad o funcionario pblico, el juez penal podr imponer como pena accesoria la
destitucin del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido
ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las personas
comprendidas en el artculo 99 de la Constitucin, se dar cuenta inmediata a la Comisin Permanente
para los fines consiguientes.

122
El desarrollo jurisprudencial del amparo y el Tribunal Constitucional

es brindar tutela de urgencia a las personas que padecen un agravio o una


amenaza contra sus derechos constitucionales.
La incorporacin de la actuacin inmediata de la sentencia de pri-
mer grado como elemento del amparo nacional ha sido reconocida por
el Tribunal Constitucional. As, en la sentencia del Expediente N 5994-
2005-PHC/TC (f. j. 3), el Tribunal consider necesario enfatizar que a
diferencia del modelo procesal de la derogada Ley N 23506 y normas
conexas, el Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciem-
bre de 2004, ha incorporado para los procesos de tutela de derechos el r-
gimen de actuacin inmediata de sentencias, conforme al cual el juzgador
se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sen-
tencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos
de acceso a la instancia superior.

VI. El amparo contra resoluciones judiciales


Segn lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitu-
cional(9), el amparo procede contra resoluciones judiciales firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, la cual comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. Esta misma norma establece,
adems, que el amparo es improcedente cuando el agraviado dej consen-
tir la resolucin judicial que dice afectarlo.
En este contexto normativo, el Tribunal Constitucional ha estableci-
do que, dentro de las resoluciones judiciales que pueden ser materia de
un proceso de amparo, se encuentran las resoluciones firmes que otorgan

(9) Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el
agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y
a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

123
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

medidas cautelares. As lo explic, en la sentencia del Expediente


N 01209-2006-PA/TC (f. j. 12), en los siguientes trminos:
En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la
apelacin y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida
la resolucin de segunda instancia queda habilitada la va del amparo
si es que la violacin o amenaza contina vigente. De lo contrario,
se estara creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser contro-
ladas hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejara de
este modo al arbitrio judicial sin ningn mecanismo de control a tra-
vs de los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse
que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar el
cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al
mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por tanto,
su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de
una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por
parte del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de
su control jurisdiccional a travs de los procesos constitucionales,
resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postu-
lados bsicos del Estado Democrtico de Derecho, entre estos, con
el principio de interdiccin de la arbitrariedad reconocido por nues-
tra propia jurisprudencia. En este sentido el Tribunal considera que
el argumento utilizado por las instancias judiciales para rechazar la
presente demanda, segn el cual en el caso de autos no estamos ante
una resolucin judicial firme, debe ser rechazada debiendo proceder
a analizar las cuestiones sobre el fondo.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha establecido que el am-
paro contra resoluciones judiciales es procedente para la proteccin de
todos los derechos constitucionales y no solo para la proteccin del dere-
cho a la tutela procesal efectiva. As, en el fundamento jurdico 18 de la
sentencia del Expediente N 03179-2004-AA/TC, el Tribunal ha afirmado
que la tesis segn la cual el amparo procede nicamente por violacin al
derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional constituye una ne-
gacin inaceptable en el marco de un Estado Constitucional de Derecho,
sobre la vinculariedad de los otros derechos fundamentales que no
tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, as como la
exigencia de respeto, tutela y promocin nsitos en cada uno de ellos.
Asimismo, en el f. j. 20 de esta sentencia sostuvo que una interpretacin

124
El desarrollo jurisprudencial del amparo y el Tribunal Constitucional

del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin bajo
los alcances del principio de unidad de la Constitucin, no puede concluir
sino con la afirmacin de que la competencia ratione materiae del am-
paro contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los
derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o
implcitamente, por la Norma Suprema.
Con relacin al alcance del examen que el juez constitucional puede
realizar respecto de la resolucin judicial que es materia de un amparo,
en el f. j. 22 de la sentencia del Expediente N 03179-2004-AA/TC, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que se parte de una interpretacin
flexible del amparo cuando el juez constitucional adquiere plena juris-
diccin sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un
examen constitucional de la motivacin del fallo y de la relevancia de
lo actuado judicialmente y asume competencia para examinar el jui-
cio ordinario bajo un canon constitucional propio del supremo intrpre-
te de la Constitucin, lo que significa la posibilidad de revisar todo el
proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una
norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando
y reformando constitucionalmente la actuacin judicial concreta que sea
necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolucin judicial
cuestionada. Sin embargo, en el f. j. 23 de esta misma sentencia ha afir-
mado que esta perspectiva del proceso de amparo requiere que el Tribunal
Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizar el
control constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello supon-
ga convertirlo en una cuarta instancia judicial. Asimismo, precis que
los exmenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia componen este
canon interpretativo y consisten en lo siguiente:
a. Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el
Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso
judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judi-
cial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo
demandado.
b. Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el
Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se
vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que se im-
pugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de

125
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal
revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio.
c. Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el
Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la
revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado.
Finalmente, en la sentencia del Expediente N 0911-2007-PA/TC
(f. j. 20), el Tribunal Constitucional ha establecido que el carcter firme
de las resoluciones judiciales, como requisito de procedibilidad del ampa-
ro, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos, sino que el juez
constitucional deber analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta
de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilacin inde-
bida del operador judicial. Mediante esta sentencia, el Tribunal declar
procedente una demanda de amparo interpuesta contra una resolucin ju-
dicial, a pesar de que contra esta resolucin se haba concedido un re-
curso de apelacin que, al momento de la presentacin de la demanda de
amparo, se encontraba pendiente de ser resuelto.

VII. A modo de conclusin


El desarrollo jurisprudencial de las instituciones procesales del am-
paro reguladas en el Cdigo Procesal Constitucional permite apreciar su
utilidad para el cumplimiento de la finalidad de este proceso. Tambin
hace posible conocer los lmites que presentan estas instituciones, las di-
ficultades en su aplicacin y las necesidades de reforma legislativa del
ordenamiento procesal constitucional actualmente vigente.

126
El proceso de hbeas corpus
Anotaciones a partir de su
desarrollo jurisprudencial

Catherine Sevilla Torello(*)

I. Introduccin
El proceso de hbeas corpus ha sido reconocido por la Constitucin(1)
y los tratados internacionales de derechos humanos(2) como la garanta
encargada de tutelar la libertad individual y los derechos constitucionales
conexos a ella. En efecto, la libertad, entendida no solo como un dere-
cho fundamental sino tambin como un valor superior del ordenamiento
jurdico, merece, de acuerdo con su naturaleza, una tutela urgentsima y
especial, para la cual ha sido diseado el proceso de hbeas corpus. En
otros trminos, se trata de un proceso y, a la vez, de un derecho humano

(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Asistente del rea de Derecho Constitucional de
Gaceta Jurdica.
(1) Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
1. La accin de hbeas corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de la autoridad, funcio-
nario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos ().
(2) En el mbito internacionales podemos mencionar lo regulado en la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, que en su artculo 7.6 dispone que:
Toda persona privada de su libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin
y ordene la libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales.
En similar sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 9.4 que:
Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir
ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene
su libertad si la prisin fuera ilegal.

127
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

de todo justiciable a acudir a la va constitucional para tutelar su libertad


individual ante cualquier injerencia arbitraria en ella, incluso llegando a
ser catalogado por el propio Tribunal Constitucional como el mecanismo
non plus ultra(3) para su tutela.
Siendo as, nuestro ordenamiento constitucional acoge una concep-
cin amplia de este proceso que permite la tutela no solo del derecho a
la libertad entendida como corprea o fsica y no en sentido amplio, tu-
telada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad sino tambin
de otros derechos conexos (distintos a los que integran su ncleo duro(4)),
con lo cual el Tribunal logr ampliar el espectro de bienes iusfundamen-
tales que protege el hbeas corpus, desplazando una visin tradicional o
restringida.
Un proceso de esta naturaleza exige del juez constitucional no una
funcin pasiva o formalista sino, por el contrario, una actuacin expedi-
tiva y apremiante que, sostenida en la vocacin de proteccin de bienes
constitucionales tan preciados, identifique adecuadamente el fundamento
o la razn de una demanda, as como los derechos afectados, de modo tal
que pueda prevenir su vulneracin o, de ser el caso, reparar con la mayor
prontitud la afectacin que se estuviera produciendo(5). Vistas as las
cosas, el juez constitucional tiene el deber de mostrar una actuacin ajus-
tada a una tutela efectiva de los derechos protegidos por el hbeas corpus.
En ese sentido, cabe resaltar la actuacin del Tribunal Constitucional,
quien recientemente ha ido desarrollando a travs de su jurisprudencia
criterios que han permitido una efectiva tutela de la libertad individual y
los derechos conexos a ella.

(3) As lo ha sealado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos. Al respecto puede revi-


sarse: STC Exp. N 4290-2008-PHC/TC, f. j. 4; STC Exp. N 3335-2008-PHC/TC, f. j. 10 y STC Exp.
N 3509-2009-PHC/TC, f. j. 2; entre otras.
(4) El Colegiado Constitucional ha sealado en la RTC Exp. N 4052-2007-PHC/TC, f. j. 3, que: El hbeas
corpus es un proceso constitucional autnomo, en el cual el juez constitucional asume una funcin tu-
telar del derecho fundamental a la libertad personal y de los derechos conexos a este (). No obstante,
desde una perspectiva restringida, el hbeas corpus se entiende vinculado, nicamente, a la proteccin
del derecho fundamental a la libertad personal y a un ncleo duro de derechos fundamentales que se
concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad personal (artculo 2.24 de la
Constitucin), a la libertad de trnsito ius movendi e ius ambulandi (artculo 2.11 de la Constitucin)
y a la integridad personal (artculo 2.24-h de la Constitucin).
(5) STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC, f. j. 6.

128
El proceso de hbeas corpus

En efecto, a travs de los aos de funcionamiento del Tribunal


Constitucional se han emitido importantes sentencias recadas en pro-
cesos de hbeas corpus; basta revisar la jurisprudencia de los ltimos
aos para darnos cuenta de cmo el Colegiado ha ido delineando, paso a
paso, la fisonoma de este proceso. No obstante estos recientes avances,
desde antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional
en diciembre del 2004 encontramos claros ejemplos del desarrollo ju-
risprudencial que realizaba el Alto Tribunal del hbeas corpus, como lo
fue el establecimiento de su tipologa(6). Con la entrada en vigencia de

(6) STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6. A pesar de que en este trabajo no desarrollaremos este tema,
pues ha sido ampliamente abordado en la doctrina nacional, nos interesa mencionar la clasificacin
esbozada por el Tribunal:
a. Hbeas corpus reparador.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales se produce
la privacin arbitraria e ilegal de la libertad fsica como consecuencia de una orden policial; de
un mandato judicial en sentido lato juez penal, civil, militar; de la decisin de un particular
sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquitrico sin el previo proceso formal de
interdiccin civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado contine en reclusin
pese a haber cumplido la pena que le fue impuesta; por sanciones privativas de la libertad, entre
otras conductas.
b. Hbeas corpus restringido.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales la libertad
fsica o locomotora sea objeto de molestias, obstculos, perturbaciones, o incomodidades que en los
hechos configuran una seria restriccin para su ejercicio. Es decir, aun cuando no se priva de la liber-
tad a la persona, esta se ve recortada o limitada, aunque en menor grado. As, se interpondr cuando
se presente una prohibicin de acceso o circulacin a determinados lugares; ante los seguimientos
perturbatorios carentes de fundamento legal y/o que provengan de rdenes dictadas por autoridades
incompetentes; ante reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por
control migratorio; o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada.
c. Hbeas corpus correctivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales se producen
actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto de las formas o condiciones en que se cumplen las
penas privativas de la libertad. Es decir, persigue proteger a la persona de tratos carentes de razonabi-
lidad y proporcionalidad, cuando existe un mandato de detencin o una resolucin judicial que ordena
el cumplimiento de una pena. As, procede ante las amenazas a los derechos a la vida e integridad
(fsica, psicolgica o moral) de los reclusos en centros penitenciarios o de personas que se hallan bajo
una especial relacin de sujecin internados en establecimientos de tratamiento pblicos o privados;
asimismo, en los casos en que por accin u omisin se produzca una violacin o amenaza del dere-
cho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes.
d. Hbeas corpus preventivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales, aun cuando no
se ha concretado la privacin de la libertad, existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra.
e. Hbeas corpus traslativo.- Esta modalidad se emplea cuando existe demora en el proceso judi-
cial u otras graves violaciones al debido proceso o la tutela judicial efectiva. Esto es, cuando se
mantenga indebidamente la privacin de la libertad de una persona o se demore la determinacin
judicial que resuelva la situacin personal de un detenido.
f. Hbeas corpus instructivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales no se
pueda ubicar el paradero de una persona detenida o desaparecida. En ese sentido, su finalidad no
es solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino adems el derecho a la vida, as como
eliminar las prcticas de ocultamiento o indeterminacin de los lugares de desaparicin.
g. Hbeas corpus innovativo.- Esta modalidad procede a pesar de que la lesin o amenaza haya
cesado, solicitndose la intervencin del juez constitucional a efectos de que estas situaciones no
se repitan en el futuro, en el caso especfico del demandante.

129
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

la referida norma este desarrollo se ha intensificado en apariencia, pues,


si bien apreciamos la expedicin de una serie de sentencias en las que el
Colegiado intenta profundizar (o racionalizar) algunas pautas respecto a
instituciones procesales ya reguladas, estas no constituyen propiamente
un desarrollo ex novo de estas figuras especficamente para el caso del
hbeas corpus, sino simplemente una adaptacin de aquellas aplicables
a todos los procesos de tutela de derechos. En ese contexto, el Tribunal
se ha referido a su naturaleza, a los derechos que tutela, a los legitimados
para iniciarlo, a la procedencia de figuras como la represin de actos ho-
mogneos o el desistimiento, a la posibilidad de conversin a otros pro-
cesos constitucionales, as como tambin a las causales de improcedencia
contempladas en el Cdigo Procesal Constitucional, entre las que cuentan
las vinculadas al contenido constitucionalmente protegido (artculo 5.1)
del derecho objeto de tutela de este proceso a travs de un test ad hoc de
tres pasos de evaluacin conjunta, la aplicacin de la causal de resi-
dualidad (artculo 5.2) y otros supuestos de procedencia especficos como
la firmeza en el caso de resoluciones judiciales, entre otros aspectos.
Adelantado esto, y a efectos de mostrar algunos de los aspectos ms
destacables y a los que menos se ha hecho referencia del reciente de-
sarrollo jurisprudencial relacionado al proceso de hbeas corpus; analiza-
remos en este trabajo algunos de los aspectos procesales a los que hemos
hecho alusin anteriormente, partiendo para ello de lo inicialmente des-
crito en la Norma Fundamental y en el Cdigo Procesal Constitucional,
en los casos en que as sea posible, para finalmente abordar, aunque de un
modo breve debido al espacio con el que contamos, los criterios desarro-
llados jurisprudencialmente por el Alto Tribunal.

h. Hbeas corpus conexo.- Esta modalidad es empleada en aquellos casos distintos a los tutelados
por las dems modalidades de hbeas corpus. As, si bien no hace referencia a una privacin o
restriccin de la libertad fsica o de locomocin, guarda un grado razonable de vnculo y enlace
con este derecho. A travs de esta modalidad se permite la tutela de los denominados derechos
conexos.
Igualmente, aunque no ha sido incluido dentro de esta clasificacin elaborada sobre la base de la
casustica por el Tribunal Constitucional, encontramos al hbeas corpus excepcional, modalidad que
procede ante la declaracin de un estado de excepcin (de emergencia o de sitio), siempre que se haya
vulnerado cualquiera de los derechos cuya restriccin no est taxativamente permitida por la propia
Constitucin.

130
El proceso de hbeas corpus

II. Legitimidad para obrar

1. Legitimidad activa
El primer aspecto que abordaremos en este trabajo est referido a la
legitimidad para obrar en el proceso de hbeas corpus. En ese sentido,
en un primer momento estudiaremos lo vinculado a la legitimidad activa,
esto es, a quienes tienen la posibilidad de iniciar este proceso, bien sea
por afectacin directa de su derecho a la libertad individual o de derechos
conexos a ella; o a favor de terceros que se ven impedidos de hacerlo por
s mismos.
La Constitucin Poltica establece en el numeral 1 del artculo 200
que el proceso de hbeas corpus procede en defensa del derecho a la li-
bertad personal o los derechos constitucionales conexos a ella. Si bien
esta disposicin constitucional no delimita quines se encuentran ha-
bilitados para iniciar este proceso, el artculo 26 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que: La demanda puede ser interpuesta por la
persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de
tener su representacin () Tambin puede interponerla la Defensora
del Pueblo. Como se aprecia, a diferencia de lo que ocurre con la
Constitucin, esta disposicin alude expresamente a los legitimados acti-
vamente para iniciar un proceso de hbeas corpus. Es decir, nos hallamos
ante una clusula abierta, la cual ha sido desarrollada a travs de la ca-
sustica por nuestro Tribunal Constitucional.

1.1. El directamente afectado


Como sealamos anteriormente, el facultado para interponer la de-
manda de hbeas corpus es el directamente afectado en su derecho a la
libertad o los derechos conexos a ella. As, en principio el nico legiti-
mado para accionar es el titular del derecho a la libertad personal o los
derechos conexos a ella. Ahora bien, haremos algunas menciones a situa-
ciones especiales dentro de esta legitimacin y que, si bien no han sido
mencionadas expresamente ni en la Constitucin ni en el Cdigo Procesal
Constitucional, han sido aceptadas a partir del desarrollo realizado por el
Tribunal Constitucional.

131
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

a. Personas naturales

a.1. El caso de los nios y adolescentes


Un caso especial resulta ser el de los menores de edad. Nos estamos
refiriendo a los nios y adolescentes, de acuerdo con el artculo 186 del
Cdigo de Nios y Adolescentes(7), Ley N 27337. As, los adolescen-
tes se encuentran facultados para iniciar este proceso a efectos de tu-
telar directamente, y sin que medie representante alguno, su derecho a
la libertad personal o los conexos a ella. Nos encontramos, entonces,
frente a un supuesto de legitimidad activa habilitado legalmente. Sin
embargo, la legislacin nacional ha dejado un vaco al haber excluido
de la regulacin a los nios. En ese sentido, conviene recordar lo estable-
cido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el literal d de su
artculo 39(8).
Atendiendo a ello, y tras realizar una lectura conjunta de la cuarta
disposicin final y transitoria de la Constitucin y el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone una interpre-
tacin de los contenidos y alcances de los derechos protegidos por los
procesos constitucionales conforme con los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre los derechos humanos que el Per haya ratificado; pode-
mos advertir que aun cuando el Cdigo de Nios y Adolescentes solo
considere la posibilidad de que un adolescente interponga directamente
a su favor una demanda de hbeas corpus para la tutela de su derecho
a la libertad, es perfectamente posible argumentar que esta posibili-
dad tambin ha sido habilitada para el caso de los nios(9). No obstante
ello, en el caso de los menores de edad, la jurisprudencia del Tribunal

(7) El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la accin de hbeas
corpus ante el juez especializado.
(8) En este artculo se establece lo siguiente: Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto
acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de
la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a
una pronta decisin sobre dicha accin. Ahora bien, esta Convencin, en su artculo1, considera nio a
todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad.
(9) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para el
hbeas corpus en el Cdigo procesal Constitucional. En: Luis Castillo Crdova (coordinador). En:
Defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hbeas corpus. Cuadernos de anlisis y crtica a la
jurisprudencia constitucional. N 5, Palestra, Lima, 2008, p. 111.

132
El proceso de hbeas corpus

Constitucional solo nos muestra numerosas demandas de hbeas corpus


interpuestas por familiares a su favor(10).

b. Personas jurdicas
Lo primero que debemos advertir es que las personas jurdicas no
tienen legitimidad para obrar activa en el proceso de hbeas corpus, ello
como consecuencia de la naturaleza de los derechos a cuya tutela se
avoca este proceso constitucional, los cuales por sus caractersticas son
predicables nicamente respecto de la persona humana. As lo ha seala-
do el Colegiado Constitucional al advertir que [una persona jurdica] no
tiene legitimidad alguna para interponer la demanda constitucional ()
puesto que el proceso de hbeas corpus est destinado exclusivamente a
la defensa de la libertad individual, de la persona humana (11).
Ciertamente, si bien el Tribunal ha declarado improcedentes reite-
radas demandas de hbeas corpus interpuestas por personas jurdicas en
la medida en que no son titulares del derecho a la libertad individual y
los derecho conexos a ella; sin embargo, es pertinente mencionar que la
propia jurisprudencia tambin ha considerado la posibilidad de que estas
participen de este proceso, siempre que interpongan demandas de hbeas
corpus a favor de terceros (asociaciones civiles, ONG, entre otras), esto
es, se les niega la posibilidad de ser titulares primarios de derechos fun-
damentales(12), participando entonces bajo la modalidad de actio populis,
condicin que analizaremos a continuacin.
No obstante lo anteriormente sealado, debemos destacar lo con-
tradictoria que ha sido la jurisprudencia del Alto Tribunal al respec-
to. Claro ejemplo de ello lo constituye el caso Hatuchay E.I.R.L.(13).
En aquella oportunidad el Colegiado admiti la posibilidad de que una
persona jurdica de Derecho Privado accione va hbeas corpus tras

(10) RTC Exp. N 3135-2009-PHC/TC.


(11) RTC Exp. N 3378-2007-PHC/TC; f. j. 5.
(12) STC Exp. N 4972-2006-PA/TC. As, tiene dicho el Colegiado que: cuando la Constitucin procla-
ma o reconoce los derechos fundamentales, lo hace preferentemente o antes que nada pensando en la
persona humana, esto es, en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l se encuentran
canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es l quien primordialmente pue-
de invocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo (f. j. 4).
(13) STC Exp. N 9798-2005-PHC/TC.

133
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

considerar vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Este


criterio tambin ha sido posteriormente ratificado por el propio Colegiado
en el caso Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.(14), al sealarse
que la naturaleza de las personas jurdicas es compatible con este derecho
fundamental.

1.2. Actio populis


Si bien en principio el directamente afectado en su derecho a la liber-
tad personal o los derechos conexos a ella es el legitimado para iniciar el
proceso de hbeas corpus; este no es el nico habilitado para interponer
la demanda debido a que pueden producirse circunstancias en las cuales
est imposibilitado de hacerlo directamente. Entre las razones que lle-
varan a justificar esta legitimacin amplia encontramos, entre otras, las
dificultades que puede tener la persona que se encuentra privada de su
libertad para poder solicitar el cese de una detencin arbitraria o ilegal,
la inexistencia de un familiar que pudiera hacerlo por l o, inclusive,
la imposibilidad para nombrar un representante, o cuando el sujeto se
encuentra desaparecido y no hay forma de conocer su paradero; y, por
otro lado, el inters general en evitar que una persona sea privada de
su libertad en forma ilcita(15). De ello se desprende la existencia de una
doble finalidad en la legitimacin amplia en este proceso: una subjetiva,
vinculada con la proteccin de la persona afectada, poniendo para ello a
su disposicin todas las herramientas que le permitan esta efectiva tute-
la y, otra objetiva, vinculada al valor que se le otorga en el ordenamien-
to al derecho a la libertad personal, que origina este inters general en
salvaguardarlo.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: En esta clase
de procesos, especficamente en el [proceso de hbeas corpus] PHC, el
legislador ha considerado que al tratarse de un proceso en el que se tutela
uno de los principales derechos que posee el ser humano, como es el de
la libertad individual, es necesario brindar todas las facilidades para

(14) STC Exp. N 4972-2006-PA/TC.


(15) DONAYRE MONTESINOS, Christian. El proceso constitucional de hbeas corpus. En: Luis Castillo
Crdova (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los
procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2009,
p. 108.

134
El proceso de hbeas corpus

evitar cualquier tipo de impedimento a la hora de reclamar la restitucin


del mencionado derecho fundamental(16).
No obstante lo descrito, no podr estimarse en modo alguno ni que la
pretensin pueda ser delimitada por quien inicie el proceso, ni que su
voluntad primar sobre la del beneficiario. Esto ha sido desarrollado
por el propio Tribunal en el ao 2000, al pronunciarse en un caso en
el cual el beneficiario estaba en desacuerdo con el hbeas corpus pre-
sentado en su favor por su abogado. En aquella ocasin se seal que
si bien el artculo 13 de la Ley N 23506 establece que puede ejercer
la accin de hbeas corpus la persona perjudicada o cualquier otra en
su nombre, esta liberalidad estriba en que en la promocin y sustancia-
cin del hbeas corpus existe un inters pblico superior al mero inters
individual del agraviado, [lo cual] no supone, sensatamente, que la volun-
tad del promotor del hbeas corpus pueda prevalecer sobre la voluntad
del propio presunto agraviado(17). Consideramos, a partir de lo anotado
anteriormente, que en estos casos le correspondera al juez constitucional
corroborar si la pretensin de la demanda se ajusta o no a una efectiva
tutela de los derechos de la persona beneficiada, adems del cumplimien-
to de las condiciones de procedibilidad. Es decir, si realmente los actos
acusados como lesivos atentan contra los derechos fundamentales del
favorecido.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional resolvi el
caso de la demanda iniciada por el Centro de Orientacin Familiar
(Cofam) interpuesto contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de La
Molina(18), a efectos de solicitar la paralizacin de las obras y la demoli-
cin de lo avanzando en la construccin del cerco ecolgico que limita
el libre trnsito entre los distritos de Ate y La Molina. Esta institucin
estimaba que la decisin atentaba contra el derecho al libre trnsito de los
ciudadanos y, por tanto, contravena la Constitucin y que el bien jurdico
tutelado era la seguridad ciudadana.

(16) STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC; f. j. 15.


(17) STC Exp. N 0935-2000-HC/TC; f. j. 3.
(18) STC Exp. N 5994-2005-PHC/TC.

135
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

1.3. Hbeas corpus colectivo?: tutela de los derechos difusos,


colectivos e individuales subjetivos homogneos
Nuestra norma procesal no se ha pronunciado respecto a la legitima-
cin activa en caso de que los derechos afectados pertenezcan a una co-
lectividad o grupo indeterminado de personas, esto es, cuando no se tiene
certeza de quin o quines son los beneficiarios del proceso de hbeas
corpus. A pesar de ello, no debemos perder de vista que estamos ante un
caso de legitimacin actio populis, que en esta ocasin amerita un trata-
miento aparte debido a las particularidades del caso.
En ese sentido, resulta pertinente, en primer lugar, establecer las dife-
rencias entre los conceptos de derechos difusos, derechos colectivos y los
derechos individuales subjetivos homogneos. El primero de estos casos,
los derechos difusos y colectivos, son derechos de carcter supraindivi-
dual. As, Ferrer Mac-Gregor seala que: [estos derechos] comparten
los mismos problemas jurdicos y se refieren a bienes indivisibles (aire,
paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distincin fundamental consiste
en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto
como individuo sino como miembro de una conglomerado ms o menos
amplio, crendose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los
intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o cir-
cunscritos. As, los miembros del conglomerado que tiene un inters di-
fuso son indeterminables o de muy difcil determinacin; en tanto que los
miembros del grupo portador del inters colectivo suelen ser fcilmen-
te determinables. Parte de la doctrina y la legislacin brasilea () los
identifican segn si sus titulares se encuentran ligados por circunstancias
de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categora
o clase de personas ligadas entre s o con la parte contraria debido a una
relacin jurdica base (intereses colectivos) (19).
En cuanto a los actos individuales homogneos, estos se distinguen
de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos
son autnticos derechos individuales, privativos e indisponibles por ter-
ceros, pero que pueden existir en nmero plural y tener un origen fcti-
co comn y un contenido sustantivo homogneo. La tutela colectiva de

(19) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e inters legtimo: la tutela de los derechos
difusos y colectivos. Porra, Mxico, 2003, p. 12.

136
El proceso de hbeas corpus

los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas bsicas:


a) su homogeneidad al tener origen comn, es decir, al producirse de
una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en rea-
lidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual,
pero existe la posibilidad y conveniencia de la accin colectiva, teniendo
resultados desiguales para cada participante(20). En consecuencia, cada
persona que vea afectado su derecho a la libertad personal o los conexos
a ella, podr presentar su demanda en forma individual; y los efectos de
la sentencia sern de aplicacin exclusiva a cada una de ellas. No obstan-
te, siempre existe la posibilidad de que se haga extensible a otras perso-
nas que se encuentren en una situacin similar, por lo que en esos casos,
tras constatarse una lesin colectiva, podra declarase el estado de cosas
inconstitucional.
A estos efectos, en un reciente pronunciamiento el Tribunal
Constitucional(21) ha aceptado que cuando no se logre determinar con cla-
ridad a los beneficiarios la demanda proceder e, incluso, podr declararla
fundada siempre que el juez constitucional cuente con los elementos m-
nimos que le permitan determinar la individualizacin de los beneficiarios
con posterioridad. En efecto, no ser necesario que estos sean determina-
dos al inicio del proceso, es decir, a la presentacin de la demanda; sino
que bastar con que puedan ser determinables. Ello ocurri en el caso de
la Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto de Salud Mental
Honorio Delgado - Hideyo Noguchi, en el cual el Colegiado declar fun-
dada la demanda a pesar de que inicialmente los beneficiarios de este pro-
ceso no fueron claramente determinados, estimando que ello, a diferencia
de lo que ocurre en los procesos ordinarios, podra lograrse a travs de
las actuaciones judiciales al interior del proceso. De este modo, podemos
advertir que en aquella ocasin se trat de un hbeas corpus colectivo(22),
encargado de tutelar el derecho de un grupo de internos del mencionado
centro de salud, y que constituyen actos individuales homogneos; de-
clarando la procedencia de la demanda. As, cuando ello ocurra, el juez

(20) Ibdem, p. 15.


(21) STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC.
(22) Sobre el particular, recomendamos revisar el trabajo de BERTOLINO, Pedro Juan. El hbeas corpus
colectivo. Algunas reflexiones a propsito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin Argentina. En: V.V.A.A. Estudios en homenaje Hctor Fix-Zamudio. Eduardo Mac-Gregor
y Artuto Zaldvar (coordinadores). UNAM, Mxico, 2008.

137
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

podr ordenar una inspeccin judicial y constituirse en el lugar de los he-


chos a efectos de especificar quines son los agraviados y las condiciones
en que se hallan, lo cual refuerza el rol que juega el juez constitucional
dentro del proceso.
En efecto, aun cuando en el proceso no se haya individualizado a
los beneficiarios siendo ello perfectamente posible, es factible que se
pueda sealar, aunque no con certeza, quines son los beneficiarios del
hbeas corpus; es decir, el demandante, en casos en los cuales sea com-
plicado determinar con precisin a los afectados (bien sea por la imposi-
bilidad de tener conocimiento del nmero exacto de agraviados o de sus
identidades), puede incoar la demanda sealando, provisoriamente, algn
elemento que caracterice a los beneficiarios y que permita posterior-
mente su individualizacin por ejemplo, el lugar donde se encuentran
internados (centros de salud, centros penitenciarios, etc.); con lo cual
se delimitara, de algn modo, quines son los agraviados. De nuestra
parte, estimamos que, independientemente de los matices que merezca
una figura como esta, y que ha sido considerada por el Cdigo Procesal
Constitucional para el caso del proceso de amparo(23), permite una
mayor celeridad en la tutela del derecho a la libertad personal, evi-
tando con la demora que el derecho se convierta en irreparable. Por
otro lado, no debemos perder de vista que, finalmente, el juez a travs
de las actuaciones que realizara en la investigacin sumaria o a travs de
solicitudes de informacin(24), puede suplir estas deficiencias e individua-
lizar a los beneficiarios del hbeas corpus. Inclusive, es posible lograrla
en va de ejecucin de sentencia, en casos en los cuales el proceso haya
culminado en segunda instancia y el rgano jurisdiccional no haya podido
establecerla.

2. Legitimidad pasiva
La legitimacin pasiva en el proceso de hbeas corpus ha sido deli-
mitada, como ya sealamos, en el numeral 1 del artculo 200 de la Norma
Fundamental al establecerse que: La accin de hbeas corpus procede
ante el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario

(23) Artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional.


(24) De conformidad con el artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional.

138
El proceso de hbeas corpus

o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos


constitucionales conexos (el resaltado es nuestro).
Del mismo modo, se desprende del artculo 25 del Cdigo Procesal
Constitucional que el proceso de hbeas corpus puede iniciarse vlida-
mente contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenace
o vulnere el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
libertad personal (o los derechos que la conforman) y los derechos
conexos a ella.
Sin embargo, estimamos que el desarrollo jurisprudencial ms impor-
tante en lo relacionado a los sujetos obligados a cumplir viene dado por
la referencia a los particulares; es decir, cuando nos encontramos frente
a cualquier persona. As, se tratara de un hbeas corpus contra parti-
culares. Ciertamente, la propia Constitucin ha previsto esta posibilidad
con la finalidad de descartar cualquier posible afectacin al derecho a la
libertad personal. Claros ejemplos de ello lo constituyen las demandas in-
terpuestas contra la junta de propietarios de edificios al no permitirse el
paso de quienes habitan en ellos(25), por no haber realizado los pagos co-
rrespondientes a cuotas de mantenimiento(26) o que alegan que su derecho
a la libertad de trnsito se ve restringida al no funcionar el ascensor(27),
cuando este es el nico medio de acceso a sus viviendas; las demandas
interpuestas contra los centros de atencin mdica clnicas en donde no
se permite la salida de los pacientes por no haber cumplido con el pago
correspondiente; entre otros casos.

III. Causales de improcedencia de la demanda


Las causales de improcedencia tienen como finalidad la constitucin
de una relacin procesal vlida y, en ese sentido, de su debida identifi-
cacin depender la mayor eficacia de la justicia constitucional, puesto
que estas causales constituyen vallas que el demandante deber superar a
efectos de obtener un pronunciamiento de fondo en sede constitucional.

(25) STC Exp. N 7518-2006-PHC/TC.


(26) STC Exp. N 3482-2005-PHC/TC.
(27) STC Exp. N 2130-2008-PHC/TC.

139
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En efecto, los jueces constitucionales podrn rechazar liminarmente una


demanda de hbeas corpus cuando:
a. Se cuestione una resolucin judicial que no sea firme (artculo 4).
b. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invo-
cado (artculo 5.1).
c. A la presentacin de la demanda haya cesado la amenaza o violacin
de un derecho constitucional o esta se haya convertido en irreparable
(artculo 5.5).
d. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucio-
nal o haya litispendencia (artculo 5.6).
e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fisca-
les, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado (artculo 5.7). En este supuesto la
improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resolu-
ciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los
contenidos de los derechos conexos a ella.
f. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno (ar-
tculo 5.9).
Especial atencin puso el Alto Tribunal a la causal contenida en el
artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional, referida a la ausencia de
contenido constitucionalmente protegido del derecho(28). As, estableci,
entre otros aspectos, un test ad hoc de tres pasos de evaluacin conjun-
ta que los jueces constitucionales deberan aplicar al momento de eva-
luar las demandas de hbeas corpus y determinar la procedencia o no de
la demanda. As, la mencionada pauta metodolgica que intenta esbozar
el Tribunal constara de tres pasos de evaluacin conjunta, a saber(29):

(28) STC Exp. N 6218-2007-PHC/TC.


(29) F. j. 16.

140
El proceso de hbeas corpus

a. En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o


derechos que expresa o implcitamente podran verse afectados por
los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el juez,
conforme a la obligacin constitucional de proteccin de los derechos
fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones forma-
listas y literales sobre los derechos presuntamente afectados para dar
paso a la bsqueda e identificacin de aquellos otros derechos funda-
mentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en
la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de
los hechos contenidos en la demanda.
b. En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera
pretensin del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el
petitorio sino tambin todos los hechos alegados en la demanda, es
decir, que la demanda debe ser examinada en su conjunto.
c. En tercer lugar, el juez constitucional deber analizar si la verdade-
ra pretensin del demandante forma parte del contenido constitu-
cionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales
que son objeto de tutela del proceso de hbeas corpus. Si la preten-
sin no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser declarada
improcedente.

IV. Desistimiento del proceso


Otro de los aspectos procesales desarrollados jurisprudencialmente
por el Tribunal Constitucional es el vinculado a una de las formas es-
peciales de conclusin del proceso, esto es, el desistimiento. A pesar de
existir pronunciamientos anteriores sobre esta figura en los casos del
amparo, hbeas data, cumplimiento e inclusive especficamente del pro-
ceso de hbeas corpus(30), debemos destacar que la RTC Exp. N 3334-

(30) En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha sealado que el artculo IX del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional contempla la posibilidad de que se aplique supletoriamente el
Cdigo Procesal Civil (CPC), siempre que la norma a la que se recurra no contravenga los fines de los
procesos constitucionales y sea pertinente para la solucin del caso. [T]al como se establece en el Ttulo
XI del CPC Formas especiales de conclusin del proceso, el desistimiento es una institucin jurdica
que puede aplicarse a los procesos constitucionales. Por otro lado, conforme a lo establecido por el
artculo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, los actores [deben cumplir] con pre-
sentar el escrito de desistimiento y con legalizar su firma ante el secretario relator de este Tribunal ()

141
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

2008-PHC/TC(31) constituye el primer pronunciamiento en el cual el


Colegiado realiza un intento serio por desarrollar esta figura procesal con
especial atencin en el proceso de hbeas corpus; no obstante, que consi-
deramos obvi pronunciarse sobre un tema de suma relevancia como es
el de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales.
Si bien ni la Constitucin ni el Cdigo Procesal Constitucional hacen
referencia expresa a la posibilidad de desistirse en el proceso de h-
beas corpus, el Tribunal Constitucional en el pronunciamiento al que
hemos hecho mencin en las lneas anteriores, tras reiterar lo resuelto
en su jurisprudencia anterior, advierte que el desistimiento solo puede
ser solicitado por el directamente afectado en su derecho a la liber-
tad individual o los derechos conexos a ella; no obstante, en aquellos
casos en que esto no sea posible, no podr ser solicitado por un ter-
cero, ni siquiera aquel que haya interpuesto la demanda, aun cuando
se cumplan las formalidades establecidas reglamentariamente para su
procedencia, en aras de proteger la tutela efectiva de los derechos in-
volucrados, pues en muchos casos las solicitudes de desistimiento son
presentadas por terceros sin conocimiento y consentimiento del benefi-
ciario, perjudicndolo.
En efecto, aun cuando no existe en la norma procesal disposicin al-
guna referida expresamente al desistimiento en este proceso, a diferencia
de lo establecido en los casos del amparo (artculo 39) perfectamente
aplicable por extensin al hbeas data y el de cumplimiento (artcu-
lo 71); el juez constitucional (o el Tribunal Constitucional) con esta
decisin ha suplido la omisin en la que ha incurrido el legislador. En
este punto resulta pertinente mencionar lo regulado en el artculo 37
del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(32) en el cual se
establecen los requisitos que debe cumplir el demandante que en este
caso debe ser el titular de los derechos invocados como lesionados o
amenazados que desee desistirse, pero sin referirse a algn proce-
so en especial, por lo que vlidamente esta disposicin puede aplicarse a

(RTC Exp. N 0905-2003-HC/TC; RTC Exp. N 3727-2004-HC/TC; RTC Exp. N 7947-2005-PHC/TC;


RTC Exp. N 7326-2006-PHC/TC; RTC Exp. N 5788-2007-PHC/TC; RTC Exp. N 5774-2008-PHC/
TC; entre otras).
(31) Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 28 de mayo de 2009.
(32) Aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante la Resolucin Administrativa N 095-
2004-P-TC el 2 de octubre de 2004.

142
El proceso de hbeas corpus

todos los procesos constitucionales de tutela de derechos, incluyendo al


hbeas corpus.
En efecto, segn lo dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, de producirse un vaco o defecto en
la regulacin de algn tema, sern de aplicacin supletoria los cdigos
procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan la
naturaleza y fines de los procesos constitucionales, sino que los ayuden
a su mejor desarrollo. Corresponde entonces emplear las normas del
Cdigo Procesal Civil (artculos 340 y 343) tambin para el caso del
proceso de hbeas corpus. Para que el desistimiento surta efectos ju-
rdicos previamente debern cumplirse estos requisitos. As, para ser
admitida a trmite la solicitud deber ser presentada por escrito, con
firma legalizada ante el secretario relator del Tribunal Constitucional,
un notario o, en el caso de las personas privadas de su libertad, el di-
rector del establecimiento penitenciario en el cual esta se encuentre
recluido. Adicionalmente a lo sealado en esta oportunidad, el Tribunal
realiza una precisin que ayuda a llenar el vaco que exista en los casos
de personas que se encontraban fuera del territorio de la Repblica, es
decir, en el extranjero; especificando que en estos casos ser necesario
acudir a las autoridades correspondientes a efectos de cumplir con la for-
malidad exigida.
Lo dicho nos permite concluir entonces que es posible formular un
desistimiento del proceso, de la pretensin o del acto procesal, siempre
considerando la especial naturaleza del derecho que tutela el hbeas cor-
pus. As, el Tribunal advirti que tanto el desistimiento del proceso o el
de algn acto procesal, as como el de la pretensin tienen los mismos
efectos en materia constitucional, esto es, dan paso a la conclusin del
proceso y no adquieren la calidad de cosa juzgada pues esta se adquiere
nicamente cuando haya existido un pronunciamiento sobre el fondo ar-
tculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional, lo que no ocurrira en estos
casos.

V. Represin de actos homogneos


La figura de la represin de actos lesivos sustancialmente homog-
neos fue regulada en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, es
decir, en el captulo referido al proceso de amparo. No obstante, ello no

143
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

es bice para que esta no se haga extensible a los otros procesos de tutela
de derechos como es el caso del proceso de hbeas corpus(33). As lo tiene
dicho el Colegiado: El Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 60
ha establecido el procedimiento de represin de los actos homogneos
para el proceso de amparo, no haciendo lo propio para el proceso de h-
beas corpus; sin embargo, ello no es bice para que dicha institucin sea
aplicada con igual efectividad en este tipo de proceso constitucional (34).
Igualmente, considerando la finalidad que persigue esta figura, el
Tribunal Constitucional ha sealado que: carece de objeto interponer
una nueva accin de tutela constitucional de hbeas corpus sobre la
base de actos sobrevinientes y sustancialmente homogneos a los de-
clarados lesivos en un proceso de hbeas corpus, por la sencilla y ele-
mental razn de que el juez constitucional competente para conocer
de estos hechos es el juez de ejecucin (el juez que conoci la deman-
da en primera instancia), y no un nuevo juez constitucional por va
de accin, ello a la luz de lo dispuesto por el artculo 34, inciso 4, del
Cdigo Procesal Constitucional que faculta al juez que declara fun-
dada la demanda disponer las medidas necesarias para evitar que el acto
vuelva a repetirse(35). Sobre el particular, estimamos que esta disposicin
estara ms bien vinculada al contenido de una sentencia fundada en el
caso de un hbeas corpus innovativo, que a la figura de la represin de
actos homogneos.
Una precisin importante que realiza el Tribunal Constitucional para
estos casos es la relacionada al juez competente para conocer y pronun-
ciarse sobre la represin de actos sustancialmente homogneos. As, con-
cluye que de una interpretacin sistemtica de lo regulado en los artculos
22 y 34.4 del Cdigo Procesal Constitucional, el juez de ejecucin es el
juez que admiti la demanda y la resolvi en primer grado; por lo que es
a este al que le corresponde emitir un pronunciamiento reprimiendo actos
sustancialmente homogneos a los ya considerados lesivos en un proceso
anterior.

(33) Puede revisarse lo sealado en: STC Exp. N 4878-2008-PA/TC; f. j. 45 y STC Exp. N 4119-2005-PA/
TC; f. j. 55.
(34) STC Exp. N 5952-2007-PHC/TC; ff. jj. 3 y 4.
(35) STC Exp. N 4909-2007-PHC/TC; f. j. 11.

144
El proceso de hbeas corpus

Ahora bien, la aplicacin de esta figura procesal a los procesos de


hbeas corpus no solo responde a los fines que persiguen los procesos
constitucionales, esto es, la tutela efectiva de los derechos fundamentales;
sino adems a los derechos objeto de tutela que protege el hbeas corpus.
Siendo as, carece de sentido que ante nuevas agresiones que revistan la
caracterstica de sustancialmente homogneas frente a otras declaradas
lesivas anteriormente en una sentencia, se exija al titular del derecho
afectado que inicie un nuevo proceso, cuando lo que se debe procurar es
que el acto lesivo no vuelva a repetirse y que, si esto ocurriera, la justi-
cia constitucional brinde respuestas inmediatas y ms efectivas a la nueva
situacin.

VI. A modo de conclusin


El proceso de hbeas corpus ha ido delineando sus contornos a lo
largo de los aos de funcionamiento del Tribunal Constitucional. De este
modo, desde la vigencia de la Ley N 23506 hasta la del Cdigo Procesal
Constitucional, jurisprudencialmente se han ido precisando diversos as-
pectos no solo procesales, sino tambin sustantivos. As, el concepto de
libertad individual, al que hace mencin nuestra Constitucin, ha ido va-
riando en el tiempo; as como los derechos que se consideran como co-
nexos, pasando de una mera conexidad vinculada a la naturaleza de la
libertad individual para llegar a una que se basa en la afectacin simult-
nea de otros derechos adems del de libertad, sin interesar si esa relacin
es simplemente contingente; llegando incluso a tutelar derechos como a
la salud.
Por otro lado, en el aspecto procesal, el hbeas corpus ha ido adqui-
riendo una fisonoma propia con el paso del tiempo, aun cuando esta sea
producto en su mayora, desde nuestro punto de vista, de adaptaciones
o adecuaciones de disposiciones aplicables a otros procesos de tutela de
derechos. As, hallamos figuras como el desistimiento o la represin de
actos homogneos que si bien tienen asidero normativo propio en la regu-
lacin del proceso de amparo, ha ido adquiriendo caractersticas propias
de acuerdo con los derechos a cuya proteccin se avoca, la finalidad que
persigue, as como el carcter informal y flexible que ostenta el proce-
so de hbeas corpus. En esa misma lnea, tambin hallamos la causal de
improcedencia contemplada en el numeral 1 del artculo 5 del Cdigo

145
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Procesal Constitucional, esto es, la vinculada a la ausencia de contenido


constitucionalmente protegido. Consideramos que el test elaborado por
el Colegiado para determinar en qu casos se incurre en ella, no consti-
tuye ninguna innovacin, sin desmerecer con ello la intencin del Alto
Tribunal por abordar seriamente el tema.

146
Algunas reglas del proceso
constitucional de hbeas data
creadas jurisprudencialmente

Ana Cristina Neyra Zegarra (*)

El proceso de hbeas data, segn el tenor del artculo 200, inciso 3 de


la Constitucin, es el proceso constitucional destinado a la tutela de los
derechos de acceso a la informacin pblica y autodeterminacin infor-
mativa, derechos fundamentales reconocidos en el artculo 2, incisos 5 y
6 de la Carta Constitucional vigente.
En el marco de este proceso, el Tribunal Constitucional ha inno-
vado, sin duda, incorporando una serie de pautas y parmetros que no
se encontraban establecidos en el ordenamiento jurdico de manera
expresa, al menos en la regulacin inicial de este proceso mediante la
Ley N 26301, legislacin aplicable previamente al hoy vigente Cdigo
Procesal Constitucional.
Dichos aportes jurisprudenciales se centraron prioritariamente en
el contenido de los derechos tutelados por este proceso (y su distincin
respecto de otros derechos con un mbito de proteccin similar) y pos-
teriormente en precisiones para facilitar el ejercicio de estos derechos
referidas a los sujetos (activo y pasivo), as como algunos aspectos de
trmite de especial relevancia (como el requisito especial de este tipo de
demandas y la adecuacin de lo solicitado en el marco de otro proceso

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesora adjunta en la misma universidad.

147
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

constitucional al hbeas data o viceversa). Tambin se han establecido


desde la jurisprudencia del supremo intrprete de la Constitucin pre-
visiones referidas a establecer una tipologa de este proceso constitu-
cional y a determinar cules pueden ser sus alcances en el marco de un
rgimen de excepcin. Incluso, en el marco de este proceso, se ha habi-
litado la aplicacin en el ordenamiento jurdico peruano de instituciones
novedosas tomadas del Derecho Comparado (como el estado de cosas
inconstitucionales).
Dichos temas sern tratados brevemente a lo largo de este trabajo,
el cual, por su propio fin (identificar las principales reglas establecidas
jurisprudencialmente para este proceso constitucional) incidir en los
pronunciamientos emitidos al respecto por el Tribunal Constitucional
peruano y solo en oportunidades que resulte necesario para una mejor
ilustracin sobre la materia abordada se har referencia a la doctrina o a
textos normativos.

I. Contenido de los derechos: acceso a la informacin p-


blica y autodeterminacin informativa
En primer trmino, el aporte jurisprudencial del Tribunal Consti-
tucional apunt a precisar el propio contenido de los derechos tutela-
dos por este proceso. Ello mxime cuando el mbito de proteccin de
estos derechos era desarrollado de manera bastante general por la Carta
Constitucional.

1. El derecho de acceso a la informacin pblica(1)


En el caso del derecho de acceso a la informacin pblica, el artculo
2, inciso 5 de la Constitucin(2) establece que este derecho faculta a que

(1) Para profundizar sobre los alcances de este derecho, ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Notas
sobre la regulacin otorgada al derecho a la informacin en el ordenamiento jurdico peruano (en
prensa). Adems, LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin
de la informacin secreta. ARA Editores, Lima, 2002. Desde una perspectiva jurisprudencial, CASTRO
CRUZATT, Karin. El derecho de acceso a la informacin pblica. Apuntes sobre su desarrollo en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 169, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre de 2007, pp. 185-192.
(2) Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad p-
blica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan

148
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

toda persona solicite sin expresin de causa la informacin que requie-


ra. Ello trae como correlato el deber de las entidades pblicas de otorgar
dichos datos en el plazo legal. La sola exigencia para ello es que quien
pide la referida informacin asuma el costo que su pedido acarree. Se in-
dican adems aquellos motivos que se constituyen en lmites vlidos al
ejercicio de este derecho, tales como los relacionados con el derecho a la
intimidad personal y la seguridad nacional, con la salvedad de que la ley
que regula este derecho pueda establecer restricciones adicionales.
Entonces, pese a que s pueden identificarse una serie de elementos
que configuran su mbito de proteccin, se requeran para su adecuado
ejercicio una serie de precisiones. En el caso de este derecho, ellas fue-
ron proporcionadas tanto desde el mbito legal, en concreto mediante la
Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
(con sus respectivas modificatorias, que llevaron finalmente al Texto
nico Ordenado de este dispositivo legal, aprobado por Decreto
Supremo N 043-2003-PCM) y su reglamento (aprobado por Decreto
Supremo N 072-2003-PCM) como por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
En primer trmino, el Tribunal Constitucional esboz aquellas carac-
tersticas que configuraran el contenido esencial (en sus trminos(3))
del derecho de acceso a la informacin pblica, entre los que destac los
siguientes elementos(4):

la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional
().
(3) Se formula esta precisin debido a que, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitu-
cional, la denominacin empleada para referirse al mbito de proteccin de un derecho tutelado por los
procesos constitucionales es contenido constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso 1 de dicho
cuerpo normativo). Sin embargo, en esta etapa previa, el Tribunal Constitucional hizo en repetidos
pronunciamientos referencia al contenido esencial de un derecho, entendido como el conjunto de
atributos o facultades que se habilitan al titular del referido derecho. Para profundizar al respecto, son de
imprescindible revisin el trabajo de MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido
esencial de los derechos fundamentales. Tabla XII Editores, Lima, 2005; y en la doctrina nacional, el
texto de CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constituciona-
les. Ara Editores y Universidad de Piura, Piura, p. 121 y ss.
(4) () La Constitucin Poltica del Estado ha consagrado en estos trminos el derecho fundamental de
acceso a la informacin, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda
persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica, () no existiendo, en tal sen-
tido, entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de
la obligacin de proveer la informacin solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho en
cuestin la ausencia de expresin de causa o justificacin de la razn por la que se solicita la informa-
cin, este carcter descarta la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho
constitucional (v. gr. la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters

149
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Se trata de la facultad de toda persona de solicitar y recibir informa-


cin de cualquier entidad pblica.
No hay entidad del Estado o entidad con personera jurdica de de-
recho pblico que no ostente la obligacin de brindar la informacin
pedida.
No existe la necesidad de justificar la peticin en el hecho de que ello
permita el ejercicio de otro derecho constitucional o en que se sea ti-
tular de un inters en la informacin pedida.
Posteriormente, a travs de otras sentencias, este Alto Tribunal esta-
bleci que el derecho de acceso a la informacin pblica poda ser en-
tendido desde dos dimensiones, una de ndole individual (como facultad
de hacer o no hacer que recae en un sujeto de derecho) y otra desde una
perspectiva colectiva (entendida desde la posibilidad de su ejercicio por
un grupo de personas, una comunidad o la sociedad en su conjunto). En
tal sentido, indic que como derecho individual:
() garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a
la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas ins-
tancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones
que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas.
A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamen-
te considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida,
pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos funda-
mentales. Desde esta perspectiva, en su dimensin individual, el de-
recho de acceso a la informacin se presenta como un presupuesto o
medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede
ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por men-
cionar alguna ()(5).
Por su parte, seal que, desde su dimensin colectiva, esta atribu-
cin de carcter fundamental:

en la informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente
inconstitucional []. (STC Exp. N 950-2000-HD/TC del 13 de diciembre de 2000, f. j. 5).
(5) STC Exp. N 1797-2002-HD/TC del 29 de enero de 2003, f. j. 10.

150
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

() garantiza el derecho de todas las personas de recibir la infor-


macin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opi-
nin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnti-
camente democrtica.
Desde este punto de vista, la informacin sobre la manera como se
maneja la res pblica termina convirtindose en un autntico bien p-
blico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo,
no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de
publicidad y transparencia de la Administracin Pblica, en los que se
funda el rgimen republicano, sino tambin como un medio de con-
trol institucional sobre los representantes de la sociedad; y tambin,
desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se
encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conduc-
tas de otros particulares o, lo que es ms grave en una sociedad como
la que nos toca vivir, su misma subordinacin(6) (el resaltado corres-
ponde al texto original de la sentencia).
Adicionalmente, se indica que este derecho tendra lo que el Tribunal
Constitucional denomina dos manifestaciones correlativas y que des-
cribe en los trminos siguientes:
() el derecho a la informacin, reconocido en el inciso 5) del
artculo 2 de la Constitucin, tiene dos manifestaciones correlativas.
En un primer extremo, es aquel atributo por el cual toda persona o
ciudadano puede solicitar ante cualquier entidad u rgano pblico la
informacin que requiera sin que para ello tenga que justificar su pe-
dido. En un segundo extremo, facilita que el rgano o dependencia
estatal requerido proporcione la informacin solicitada en trminos,
mnima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deber
ser cierta, completa, clara y, adems, actual(7).
Posteriormente, en un pronunciamiento bastante reciente(8), se ha alu-
dido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso
a la informacin pblica al alegar que:

(6) Ibdem, f. j. 11.


(7) STC Exp. N 007-2003-AI/TC del 2 de julio de 2004, f. j. 3.
(8) STC Exp. N 04912-2008-PHD/TC de 7 de setiembre de 2009, f. j. 6.

151
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

() el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso


a la informacin pblica es que nadie pueda ser arbitrariamente impedi-
do de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las
diversas instancias y organismos del Estado o personas jurdicas bajo el
rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejerzan funcin admi-
nistrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin. Asimismo,
tal como lo expresa el artculo 2, inciso 5 de la Constitucin, la persona
que solicite la informacin pblica solo tendr que abonar el costo que
suponga tal pedido. Dicho costo tendr que ser proporcional, quedando
vedada cualquier exigencia de pagos exagerados, ya que, de lo contrario,
tambin se estar afectando el contenido constitucionalmente protegido
del derecho de acceso a la informacin pblica.
Incluso previamente, el Alto Tribunal ya haba sealado que dentro
del contenido protegido por el derecho de acceso a la informacin pbli-
ca se comprenda el que la informacin proporcionada no pueda ser falsa,
incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa, pues ello desnaturalizara
este derecho, imponindose entonces que la informacin brindada sea
veraz, actual y clara. En ese sentido, indica:
() no solo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando
se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legtimas
para ello, sino tambin cuando la informacin que se proporciona es
fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportu-
na o errada. De ah que si en su faz positiva el derecho de acceso a la
informacin impone a los rganos de la Administracin Pblica el deber
de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que se propor-
cione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.
Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acce-
so, conocimiento y control de la informacin pblica, a fin de favo-
recer la mayor y mejor participacin de los ciudadanos en los asuntos
pblicos, as como la transparencia de la actuacin y gestin de las
entidades gubernamentales, entonces, un mnimo de exigencia que
imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la informacin sea
veraz, actual y clara(9) (el resaltado es nuestro).

(9) STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, cit., f. j. 16.

152
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

Las pautas antes descritas seran aquellas que el Tribunal Consti-


tucional ha establecido de manera general respecto del contenido del de-
recho de acceso a la informacin pblica, sin perjuicio de las previsiones
especficas que se tratarn respecto de este derecho a propsito de los
dems temas materia de este texto.
Ahora bien, no puede concluirse este apartado sin indicar que la
mayor parte de las precisiones efectuadas jurisprudencialmente respecto
al contenido de este derecho fundamental han sido recogidas en la regula-
cin vigente del artculo 61, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional,
el cual, al desarrollar los derechos tutelados por el proceso de hbeas data
seala que este habilita a:
Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad p-
blica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean,
incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estu-
dios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos
y cualquier otro documento que la Administracin Pblica tenga en
su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica,
sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de
soporte material.

2. El derecho a la autodeterminacin informativa(10)


Si el desarrollo del derecho de acceso a la informacin pblica (pese
a las previsiones constitucionales y a la normativa que lo regulaba) re-
sultaba escueto, ello en mayor medida puede alegarse respecto del dere-
cho reconocido en el artculo 2, inciso 6 de la Constitucin(11), al que el
Tribunal ha denominado, en trminos que suscribimos, derecho a la au-
todeterminacin informativa.

(10) Este derecho no recibe nicamente la denominacin de derecho a la autodeterminacin informativa


(conforme a lo sealado por el Tribunal Federal alemn), sino que hay ciertos sectores de la doctrina que
lo denominan libertad informtica. Al respecto, ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El h-
beas data en el Cdigo Procesal Constitucional: recuperacin de la credibilidad perdida? En: AAVV.
Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista
Editores, Lima, 2005, p. 156, nota 1; as como, PUCCINELLI, Oscar. El hbeas data en Indoiberoam-
rica. Temis, Bogot, 1999, especialmente pp. 26, 65-67, 95-96, y 100.
(11) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informa-
ciones que afecten la intimidad personal y familiar.

153
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Dicha regulacin no recoga los alcances que el Derecho Comparado


y la doctrina de manera consensuada le otorgaban(12), es decir, los dere-
chos a acceder a las bases en que obran datos de los cuales uno es titu-
lar(13) con la posibilidad de modificarlos o corregirlos(14), actualizarlos(15),
evitar su difusin(16) e incluso extraerlos del mbito pblico (por tratarse
de informacin sensible(17)). Ello conllev que resulten de mayor tras-
cendencia los aportes que pudiera brindar al respecto la jurisprudencia
constitucional.
En tal sentido, fue el Tribunal Constitucional el que fue delimitando
el mbito de proteccin de este derecho, al afirmar que:
() el hbeas data, en puridad, constituye un proceso al que cual-
quier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros
de informacin almacenados en centros informticos o computariza-
dos, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir
determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propa-
gue informacin que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la
intimidad(18).
Ello ha sido posteriormente precisado por este Alto Tribunal, resal-
tando cada uno de los atributos del derecho a la autodeterminacin infor-
mativa que se pueden hacer efectivos a travs del proceso de hbeas data.

(12) Sobre los aspectos comprendidos en el derecho a la autodeterminacin informativa, ESPINOSA-SAL-


DAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., pp. 157-159.
(13) Esta posibilidad de acceder a la informacin, se encuentra sujeta sin duda a limitaciones dadas, por
ejemplo, por la seguridad nacional o la intimidad, por lo que el juez de alegarse que la informacin so-
licitada se encuentra dentro alguno de dichos lmites debe evaluar la razonabilidad y proporcionalidad
de mantener la informacin en reserva como medio para lograr el fin que se persiga.
(14) A travs de ello se faculta a eliminar aquella informacin que no se condice con la realidad (y aquella
que nunca correspondi a la realidad).
(15) Lo que permitira que la informacin consignada sea aquella actualmente vigente o verdadera.
(16) Evitar la transmisin de datos que fueron nicamente autorizados para determinado o determinados
bancos de datos hacia otros bancos, sin que se solicite el consentimiento respectivo.
(17) Se trata de informacin cuyo contenido se refiere a cuestiones privadas y cuyo conocimiento general
puede ser generador de perjuicio o discriminacin. En ese sentido, PEYRANO, Guillermo. Rgimen
legal de los datos personales y hbeas data. Comentario a la Ley 25.326 y la reglamentacin aprobada
por Dec. 1558/2001. Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 36. En otras palabras, datos referidos a deter-
minados aspectos bsicos dentro del desarrollo de la personalidad que se buscan mantener en reserva (y por
tanto, excluir de los bancos de datos), con la nica excepcin de que exista alguna explcita prescripcin legal
fundamentada en sentido divergente o que lo impida el carcter de los bancos de datos.
(18) STC Exp. N 666-1996-HD/TC del 2 de abril de 1998, f. j. 2 b.

154
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

Por ello, indic que el acceso a los datos referentes a uno mismo que obra
en los bancos de datos:
() puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de
informacin as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha in-
formacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad
de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de
que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin
de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios
para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad
de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en
defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar
la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir
que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron
su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que ra-
zonablemente no debieran encontrarse almacenados(19) (la cursiva es
nuestra).
Dichas atribuciones reconocidas por el supremo intrprete de la
Constitucin van a ser relevadas en posteriores pronunciamientos, lo cual
ha llevado incluso a que se establezca una tipologa del proceso consti-
tucional de hbeas data sobre la base del mbito de proteccin de este
derecho, tema que se tocar en un prximo apartado.
Ahora bien, y de igual manera que en el caso del derecho de acceso
a la informacin pblica, la mayor parte de los aportes jurisprudencia-
les que se efectuaron sobre el contenido del derecho a la autodetermina-
cin informativa han quedado hoy plasmados en el cuerpo normativo que
regula el proceso de hbeas data, el Cdigo Procesal Constitucional,
concretamente en el artculo 61, inciso 2 que seala que esta atribu-
cin faculta a:
Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o
datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o regis-
trados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos
de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas

(19) STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, cit., f. j. 4.

155
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir


o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensi-
ble o privado que afecten derechos constitucionales.

II. Legitimidad activa y pasiva


La legitimidad para obrar implica que integren la relacin jurdico-
procesal quienes deben ser parte en un proceso concreto para que
la actividad jurisdiccional se realice con eficacia(20), lo que pueda darse
tanto en la posicin que formula una pretensin (legitimidad activa) como
en la de los sujetos contra quienes se efecta dicha pretensin (legitimi-
dad pasiva).

1. Legitimidad activa
Al reconocerse en el artculo 2, incisos 5 y 6 los derechos de ac-
ceso a la informacin pblica y de autodeterminacin informativa
para toda persona, no resultaba necesario que se precisara que las
personas naturales se encuentran legitimadas para iniciar este proceso
constitucional.
Sin embargo, lo mismo no fue aceptado de manera tan indubitable
respecto de las personas jurdicas, para determinar que la Defensora del
Pueblo contaba con dicha atribucin o a fin de flexibilizar la legitimidad
para iniciar este proceso respecto de derechos difusos. Los dos ltimos
temas han recibido una respuesta ms bien normativa: en el primer caso
por la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, artculo 9, inciso 2(21) y
en el segundo, por el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional(22),

(20) MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Ius et Praxis.
N 24, Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13.
(21) El Defensor del Pueblo est facultado, en el ejercicio de sus funciones, para: (...) 2) Ejercitar ante el
Tribunal Constitucional la accin de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley a que se
refiere el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin Poltica, asimismo, para interponer la accin de
hbeas corpus, accin de amparo, accin de hbeas data, la de accin popular y la accin de cumpli-
miento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.
(22) () puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin
del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, as
como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.

156
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

aplicable a este proceso constitucional de manera supletoria conforme al


artculo 65 del texto normativo que se acaba de citar(23).
Por su parte, la delimitacin de la legitimidad de las personas jur-
dicas para iniciar este tipo de procesos s ha sido objeto de previsiones
desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En tal sentido, pese
a que la Constitucin vigente no contiene una previsin similar a la de
su predecesora(24), la jurisprudencia constitucional se ha encargado de
precisar que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos fun-
damentales(25). Ello adems ha sido determinado expresamente por este
Alto Tribunal respecto del derecho de acceso a la informacin pblica(26),
sobre el cual ha precisado lo siguiente:
() si bien el acceso a la informacin suele ser invocado por las per-
sonas naturales como un derecho necesario para la consolidacin de
diversos objetivos propios de su autodeterminacin, no existe razn
alguna para suponer que el mismo atributo no pueda ser objeto de in-
vocacin por parte de las personas jurdicas, ya que si la existencia de
estas supone, para quienes las integran, la realizacin de determinados
objetivos o finalidades, es perfectamente legtimo que, como garanta
para la consecucin de tales objetivos, les resulte necesario tomar co-
nocimiento de diversos tipos de informacin que obren en poder del
Estado o en cualquiera de sus organismos(27).
Posteriormente, el supremo intrprete de la Constitucin enumer
de manera enunciativa aquellos derechos fundamentales que resultaban

(23) Artculo 65.- Normas aplicables


El procedimiento de hbeas data ser el mismo que el previsto por el presente Cdigo para el proceso de
amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que ser facultativa en este proceso. El juez podr
adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
(24) Constitucin de 1979, Artculo 3.- Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jur-
dicas peruanas, en cuanto les son aplicables.
(25) Ello se admiti por primera vez por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expe-
diente N 0905-2001-AA/TC del 14 de agosto de 2002, al reconocer que las personas jurdicas podan
ser titulares de derechos fundamentales y, en este caso en particular, del derecho a la buena reputacin
(f. j. 7). Adems, el Alto Tribunal, en la sentencia emitida en el Expediente N 1567-2006-PA/TC del 30
de abril de 2006, ha precisado que, a diferencia de las personas naturales, las personas jurdicas, en tanto
no son un fin en s mismas sino un medio para alcanzar determinados fines que son de difcil o imposible
realizacin de manera individual, no gozan de todos los derechos fundamentales que las personas naturales e
incluso el grado de proteccin de aquellas facultades que le son reconocidas no es idntico, pues ello depende
de la naturaleza del derecho fundamental que se invoque y de las particularidades del caso concreto (f. j. 7).
(26) STC Exp. N 0644-2004-HD/TC del 17 de octubre de 2005, ff. jj. 2 -3.
(27) Ibdem, f. j. 3.

157
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

compatibles con la naturaleza de las personas jurdicas, listado en el cual


se incluyeron los derechos de acceso a la informacin pblica y a la auto-
determinacin informativa(28).
No obstante lo antes expuesto, frente al supuesto de las personas jur-
dicas de derecho pblico, el Tribunal Constitucional s ha efectuado algn
tipo de matiz. Con respecto al proceso de hbeas data, se indic que las
referidas personas jurdicas no contaban con legitimidad para incoar el
inicio del proceso constitucional que se viene analizando en la medida en
que una dependencia estatal no es una persona titular de atributos cons-
titucionales a ttulo subjetivo(29), pero s se ha admitido que las personas
jurdicas de derecho pblico puedan asumir la titularidad de los derechos
fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en su
modalidad de derecho de defensa(30), a fin de evitar lo que el Tribunal ca-
lifica como incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facul-
tades a las entidades pblicas (en este caso, municipalidades) y, por otro,
negar las garantas necesarias para que dichas atribuciones se ejerzan y
puedan ser susceptibles de proteccin(31).

2. Legitimidad pasiva
El desarrollo jurisprudencial que se ha efectuado sobre esta materia
ha provenido prioritariamente de la interpretacin de la entidad pblica
ante la cual puede ejercerse el derecho de acceso a la informacin pbli-
ca. Ello probablemente debido a que la mayor parte de los procesos de
hbeas data que han llegado al Tribunal Constitucional ha sido a propsi-
to de la antes mencionada facultad(32)(33).

(28) STC Exp. N 4972-2006-AA/TC del 4 de agosto de 2006, f. j. 14.


(29) Resolucin del Tribunal Constitucional en el Exp. N 1899-2004-HD/TC de 30 de septiembre de 2004,
f. j. 2.
(30) Resolucin del Tribunal Constitucional en el Exp. N 0619-2003-AA/TC del 6 de junio de 2004, f. j. 6.
(31) STC Exp. N 2939-2004-AA/TC del 13 de enero de 2005, f. j. 6.
(32) Son pocos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en que el derecho a la autodeterminacin
informativa ha sido el amparado en un proceso de hbeas data. En tal sentido, se puede destacar, como
primera demanda estimada, la que se recogi en el Exp. N 10614-2006-HD de fecha 16 de enero de
2007, publicada el 9 de julio de 2007.
(33) No obstante ello, debe precisarse que la legitimidad pasiva debera recaer en quienes son poseedo-
res de los datos en los ficheros (pblicos o privados), pero tambin en quienes los han producido
y aquellos sujetos que eventualmente los distribuyan. Ello en la lnea de los autores que postulan que
existen demasiadas imprecisiones para determinar a quines se extiende la responsabilidad y, por ello,
contra quienes se puede iniciar el proceso de hbeas data. En ese sentido, ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 171.

158
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

Frente a ello, no debe perderse de vista que las previsiones que, en


primer trmino, identifican a las entidades que son susceptibles de cons-
tituirse en sujetos pasivos en el marco de este proceso constitucional (de
negarse a brindar la informacin solicitada)(34) son de ndole normativo, y
no jurisprudencial. As, los artculos 2 y 8 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Acceso a la Informacin Pblica remiten al artculo I del Ttulo
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, disposi-
tivo que enumera como entidades de la Administracin Pblica:
El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos pblicos
descentralizados.
El Poder Legislativo.
El Poder Judicial.
Los gobiernos regionales.
Los gobiernos locales.
Los organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes
confieren autonoma.
Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas
y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho
pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen.
Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la
materia.
No obstante ello, existen algunas entidades cuya incorporacin dentro
de los alcances de aquello que debe entenderse como entidad pblica
no se puede desprender completamente de lo sealado en el listado antes
citado, razn por la cual el Tribunal Constitucional ha emitido pronuncia-
mientos sobre dicha materia.

(34) STC Exp. N 03619-2005-HD/TC del 21 de julio de 2005, f. j. 7.

159
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Un tema que se cuestion en su momento fue el referido a si era po-


sible interponer una demanda de hbeas data contra la propia entidad
pblica en la que una persona desempeaba funciones(35), frente a su
denegatoria de proporcionar informacin. El supremo intrprete de
la Constitucin afirm en lo referente a ello que la transparencia a la
que se apunta con la regulacin del derecho de acceso a la informa-
cin pblica no debe darse nicamente a nivel externo, sino tambin
en el mbito interno, para procurar el servicio de informacin a todos los
solicitantes(36).
Por su parte, frente a la falta de unnime conviccin sobre si los no-
tarios eran pasibles de ser demandados en el marco de un proceso de
hbeas data por no permitir el acceso a informacin pblica obrante
en su poder, el Tribunal Constitucional ha indicado que en su cali-
dad de profesional del derecho autorizado por el Estado para brindar
un servicio pblico en el ejercicio de su funcin pblica, comparte la
naturaleza de cualquier funcionario pblico en cuanto la informacin
que genera(37), por lo que toda la informacin que el notario origi-
ne en el ejercicio de la funcin notarial y que se encuentre en los re-
gistros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye
informacin pblica, encontrndose la misma dentro de los alcances
del derecho fundamental del acceso a la informacin, sobre todo si
se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el nico res-
ponsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal fun-
cin(38). Ello sujeto a la condicin de que dichos datos formen parte de
su protocolo y archivo notarial, y que el solicitante asuma el costo que
suponga el pedido(39).
Con respecto a si las universidades deben ser consideradas como
entidades pblicas, el Tribunal Constitucional ha brindado distinto

(35) En este caso, se trataba de una profesora asociada, adscrita al Departamento de Educacin e integrante
del Consejo de Facultad de Ciencias Sociales y Educacin de la Universidad Nacional de Piura. Ella
solicitaba que se disponga otorgarle el acuerdo por el cual se haba nombrado a los miembros que inte-
graron los comits de gestin de los cinco centros de la facultad, como coordinadores administrativo y
acadmico, as como el nombre de la persona que ocupar el cargo de director general de los comits.
(36) STC Exp. N 08063-2006-HD/TC del 23 de octubre de 2006, f. j. 2.
(37) STC Exp. N 0301-2004-HD/TC del 5 de marzo de 2004, publicada el 30 de abril de 2004, f. j. 4.
(38) dem.
(39) Ibdem, f. j. 5. En el mismo sentido, STC Exp. N 4566-2004-HD/TC con fecha 4 de marzo de 2005,
publicada el 3 de junio de 2005, ff. jj. 2-3.

160
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

tratamiento segn se trate de universidades pblicas y privadas. En el


caso de universidades pblicas, se entiende que, al haberles otorgado au-
tonoma, se les debe reputar como entidades de carcter pblico respon-
sable de brindar la informacin exigida constitucionalmente; por tanto,
pasibles de ser demandadas en un proceso de hbeas data(40). De tratarse
de universidades privadas, lo que el Alto Tribunal ha propuesto como so-
lucin reciente es incluirlas en el supuesto de las personas jurdicas suje-
tas al rgimen privado que prestan servicios pblicos al entender que la
educacin es un servicio pblico(41).
Un tema que resulta interesante de analizar es si las personas ju-
rdicas privadas pueden en alguna circunstancia ser comprendidas
como sujetos pasivos del derecho de acceso a la informacin pblica
y, por ello, pueden ser legitimados pasivos del proceso de hbeas data.
Respecto a ello, el supremo intrprete de la Constitucin haba des-
cartado de plano que ello pudiera predicarse de una sociedad anni-
ma(42). Sin embargo, posteriormente ha precisado que para ello resulta
imprescindible poder determinar la calidad de la entidad sobre la base
de la informacin que maneja y del tipo de rol que cumple(43) y pos-
teriormente ha afirmado que debe partirse de la premisa de que no toda
informacin de una persona jurdica de derecho privado constituye infor-
macin exenta de ser conocida, sino que, por el contrario, ellas pueden
tambin detentar informacin susceptible de ser exigida y conocida por
las personas, para lo que queda pendiente, en todo caso, determinar cul
es la informacin que puede solicitarse a una persona jurdica de derecho
privado(44).
En tal sentido, en previsin que tambin ha sido admitida jurispru-
dencialmente por el Tribunal Constitucional(45), las personas jurdicas de
derecho privado que estaran comprendidas dentro del mbito de pro-
teccin de este derecho ha sido determinado en el TUO de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, dispositivo que remite
al numeral 8 del artculo I de la Ley del Procedimiento Administrativo

(40) STC Exp. N 03971-2004-HD/TC del 29 de mayo de 2006, f. j. 14.


(41) STC Exp. N 06759-2008-PHD/TC del 18 de agosto de 2009, ff. jj. 8-9.
(42) STC Exp. N 2237-2003-HD/TC del 22 de setiembre de 2003, f. j. 3, literal a.
(43) STC Exp. N 03619-2005-HD/TC, cit., f. j. 8.
(44) STC Exp. N 0390-2007-HD/TC del 20 de diciembre de 2007, f. j. 4.
(45) Ibdem, ff. jj. 5-6.

161
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

General, segn el cual las personas jurdicas sujetas al rgimen priva-


do que gestionen servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas
del Sector Pblico son las que se consideran parte de la Administracin
Pblica; por tanto, entidades pblicas a efectos del ejercicio de este de-
recho. Adicionalmente, lo que se impone a dichas personas jurdicas es
la exigencia de brindar aquella informacin que comprenda las caracte-
rsticas de los servicios pblicos que prestan, sus tarifas y las funciones
administrativas que ejercen(46).
En este punto, resulta pertinente relevar una reciente sentencia sobre
el particular. Se trata del proceso de hbeas data iniciado por un ex traba-
jador de una cooperativa de ahorro y crdito (persona jurdica de derecho
privado) ante la denegatoria de dicha entidad de proporcionarle certifi-
cacin de su rcord laboral y un certificado de trabajo por alegar que no
exista documento alguno que acredite lo afirmado por el demandante
respecto a su periodo de labores en dicho lugar(47). Ante dicha demanda,
desestimada en primera y segunda instancia, el Tribunal Constitucional
indic, en primer trmino, que estaba demostrado que el actor se haba
desempeado como trabajador de dicha entidad y que la emplazada es-
taba en condiciones de brindar la informacin requerida pues como todo
centro laboral deba conservar dichos datos dentro de su acervo do-
cumentario(48). Adems, estableci pautas importantes frente al hecho
de dirigir una demanda de hbeas data contra una persona jurdica de
derecho privado. Ello en la medida en que afirm que, ante circuns-
tancias similares a las existentes en este caso, es decir, en el supuesto
de que se intente por este proceso acceder a datos de los cuales es titular
el demandante, el que se interponga la demanda contra una persona jur-
dica de derecho privado:
() no constituye impedimento alguno para denegar la informacin
concerniente al recurrente, toda vez que cualquier persona en ejerci-
cio de su autodeterminacin informativa puede solicitar ante cual-
quier entidad, sea pblica o privada, informacin creada en torno a la

(46) Ibdem, f. j. 7.
(47) STC Exp. N 01515-2009-PHD/TC del 5 de octubre de 2009.
(48) Ibdem, f. j. 7.

162
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

actividad que realiza o realiz como en el caso concreto ()(49) (el


resaltado es nuestro).
Ntese que el Tribunal Constitucional reconduce la pretensin del
actor al derecho a la autodeterminacin informativa, dentro de lo que de-
nomina hbeas data informativo(50), dirigido a conocer el contenido de
la informacin que se almacena en un banco de datos(51), y no del derecho
de acceso a la informacin pblica. Tambin incorpora pautas respecto a
contra quin o quines puede ejercerse dicho derecho: cualquier entidad
pblica o privada que cuente con informacin (en bancos de datos, agre-
garamos nosotros) de la cual es titular una tercera persona.
Ahora bien, de todo lo expuesto en este apartado resulta posible deri-
var que el tratamiento legislativo y especialmente jurisprudencial de esta
materia ha llevado a ampliar la legitimidad activa y pasiva en el proceso
de hbeas data, ms all de su mero reconocimiento a las personas natu-
rales individualmente consideradas.

III. Algunos aspectos de trmite: requisito especial de la de-


manda y reconversin de procesos

1. Requisito especial de la demanda o agotamiento de la va


previa?
Al margen de que el artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional(52)
establezca que debe cumplirse con adjuntar un requisito especial a la de-
manda de hbeas data, esto es, un documento de fecha cierta en el que

(49) Ibdem, f. j. 8.
(50) Este tipo de hbeas data se encuentra dentro de la tipologa que se tratar brevemente en un prximo
apartado de este texto.
(51) STC Exp. N 01515-2009-PHD/TC, cit., f. j. 4.
(52) Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 62.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por
documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y que el de-
mandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles
siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 5)
de la Constitucin, o dentro de los dos das si se trata del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6)
de la Constitucin. Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere
el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante.
Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.

163
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

conste que se haya solicitado previamente a la entidad pblica que le


permita acceder a determinada informacin de carcter pblico, o que
habilite el ejercicio de alguno de los atributos que reconoce el derecho
a la autodeterminacin informativa, el Tribunal Constitucional, incluso
previamente a la entrada en vigencia del cuerpo normativo que se acaba
de citar, ya haba aplicado e interpretado dicha exigencia, denominada
entonces va previa y regulada por el artculo 5 de la Ley N 26301(53).
Durante la vigencia de la legislacin hoy derogada, y en esa lnea
fue el proceder del Tribunal Constitucional en sus resoluciones(54), se
consideraba que la carta remitida por conducto notarial constitua una
va previa que requera ser agotada antes de interponer una deman-
da de hbeas data, la cual, de incumplir dicho requisito, era declarada
improcedente.
Luego del cambio de regulacin, al encontrarse en trmite procesos
de hbeas data que llegaron a ser conocidos en ltima instancia por el
Tribunal Constitucional, se debi establecer alguna pauta para entender
el requisito que deba exigirse previamente a interponer una demanda de
hbeas data. En ese sentido, en aplicacin de la segunda disposicin final
del Cdigo Procesal Constitucional y del principio pro actione, este Alto
Tribunal exigi nicamente acreditar haber requerido mediante documen-
to de fecha cierta, y no por va notarial(55).
Actualmente, en aplicacin del cdigo vigente, que recoge con mejor
precisin tcnica la naturaleza de este requisito, se acepta de manera uni-
forme que se trata de un requisito especial que se debe cumplir para este
tipo de demandas, comunicacin que adems no tiene que ser necesaria-
mente notarial, sino que basta que se trate de un documento de fecha cier-
ta por el que se efecta el requerimiento ya descrito.

(53) Artculo 5.- Para los efectos de las Garantas Constitucionales de Accin de Hbeas Data (), adems
de lo previsto en el artculo 27 de la Ley N 23506 y su Complementaria, constituye va previa:
a) En el caso de la Accin de Hbeas Data basada en los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Estado el requerimiento por conducto notarial con una antelacin no menor a quince das
calendario, con las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Estado y en la Ley.
(54) Se citan, a modo de ejemplo, las resoluciones del Tribunal Constitucional en los Expedientes Ns 901-
2001-HD/TC, del 19 de agosto de 2002, y 0050-2002-HD/TC, del 23 de octubre de 2002.
(55) STC Exp. N 3971-2004-HD/TC del 29 de mayo de 2006, ff. jj. 1-4.

164
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

Un tema relacionado que ha relevado tambin el supremo intr-


prete de la Constitucin es que de no haber remitido el documento
en que se formula la solicitud, el plazo de prescripcin (denominado
de caducidad en la legislacin derogada) no comenzaba a correr, por
lo que se mantiene intacta la posibilidad de interponer la demanda de
hbeas data(56).

2. Reconversin de procesos: hbeas data en amparo


La reconversin de procesos se suscita si quien interpone una deman-
da lo hace en un proceso constitucional distinto a aquel que corresponde
segn el derecho para el cual solicita tutela.
En el caso de pretensiones solicitadas en el marco de un proceso de
hbeas data que correspondan ser vistas en un proceso de amparo, el
Tribunal Constitucional (durante la vigencia del hoy derogado artculo 9
de la Ley 25398(57), aplicable supletoriamente al proceso de hbeas data)
no admita dicha posibilidad(58).
No obstante ello, posteriormente el Tribunal Constitucional ha ad-
mitido la posibilidad de que el rgano jurisdiccional reconvierta un
proceso constitucional en otro, al ser el mismo juzgador, competente en
ambos casos, contar con suficientes elementos de juicio para resolver
sobre el fondo del asunto, y por aplicacin del principio iura novit curia,
reconocido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
Dicha solucin fue la empleada cuando uno de los intervinientes
en un contrato de compraventa (la parte deudora) solicit, mediante un
proceso de hbeas data, el acceder a informacin sobre los pagos reali-
zados en el marco de dicho contrato, lo cual el supremo intrprete de la

(56) Previamente a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, la STC Exp. N 0298-2004-
HD7TC del 18 de marzo de 2004, f. j. 2.
Ya mientras se encontraba en vigor el cuerpo normativo citado, la STC Exp. N 3619-2005-HD/TC, cit.,
ff. jj. 2 - 3.
(57) Artculo 9.- Si el actor incurre en error al nominar la garanta constitucional (accin de Hbeas Corpus
o Accin de Amparo) que de conformidad con el artculo 295 de la Constitucin Poltica del Per, quie-
re ejercer, el Juez ante quien ha sido presentada se inhibir de conocimiento y la remitir de inmediato al
competente, bajo responsabilidad, para los efectos de la sustanciacin y resolucin correspondientes.
(58) STC Exp. N 2532-2003-HD/TC del 2 de agosto de 2004, ff. jj. 1-2.

165
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Constitucin consider parte del contenido del derecho de acceso a la in-


formacin particular (no pblica) y, a su vez, componente del derecho a
la proteccin al consumidor y usuario; en consecuencia, susceptible de
proteccin mediante amparo, motivo por el cual determin la reconver-
sin del proceso de hbeas data en uno de amparo(59).
Posteriormente, el Alto Tribunal ha establecido de manera enuncia-
tiva algunos criterios para determinar cundo resulta posible efectuar la
mencionada reconversin, los cuales pueden resumirse como sigue(60):
Que el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias
funcionales.
Que se mantenga la pretensin originaria de la parte demandante.
Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para
obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto.
Que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional.
Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre la
pretensin.
Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse.

IV. Estado de cosas inconstitucional


El estado de cosas inconstitucional es una figura que surgi en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana(61) debido a que se
estim que el juez no poda limitarse a entender los derechos fundamenta-
les como meros derechos subjetivos, sino tambin en reconocimiento de
su doble dimensin subjetiva y objetiva como principios que, por ello,

(59) STC Exp. N 1052-2006-PHD/TC del 14 de marzo de 2006, ff. jj. 2-3.
(60) Expediente N 7873-2006-AC/TC, f. j. 9.
(61) El pronunciamiento inicial es la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana, SU-559 de 1997
(situacin de profesores cuyos municipios haban omitido afiliarlos a alguna caja o fondo de prestacin
social). Sin embargo, se pueden citar tambin las sentencias T-068 de 1998 (originada por la ineficien-
cia administrativa), T-153 de 1998 (por las condiciones de hacinamiento en los centros de reclusin
de Colombia), SU-258 de 1998 (por la no convocatoria a concurso en el caso de los notarios pblicos
como estado de cosas abiertamente inconstitucional), T-590 de 1998 (por la falta de proteccin de los
defensores de los derechos humanos), y T-525 de 1999 (por el desconocimiento grave y sistemtico de
los derechos de los jubilados a recibir cumplidamente sus pensiones).

166
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

justifican que se proceda al anlisis de situaciones estructurales; en conse-


cuencia, a valorar la eficiencia y eficacia de algunas polticas pblicas(62).
El reconocimiento de esta institucin deriva, como consecuencias de
carcter procesal(63), en primer trmino, en que el juez declara que existe
una situacin estructural que lesiona de manera permanente el ejercicio
de los derechos fundamentales de un nmero amplio, e incluso indetermi-
nado, de personas que no interpusieron la demanda, por lo que el rgano
jurisdiccional se encarga de contextualizar el caso concreto en una situa-
cin de hecho mucho ms amplia y estructural debido a que la vulnera-
cin se refleja en otros casos semejantes para as extender los efectos de
su pronunciamiento ms all de las partes intervinientes en el proceso. En
segundo lugar, se pretende que el pronunciamiento pueda tener un efec-
to preventivo general puesto que apunta a que las autoridades pblicas
corrijan la situacin que de hecho resulta contraria a la Constitucin, en
un plazo razonable.
Ahora bien, lo importante a efectos de este trabajo es que la tcnica
del estado de cosas inconstitucionales ha sido incorporada jurispruden-
cialmente a nuestro ordenamiento por el Tribunal Constitucional y la pri-
mera sentencia en la que ello se efectu fue una emitida en el marco de
un proceso de hbeas data(64). En tal sentido, el supremo intrprete de la
Constitucin afirm que:
() dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas pro-
cesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales,
considera constitucionalmente exigible que se adopte la tcnica del
estado de cosas inconstitucionales que, en su momento, implemen-
tara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de
Unificacin N 559/1997.

(62) VARGAS HERNNDEZ, Clara Ins. La garanta de la dimensin objetiva de los derechos funda-
mentales y labor del juez constitucional colombiano en sede de accin de tutela: el llamado estado de
cosas inconstitucional. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Ao 1, N 1, Santiago,
Universidad de Talca, 2003, p. 214.
(63) dem.
(64) Se trataba de una demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serqun contra el Consejo Nacional
de la Magistratura porque dicho organismo deneg el pedido de entregarle informacin sobre su pro-
cedimiento de ratificacin judicial. El Tribunal Constitucional constat que se trataba de una prctica
generalizada en la que incurra dicha institucin, por lo que extendi los alcances de su sentencia y
declar que el estado de cosas que origin el hbeas data era incompatible con la Constitucin (STC
Exp. N 2579-2003-HD/TC del 6 de abril de 2004, f. j. 22).

167
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Esta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad, compor-


ta que, una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales, se
efecte un requerimiento especfico o genrico a un (o unos) rgano(s)
pblico(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen
de realizar una accin u omisin, per se, violatoria de derechos fun-
damentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al
proceso constitucional en el cual se origina la declaracin(65).
Adems, se indic que para que dicha tcnica pueda aplicarse debe
presentarse alguno de los siguientes supuestos(66):
Violacin de un derecho constitucional que se derive de un nico acto
que lesiona el derecho de quien interviene en el proceso y adems
vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso.
Violacin de un derecho constitucional que se derive de un conjunto
de actos, interrelacionados entre s, que lesionan el derecho de quien
interviene en el proceso y adems vulnera o amenaza derechos de
otras personas ajenas al proceso.
Un acto individual (dirigido a personas determinadas) que se susten-
ta en una interpretacin constitucionalmente inadmisible de una ley o
una disposicin reglamentaria por parte del rgano pblico.
Posteriormente, ha establecido expresamente que esta figura se em-
plea para emitir una decisin con alcances generales en el supuesto de que
se haya verificado una prctica de renuencia sistemtica y reiterada, que
constituye una situacin o comportamiento contrario a la Constitucin
y que debe ser errado a fin de evitar una sistemtica vulneracin de los
derechos fundamentales de un sector de la poblacin, razn por la cual
el sustento del estado de cosas inconstitucional y los fundamentos
que permiten su superacin fueron fijados como precedente vinculante,
en aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional(67).

(65) Ibd., f. j. 19.


(66) dem.
(67) STC Exp. N 4119-2005-AA/TC del 29 de agosto de 2005, f. j. 59.

168
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

V. Tipologa del proceso de hbeas data


Pese a haber resuelto en ltima instancia el proceso de hbeas
data desde su incorporacin a la Constitucin de 1993, el Tribunal
Constitucional no haba formulado alguna tipologa respecto a este proce-
so (a diferencia de lo que haba realizado respecto del proceso de hbeas
corpus(68)). Sin embargo, en una resolucin publicada recientemente(69), el
Alto Tribunal ha procedido a identificar los siguientes seis tipos de h-
beas data (con sus respectivos subtipos): (a) informativo (con los subtipos
finalista, exhibitorio y autoral); (b) aditivo (con los subtipos actualizador,
aclarador e inclusorio); (c) rectificador o correctivo; (d) exclutorio; (e) re-
servador; y, (f) aquel destinado a la proteccin del derecho de acceso a la
informacin pblica.
Con respecto al hbeas data informativo es aquel que habilita a reca-
bar informacin para efectuar verificaciones y cotejos respecto al propio
registro y tambin a los datos que este almacena. En tal sentido, puede
ser, a su vez, de tres subtipos: finalista, exhibitorio y autoral. El primero
de ellos el hbeas data finalista permite inquirir sobre la finalidad para
la cual se cre el registro y entonces verificar si el tipo de datos que al-
macena guarda coherencia con la mencionada finalidad. Por su parte, el
hbeas data exhibitorio permite indagar sobre qu datos de carcter per-
sonal se encuentran almacenados en el banco de informacin. El tercer
subtipo el hbeas data autoral se encuentra encaminado a establecer
quin fue la persona que proporcion los datos almacenados en determi-
nado registro.
El segundo tipo de hbeas data identificado por el Tribunal Consti-
tucional es el hbeas data aditivo, mediante el cual se pretende agregar
al registro datos de carcter personal que no han sido incorporados. Ello
puede implicar actualizar datos vetustos, pero ciertos, es decir, modifi-
carlos para que reflejen la situacin actual (hbeas data actualizador);
aclarar los datos que pueden ser incorrectamente interpretados por quien
acceda a ellos, en otras palabras, esclarecer su sentido (hbeas data

(68) STC Exp. N 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo de 2004, en la que establece como tipos de hbeas
corpus a los siguientes: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo
y conexo.
(69) Resolucin del Tribunal Constitucional en el Expediente N 06164-2007-HD/TC del 21 de diciembre de
2007, publicada el 29 de agosto de 2009.

169
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

aclarador); y tambin habilita la posibilidad de que se incorporen nuevos


datos que no se hayan ingresado al banco de datos o registro (hbeas data
inclusorio).
Por otro lado, con el hbeas data rectificador o correctivo se puede
solicitar la modificacin de aquellos datos falsos, imprecisos o inexactos
que puedan constar en los registros.
El cuarto tipo de hbeas data que ha establecido el supremo intrpre-
te de la Constitucin es el hbeas data exclutorio, por el cual se faculta a
excluir de los bancos de datos aquella informacin que el titular conside-
re que debe ser cancelada.
El siguiente tipo el hbeas data reservador busca asegurar que los
datos correcta y legtimamente almacenados sean mantenidos en confi-
dencialidad en la medida en que se trata de datos sensibles; en otras
palabras, que dicha informacin sea nicamente pasible de ser utilizada
por quienes se encuentren autorizados para ello por ley o por mediar para
ello consentimiento expreso del titular para un determinado uso.
Finalmente tenemos el tipo de hbeas data que tutela el segundo
derecho que protege este proceso, el que el Alto Tribunal ha denomi-
nado hbeas data de acceso a la informacin pblica, el cual, desde
algunas perspectivas ha sido denominado hbeas data impropio(70).
Ello en la medida en que este proceso constitucional fue incorpora-
do a las Constituciones latinoamericanas (con el modelo de la Carta
Constitucional de Brasil de 1988(71)) para la tutela del derecho a la auto-
determinacin informativa, y no del derecho de acceso a la informacin
pblica.

(70) A modo de ejemplo, podemos citar a Oscar Puccinelli, quien tambin distingue entre el hbeas data pro-
pio o tradicional para la tutela de ciertos aspectos del derecho a la proteccin de los datos personales, y
el hbeas data impropio, el cual pretende garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica, tema
que, como dicho autor claramente indica, ordinariamente no se encuentra vinculado con el hbeas data,
a excepcin de lo que se plantea en la Constitucin peruana de 1993. Ver al respecto, PUCCINELLI,
Oscar. Ob. cit., p. 194.
(71) El proceso de hbeas data se origina con dicha denominacin y caractersticas en la Constitucin de
Brasil de 1988. Dicha Carta Constitucional seala en su artculo 5, numeral LXXII:
(...) se concede hbeas data:
a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante contenidas en
registros o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carcter pblico;
b) para la rectificacin de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto de carcter
judicial o administrativo.

170
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

Estas pautas de clasificacin del proceso de hbeas data establecidas


por el Tribunal Constitucional recogen, en lneas generales, la tipologa
generalmente aceptada (si cabe el trmino) existente respecto a este
proceso constitucional(72), la cual consideramos puede, en todo caso, con-
tribuir a aclarar el panorama respecto a las pretensiones susceptibles de
ser invocadas en el marco de este proceso.

VI. El hbeas data en los regmenes de excepcin


Un tema que no puede dejar de mencionarse en este establecimiento
de reglas jurisprudenciales del proceso de hbeas data es uno que ha sido
objeto de una sentencia reciente del Tribunal Constitucional referida a los
alcances de este proceso en el marco de los regmenes de excepcin(73).
Se trataba de pedido de un ciudadano ante la denegatoria del Ministerio
de Defensa y de su Secretara General de hacerle entrega de informa-
cin referida al estado de emergencia decretado el 27 de mayo de 2003,
mediante Decreto Supremo N 055-2003-PCM (los hechos especficos
por los que se decret en cada regin, las acciones militares realizadas, la
cantidad de efectivos de Fuerzas Armadas desplegados en cada regin y
las partidas de presupuesto de las que salieron los fondos destinados a las
operaciones militares realizadas durante su vigencia).
Ante ello, el Alto Tribunal ha indicado que el derecho de acceso a
la informacin pblica no es pasible de restriccin alguna en el marco
de un rgimen de excepcin(74). Sobre el primer extremo del petitorio ha
precisado que si bien no es necesario que el decreto supremo por el cual
se declara un rgimen de excepcin precise detalladamente los actos que
condujeron a su establecimiento, existe un legtimo inters de la ciuda-
dano por conocer dichos actos. Por dicha razn estima que la entidad de-
mandada debe entregar la informacin relativa a los hechos concretos que
motivaron la declaratoria de dicho estado de emergencia en cada regin
del pas en la que ello se dispuso(75). Ello en la medida en que existe lo
que el Tribunal denomina un razonable y justificado inters pblico por

(72) En similares trminos, la clasificacin sistematizada por SAGS, Nstor Pedro. Subtipos de hbeas
data. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, edicin del 20 de diciembre de 1995.
(73) STC Exp. N 01805-2007-PHD/TC del 31 de agosto de 2009, publicada el 15 de setiembre de 2009.
(74) Ibdem, f. j. 9.
(75) Ibdem, f. j. 6.

171
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ejercer control social sobre las decisiones de la Administracin Pblica,


en mayor medida en los supuestos en que las referidas decisiones impli-
can la restriccin de derechos fundamentales, como ocurre efectivamente
en los regmenes de excepcin(76).
Con respecto a los datos que solicita en segundo y tercer lugar el de-
mandante, el Tribunal desarrolla las calificaciones de la informacin que
permiten considerarla como excepcin (o restriccin vlida) del derecho
de acceso a la informacin pblica, esto es, la informacin secreta, reser-
vada y confidencial.
Se consider que la informacin pedida se encontraba en las catego-
ras de informacin secreta (relacionada con la defensa nacional entendi-
da como las actividades que realizan las Fuerzas Armadas para proteger
al Estado frente a agresin interna o externa(77)) y reservada (referida a
la seguridad nacional, pero de orden interno, relativa a las actuaciones
policiales para prevenir y reprimir la criminalidad en el pas(78)) porque
facilitara conocer las estrategias desplegadas para restablecer la pertur-
bacin del normal ejercicio y desarrollo de las actividades de la comuni-
dad y podra tener una seria incidencia en la estrategia del Estado para
restablecer la paz interna(79). En todo caso, se agreg que, transcurrido el
plazo de cinco aos que establece el artculo 15 del TUO de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, ella poda ser descla-
sificada(80), pero que el Tribunal Constitucional no resultaba la instancia
competente para determinar si dichos datos an se encontraban compren-
didos dentro de la informacin calificada como secreta; en consecuencia,
dichas pretensiones eran declaradas improcedentes(81), argumentacin que
no poda extenderse al pedido referido a las partidas presupuestales por
no encontrarse dentro de los supuestos de excepcin de este derecho(82).
Puede verificarse entonces que mediante este pronunciamiento el
supremo intrprete de la Constitucin pretende establecer previsiones

(76) Ibdem, f. j. 4.
(77) Ibdem, f. j. 13.
(78) Ibdem, f. j. 14.
(79) Ibdem, f. j. 17.
(80) Ibdem, f. j. 18.
(81) Ibdem, f. j. 19.
(82) Ibdem, ff. jj. 20-22.

172
Algunas reglas del proceso constitucional de hbeas data creadas jurisprudencialmente

y reglas para entender cules pueden ser los alcances de un proceso de


hbeas data en tutela del derecho de acceso a informacin pblica que
se encuentre relacionada a regmenes de excepcin, tema que resulta sin
duda de especial importancia a fin de que no se llegue a consolidar una
cultura del secreto(83).

VII. Reflexiones finales


Este trabajo no pretende sino esbozar las reglas ms importantes que
el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia respecto
del proceso de hbeas data. De lo reseado brevemente puede constatar-
se que el supremo intrprete de la Constitucin ha ido llenando vacos
incorporando nuevas previsiones (e instituciones como el caso del es-
tado de cosas inconstitucional) y en algunos casos precisando lo que la
normativa vigente y la doctrina ya haban ido estableciendo de manera
progresiva.
En cualquier caso, resulta sin duda importante poder identificar las
reglas que el supremo intrprete de la Constitucin ha ido fijando, a fin de
dilucidar los alcances que este proceso constitucional puede tener, en aras
de la mejor y mayor tutela de los derechos de acceso a la informacin
pblica y a la autodeterminacin informativa.

(83) El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Defensora del Pueblo, Lima, 2001.

173
El proceso de cumplimiento
Reglas y figuras procesales
desarrolladas por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano
luego del caso Villanueva Valverde

Yolanda Soledad Tito Puca(*)

I. Introduccin
El proceso de cumplimiento viene reconocido por la Constitucin
como aquel al cual recurrimos ante conductas omisivas, actos pasivos o
de inercia de los agentes pblicos; si esto sucede, el juez constitucional se
encuentra habilitado para imponer el cumplimiento de los deberes omi-
tidos por la Administracin, de ese modo, ordenar la ejecucin del acto
debido, o incluso, como veremos ms adelante, el cumplimiento eficaz de
un acto defectuosamente realizado o realizado en apariencia.
Como se sabe, este proceso se dirige contra cualquier funcionario o
autoridad pblica renuente a cumplir una norma legal, a ejecutar un acto
administrativo firme, o para solicitar que la Administracin se pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin
administrativa o dictar un reglamento. Esta vez se nos convoca para pro-
fundizar en el estudio de las instituciones procesales creadas ex novo a

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del rea de
Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de la revista Gaceta
Constitucional.

175
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En ese camino,


obviaremos ahondar en lo ya sealado por destacados autores respecto a
la jurisprudencia ms relevante del proceso que nos convoca: la STC Exp.
00168-2005-PC/TC, ms conocido como caso Maximiliano Villanueva
Valverde; para ms bien intentar hacer una revisin a las instituciones
ms relevantes (o en todo caso, que nos resulten de utilidad prctica) res-
pecto de este proceso constitucional a partir de la ms reciente jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
Si bien es cierto que los casos de cumplimiento no son precisamente
abundantes, tambin es verdad que el trabajo del Tribunal Constitucional
ha sabido suplir en buena medida los vacos que dejaron los resignados
creadores del Cdigo Procesal Constitucional, en su legtima certeza de
que el proceso de cumplimiento no mereca ser considerado en el nov-
simo Cdigo pero que tuvieron que incluirlo pues as estaba considerado
en la Constitucin.
De otro lado, las consecuencias de la dejadez del legislador o en
todo caso la creencia de que la disposicin de supletoriedad de las re-
glas del amparo para el proceso de cumplimiento sera suficiente, ha sido
felizmente superada, muchas veces, gracias a la actuacin del calificado
intrprete de la Constitucin que, en varias ocasiones, ha sabido superar
casusticamente las dificultades con nuevas reglas e instituciones no pre-
vistas por el Cdigo Procesal Constitucional o por la legislacin procesal
supletoria.
El siguiente trabajo pretende exponer algunas de las principales re-
soluciones emitidas por el Tribunal Constitucional luego del precedente
vinculante del caso Villanueva Valverde y que continuaron la tarea ini-
ciada con este fallo, esto en un intento de explicar las diferentes reglas
procesales elaboradas a travs de su doctrina jurisprudencial de modo que
los operadores del Derecho puedan darles un uso eminentemente prctico
y aplicativo.

II. Respecto de la naturaleza del proceso de cumplimiento


Como hemos sealado lneas arriba, este proceso ha sido reconoci-
do como uno de tipo constitucional tanto en la Constitucin como en
la tarea del calificado intrprete de esta. As, tenemos que el artculo

176
El proceso de cumplimiento

200.6 de la norma normarum establece al proceso de cumplimiento como


una garanta constitucional con presencia autnoma respecto a los otros
procesos constitucionales. En su momento, para explicar la naturale-
za constitucional del proceso de cumplimiento, la STC Exp. N 00168-
2005-PC/TC seal que la Constitucin es un ordenamiento que posee
fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional ser
toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorpora-
cin en la Constitucin (). Consiguientemente, el Cdigo Procesal
Constitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proce-
so de cumplimiento su carcter de proceso constitucional. Es claro, la
Constitucin y el Tribunal Constitucional reconocen su naturaleza consti-
tucional, aunque es importante reconocer que tales argumentos formaron
parte del obiter dicta de la sentencia, es decir, se encuentra en la parte
considerativa de la mencionada sentencia (ff. jj. 3 y 4) lo cual solo puede
ser considerado como opiniones incidentales del juez, es decir, al no apa-
recer en el ratio decidendi, tal clasificacin carecera del poder vinculante
del precedente mencionado.
En ese sentido, valga recordar que han sido varios los autores que
han dedicado sus trabajos a explicar este punto con diversos planteamien-
tos; y, aunque este trabajo no pretende volver sobre lo dicho, queremos
mencionar las principales posiciones dadas respecto al tema.
Parte de la doctrina nacional(1) e incluso la jurisprudencia inicial del
Tribunal Constitucional(2) han sostenido que el proceso que nos convoca

(1) ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GAR-
CA BELAUNDE, Domingo; MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo Procesal
Constitucional. Estudio introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra,
Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. En: Derecho Procesal
Constitucional. Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451; del mismo
autor luego, El proceso de cumplimiento. Redimensionamiento o crnica de una muerte anunciada?
En: Actualidad Jurdica. Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comenta-
rios al Cdigo Procesal Constitucional. ARA - Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 38-39; MESA
RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp.
412-413.
(2) STC Exp. N 00191-2003-AC/TC, f. j. 2, de fecha 06/11/2003:
La accin de cumplimiento es un proceso constitucionalizado que, prima facie, no tiene por objeto la
proteccin de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administra-
tivo, mediante el control de la inaccin administrativa.
Se trata, por tanto, de un proceso constitucionalizado, como, a su vez, lo es el contencioso-adminis-
trativo, y no en estricto de un proceso constitucional, toda vez que en su seno no se resuelven contro-
versias que versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado directamente por la
Constitucin (artculo 200, inciso 6).

177
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

no permitira la tutela de derechos (o bienes) constitucionales sino sola-


mente el cumplimiento de obligaciones provenientes de normas legales
o actos administrativos; por lo que no se tratara de un verdadero proce-
so constitucional sino uno meramente constitucionalizado dado que no
tiene como fin especfico ninguno de los propios de los procesos cons-
titucionales (es decir, garantizar la primaca de la Constitucin o la vi-
gencia efectiva de los derechos constitucionales, conforme al artculo II
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Esto se refleja
en el hecho de que la Comisin que elabor el anteproyecto del Cdigo
Procesal Constitucional sostenga que incluy al proceso de cumplimiento
dentro del Cdigo solo por su mencin en la Carta Magna pese a conside-
rar que deba eliminarse(3), como una suerte de resignacin.
Otro sector igualmente respetable de la doctrina(4) sostiene que dicho
proceso busca la eficacia del cumplimiento de la constitucionalidad de los
actos legislativos y la legalidad de los actos administrativos, afirmando
incluso que ello viene a ser un autntico derecho constitucional en s. Por
lo tanto, se afirma que la accin de cumplimiento es una garanta cons-
titucional que acta sobre la base de dos derechos constitucionales obje-
tivos: primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo,
la legalidad de los actos administrativos. Pero, no basta que una norma
de rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los
requisitos formales de la norma y que, adems, estn conforme a las dis-
posiciones sustantivas establecidas en la Constitucin y en la ley, sino
que tengan vigencia. En este sentido, la accin de cumplimiento esencial-
mente busca asegurar, he aqu la novedad, la eficacia de las normas lega-
les y los actos administrativos; convirtiendo el cumplimiento de normas
legales y actos administrativos por parte de la autoridad en un derecho
fundamental de los ciudadanos(5).
De otro lado, y ms recientemente, se ha procurado una inte-
resante disquisicin respecto del tema, as se seala que el proceso
de cumplimiento es uno constitucional pero no en atencin a que su

(3) ABAD YUPANQUI y otros. Cdigo Procesal Constitucional Ob. cit., p. 125.
(4) LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 141.
En el mismo sentido, MONTOYA CHVEZ, Victorhugo. Cuestionamientos sobre la conservacin del
proceso de cumplimiento y pretensiones controversiales En: Actualidad Jurdica. Tomo 133, Gaceta
Jurdica, Lima, diciembre de 2004.
(5) LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 35.

178
El proceso de cumplimiento

constitucionalidad se deriva de su finalidad: tutelar un bien constitucional


(el derecho innominado a asegurar y exigir la eficacia de las normas le-
gales y de los actos administrativos), sino que tal calidad de constitucio-
nal se debe a que el proceso de cumplimiento debe ser visto como una
institucin sui gneris, sealndose que se trata de un proceso constitu-
cional cuyo objeto protegido carece de relevancia constitucional(6).
As, sostiene esta posicin que si bien la Constitucin reconoce la
calidad de constitucional del proceso de cumplimiento, los bienes que
protege seran simplemente de jerarqua legal o administrativa, es decir,
bienes infraconstitucionales (normas legales y actos administrativos). En
ese sentido, ante la imposibilidad de ir en contra de lo expresamente se-
alado por el constituyente (pues lo ubica como una accin de garanta)
o intentar reconstruir una controversia constitucional en su seno, se criti-
ca dicha regulacin y al mismo tiempo se propone su reforma(7).

III. Alcances jurisprudenciales respecto del proceso de cum-


plimiento

1. Requerimiento previo y plazo de interposicin de la demanda


El Cdigo Procesal Constitucional seala como conditio sine qua
non para la procedencia del proceso de cumplimiento que el demandante
previamente requiera por documento de fecha cierta el cumplimiento del
deber legal o administrativo y que la autoridad se haya ratificado en su
incumplimiento (incumplimiento expreso) o no haya contestado dentro
de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud (incum-
plimiento tcito). Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la
va administrativa que pudiera existir.
Los autores del Cdigo sustituyen el requisito del requerimien-
to notarial que se exiga en la antigua legislacin por el documento
de fecha cierta, mediante el cual el demandante debe reclamar previa-
mente el cumplimiento de la norma legal o el acto administrativo. As,

(6) SOSA SACIO, Juan Manuel. Precisiones sobre el proceso de cumplimiento. En: Dilogo con la Ju-
risprudencia. N 131, agosto de 2009, p. 44 y ss.
(7) Ibdem, p. 45.

179
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

de la jurisprudencia puede apreciarse que solamente despus de que el


Colegiado Constitucional verifica el cumplimiento de este paso previo,
comprueba si el mandato contenido en una norma legal o en un acto ad-
ministrativo cumple con los requisitos mnimos para que sea exigible a
travs del proceso de cumplimiento. La probanza de este hecho viene
dada generalmente por un sello impreso que demuestre la recepcin y que
se consigne su fecha de entrega(8).
De otro lado, si bien referido al proceso de hbeas data, el Tribunal
Constitucional ha sealado casusticamente que, respecto al documento
de fecha cierta como requisito para interponer una demanda, no implica
que deba entenderse al citado documento tal cual lo establece la regula-
cin procesal civil(9), ya que existen casos en los cuales se hace innece-
sario que el demandante cumpla con esta carga procesal a fin de que su
derecho reciba una adecuada tutela, pues se entiende que existen otros
mecanismos que pueden establecer una plena certeza en el juzgador sobre
la fecha de recepcin del documento de requerimiento. Esta solucin se
da en virtud del principio pro actione, dado que el Alto Colegiado consi-
dera que la existencia de este principio en nuestro ordenamiento procesal
constitucional exige a los juzgadores interpretar los requisitos y presu-
puestos procesales en el sentido que resulte ms favorable a la plena efec-
tividad del derecho reclamado, con lo cual, frente a la duda, la decisin
debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin. De
este modo, la interpretacin siempre debe ser la ms optimizadora en la
lgica de posibilitar el acceso de los justiciables a la tutela jurisdiccional
plena y efectiva(10).

(8) Entre varios, vide: STC Exp. N 02173-2009-PC/TC, f. j. 5.


(9) Cdigo Procesal Civil
Artculo 245.- Fecha cierta
Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentacin del documento ante funcionario pblico;
3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas;
4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y
5. Otros casos anlogos.
Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios
tcnicos que le produzcan conviccin.
(10) Cfr. STC Exp. N 02636-2009-PHD/TC.

180
El proceso de cumplimiento

Respecto del plazo de interposicin de la demanda, se ha afirmado


que conforme a una interpretacin favorable al proceso y a la proteccin
de los derechos fundamentales, los sesenta das tiles a los que se refiere
el artculo 70 del Cdigo Procesal Constitucional(11) deben ser contabili-
zados a partir del da siguiente de la fecha de recepcin del documento de
requerimiento. Ello en realidad significaran cincuenta das de plazo para
demandar, teniendo en cuenta que hay que esperar a que transcurran los
diez das de plazo a la autoridad para contestar la solicitud de cumplimien-
to si es que nos encontramos ante un caso de renuencia tcita, pues antes
de esos diez das no existira renuencia en trminos legales dado que es el
plazo legal que se le otorga para que cumpla con el deber omitido(12).

2. La improcedencia liminar. Los requisitos que debe contener


el mandamus conforme a la jurisprudencia
La demanda de cumplimiento presentada por don Maximiliano
Villanueva Valverde contra la Oficina de Normalizacin (ONP) solicita
que se cumpla con determinar y ejecutar el pago de su pensin de jubila-
cin de conformidad con lo dispuesto por la Ley N 23908, que establece
una pensin mnima no menor de tres remuneraciones mnimas vitales,
as como que se ordene el reintegro de las pensiones devengadas y sus
respectivos intereses legales. La relevancia de este proceso est en que
el Tribunal Constitucional mediante precedente vinculante establece cri-
terios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento y requisitos
comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exi-
gibles a travs de dicho proceso, los que deben ser tomados en cuenta al
momento de presentar la demanda.

(11) Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 70.8.- Causales de Improcedencia.- No procede el proceso de cumplimiento:
Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta das contados desde la fecha de recep-
cin de la notificacin notarial.
Nota: La referencia a la notificacin notarial del artculo 70.8 debe ser entendida como el documento
de fecha cierta que seala el artculo 69 del Cdigo.
(12) En ese sentido, se afirma que el plazo para demandar debera contarse a partir de la constatacin de la
renuencia, esto a contrario sensu de lo sealado en el Cdigo Procesal Constitucional. Cfr. VELEZMO-
RO, Fernando. El cmputo del plazo para demandar en los procesos de cumplimiento y hbeas data.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 152, Gaceta Jurdica, julio de 2006, p. 163.

181
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Como es conocido, con la STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, del


caso Villanueva Valverde, el Tribunal Constitucional seala cules son
las condiciones que debe reunir el mandato contenido en una norma legal
o acto administrativo para ser exigible en el proceso constitucional de
cumplimiento. Sin embargo, luego de dicho fallo la intervencin del juez
constitucional ha sido necesaria para seguir perfilando los contornos de
las causales de improcedencia contenidas en el mencionado precedente
vinculante.
Para la procedencia del proceso de cumplimiento, adems de acre-
ditarse la renuencia del funcionario o autoridad pblica, debern tenerse
en cuenta caractersticas mnimas comunes del mandato y de no reunirse
tales caractersticas, adems de los supuestos ya contemplados en el
artculo 70 del Cdigo Procesal Constitucional(13), la va del referido pro-
ceso no ser la idnea.

2.1. Requisitos para acceder al proceso de cumplimiento


Para el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto ad-
ministrativo y la orden de emisin de una resolucin son requisitos
comunes:
a. Ser un mandato vigente.

(13) Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 70.- Causales de Improcedencia
No procede el proceso de cumplimiento:
1. Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de
Elecciones;
2. Contra el Congreso de la Repblica para exigir la aprobacin o la insistencia de una ley;
3. Para la proteccin de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de amparo, h-
beas data y hbeas corpus;
4. Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo;
5. Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discreciona-
les por parte de una autoridad o funcionario;
6. En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial;
7. Cuando no se cumpli con el requisito especial de la demanda previsto por el artculo 69 del presente
Cdigo; y,
8. Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta das contados desde la fecha de
recepcin de la notificacin notarial.

182
El proceso de cumplimiento

b. Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitable-


mente de la norma legal o del acto administrativo.
c. No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares.
d. Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e. Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre
y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria.

a. Ser un mandato vigente


En primer lugar, debe tenerse en cuenta que solo puede acudirse a
este tipo de procesos exigiendo el cumplimiento de un mandato vigen-
te, es decir de disposiciones legales(14) o actos administrativos regulares
y permanentes en el tiempo, que sean actuales y no se trate de un manda-
to cuya vigencia haya expirado. Es decir, no es posible exigir el cumpli-
miento de normas que hayan sido declaradas nulas o derogadas, incluso,
es importante verificar si han sufrido modificaciones o variaciones en su
contenido.

b. Ser un mandato cierto y claro


Lo cual implica que el mandato no debe deducirse, sino que debe
fluir claramente de la norma legal o del acto administrativo que beneficia
al demandante y del cual se exige el cumplimiento. Si se trata de un acto
administrativo de cuyo texto no fluya un mandato cierto y claro para la
autoridad, la demanda ser declarada improcedente pues son temas que
debern ser discutidos en un proceso ordinario donde pueda realizarse
la actuacin de todos los medios de pruebas tpicos, atpicos y suced-
neos permitidos en el mbito del Derecho Procesal de la sede ordinaria.
Tambin es frecuente ver casos de improcedencia donde no se encuentra

(14) Al respecto, debe precisarse que no es posible exigir a travs de este proceso el cumplimiento de normas
que no posean rango de ley, como es el caso de normas reglamentarias (RTC Exp. N 09431-2006-PC/
TC, f. j. 4.a).

183
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

un mandato cierto y claro cuando se exige el cumplimiento directo de


una norma legal, tratndose solo de disposiciones generales que para
su aplicacin requieren de interpretacin en algunos casos, y de la
evaluacin con respecto al cumplimiento de ciertos requisitos en otros
(Exp. N 09431-2006-PC/TC, f. j. 4.b).
Lo que este requisito espera es que el mandato exigido no solo exista
como tal (real en los hechos y en derecho) sino que sea directo y evi-
dente, no admitiendo otra interpretacin que no sea la postulada desde su
propio contenido textual(15).
Este requisito, referido a que el mandato debe inferirse directamente
de la norma legal o del acto administrativo, se cumpli por ejemplo en
el caso de los trabajadores del Congreso de la Repblica cesados irregu-
larmente (Exp. N 01858-2008-PC/TC) donde el Tribunal Constitucional
consider que en esa ocasin el mandato cierto y claro consista en la ins-
cripcin en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente
y en el acogimiento de algunos de los beneficios (la reincorporacin) re-
gulados en el artculo 3 de la Ley N 27803 (f. j. 8).

c. No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares


Cuando resulta necesaria la realizacin de interpretaciones y deduc-
ciones que no fluyen naturalmente per se del mandato, la autoridad alega
que el incumplimiento se debe a que no puede ejecutarlo por la existen-
cia de una controversia o interpretaciones contradictorias respecto de
los hechos relacionados con el cumplimiento de la norma legal o el acto
administrativo.
As por ejemplo, en el caso del Expediente N 02864-2004-AC/TC(16),
donde se solicita el cumplimiento de un acuerdo de concejo municipal,
donde se estableci aprobar la incorporacin de un predio al rea de ex-
pansin urbana principal. En ese proceso, existan opiniones dispares y
por lo tanto, controversia con relacin a la incorporacin del predio, toda
vez que dos instituciones, el Inrena y el Conam, discrepaban (argumen-
tando legalmente) en que si se requera o no, de la opinin tcnica de

(15) Cfr. STC Exp. N 02695-2006-PC/TC, f. j. 8.


(16) Cfr. STC Exp. N 02864-2004-AC/TC.

184
El proceso de cumplimiento

la primera de las instituciones nombradas. Era evidente la controversia


respecto de los hechos que impedan cumplir con el acuerdo municipal,
lo que no poda ser dilucidado en el proceso de cumplimiento por lo que
la demanda fue declarada improcedente.
Resulta tambin interesante mencionar el caso del cumplimien-
to de un mandato contenido en normas preconstitucionales(17), as en la
RTC Exp. N 05301-2007-PC/TC, donde se pretenda el cumplimiento
de lo sealado por el Convenio de Navegacin Fluvial del ao 1976, el
Tribunal Constitucional consider que el caso no cumpla con el requisito
c) del precedente vinculante del caso Villanueva Valverde en comento,
pues para la solucin del caso tendra que recurrirse a la doctrina de las
leyes preconstitucionales para evaluar la compatibilidad, por la forma y
el fondo del aludido convenio con la vigente Constitucin de 1993(18).

d. Ser ineludible y de obligatorio cumplimiento


Se refiere al hecho de que la norma legal o el acto administrativo
cuyo cumplimiento se exige, tenga la virtualidad suficiente para consti-
tuirse en mandamus para la autoridad o funcionario pblico y, por ende,
poder ser exigible a travs del proceso de cumplimiento, dado que tiene
validez legal, lo cual significa que no deben establecerse excepciones a
su contenido o alcance. Se trata, como lo ha sealado la doctrina juris-
prudencial, de una obligacin imperativa que le corresponde cumplir al
Estado(19).
En el caso del Exp. N 01234-2008-PC/TC, el demandante, como
persona con discapacidad, solicitaba el cumplimiento de la Ley General

(17) Las leyes o normas preconstitucionales (anteriores a la Constitucin vigente), resultarn vlidas siempre
y cuando no resulten contrarias a las disposiciones sustantivas de la Constitucin vigente, pues de ser
contrarias debern ser sometidas a un control de validez bajo los alcances del principio de jerarqua
normativa (norma superior prevalece sobre norma inferior), adems del criterio de temporalidad (norma
posterior deroga norma anterior). En: STC Exp. N 00005-2007-CC/TC, f. j. 6.
(18) Respecto a los criterios de interpretacin de normas preconstitucionales, el Tribunal comparte lo sea-
lado por Alonso Parejo cuando afirma: mientras que en el caso de las leyes posconstitucionales su rela-
cin con la Constitucin se resuelve ntegramente con arreglo al criterio de lex superior o de jerarqua,
en el de las preconstitucionales esa relacin reviste caracteres peculiares, toda vez que no se agota en
el criterio expuesto al concurrir con el mismo, el de la lex posterior o temporal (...). PAREJO ALON-
SO, Luciano. La Constitucin y leyes preconstitucionales. El problema de la derogacin y la llamada
inconstitucionalidad sobrevenida. En: Revista de Administracin Pblica. N 94, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1981, p. 202. Citado en la STC Exp. N 06403-2006-PA/TC, f. j. 9.
(19) STC Exp. N 02695-2006-PC/TC, f. j. 10.

185
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

de la Persona con Discapacidad (Ley N 27050), y que en consecuencia


se le otorgue un puesto de trabajo en una determinada entidad pblica.
Al respecto, el Tribunal Constitucional seal que la norma en cuestin
s establece que el empleo sea otorgado luego de un concurso pblico de
mritos entre personas con discapacidad, lo cual no ocurri en este caso.
Sin embargo, consider que el mandato no cumple con el requisito de ser
de ineludible y obligatorio cumplimiento, toda vez que no est dirigido
especficamente a que el demandante acceda a un puesto de trabajo, sino
a que como persona con discapacidad, potencialmente, pueda tener un
empleo en el Estado, pero claro, luego de realizado en mencionado con-
curso en funcin de las plazas disponibles (f. j. 6). Aqu resulta valioso
mencionar que en la resolucin de improcedencia del caso, el Colegiado
exhorta a la entidad demandada a que realice las gestiones correspondien-
tes a fin de que se establezcan plazas para discapacitados y abra concurso
pblico a la brevedad posible, asimismo, que la demandada se abstenga
de realizar actos discriminatorios en agravio del demandante o de cual-
quier otro ciudadano que sea discapacitado (f. j. 8).

e. Ser incondicional o, tratndose de un mandato condicio-


nal, que su satisfaccin no sea compleja y no requiera de
actuacin probatoria
Es decir, la ejecucin del mandato requiere prima facie no estar so-
metido a condiciones, o sea a la ocurrencia de acontecimientos futuros o
inciertos que hagan depender de estos su cumplimiento. Sin embargo, po-
dra admitirse la existencia de una condicin, siempre que su satisfaccin
no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria. Es decir, siempre
que esta sea de simple cumplimiento y no requiera pasar por una estacin
probatoria de la cual carecen los procesos constitucionales se podr ac-
ceder por esta va procesal en anlisis.
En palabras del Tribunal Constitucional, este requisito se refiere a
que en el contenido del mandato no exista restriccin o limitacin alguna.
O sea que su efectivizacin no se encuentre sujeta a la presencia de cir-
cunstancias determinadas o a la observancia discrecional de quienes son
sus destinatarios, siendo plenamente incondicional en su cumplimiento.
Se efectiviza en sus propios trminos, los que son directos y concretos
(STC Exp. N 02695-2006-PC/TC, f. j. 11).

186
El proceso de cumplimiento

Si en cambio resulta ser un mandato condicional, como en el caso


de los trabajadores cesados del Congreso de la Repblica(20) se ha resuel-
to que la satisfaccin del mandato, si bien condicional, no debe resultar
complejo ni requerir actuacin probatoria. En aquella oportunidad s
existan plazas vacantes debidamente presupuestadas para la reincorpora-
cin de los demandantes. Ac subyace la importancia de los documentos
presentados al momento de formular el caso, pues si bien no existe etapa
probatoria en los procesos constitucionales es importante que el juzgador
tenga a su alcance todas las herramientas que permitan verificar el incum-
plimiento por parte de la autoridad y la posibilidad de que se cumpla con
la condicin. De ese modo, en el caso el Tribunal Constitucional com-
prob la existencia de plazas presupuestadas y vacantes del documento
denominado Ajuste Organizacional del Servicio Parlamentario(21). En
el mismo sentido, en otra demanda de reincorporacin similar, la declar
fundada por la existencia de un acta de reposicin por medida cautelar,
pues a criterio del Colegiado Constitucional se demostraba la existencia
de una plaza presupuestada y vacante dado que el demandante ya la vena
ocupando gracias a la medida cautelar mencionada.
Tambin est el caso ventilado en el Exp. N 05735-2006-PC/TC;
exista un mandato condicional contenido en el Reglamento de la Ley del
Profesorado para conceder licencia sindical con goce de remuneraciones:
probar la calidad de dirigente sindical. A consideracin del TC resultaba
ser una condicin nica y simple (por lo tanto no compleja ni que reque-
ra de actuacin probatoria), es decir, solo se necesitaba acreditar el esta-
tus de dirigente sindical, como efectivamente se hizo con los documentos
que se adjuntaron con el escrito de demanda por lo que la demanda fue
declarada fundada.
Para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems
de los requisitos mnimos comunes mencionados, se deber:
f. Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g. Permitir individualizar al beneficiario.

(20) STC Exp. N 01858-2008-PC/TC, f. j. 9.


(21) En virtud de este documento tambin declara fundada la demanda del caso del Exp. N 03954-2007-PC/
TC.

187
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Atendiendo a la naturaleza de los actos administrativos, el Tribunal


Constitucional ha sealado dos requisitos especiales cuando lo solicitado
sea el cumplimiento de un mandato contenido en estos. Ambos requisitos
van dirigidos a delimitar el derecho y el beneficiario, es decir que el acto
administrativo sea lo suficientemente claro, en razn del carcter sumario
y de actividad probatoria mnima que poseen los procesos constituciona-
les. Si al funcionario pblico no le est permitido ningn tipo de discre-
cionalidad, es lgico que el acto administrativo contenga un mandamus
con derechos y beneficiarios totalmente identificados, por lo que compro-
bada la renuencia y las pautas arriba descritas se debe estimar la demanda
de cumplimiento.

f. Reconocer un derecho incuestionable del reclamante


Respecto de este requisito, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
lo ha perfilado en el sentido de que si se cuestiona el derecho recono-
cido en el acto administrativo, este cuestionamiento debe efectuarse con
posterioridad a la verificacin de los requisitos mnimos comunes antes
mencionados; es decir, siempre que no se haya comprobado la existencia
de una controversia compleja derivada de la superposicin de actos ad-
ministrativos, o que el derecho reclamado est sujeto a interpretaciones
dispares. As, cuando deba efectuarse un pronunciamiento sobre el fondo
de la controversia se deber revisar si existe algn cuestionamiento al
derecho reconocido al reclamante, pues de haberlo a pesar de la natu-
raleza del proceso de cumplimiento corresponder su esclarecimiento.
De verificarse que el derecho no admite cuestionamiento corresponder
amparar la demanda; por el contrario, cuando el derecho sea debatido por
algn motivo, como por ejemplo, por estar contenido en un acto adminis-
trativo invlido o dictado por rgano incompetente, la demanda deber
desestimarse, en tanto el acto administrativo carece de la virtualidad su-
ficiente para configurarse en un mandato por no tener validez legal. En
ese supuesto, el acto administrativo se ve afectado en su validez, al sus-
tentarse en normas que no se cien al derecho incuestionable (STC Exp.
N 00102-2007-PC/TC)(22).

(22) En las SSTC Exps. Ns 01676-2004-AC/TC, 03751-2004-AC/TC y 02214-2006-PC/TC referidas al


bono por funcin jurisdiccional y al bono fiscal, el Tribunal Constitucional desarrolla el supuesto de la
falta de virtualidad del mandato en la misma lnea.

188
El proceso de cumplimiento

g. Permitir individualizar al beneficiario


Sobre la individualizacin del administrado, para el Colegiado
Constitucional, la idea es explcita. El acto administrativo deber consig-
nar a un sujeto, o, de ser el caso, a un grupo de sujetos (en ambos casos
perfectamente identificables); no cabe, en tal sentido, someter a la va del
cumplimiento un acto administrativo de carcter general, en tanto es cua-
lidad del acto administrativo sometido al proceso de cumplimiento que
la mora o el letargo de la Administracin vale decir la omisin in-
cida directamente en algn sujeto determinado (STC Exp. N 00102-
2007-PC/TC).
As, en el caso de los trabajadores cesados irregularmente, se consi-
der cumplido el requisito al individualizarlos como beneficiarios en la
lista de resoluciones de la Resolucin Ministerial N 059-2003-TR (STC
N 01858-2008-PC/TC).

3. Acumulacin subjetiva

3.1. El litisconsorcio en el proceso de cumplimiento


Respecto a la posibilidad de que un tercero o litisconsorte participe en
el proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional ha sealado que si
no resulta ser funcionario o autoridad de la Administracin Pblica, no es
posible emplazarlo con la demanda. Hecho que no causara indefensin
del tercero no emplazado.
As se decidi en la STC Exp. N 05825-2008-PA/TC(23), donde el
Tribunal Constitucional, en mayora, determin que la empresa deman-
dante en el amparo incoado no poda ser emplazada como parte en el pro-
ceso de cumplimiento que cuestiona pues solo pueden ser emplazados
() las autoridades o funcionarios de la Administracin Pblica, motivo
por el cual no puede concluirse que se ha vulnerado el derecho a la tutela
procesal efectiva sin indefensin de la empresa demandante, pues esta no
es una autoridad o funcionario ().

(23) Sentencia publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 03/09/2009.

189
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

A pesar de lo sealado por el Alto Colegiado y en atencin del


artculo IX del Ttulo Preliminar(24) consideramos pertinente sealar que
el artculo 43 del Cdigo Procesal Constitucional contempla que cuando
de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no
han sido emplazados, el juez podr integrar(25) la relacin procesal em-
plazando a otras personas, si de la demanda o de la contestacin aparece
evidente que la decisin a recaer en el proceso los va a afectar, lo cual
supone la posibilidad de contemplar casos como el planteado, ms an si
el artculo 74 del Cdigo dispone que el procedimiento aplicable a este
proceso [de cumplimiento] ser el mismo que el previsto por el presente
Cdigo [Procesal Constitucional] para el proceso de amparo, en lo que
sea aplicable. El juez podr adaptar dicho procedimiento a las circunstan-
cias del caso.
Siendo ello as y remitindonos al texto del Cdigo Procesal Civil,
tenemos que su artculo 92 seala que hay litisconsorcio () porque la
sentencia a expedirse respecto de una [pretensin] pudiera afectar a la
otra [parte]. Y, con relacin a la intervencin litisconsorcial, el artculo
98 del mismo cdigo adjetivo civil, dispone quien se considere titular de
una relacin jurdica sustancial a la que presumiblemente deban extender-
se los efectos de una sentencia, y que por tal razn estuviera legitimado
para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir
como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta.
Inclusive, valga anotar que el artculo 54 del Cdigo Procesal
Constitucional precisa que quien tuviese inters jurdicamente relevante
en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declara-
do litisconsorte facultativo.
Luego de lo expuesto, consideramos que no resulta tan fcil descar-
tar la posibilidad de la participacin de otros sujetos dentro del proceso
constitucional de cumplimiento, pues aunque sea claro que la finalidad
de este es asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y los actos

(24) Que seala que en caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los cdigos
procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitu-
cionales y los ayuden a su mejor desarrollo.
(25) Donde la facultad de acumulacin es una discrecionalidad del juez, lo que no impide que la parte
interesada (demandante o demandado) haga el pedido para ser sometido al anlisis y evaluacin de la
judicatura.

190
El proceso de cumplimiento

administrativos, donde la pretensin y las partes (demandante y deman-


dando) suelen estar perfectamente delimitadas; en apariencia no exis-
tira un lugar para un tercero (que no es autoridad ni funcionario de la
Administracin) sino solo para que una vez verificada la renuencia del
funcionario o autoridad, el juez ordene el cumplimiento del deber omi-
tido (como objeto del proceso); sin embargo, en casos como el del Exp.
N 05825-2008-PA/TC, puede entenderse de su texto y por lo menos de
primera impresin que se precisa la participacin como tercero del de-
mandante dado que el resultado del proceso s parece afectarlo o en todo
caso el juez constitucional debe descartar su participacin con mayor
prolijidad.

3.2. La imposibilidad de demandar al notario como funcionario


pblico en el proceso de cumplimiento
Resulta claro que si la demanda de cumplimiento tiene como objeto
que el funcionario o la autoridad renuente cumpla respecto de lo sea-
lado en las normas con rango de ley o en actos administrativos firmes,
no resulta posible demandar a particulares pues estos no sern en nin-
gn caso responsables de cumplir tal deber omitido en el mbito de la
Administracin Pblica.
Situacin especial es la de los notarios pblicos, la demanda dirigi-
da hacia un notario deviene en improcedente toda vez que este ejerce su
funcin en forma personal, autnoma, exclusiva e imparcial, no siendo
considerado como un funcionario pblico para efectos legales, lo cual no
debe poner en discusin su especial papel en el funcionamiento del pas,
pues es el notario es un profesional en Derecho autorizado para dar fe
pblica pero no por decisin autnoma sino por delegacin nada menos
que del propio Estado, por lo cual consideramos que es un funcionario
pblico sui gneris, aun cuando el artculo 3 del Decreto Legislativo del
Notariado seale expresamente que el notario no es funcionario pblico
para ningn efecto legal.
Antes de la expedicin del reglamento del Decreto Legislativo del
Notariado (Decreto Legislativo N 1049) se pona en discusin su con-
dicin de funcionario pblico para los efectos de la legitimacin pasi-
va en caso de una demanda de cumplimiento. Es as como el Tribunal
Constitucional con ocasin de la STC Exp. N 04-97-I/TC, dej sentado

191
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

que nuestro pas se adscribe al sistema de organizacin notarial de tipo


latino, en virtud del cual el notario es un profesional de Derecho que, en
forma imparcial e independiente, ejerce una funcin pblica, consistente
en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, as como
asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervencin, inclu-
yndose la certificacin de hechos. Dicha intervencin notarial implica,
pues, una doble misin: dar fe pblica y forma a los actos para as garan-
tizar seguridad jurdica no solo a las partes sino tambin a los terceros
(el resaltado es nuestro).
El asunto qued ms claro con la reciente RTC Exp. N 03961-2008-
PC/TC (26/05/2009); la importante funcin del notario pblico no im-
plica que este deba ser considerado como una autoridad o funcionario,
pues acta a nombre y por cuenta propia, aunque bajo la supervisin del
Estado, sin que sus actos comprometan a la Administracin dado que no
existe la tpica relacin Administracin-administrado. Es por ello que en
aquella ocasin la demanda de cumplimiento fue declarada improcedente
al haberse interpuesto contra un sujeto que no puede ser considerado fun-
cionario o autoridad pblica para ser demandado en un proceso como el
que venimos analizando, un notario.
Aprciese que lo que resulta imposible en un proceso de cumplimien-
to la posibilidad de demandar a un notario pblico en tanto funcionario
resulta totalmente admisible en un proceso de distinta naturaleza, como
el hbeas data. Es as como el Tribunal Constitucional(26) ha sealado que
el notario pblico, en su calidad de profesional del Derecho autorizado
por el Estado para brindar un servicio pblico en el ejercicio de su fun-
cin pblica, comparte la naturaleza de cualquier funcionario pblico en
cuanto a la informacin que genera. En esa medida, toda la informacin
que el notario origine en el ejercicio de la funcin notarial y que se en-
cuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la ma-
teria, constituye informacin pblica, encontrndose la misma dentro de
los alcances del derecho fundamental del acceso a la informacin, sobre
todo si se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el nico
responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal
funcin (el resaltado es nuestro).

(26) Cfr. SSTC Exps. Ns 00301-2004-HD/TC y 4566-2004-HD/TC.

192
El proceso de cumplimiento

4. El cumplimiento o ejecucin de un acto administrativo


firme
En este caso el deber funcional contemplado en el artculo 66.1 del
Cdigo Procesal Constitucional est referido a la ejecucin del mandato
contenido en un acto administrativo firme.
Como ya hemos sealado supra, la conocida sentencia del caso Villa-
nueva Valverde establece que cuando estemos frente al cumplimiento de
un acto administrativo (adems de los requisitos comunes que establece
para este, una norma legal y la orden de emisin de una resolucin) son
tambin requisitos: reconocer un derecho incuestionable del reclamante y
permitir individualizar al beneficiario.
Ello sucedi en el caso del Exp. N 01858-2008-PC/TC, donde se so-
licitaba que se ordene el cumplimiento de dos resoluciones administrati-
vas, la Resolucin Ministerial N 059-2003-TR y la Resolucin Suprema
N 034-2004-TR, de modo que se reincorpore a los demandantes en
sus puestos de trabajo en el Congreso de la Repblica. El Colegiado
Constitucional analiza y determina que el mandato contenido en dichos
actos administrativos cumple con los requisitos establecidos en preceden-
te vinculante establecido en el Exp. N 00168-2005-PC/TC.
En efecto, el Tribunal al resolver comprueba que la Resolucin
Ministerial N 059-2003-TR expresamente incluye a los demandantes en
la segunda lista de extrabajadores calificados como cesados irregularmen-
te de sus puestos de trabajo; asimismo, utiliza los criterios del menciona-
do precedente para fundamentar el fallo estimatorio:
En el presente caso este Tribunal considera que el mandato conteni-
do en las resoluciones referidas cumple los requisitos mnimos comu-
nes que establece el fundamento 14 de la STC N 00168-2005-PC/
TC, porque a) no han sido declaradas nulas ni derogadas; b) contienen
un mandato claro y cierto, consistente en la inscripcin en el Registro
Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente y en el acogimien-
to de alguno de los beneficios regulados en el artculo 3 de la Ley
N 27803, que es la reincorporacin; c) reconocen el derecho de los
demandantes de acogerse al beneficio de la reincorporacin; y, d) por-
que los demandantes se encuentran individualizados como beneficia-
rios en la lista de las resoluciones.

193
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Del mismo modo debe determinarse si la satisfaccin del mandato


condicional no es compleja ni requiere de actuacin probatoria, esto
es si existen plazas vacantes debidamente presupuestadas para la rein-
corporacin de los demandantes ().
() se ha comprobado la existencia de plazas presupuestadas vacan-
tes(27), ya que con el documento denominado Ajuste Organizacional
del Servicio Parlamentario de julio de 2002, obrante de fojas 20 del
cuadernillo del Tribunal, se demuestra la existencia de plazas vacan-
tes debidamente presupuestadas, que permiten atender el reclamo de
reincorporacin de los demandantes. En consecuencia, este Tribunal
considera que la demanda debe declararse fundada.

5. El cumplimiento o la exigencia de pronunciarse cuando la


ley le exige dictar un reglamento
En general, para exigir el cumplimiento de un deber funcional es ne-
cesario que haya al menos un contenido exigible y un sujeto obligado,
siendo que el contenido del deber exigido no puede obedecer a la subjeti-
vidad del potencial demandado sino a parmetros jurdicos objetivos.
Como se sabe, el objeto del proceso de cumplimiento puede estar diri-
gido no solo a que el funcionario o autoridad pblica renuente d cumpli-
miento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme, sino que
tambin puede solicitarse que el juez constitucional ordene que dicha au-
toridad o funcionario se pronuncie expresamente cuando las normas lega-
les le ordenen emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
As, en la STC Exp. N 09632-2006-PC/TC (23/09/2008), el Tribunal
Constitucional resuelve un caso donde si bien se solicita la convocatoria a
cabildo abierto, el Colegiado pudo identificar la necesidad de dictarse un
reglamento, esto del anlisis de la estructura de la norma invocada:
Ley Orgnica de Municipalidades
Artculo 119.- El cabildo abierto es una instancia de consulta direc-
ta del gobierno local al pueblo, convocada con un fin especfico. El

(27) Como requisito necesario para la satisfaccin del mandato condicional (al no ser complejo ni requerir
de actuacin probatoria).

194
El proceso de cumplimiento

Consejo Provincial o el Distrital, mediante ordenanza reglamentar


la convocatoria a cabildo abierto (resaltado nuestro).
De manera preliminar, conviene sealar que en este tipo de casos,
donde no se reclama la exigencia de una obligacin contenida en una
norma administrativa, sino el deber legal de reglamentar, estamos ante un
caso de legitimacin abierta o extensiva para interponer este tipo de pro-
ceso constitucional, conforme de la interpretacin de los artculos 66 y 67
del Cdigo Procesal Constitucional.
Volviendo al caso del texto de la norma reseada, se identifica cla-
ramente un deber legal de reglamentar y, por ende, exigible a travs del
proceso que nos convoca. En ese caso, el Tribunal Constitucional consi-
der que si bien la norma no establece plazo alguno para que los gobier-
nos locales cumplan con tal reglamentacin, han transcurrido ms de dos
aos de su vigencia, tiempo considerado como suficiente para el cumpli-
miento del mandato legal. Por todo ello, el fallo da el plazo de diez das a
la municipalidad demandada para que reglamente la convocatoria a cabil-
do abierto mediante la emisin de una ordenanza municipal(28).

6. Cumplimiento parcial por parte del funcionario o autori-


dad pblica
En la STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, el Tribunal Constitucional
recalc que el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo
tiene su ms importante manifestacin en el nivel de su eficacia (f. j.
10). Dicha afirmacin resulta de gran envergadura pues constituye labor
del juez constitucional verificar y proteger la eficacia de las normas lega-
les y los actos administrativos (la finalidad(29) del proceso de cumplimien-
to). Carecera, por tanto, de objeto un proceso si el cumplimiento de los
mandatos se realizara de manera aparente, parcial o deficiente.
En otras ocasiones, el Colegiado lo ha recalcado en otros trmi-
nos; as, en el conocido caso donde se verifica el estado de salud de la

(28) Esto de conformidad con el artculo 72.3 del Cdigo Procesal Constitucional que seala que la sentencia
fundada se pronunciar preferentemente, entre otros, del plazo perentorio para el cumplimiento de lo
resuelto, que no podr exceder de diez das.
(29) Vide: sobre la distincin entre objeto y finalidad del proceso de cumplimiento. En: SOSA SACIO, Juan
Manuel. Loc. cit., pp. 45-47.

195
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

poblacin de La Oroya por la contaminacin por plomo en sangre (Exp.


N 02002-2006-PA/TC, f. j. 37) seala que el proceso de cumplimiento
no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento formal
del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino,
ms bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo
que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumpli-
miento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumpli-
miento servir para exigir a la autoridad administrativa precisamente el
cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato(30).
Con el mismo sentido, en la sentencia recada en el Exp. N 09754-
2005-PC/TC (12/07/2009), el Tribunal Constitucional demuestra que ve-
rificar el tipo de cumplimiento realizado por la autoridad o funcionario es
importante, para entender o descartar la renuencia, de ese modo seal
que la omisin formal se manifiesta cuando la Administracin no efecta
acto alguno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido. La omisin
material, en cambio, implica la realizacin por parte de la Administracin
de cierta actividad, sin que con ello se cumpla el mandato de la norma.

7. La eficacia de normas legales o actos administrativos in-


constitucionales y el caso del anticonceptivo oral de emer-
gencia (AOE)
En el Exp. N 07435-2006-PC/TC (caso Susana Chvez Alvarado
y otras, de fecha 20/11/2006), se exigi la eficacia de las Resoluciones
Ministeriales Ns 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, las cuales al
aprobar las normas sobre planificacin familiar dispusieron la incorpora-
cin del AOE como uno ms de los mtodos anticonceptivos previstos
y su difusin y reparto en los hospitales y centros de salud a cargo del
Ministerio de Salud.
En ese recordado caso, el Tribunal Constitucional orden el cumpli-
miento de tales resoluciones ministeriales que disponan que el Ministerio
de Salud ponga informacin sobre el AOE al alcance de las ciudadanas y
ciudadanos en todas las entidades de salud a cargo del Estado. Asimismo,
la sentencia orden que el Ministerio de Salud ponga a disposicin de la
ciudadana los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que otros

(30) Del mismo modo en: STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, f. j. 18.

196
El proceso de cumplimiento

mtodos anticonceptivos, as como los mtodos naturales. La inaccin es-


tatal qued acreditada en el hecho de que varios hospitales a nivel nacio-
nal carecan de los mencionados insumos. De ese modo, en el caso con-
creto, se orden el cumplimiento del mandato contenido en las normas
vigentes referidas al AOE.
Luego de ese histrico fallo a favor de los derechos reproductivos de
las mujeres, que por no convocarnos esta vez no comentaremos, recien-
temente el Tribunal Constitucional ha emitido en un proceso de amparo
la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, de fecha 22/10/2009, donde nue-
vamente se toca el tema del AOE y el fallo sorprende a ms de uno: se
ordena al Ministerio de Salud que se abstenga de desarrollar como polti-
ca pblica la distribucin gratuita que a nivel nacional de la denominada
pldora del da siguiente o AOE. Un cambio radical a lo ordenado en
el proceso de cumplimiento arriba reseado. Sentencias contradictorias?
Analicemos.
Si revisamos los 62 fundamentos jurdicos de la flamante sentencia
de amparo, veremos que no se explica ni se intentar explicar cmo fue
posible ir en contra de lo dicho en el proceso de cumplimiento ventilado
previamente (Exp. N 07435-2006-PC/TC), el cual en su fundamento ju-
rdico 22 seala expresamente que el Colegiado Constitucional, en estric-
to acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de
Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia
de las normas legales y de los actos administrativos, y sobre todo ha-
biendo considerado los diversos informes de los amici curiae(31) aperso-
nados al proceso, as como de las instituciones involucradas(32) (las cua-
les determinaron que ms all de respetables posiciones fundadas en la
moralidad o la religin, en el estado actual de la medicina los efectos del
AOE son anticonceptivos y no abortivos), estima que las pretensiones de
las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha evidenciado que,
despus de cinco aos y tres meses de vigencia de los mandatos exigidos,
el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumplimiento(33).

(31) La Defensora del Pueblo, la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), la Organizacin Panamericana
de la Salud (OPS), el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA) y la Sociedad Peruana de
Obstetricia y Ginecologa.
(32) El Colegio Mdico del Per, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Justicia.
(33) Incluso se recibieron los argumentos de la Asociacin Accin de Lucha Anticorrupcin Sin componen-
da, la Iglesia catlica, la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das y de la Asociacin de
los Testigos de Jehov.

197
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Buscando alguna respuesta o explicacin a este fallo podemos encon-


trar el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli(34). As, seala
que la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC del proceso de amparo resulta
distinta al anterior proceso de cumplimiento pues si bien declaramos
fundada la demanda de cumplimiento, esto fue en atencin a la natura-
leza del proceso en el que la pretensin del demandante persegua no la
vuelta al estado anterior a la vulneracin o amenaza de un derecho fun-
damental sino el cumplimiento de un acto administrativo resoluciones
ministeriales, evalundose solamente si el mandato del cual se exiga su
cumplimiento cumpla los requisitos exigidos en la (...) jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
En ese sentido, el voto del magistrado distingue el proceso constitu-
cional de cumplimiento, que tiene como principal finalidad la defensa y
la eficacia de las normas legales y actos administrativos, del amparo que
tiene como finalidad reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin
del derecho fundamental conculcado; es decir, en este caso se analiz
el fondo de la controversia para verificar si existe vulneracin de algn
derecho fundamental, actuando como defensor y protector de estos. Es
decir, seala que la labor del juez constitucional en uno y otro proceso
es diferente, puesto que en uno solo verifica el cumplimiento obligato-
rio de un acto administrativo o norma legal, mientras que en el otro eva-
la y analiza la controversia buscando la plena proteccin del derecho
fundamental.
En efecto, el magistrado nos explica que en puridad, en el proceso de
cumplimiento, no se realiz un pronunciamiento de fondo, por lo que al
emitir este nuevo fallo no se estaran contradiciendo, siendo que recin
ahora, en el amparo, se ha evaluado plenamente si la distribucin de la
denominada pldora del da siguiente o AOE puede atentar contra un
derecho fundamental de primer orden como es el derecho a la vida.
Respecto a lo sealado lneas arriba, no entendemos cmo el distin-
to objeto de los procesos constitucionales en mencin (cumplimiento
y amparo) sea la justificacin para obtener fallos de resultados dia-
metralmente opuestos (ordenar el reparto y difusin de la AOE vs.

(34) Posicin que se reafirma en la Nota de Prensa N 090-2009-OII/TC. En: <http://www.tc.gob.pe/no-


tas_prensa/nota_09_090.html> del 26/10/2009.

198
El proceso de cumplimiento

prohibir su distribucin gratuita a nivel nacional como poltica pblica


del Estado). No creemos que resulte cierto que en un proceso como el
que nos convoca, solo se evale que el mandamus contenido en la norma
legal o el acto administrativo cumpla con los requisitos exigidos, por
ejemplo, en el precedente vinculante del caso Villanueva Valverde para
declarar fundada la demanda. No se trata de una mera orden de cumpli-
miento a ciegas, pues va de la mano de la verificacin por parte del juez
constitucional de la eficacia de la norma legal o el acto administrativo
frente a la eficacia de la Constitucin. No hay cabida para contradiccio-
nes, menos para ordenar el cumplimiento de una norma inconstitucional,
incluso, si de la lectura literal del mandamus obtenemos una alternativa
discutible en trminos constitucionales, es deber del juzgador evitar la
paradoja de imponer el cumplimiento de una norma legal aparentemente
opuesta a los mandatos constitucionales y ms bien ensayar una lectura
de dicha norma que resulte compatible con la Constitucin.
Esta opcin habilitada para la jurisdiccin constitucional, que
compartimos, viene recogida de la propia jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. La STC Exp. N 04549-2004-PC/TC anota que () el
problema () reside en determinar cmo ha de procederse tras la pre-
sencia de mandatos derivados de una norma exigible legalmente, pero
en cambio, cuestionable constitucionalmente, la alternativa no puede
ser menos que concluyente. Si bien los mandatos cuyo cumplimiento se
exige derivan de la voluntad de la ley y en principio deberan ser eficaces
desde la perspectiva estrictamente legal, no es menos cierto que los mis-
mos, como ocurre con cualquier otra norma integrante del ordenamiento,
solo pueden hacerse viables en tanto admitan una lectura conforme con
la Constitucin. Ello, en otras palabras, quiere significar que cuando el
proceso de interpretacin de la Constitucin impone el examen de la
norma fundamental en relacin con los contenidos de las restantes nor-
mas que integran el ordenamiento jurdico, es la ley la que se interpreta
de conformidad con la Constitucin, y no la Constitucin la que se inter-
preta de conformidad con la ley. De all que si de la lectura de una norma
infraconstitucional apareciera que esta ltima instituye criterios distintos
a los de la Constitucin del Estado o impide que estos puedan desarrol-
larse adecuadamente, es deber de la magistratura constitucional privile-
giar la eficacia de la Constitucin por encima de la eficacia de la ley,
lo que visto desde la perspectiva del proceso de cumplimiento, impone

199
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

considerar que lo que en tal proceso aparece como cometido inmediato


(proteccin y eficacia de la ley) debe ceder paso al cometido mediato
(proteccin y eficacia de la Constitucin). Por lo dems, ello no significa
de modo alguno que se pretenda desarticular el rol del proceso de cumpli-
miento, sino orientarlo siempre o bajo toda circunstancia en provecho de
la finalidad que en un sentido amplio persigue todo proceso constitucio-
nal, y que no es otra que la defensa de la Constitucin (f. j. 8).

IV. Notas finales


Si bien la institucin del proceso de cumplimiento avanz con la re-
gulacin que trajo el Cdigo Procesal Constitucional, sin duda la casus-
tica antes incluso del caso Villanueva Valverde (considerado como hito
central) y como hemos visto tambin la jurisprudencia posterior ha de-
sarrollado y perfilado este peculiar proceso constitucional.
Como se ha podido apreciar, la jurisprudencia del proceso de cum-
plimiento es, sin duda, escasa pero relevante, aunque no por ello dejemos
de mencionar de controvertidos que vale la pena cuestionar. Tal vez lo
que siga sea una fase de modificacin que nos traiga un nuevo Cdigo
Procesal Constitucional diseado y adaptado con los retos que la ca-
sustica nos ha ido presentando y con los nuevos aportes que los jve-
nes juristas puedan darle desde una visin amplia de las dimensiones que
hoy posee el Derecho Procesal Constitucional. La tarea sigue pendien-
te y el estudio de la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Alto
Colegiado tambin. Esperamos que reglas y figuras procesales presenta-
das de forma incipiente sean de utilidad para empezar el camino.

200
Algunas pautas previstas para el
proceso de inconstitucionalidad
desde la jurisprudencia

Ana Cristina Neyra Zegarra(*)

El artculo 200, inciso 4 de la Constitucin(1) regula el proceso de in-


constitucionalidad, el cual permite cuestionar aquellas normas con rango
de ley que contravengan la Constitucin de manera directa o indirecta,
por la forma o el fondo, de manera parcial o total, recogiendo lo que hoy
prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional(2).
Al margen de las previsiones de la Constitucin y del Cdigo
Procesal Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
resultado una fuente que ha ido permitiendo delimitar los alcances de ma-
terias involucradas con este proceso constitucional.
Las pautas previstas en dicha jurisprudencia hicieron alusin a las
dimensiones del proceso de inconstitucionalidad (objetiva, pero tambin
subjetiva), los dispositivos legales que pueden ser objeto de control en el

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesora adjunta en la misma universidad.
(1) Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo.
(2) Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitu-
cin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta,
de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo ().

201
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

marco de este proceso (adems de los expresamente citados en la Carta


Constitucional), los tipos de infracciones a la Constitucin que admite
este proceso, as como algunas previsiones referidas a los sujetos inter-
vinientes (legitimados activos, tercero, el partcipe o amicus curiae) y
la sentencia que se emita como pronunciamiento final (especialmente su
ejecucin y efectos). Dichos temas sern objeto de tratamiento en el pre-
sente trabajo, el cual apunta a dilucidar las principales reglas estableci-
das jurisprudencialmente para el proceso de inconstitucionalidad, por lo
que se centrar en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano al
respecto.

I. Dimensiones: objetiva y subjetiva


El proceso de inconstitucionalidad, como se sabe, se encuentra en-
caminado, en aplicacin del principio de supremaca constitucional, a
valorar la concordancia de la regulacin de las normas infraconstitucio-
nales con la Carta Constitucional y, de no ser posible una interpretacin
armnica (interpretacin conforme con la Constitucin), depurarlas del
ordenamiento jurdico. En tal sentido, se trata de un proceso que tiene
una dimensin prioritariamente objetiva. Sin negar lo antes expuesto, el
Tribunal Constitucional le ha reconocido tambin a este proceso una di-
mensin subjetiva; por tanto, doble dimensin. As, se ha indicado que:
El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta
tiene una doble dimensin: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la
dimensin objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acor-
de con los valores y principios consagrados por la Constitucin Poltica;
es decir, que no se reduce, nicamente, a un mero examen de la ley, sino
que se orienta a hacer respetar la unidad o ncleo constitucional. Esto es,
promoviendo la superacin de las situaciones reales conflictivas de los
diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional
de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicacin de las normas
constitucionales.
As tambin, en mrito a la dimensin subjetiva, el Tribunal Cons-
titucional seala puede valorar la constitucionalidad de los actos concre-
tos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definiti-
vamente no supone la resolucin del problema en un caso concreto; sino
otorgarle un canon valorativo constitucional-funcin de valoracin, para

202
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad(3) (el resaltado


es nuestro).
Dicha posicin ha sido posteriormente reiterada por este Alto
Tribunal, en los siguientes trminos:
Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin Poltica
del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitu-
cionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En l, quien cuenta
con legitimacin para interponer la demanda, prima facie, no persigue la
tutela de intereses subjetivos, sino la defensa de la Constitucin como
norma jurdica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un proce-
so fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza
un juicio de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerar-
qua (), tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida que son
fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
segn establece el Artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst(4) (el re-
saltado es nuestro).
Adems, se seala que el reconocimiento de esta dos dimensiones
(que tienen una implicacin recproca entre s) impone al juez consti-
tucional el deber de tener presente que este proceso constitucional, que
se encuentra orientado por antonomasia a defender la supremaca de la
Constitucin, tendr siempre, en ltima instancia, la vocacin subjetiva
de preservar los derechos fundamentales de las personas(5).

II. Dispositivos legales objeto de control


El artculo 200, inciso 4 de la Constitucin, a la par que describe este
proceso constitucional, establece aquellos dispositivos legales suscepti-
bles de ser objeto de control en el marco de un proceso de inconstitu-
cionalidad. As, enumera expresamente una lista en la que incluye las le-

(3) STC Expediente N 0002-2005-PI/TC de 18 de febrero de 2005, f. j. 2.


(4) STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) de 27 de setiembre de 2005, f. j.
16.
(5) Ibdem, f. j. 18.

203
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

yes(6), los decretos legislativos(7), los decretos de urgencia(8), los tratados(9),


el Reglamento del Congreso(10), las normas regionales de carcter gene-
ral(11) y las ordenanzas municipales(12).
Frente a este tema, que aparentemente no resulta pasible de interpre-
taciones divergentes, el Tribunal Constitucional ha debido efectuar al-
gunas precisiones a fin de determinar, por ejemplo, si las leyes a las
cuales se otorgan denominaciones distintas (ley de bases, ley marco,
ley orgnica, ley de reforma constitucional y ley de desarrollo cons-
titucional) se encuentran incluidas dentro de la categora genrica de
ley a la cual alude el precitado artculo, si pueden considerarse tam-
bin incorporados tcitamente los decretos leyes (al tener fuerza y rango
de ley) o si existe la posibilidad de cuestionar textos normativos poste-
riormente a su derogacin.
En lo referente a leyes que tengan calificaciones especficas (como las
denominadas ley marco o ley de bases), el Tribunal Constitucional
ha determinado que el Congreso de la Repblica, al detentar lo que deno-
mina la competencia exclusiva en la produccin de la fuente normativa
de ley, ostenta autonoma inherente para precisar la denominacin de
leyes que expide; en tal sentido, cuando se trata de leyes que regulan as-
pectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral,

(6) Sobre la ley (en sentido material), la STC Exp. N 008-2005-PI/TC del 12 de agosto de 2005, f. j. 9.
(7) Los requisitos formales para su dacin se encuentran plasmados en el artculo 104 de la Constitucin.
(8) En relacin a los requisitos formales que los decretos de urgencia deben cumplir antes y despus de su
promulgacin, cmo debe interpretarse el que deban versar sobre materia econmica y financiera y
los criterios para evaluar si las circunstancias fcticas que sirvieron de justificacin para su expedicin
del decreto de urgencia respondan a las exigencias de la normativa vigente (excepcionalidad, necesi-
dad, transitoriedad y generalidad) remitirse a la STC Exp. N 008-2003-AI/TC del 11 de noviembre de
2003, ff. jj. 58-60.
(9) Una definicin sobre el concepto de tratado, las caractersticas especiales que lo diferencian de las otras
fuentes normativas y una tipologa al respecto (tratados con habilitacin legislativa, tratados ordinarios
y convenios internacionales ejecutivos) en la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC del 24 de abril de 2006,
ff. jj. 18-20.
Con respecto al rango que ostentan, el ms reciente criterio (rango constitucional en el caso de los trata-
dos de derechos humanos y legal para el resto) es el establecido en la STC Exps. Ns 0025-2005-PI/TC
y 0026-2005-PI/TC (acumulados) del 25 de abril de 2006, ff. jj. 32-34.
(10) STC Exp. N 006-2003-AI/TC del 1 de diciembre de 2003, f. j. 1.
(11) Al respecto se ha sealado expresamente que se trata de dispositivos con rango de ley, no sometidos a
las leyes nacionales, por lo que no resulta de aplicacin el principio de jerarqua, sino el de competencia.
As, la STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 61.
(12) Se les califica como normas con fuerza o el valor de ley, sustentadas en el principio de competencia y
como un instrumento importante a travs del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su
autonoma en la STC Exp. N 0003-2004-AI/TC del 23 de setiembre de 2004, f. j. 7.

204
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

puede emplear para ello las denominaciones de ley de bases, ley marco y
ley general, segn corresponda, pero que, en ltimo trmino, se recondu-
cen a la categora de ley que expide el Congreso(13).
El mismo criterio ha sido aplicado frente a las leyes orgnicas,
sobre las cuales el supremo intrprete de la Constitucin ha afirmado que,
pese a que no se encuentran dentro del listado de dispositivos legales ob-
jeto de control por el proceso de inconstitucionalidad, pueden ser cuestio-
nadas mediante este proceso constitucional porque la categora normativa
de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cua-
les tienen la misma jerarqua jurdica(14).
Tambin se ha establecido jurisprudencialmente la competencia del
Alto Tribunal para evaluar la constitucionalidad de las leyes de reforma
constitucional, en la medida en que las disposiciones que introducen
reformas parciales a la Constitucin se incorporan al ordenamiento
constitucional mediante una ley, y debido a que el poder de reforma
de la Constitucin es un poder constituido y, por ello, limitado(15),
es decir, restringido en su actuacin por los lmites jurdicos con-
templados con antelacin por la fuente que lo constituye (lmites de
carcter formal y material, los cuales pueden ser adems expresos o
implcitos)(16).
En el caso de las denominadas leyes de desarrollo constitucional,
el Tribunal Constitucional ha precisado que estas no constituyen una ca-
tegora normativa especial entre las fuentes con rango de ley, sino que
se trata de una diversidad de fuentes con el elemento comn de consti-
tuir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos de la
Constitucin que han sido encargadas por la propia Carta Constitucional

(13) STC Exp. N 0008-2005-PI/TC de 12 de agosto de 2005, f. j. 10.


(14) STC Exp. N 0022-2004-AI/TC de 12 de agosto de 2005, f. j. 16.
(15) STC Exp. N 014-2002-AI/TC de 21 de enero de 2002, f. j. 35.
(16) RTC Exps. Ns 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (acumulados) de 7 de marzo
de 2005, ff. jj. 7-9.

205
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

al legislador, sin agotarse en los temas previstos expresamente en la octa-


va disposicin final y transitoria de la Constitucin(17) (18).
Un dispositivo legal cuya incorporacin como parte del objeto de
control del proceso de inconstitucionalidad haba sido discutible son los
decretos leyes. Ello en la medida que su expedicin se produce dentro
del contexto de un gobierno de facto, es decir, de uno que no ha asu-
mido el poder siguiendo los cauces democrticos, por lo que se cues-
tiona si las disposiciones que expide deben permanecer luego de su fi-
nalizacin y, en mayor medida, si deben ser sometidas a un control de
validez constitucional en el marco de un proceso que s est revestido
de legitimidad (como el proceso de inconstitucionalidad). No obstante
ello, el Tribunal Constitucional, considerando ello como parte de la
lnea jurisprudencial que ha mantenido desde el inicio de sus activida-
des, lo ha admitido, al entender hasta antes del pronunciamiento que
se cita de manera implcita, que los cuerpos normativos citados en el
artculo 200 inciso 4 de la Constitucin como susceptibles de control en
el proceso de inconstitucionalidad solo tienen carcter enunciativo, y no
taxativo(19).
Ahora bien, lo antes sealado resulta de aplicacin cuando los enun-
ciados normativos de rango legal sometidos a control mediante el proceso
de inconstitucionalidad se encuentran vigentes y surtiendo plenos efectos
jurdicos, mas no se efectan alusiones especficas frente al supuesto de
normas que han sido derogadas. En su momento, el supremo intrprete
de la Constitucin en el Per se vio sometido a dicha disyuntiva, la que
resolvi admitiendo el cuestionamiento mediante este proceso constitu-
cional del dispositivo de carcter legal. Ello al afirmar, en una primera
decisin(20), que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser

(17) Octava.- Las disposiciones de la Constitucin que lo requieran son materia de leyes de desarrollo
constitucional.
Tienen prioridad :
1. Las normas de descentralizacin y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a
ms tardar en 1995.
2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales
otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos.
(18) STC Exp. N 005-2003-AI/TC de 3 de octubre de 2003, f. j. 38.
(19) STC Exp. N 010-2002-AI/TC de 3 de enero de 2003, f. j. 21.
(20) STC Exps. Ns 0004-2004-AI, 0011-2004-AI/TC y otros (acumulados) de 21 de setiembre de 2004,
f. j. 2.

206
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

sometida a un juicio de validez, pues existen dos supuestos en los que


procedera una demanda de inconstitucionalidad frente a dispositivos ya
expulsados del ordenamiento jurdico:
Cuando la norma contina desplegando sus efectos; y, en el caso de
materia penal o tributaria, cuando, a pesar de que la norma no contina
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a
los efectos que la norma cumpli en el pasado.
Ello mxime cuando, como tambin ha precisado, la derogacin
es una categora jurdica sustancialmente distinta a la inconstituciona-
lidad, pues la primera no necesariamente elimina los efectos (capaci-
dad reguladora) de la ley derogada, mas la declaracin de inconstitu-
cionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir, incluso
aquellos que hubieran surtido en el pasado, de tratar sobre materia
penal o tributaria(21).
Luego de haber desarrollado brevemente en este apartado algunas
pautas jurisprudenciales dadas por el Tribunal Constitucional en sus sen-
tencias respecto a los dispositivos que pueden ser objeto de control en el
proceso de inconstitucionalidad, se proceder a analizar aquello que ha
establecido respecto de los tipos de contravenciones a la Constitucin en
las cuales puede incurrirse.

III. Tipos de infracciones a la Constitucin


Es posible que los dispositivos legales contravengan la Constitucin
de diversas maneras, de forma directa o indirecta, por la forma o el fondo,
de manera parcial o total, por accin o por omisin.
Ahora bien, en la medida en que el reconocimiento legislativo es solo
enumerativo(22), el Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de
cada una de estas posibles infracciones, las cuales pueden resumirse en el
cuadro siguiente:

(21) STC Exp. N 0019-2005-PI/TC de 21 de julio de 2005, f. j. 5.


(22) Ello se ha enumerado en el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional, pero sin precisar los alcan-
ces de cada tipo posible de infraccin a la Constitucin.

207
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Criterio 1: Norma parmetro de control


Tipos de infraccin Alcances
Parmetro de control de constitucionalidad: nicamente
Inconstitucionalidad directa la Constitucin1.

Parmetro de control de constitucionalidad: Constitucin


+ otras fuentes con rango de ley (norma interpuesta)
en las que la Constitucin deleg:
Regulacin de un requisito esencial del procedi-
miento de produccin normativa.
Inconstitucionalidad indirecta Regulacin de un contenido materialmente consti-
tucional.

Determinacin de competencias o lmites de com-


petencias de rganos constitucionales2.
Normas que integran Bloque de Constitucionalidad3.

Criterio 2: Normas constitucionales vulneradas

Tipos de infraccin Alcances

Tres supuestos:

Disposicin es aprobada con quebrantamiento del



procedimiento legislativo previsto para ello en la
Constitucin.
Inconstitucionalidad Dispositivo trata materia que la Constitucin directa-

por la forma mente ha reservado a otra especfica fuente formal
del derecho.
Texto normativo es expedido por un rgano que,

constitucionalmente, resulta incompetente para
hacerlo4.

1 STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) de 27 de setiembre de 2005,


f. j. 26.
2 Ibdem, ff. jj. 27-28.
3 Sobre este concepto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. N 013-2003-CC/TC
de 29 de diciembre de 2003, f. j. 10.5; en el Exp. N 3330-2004-AA/TC de 11 de julio de 2005, f. j. 4 y
en los Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 29.
4 STC Exps. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 22.

208
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

Materia regulada por el dispositivo de rango legal resul-


Inconstitucionalidad ta contraria a algunos de los derechos, principios y/o
por el fondo valores constitucionales (normas sustanciales recono-
cidas en la Constitucin)5.

Criterio 3: Quantum del dispositivo de rango legal cuestionado6

Tipos de infraccin Alcances

Totalidad de contenido dispositivo o normativo: contra-


Inconstitucionalidad total rio a la Constitucin Disposicin impugnada queda
sin efecto7.

Fraccin de contenido normativo de dispositivo de


rango legal: inconstitucional
Si el vicio parcial est en el contenido dispositivo (texto
lingstico del precepto) Se dejan sin efecto pala-
Inconstitucionalidad parcial bras o frases
Si el vicio parcial est en el contenido normativo (algu-
na de interpretaciones de texto de precepto) Todo
poder pblico est impedido de aplicar el dispositivo
legal en dichos sentidos interpretativos8.

Los tres criterios sistematizados en el cuadro supra se encuentran


referidos a aquellos supuestos en los que el legislador efectivamente ha
emitido un dispositivo legal que contraviene la Constitucin en alguna de
las formas descritas. Sin embargo, no alude a la eventualidad en que el le-
gislador haya omitido el dictado de un texto normativo, pese al mandato
de la Constitucin de que ello se realice dentro de un plazo razonable, en
otras palabras, la inconstitucionalidad por omisin.

5 Ibdem, f. j. 23.
6 Ibdem, f. j. 24.
7 dem.
8 Ibdem, f. j. 25.

209
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Dicha figura ha sido descrita por el Tribunal Constitucional como un


supuesto que actualmente forma parte del mbito de control del proceso
de inconstitucionalidad, pues en muchos casos deviene en obligatorio el
vigilar la desidia o inaccin del legislador, cuando su accin viene orde-
nada por imperativo de la propia Constitucin(23).
Adems, el supremo intrprete de la Constitucin tambin enumera
los siguientes supuestos como aquellos que pueden generar la inconsti-
tucionalidad por omisin(24):
Si ha transcurrido un periodo razonable y el rgano legislativo no ha
emitido la norma exigida desde la Constitucin.
Si existe un mandato claro sobre la obligacin de legislar.
Si la falta de accin (ocio) del legislador puede ser superada con la
actuacin del rgano jurisdiccional (posibilidad de integracin).
En el Per, aun cuando no cuenta con reconocimiento expreso en la
Carta Constitucional vigente(25), el Alto Tribunal se ha atribuido la compe-
tencia de controlar una omisin del legislador, para lo cual encuentra fun-
damento en: (i) el efecto normativo y, por ende, vinculante de las normas
constitucionales; (ii) la prctica del control de constitucionalidad desarro-
llada en los ltimos aos, en la que el rol del Tribunal Constitucional ha
sido de permanente colaboracin con la actividad legislativa en un esfuer-
zo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro pas, tanto
al declarar la incompatibilidad de los dispositivos de rango legal con la
Constitucin como al emitir sentencias interpretativas y exhortativas, sin
declarar la inconstitucionalidad(26); iii) incluso que se trata de un mandato
(ms sustancial que formal) que responde a la misma esencia del modelo
de reparto de atribuciones y competencias de los poderes pblicos para
hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales(27).

(23) STC Exp. N 006-2008-PI/TC de 11 de junio de 2008, f. j. 36.


(24) Ello ha sido lo planteado por la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn, citada por Sags, Nstor
Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 95 y
recogida por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia que se acaba de citar.
(25) A diferencia de lo plasmado expresamente en el artculo 283 de la Constitucin de Portugal de 1976
(con las revisiones de 1982, 1989, 1992, 1997 y 2001) y el artculo 103 de la Constitucin de Brasil.
(26) STC Exp. N 006-2008-PI/TC, cit., f. j. 37.
(27) Ibdem, f. j. 40.

210
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

Adems, se han precisado los alcances de las posibles omisiones que


pueden ser objeto de control. Se generan as dos supuestos(28):
Omisiones absolutas u omisiones del legislador: Referidas a los si-
lencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regu-
lacin o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitucin y
cuya exigencia por el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesa-
ria para la eficacia efectiva de la norma fundamental). En este supues-
to, la inconstitucionalidad por omisin puede generarse por no emitir
el dispositivo en el plazo especfico establecido para ello (de existir),
o, en su defecto, en un plazo razonable(29).
Omisiones relativas u omisiones de la ley: Referidas al silencio de la
ley en un extremo determinado que no ha sido regulado, lo que causa
perjuicio en la tutela de los derechos. Se trata de la denominada ex-
clusin arbitraria o discriminatoria de un beneficio, por lo que el pa-
rmetro de control que sirve en mayor medida para el control de este
tipo de omisiones es la igualdad.
Ahora bien, el Alto Tribunal ha sealado expresamente que se admite
el control de las omisiones explcitamente recogidas en la Constitucin y
tambin de aquellas que se evidencian por la actuacin de los rganos ju-
risdiccionales como mandatos normativos con efecto erga omnes. Ello
como consecuencia de la interpretacin judicial de los derechos funda-
mentales o del desarrollo de las clusulas orgnicas de la Constatacin en
los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son po-
sibles sin la intermediacin legislativa, en la medida en que se les con-
cibe como instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de
las clusulas constitucionales a fin de que las materias de la Constitucin
no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos
(vigilia de la Constitucin en su dinmica cotidiana)(30).

(28) Ibdem, ff. jj. 42-45.


(29) El Tribunal Constitucional, tomando algunos de los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, ha identificado lo que debe verificarse conjuntamente para determinar la extensin de un plazo
razonable, lo que implica valorar: el modo de actuacin de los rganos jurisdiccionales (o de las auto-
ridades pblicas), la complejidad del asunto, y la actividad procesal (o procedimental) del interesado.
(STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, ff. jj. 18 a 31).
(30) STC Exp. N 006-2008-PI/TC, cit., ff. jj. 42-44.

211
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En aplicacin del criterio que se acaba de describir, este Colegiado


identific estos tipos de omisiones (que configuran la inconstituciona-
lidad por omisin) en dos casos posteriores. Una omisin absoluta es
la que se habra verificado en el proceso de inconstitucionalidad promo-
vido contra la ordenanza emitida por el Gobierno Regional de Puno por
el incumplimiento de su decisin anterior(31) de que el Congreso de la
Repblica emita un dispositivo legal por el que se reconozca a la hoja
de coca como patrimonio cultural de la nacin(32). Por otro lado, se ha-
bra constatado la existencia de una omisin relativa en el proceso de
inconstitucionalidad contra la Ley N 28991, Ley de Libre Desafiliacin
Informada, Pensin Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial de
Jubilacin Anticipada, en la medida en que deja de incorporar uno de los
supuestos que este Tribunal en un pronunciamiento previo(33) haba consi-
derado entre los supuestos que facultaban a la libre desafiliacin del siste-
ma privado de pensiones y retorno al sistema pblico de pensiones(34).
En este apartado se ha podido resumir lo principal que ha establecido
el Tribunal Constitucional peruano respecto de los tipos de infraccin de
la Constitucin que pueden ser objeto de control en el marco de un pro-
ceso de inconstitucionalidad, especialmente delimitando los alcances de
la inconstitucionalidad por omisin, figura que ha sido considerada de
aplicacin al ordenamiento jurdico peruano por el supremo intrprete de
la Constitucin, aun ante la falta de una previsin constitucional expresa
en dicho sentido.

IV. Sujetos intervinientes


Este numeral versar sobre algunas de las previsiones que el Tribunal
Constitucional peruano ha establecido respecto a aquellos sujetos que
pueden legtimamente intervenir de un modo u otro en un proceso de
inconstitucionalidad.

(31) STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 80 y ss, numeral 4 de parte


resolutiva.
(32) STC Exp. N 006-2008-PI/TC, cit., ff. jj. 45-47.
(33) STC Exp. N 1776-2004-PA/TC de 26 de enero de 2007, f. j. 35 y ss.
(34) STC Exp. N 00014-2007-PI/TC de 4 de mayo de 2009, ff. jj. 5-21.

212
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

1. Sujetos legitimados
Los sujetos legitimados en el marco de un proceso de inconstitu-
cionalidad son quienes se encuentran facultados para interponer una
demanda a fin de iniciar este proceso constitucional, conforme al lista-
do incorporado por el artculo 203 de la Constitucin(35), a decir, de ma-
nera amplia, el Presidente de la Repblica (con acuerdo del Consejo de
Ministros), el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo, el veinticin-
co por ciento del nmero legal de congresistas y cinco mil ciudadanos;
para materias de su competencia, los presidentes de regin (con acuerdo
del Consejo de Coordinacin Regional) y los alcaldes provinciales (con
acuerdo de su concejo municipal); y en materias de su especialidad, los
colegios profesionales
Todos estos sujetos sin mayores cuestionamientos han hecho efec-
tiva esta posibilidad de dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad.
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha efectua-
do especiales matices frente a la legitimacin sobre la base del criterio
gremial otorgada a los colegios profesionales, particularmente en lo
referido al requisito de citar la ley de creacin del colegio profesional
del cual se trate en la demanda que se interponga y lo relativo a inter-
pretar cules seran aquellas materias consideradas de la especialidad
de cada uno de ellos.
Como se sabe, los colegios profesionales son instituciones autno-
mas con personalidad de Derecho Pblico y es la ley la que seala los
supuestos en que la colegiacin es obligatoria(36), pautas brindadas por la
Constitucin de las que se quiso derivar la exigencia de citar su ley de

(35) Artculo 203.- Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:


1. El Presidente de la Repblica;
2. El Fiscal de la Nacin;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma
es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente
sealado;
6. Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes provin-
ciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
(36) Conforme al artculo 20 de la Constitucin.

213
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

creacin como requisito indispensable para interponer una demanda de


inconstitucionalidad. Ello fue descartado por el Tribunal Constitucional al
entender que la exigencia de precisar la ley de creacin del Colegio de
Abogados demandante [y de cualquier colegio profesional, agregaramos
nosotros] no se configura como un impedimento de admisibilidad nacido
de la voluntad expresa del Cdigo Procesal Constitucional(37).
Adicionalmente, el Tribunal ha procurado esgrimir la razn que justi-
fica que la Constitucin haya otorgado esta facultad a los colegios profe-
sionales que puede ser, a su entender, reconducida a la particularidad, sin-
gularidad y especialidad de los conocimientos cientficos y tcnicos que
caracterizan las diferentes profesiones, lo que las ubica en una posicin
idnea para constatar si un dispositivo de rango legal relacionado con
conocimientos de la profesin a la que se encuentran ligados vulnera o
no la Carta Constitucional, sin descartar tampoco que debido a las ma-
terias que trata un texto de rango legal pueda ser susceptible de cuestio-
namiento por dos o ms colegios profesionales, cada uno en los extremos
relativos con su especialidad(38).
Por otro lado, en lo relativo a aquellos temas considerados parte
de la especialidad de los diversos colegios profesionales, el Tribunal
Constitucional ha indicado expresamente que formar parte de su mbito
de atribuciones el evaluar, al momento de calificar la demanda, si existe
una relacin directa entre la materia que regula el dispositivo legal cues-
tionado y la especialidad del colegio profesional demandante(39).
Finalmente, el supremo intrprete de la Constitucin establece reglas
que deben observar los colegios profesionales (adems de aquellas pre-
vistas en el Cdigo Procesal Constitucional), que son las siguientes(40):
La materia regulada por las disposiciones de rango legal deber en-
contrarse directa y claramente relacionada con la materia o especialidad
en la que, dada la profesin que agrupa a los miembros del respectivo

(37) Por primera vez, en la RTC Exp. N 0045-2004-PI/TC de 31 de marzo de 2005, f. j. 3. Posteriormente,
en la STC recada en el mismo expediente de 29 de octubre de 2005, f. j. 1, tercer prrafo, y, citando
los dos pronunciamientos anteriores, la STC Exps. Ns 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumu-
lados), cit., ff. jj. 3-4.
(38) STC Exp. N 005-2005-AI/TC de 4 de marzo de 2005, f. j. 3.
(39) dem.
(40) Ibdem, f. j. 4.

214
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

colegio, se tenga singulares conocimientos que no poseen otras profesio-


nes, y,
En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitu-
cionalidad no debern imponerse los intereses particulares de cada uno
de los miembros del respectivo colegio profesional, sino la voluntad
institucional de este por la defensa del inters general y de los derechos
ciudadanos.

2. Terceros
En la medida en que, como ya se seal, el proceso de inconstitu-
cionalidad es predominantemente objetivo y que existe una legitimacin
limitada a ciertos sujetos para iniciarlo mediante la interposicin de una
demanda ante el Tribunal Constitucional, la intervencin de terceros al
igual que la institucin del litisconsorcio fue en un primer momento ex-
cluida de aplicacin en el marco de este proceso constitucional, debido a
que su presupuesto, referido a que el sujeto a ser incorporado detente un
derecho subjetivo o inters que pudiera verse afectado con la sentencia,
no poda configurarse en el marco de este proceso(41).
No obstante ello, en el mismo pronunciamiento citado, el supre-
mo intrprete de la Constitucin matiz su afirmacin inicial al indicar
que no se exclua que la figura del tercero, contemplada en el Cdigo
Procesal Civil, pueda aplicarse analgicamente a este proceso consti-
tucional; en consecuencia, que se incorpore como terceros a personas
cuyos derechos subjetivos pudieran resultar de relevancia en la con-
troversia constitucional. Ello en la medida en que este proceso tam-
bin ostenta una dimensin subjetiva, por la que han de garantizarse los
derechos constitucionales de los concretos colectivos de personas que tie-
nen relacin estrecha en la resolucin de la controversia de este proceso
constitucional: la constitucionalidad o no de una determinada disposicin
impugnada(42).

(41) RTC Exps. Ns 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC de 28 de octubre de 2005 (acumulados), f. j. 17,


segundo prrafo.
(42) Ibdem, f. j. 24.

215
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

3. Partcipes
La institucin del partcipe, pese a no contar expresamente con re-
conocimiento normativo alguno, ha sido establecida desde la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, en ejercicio de su autonoma pro-
cesal. Ello en la medida que, segn alega, permite la concretizacin
u optimizacin de la finalidad del proceso de inconstitucionalidad (la
primaca de la Constitucin), en la medida que la Carta Constitucional
deba interpretarse desde una concepcin pluralista y que debe proyec-
tar sus consecuencias en el Derecho Procesal Constitucional, por lo que
admite una pluralidad de intrpretes para enriquecer la interpretacin
constitucional(43).
En ese sentido, se les califica como () sujetos que, debido a las
funciones que la Constitucin les ha conferido, detentan una especial cua-
lificacin en la materia objeto de interpretacin constitucional(44), distin-
tos a los terceros con inters. Se precisa adems que no son terceros con
inters, y que, por ello, la justificacin de su intervencin en este proceso
no es la defensa de derecho o inters alguno, sino aportar una tesis inter-
pretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimien-
to interpretativo(45) (46).

4. Amicus curiae
Adems del reconocimiento que se efecta en el artculo 13-A del
Re-glamento Normativo del Tribunal Constitucional(47) a la figura del
amicus curiae, el Tribunal Constitucional tambin ha admitido expresa-
mente su aplicacin en el proceso de inconstitucionalidad, a fin de que
los rganos del Gobierno y la Administracin, a su solicitud, puedan
brindar informes o cualquier tipo de informacin que puedan coadyuvar a

(43) Ibdem, f. j. 23.


(44) dem.
(45) dem.
(46) Dicha figura se ha empleado tambin posteriormente en la STC Exp. N 007-2007-PI/TC de 19 de junio
de 2007, f. j. 6.
(47) Artculo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los rga-
nos de Gobierno y de la Administracin y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo
119 del Cdigo Procesal Constitucional; as como solicitar informacin del (los) amicus curiae (amici
curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio
de los actuados.

216
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

esclarecer determinadas materias que por su especialidad requieran dicho


aporte.
Ello se ha admitido, por ejemplo, en el caso de la Defensora del
Pueblo, incluso pese a que ello no haba sido requerido previamente por
el supremo intrprete de la Constitucin. As se seal que:
() el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad
de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada
por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No
obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reserva-
do a la Defensora del Pueblo (artculo 162 de la Constitucin), este
Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas
por el referido rgano constitucional(48).

V. Sentencia: tipos y efectos

1. Tipos de sentencia
Los tipos de sentencias que pueden emitirse en un proceso de incons-
titucionalidad podran reconducirse a lo siguiente(49):
- Decisiones simples que declaran la constitucionalidad o no de la ley,
y en este caso, su consiguiente expulsin del ordenamiento.
- Sentencias que resuelven la inconstitucionalidad con la incorporacin
a la ley de algn elemento normativo directamente por el Tribunal
Constitucional.
- Decisiones que llaman a la colaboracin del legislador para solucio-
nan la invalidez de la ley.
En todo caso, el Tribunal Constitucional ha establecido una tipologa
bastante ms compleja de las sentencias que puede emitir en un proceso
de inconstitucionalidad, la cual se puede resumir en lo siguiente:

(48) STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 11.


(49) Aja, Eliseo y GONZLEZ BEILFUSS, Markus. Conclusiones generales. En: Aja, Eliseo (coor-
dinador). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel,
Barcelona, 1998, p. 275.

217
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Tipologa de sentencias en proceso de inconstitucionalidad

Primera clasificacin: Aplicacin o interpretacin

Aplicacin de las normas constitucionales y dems preceptos del bloque


Sentencias de constitucionalidad a un caso concreto. Una labor declarativa del juez
de especie constitucional (se limita a aplicacin)9.

Forman la jurisprudencia propiamente dicha: Interpretan el alcance y sen-


Sentencias tido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos
de principio precedentes vinculantes Sentencias instructivas10.

Segunda clasificacin: Fundada o infundada


Se declara fundada demanda de inconstitucionalidad: Disposicin o norma
Sentencias colisiona con norma, principio o valor constitucional Expulsada de orde-
estimativas namiento jurdico11.

a) Simple anulacin: Solo se deja sin efecto parte o totalidad de conteni-


do legal12.

b) Interpretativas propiamente dichas: Declara inconstitucionalidad de


determinada interpretacin de dispositivo legal efectuada por opera-
dor jurdico que vulnera Constitucin No interpretar o aplicar dicha
interpretacin: deber de operadores jurdicos13.
c) Interpretativas manipulativas (normativas)14: Se identifica contenido que
contraviene la Constitucin dentro de dispositivo de rango legal + eli-
minacin de ordenamiento jurdico (operacin ablativa) + se agrega
contenido y sentido de interpretacin implcito en Constitucin (objeti-
vable por procedimientos de induccin y deduccin) y compatible con
ella (operacin reconstructiva o de reposicin).
Reductoras: Redaccin excesiva y desmesurada Restringir mbito

de aplicacin de dispositivo Inaplicar algunos supuestos o conse-
cuencias jurdicas.

9 STC Exp. N 004-2004-CC/TC de 31 de diciembre de 2004, f. j. 2. a.


10 Ibdem, f. j. 2. b.
11 Ibdem, f. j. 3.
12 Ibdem, f. j. 3.1.

218
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

Aditivas: Regulacin incompleta Inconstitucionalidad de extremo en



que no se consign o se excluy determinado contenido que segn la
Constitucin debi ser comprendido Extender contenido normativo a
otros supuestos o consecuencias jurdicas (acto de adicin): Por inter-
pretacin extensiva, sistemtica o analoga.
Sustitutivas: Se declara inconstitucionalidad parcial de ley + se incorpo-

ra reemplazo de contenido normativo que expulsado de ordenamiento
jurdico (modificacin o alteracin de parte literal de ley) que parte de
otra norma vigente en ordenamiento jurdico.
Exhortativas: Supuestos

Declaracin de inconstitucionalidad no inmediata: Se otorga plazo


para dictar dispositivo legal sustitutorio. Vacatio sententiae.

Se invoca a la autoridad a realizar una accin concreta (no vincu-


lante)

Sentencias Declara infundada la demanda15.


desestimativas

a) Desestimacin por rechazo simple: Se limita a declarar infundada la


demanda16.

a) Desestimacin por sentido interpretativo: Se establece manera de in-


terpretar dispositivo legal cuestionado para que adecuado, armnico y
coherente con Constitucin17.

Antes de finalizar con esta tipologa, no debe dejar de destacarse que


el Tribunal Constitucional ha fijado, a modo de precedente vinculante, los l-
mites a la posibilidad de dictar las denominadas sentencias interpretativas

13 Ibdem, f. j. 3.2.
14 Ibdem, f. j. 3.3.
15 Ibdem, f. j. 4.
16 Ibdem, f. j. 4.1.
17 Ibdem, f. j. 4.2.

219
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

manipulativas, los cuales ha enumerado, de manera enunciativa y no taxativa,


como sigue(50):

- No pueden vulnerar el principio de separacin de poderes, entonces


deben limitarse a concretizar una regla de derecho a partir de una
derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de
las leyes dictadas por el Parlamento conforme a ellas (no creacin
ex novo); por tanto, sentencias cuya concretizacin de normas surja
de una interpretacin o analoga secundum constitutionem.
- No cabe dictarlas cuando exista ms de una manera de cubrir el vaco
normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar.
En dichos supuestos, corresponde al Congreso de la Repblica optar
por alguna de las distintas frmulas constitucionales que permitan re-
parar la inconstitucionalidad, y no al Tribunal, organismo que deber
determinar si dicha opcin (plasmada en un dispositivo legal) debe
darse inmediatamente o luego de transcurrido un plazo razonable.
- Pueden emitirse nicamente cuando sean imprescindibles para evitar
que la simple declaracin de inconstitucionalidad genere una incons-
titucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el
Estado Social y Democrtico de Derecho.
- Resultan legtimas nicamente en la medida que el Tribunal Constitu-
cional argumente debidamente las razones y los fundamentos nor-
mativos constitucionales que justifiquen su dictado. Su utilizacin es
excepcional.
- Para la emisin de estas sentencias se requiere de la mayora califica-
da de votos de los miembros de este Colegiado.

2. Efectos de sentencia
En principio, de conformidad con el artculo 204 de la
Constitucin(51), las sentencias emitidas en el marco de un proceso de in-

(50) STC Exp. N 0030-2005-PI/TC de 2 de febrero de 2006, f. j. 61.


(51) Artculo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una
norma legal.

220
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

constitucionalidad surten efectos desde el da siguiente de su publicacin


(expurgando el dispositivo declarado inconstitucional del ordenamiento
jurdico) y no admiten ningn efecto retroactivo.
Sin embargo, incluso previamente a la vigencia del artculo 83 del
Cdigo Procesal Constitucional(52), se admita que en algunos supuestos
las sentencias estimatorias de un proceso de inconstitucionalidad pudie-
ran tener efectos retroactivos, habilitacin que se reconduca fundamen-
talmente a dos temas: materia penal cuando favorezca al reo y materia
tributaria.
Ante la materia penal cuando favorezca al reo, el Tribunal
Constitucional, en una interpretacin sistemtica de los artculos 103(53) y
204 de la Constitucin, ha establecido como regla general lo siguiente:
En mrito a la fuerza de ley atribuida a las sentencias del Tribunal
Constitucional, y a la luz de una interpretacin que concuerda con
el artculo 204 de la Constitucin, que establece la funcin de este
Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con
la Norma Fundamental, con el artculo 103 de la Constitucin, que
establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo
en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Cdigo
Procesal Constitucional ha establecido en su artculo 83, que:
Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden
derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado
las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias pre-
vistas en el segundo prrafo del artculo 103 (...) de la Constitucin.
(...).
Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia
de este Colegiado expedida en los procesos de inconstitucionalidad,

(52) Artculo 83.- Efectos de la irretroactividad


Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos
concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias
previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin.
Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposi-
ciones legales que ella hubiera derogado.
(53) Artculo 103.- [] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo ().

221
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

se declare la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes


penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha re-
troactividad se desprenda algn beneficio para el reo(54).
No obstante ello, posteriormente formula precisiones respecto a la
eventual aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable, al en-
tender que ello no puede ser interpretado nicamente desde los inte-
reses del penado, sino a la luz de lo que denomina una comprensin
institucional integral, de lo que concluye que la retroactividad benig-
na de una ley inconstitucional no genera efectos jurdicos. En tal sentido,
se seala:
() el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favo-
rable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los
intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley ms favorable, in-
cluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberan desplegar
sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.
La interpretacin de aquello que resulte ms favorable al penado debe
ser interpretado a partir de una comprensin institucional integral,
es decir, a partir de una aproximacin conjunta de todos los valores
constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto
que es materia de evaluacin.
De ah que, como qued dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucio-
nales que conceden algn beneficio para el reo no podrn desplegar
tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda
la judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez a quien se soli-
cite su aplicacin retroactiva deber inaplicarla por resultar incompa-
tible con la Constitucin.
La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional care-
ce de efectos jurdicos(55).
Frente a la materia tributaria, el efecto retroactivo de las senten-
cias expedidas en un proceso de inconstitucionalidad se desprendi en
su momento del tenor literal del artculo 74 de la Carta Constitucional

(54) STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, cit., f. j. 51.


(55) Ibdem, f. j. 52.

222
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

(especialmente de su ltimo prrafo)(56) y as lo entendi tambin el


Tribunal Constitucional (incluso previamente a la atribucin de modular
los efectos de las sentencias en materia tributaria en el artculo 81, segun-
do prrafo del Cdigo Procesal Constitucional(57)), tema que postul en
los trminos siguientes:
El artculo 204 de la Constitucin establece que la norma declarada
inconstitucional queda sin efecto al da siguiente de la publicacin
de la sentencia que as la declara. Por su parte, el artculo 74 de la
Constitucin prescribe que no surten efecto las normas tributarias dic-
tadas en violacin de los principios tributarios, disposicin que, junto
a lo previsto por los artculos 36 y 40 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de manera excep-
cional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de
normas tributarias.
As, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo prra-
fo del artculo 36 de la LOTC, (...) el Tribunal debe determinar de
manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiem-
po y resolver (...) lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas
producidas mientras estuvo en vigencia.
Esta atribucin permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia
tributaria, si los efectos de su sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o
con carcter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberacin, evaluaciones

(56) Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusiva-
mente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones
y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. El Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria.
Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente
a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.
(57) Artculo 81.- Efectos de la Sentencia fundada
() Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la
Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin
en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras
estuvo en vigencia.

223
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

en torno al coste econmico, jurdico y poltico de su decisin ad-


quieren especial relevancia(58).
Ahora bien, conforme al texto del artculo 82 del Cdigo Procesal
Constitucional(59) e incluso previamente a su entrada en vigencia al tra-
tarse del pronunciamiento final sobre el fondo emitido en un proceso, las
sentencias del proceso de inconstitucionalidad adquieren la calidad de
cosa juzgada, lo que implica que no procede ningn medio impugnatorio
contra ella ni puede someterse a un nuevo proceso de esta ndole un dis-
positivo legal ya cuestionado por esta va(60).
El Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de la cosa juz-
gada de tratarse de una sentencia desestimatoria, frente a lo cual ha
alegado que:
La cosa juzgada de la sentencia desestimatoria en el proceso de
inconstitucionalidad despliega un doble efecto:
El efecto positivo consiste en el deber de partir de la verdad jurdica-
mente declarada en la sentencia la constitucionalidad de la norma
en todo proceso donde tal norma sea aplicable.
El efecto negativo radica en la prohibicin de someter a un nuevo exa-
men de constitucionalidad, una disposicin cuya constitucionalidad
ya ha sido afirmada positivamente por el Tribunal Constitucional. En
este contexto, la finalidad de la cosa juzgada de la sentencia desesti-
matoria es la denominada por la doctrina alemana prohibicin de
repeticin del proceso (Wiederholenverboten).
Este atributo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria se
proyecta tanto respecto al Tribunal Constitucional como respecto al
Poder Judicial.

(58) STC Exp. N 0041-2004-AI/TC de 11 de noviembre de 2004, f. j. 67.


(59) Artculo 82.- Cosa juzgada
Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad () que queden
firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen
efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin.
(60) En esa lnea, una de las causales de improcedencia liminar de la demanda de inconstitucionalidad es
que el Tribunal Constitucional hubiera desestimado previamente una demanda de inconstitucionalidad
sustancialmente igual en cuanto al fondo (artculo 104 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional).

224
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

Con relacin al primero, la consecuencia es la prohibicin del cono-


cimiento de un nuevo proceso de inconstitucionalidad respecto a una
disposicin ya declarada constitucional. Respecto al Poder Judicial,
la consecuencia de la cosa juzgada es la de constituir una prohibi-
cin de inaplicar dicha disposicin en ejercicio del control difuso de
constitucionalidad que la Constitucin le ha conferido (artculo 138,
segundo prrafo). Segn esto, [l]os jueces no pueden dejar de apli-
car una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad (...) (artculo VI, Ttulo Preliminar,
Cdigo Procesal Constitucional). Tal efecto no es sino consecuencia
del valor de cosa juzgada de la sentencia desestimatoria del proceso
de inconstitucionalidad(61).
Sin embargo, el efecto de cosa juzgada de las sentencias de inconsti-
tucionalidad ha sido restringido por el propio Tribunal Constitucional al
pautar lo que ha denominado lmites objetivos a la cosa juzgada(62), en
la medida en que no toda sentencia previa en un proceso de inconstitucio-
nalidad impeda nuevos pronunciamientos en el futuro, para lo cual, a fin
de posibilitar un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, se deba valorar
lo siguiente:
Si la norma constitucional que haba sido empleada como parmetro
de juicio era la misma u otra distinta.
Si la norma constitucional parmetro de juicio haba variado en su
sentido.
Si la norma legal impugnada, objeto de control, haba variado en el
sentido por el cual se dict la sentencia desestimatoria.
Si la conclusin a que conduca la aplicacin de un principio interpre-
tativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplic en la
sentencia desestimatoria.
Un tema que tambin debe destacarse es el referido a la inconsti-
tucionalidad de normas conexas, figura segn la cual la sentencia de
este proceso constitucional debe resolver la situacin generada respecto

(61) RTC Exps. Ns 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 6.


(62) Ibdem, f. j. 9.

225
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

de aquellas disposiciones legales que, pese a no haber sido impugna-


da dentro del referido proceso de inconstitucionalidad tienen una co-
nexin o resultan consecuencia de la declaracin de inconstitucionali-
dad, razn por la cual tambin deben ser estimadas como vulneratorias
de la Constitucin. Al respecto, en aplicacin de los parmetros a nivel
normativo (artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional(63)), el Tribunal
Constitucional tambin ha efectuado algunas consideraciones, distin-
guiendo del rgimen hoy derogado, al indicar lo siguiente:
La declaracin de la inconstitucionalidad de normas conexas resulta
perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurdico. A diferen-
cia de lo establecido por el artculo 38 de la anterior Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, N 26435, actualmente la declaratoria
de inconstitucionalidad no se restringe nicamente a los preceptos
derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido materia del
contradictorio, sino que se extiende a aquellas otras normas que se
encuentren ligadas por conexin o consecuencia, evidentemente, aun
cuando no hayan sido materia del petitorio(64).
Dicha habilitacin tambin ha sido permitida posteriormente por este
Alto Tribunal, el cual ha sealado que:
() a fin de garantizar la seguridad jurdica en el ordenamiento ju-
rdico nacional y asegurar la supremaca constitucional, los procesos
de inconstitucionalidad tiene [sic] como objetivo colateral buscar la
declaracin de inconstitucionalidad de normas conexas que evite la
vigencia de normas que, por consecuencia o conexidad con la norma
declarada inconstitucional, son tambin contrarias a la Constitucin.
().
Lo contrario significara que si normas conexas a la norma declarada
inconstitucional, podran no ser objeto de pronunciamiento, se gene-
rara una situacin de inconstitucionalidad grave en la que regiran
normas con evidentes vicios de inconstitucionalidad que atentara
contra el orden constitucional y que el artculo 78 del Cdigo Procesal

(63) Artculo 78.- Inconstitucionalidad de normas conexas


La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar igual-
mente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia.
(64) STC Exp. N 0012-2005-PI/TC de 26 de setiembre de 2005, f. j. 6.

226
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

Constitucional busca evitar. Por cuanto, carecera de sentido iniciar


nuevos procesos de inconstitucionalidad cuando tengan relacin de
consecuencia o conexidad con el principal. El principio de unidad
y no contradiccin en el sistema jurdico constitucional requiere de
esta extensin del control, teniendo obviamente como presupuesto
que la norma principal impugnada sea declarada inconstitucional y
() poder declarar la inconstitucionalidad de normas por conexidad
o consecuencia de normas que no se encuentran en el mismo cuerpo
legal, pero que se trate de casos o supuestos similares.
Nuestro ordenamiento jurdico al regular la declaracin de la inconsti-
tucionalidad de normas conexas ha permitido expurgar del ordena-
miento jurdico normas que vulneraban la Constitucin, es decir,
se pronunci ms all del petitorio ultra petita o fuera del peti-
torio extra petita, a fin de evitar el estado de inconstitucionalidad
[](65) (66).
Finalmente, el Tribunal Constitucional tambin ha establecido previ-
siones para hacer efectivos los efectos generales que ostenta toda senten-
cia de un proceso de inconstitucionalidad(67), para lo cual ha empleado in-
cluso las pautas para la ejecucin de sentencias establecidas en el artculo
22 del Cdigo Procesal Constitucional(68) (que se encuentra dentro de las

(65) STC Exp. N 0033-2007-PI/TC de 13 de febrero de 2009, ff. jj. 9-11 primer prrafo.
(66) Tambin se ha empleado la figura de la inconstitucionalidad de normas conexas en la STC Exp.
N 00002-2008-PI/TC de 9 de septiembre de 2009, f. j. 6, 67 y ss.
(67) Justamente de la autoridad de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional en los proce-
sos de inconstitucionalidad se desprende que ellas vinculan a todos los poderes pblicos y producen
efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (artculo 82 del Cdigo Procesal
Constitucional).
(68) Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen pre-
valencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud
del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como aper-
cibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia
Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con
el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el Juez estime
pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da

227
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

disposiciones generales aplicables al hbeas corpus, amparo, hbeas data


y proceso de cumplimiento). En tal sentido, ha afirmado lo siguiente:
() las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad
tienen efecto vinculante para todos los poderes pblicos, vinculacin
que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano
de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rga-
no supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo
1 de la Ley N 28301); considera que en el supuesto de que alguna
autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de
esta resolucin, resultar de aplicacin el artculo 22 del CPConst., en
el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el
juez podr hacer uso de multas fijas acumulativas, disposicin que es
aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud
del artculo IX del mencionado cuerpo normativo(69).

VI. Algunas reflexiones finales


Mediante este texto se ha procurado sistematizar las previsiones
de mayor trascendencia que han sido recogidas en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en lo relativo al proceso de inconstitucionali-
dad, lo cual, como se ha visto, se ha sistematizado en las dimensiones
que ostenta este proceso (subjetiva y objetiva), algunas previsiones res-
pecto a los dispositivos legales que pueden ser objeto de control o los
tipos de infracciones a la Constitucin en las que pueden incurrirse.
Adicionalmente, al establecer las pautas jurisprudenciales determinadas
para los sujetos intervinientes dentro de este proceso constitucional, dis-
tinguiendo aquellos legitimados activamente y quienes se incorporan al
proceso como terceros, partcipes (institucin creada por el supremo
intrprete de la Constitucin en nuestro pas, en ejercicio de su autonoma
procesal) o amicus curiae. Finalmente, y no de manera menos importan-
te, lo referido a la sentencia y su ejecucin, con parmetros dados desde

calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.


El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate
el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso,
el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
(69) STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 159.

228
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

la jurisprudencia para fijar una tipologa de dichos pronunciamientos,


la posible retroactividad de las decisiones del Alto Tribunal (en materia
penal cuando favorezca al reo y tributario), la cosa juzgada (y los lmites
objetivos que se han determinado para esta figura), la habilitacin para
declarar la inconstitucionalidad de normas conexas y para emplear me-
didas coercitivas para garantizar los efectos generales de las sentencias
emitidas en el marco de estos procesos constitucionales.
Este anlisis preliminar no pretende sino incentivar el estudio de las
sentencias del Tribunal Constitucional emitida en los procesos de incons-
titucionalidad, para poder dilucidar los alcances que tienen las diversas
instituciones procesales y materiales en el marco de este proceso, a fin
de que ello pueda brindar pautas que permitan procurar la plena vigencia
del principio de supremaca de la Constitucin, central para consolidar un
verdadero Estado Constitucional.

229
Sobre la legitimidad para
demandar amparo de
las personas jurdicas

Jaime Escobedo Snchez(*)

El Cdigo Procesal Peruano en el artculo 39 dispone: El afectado


es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo, es sufi-
ciente para sustentar que las personas jurdicas no cuentan con dicha le-
gitimidad? Pinsese un poco, quin tiene legitimidad para obrar? No
ser acaso quien afirme ser titular de una situacin jurdica sustancial,
que haya sido o est siendo vulnerada o amenazada por la actuacin de
otro? En ese caso, quin cumple el papel de sustantivo en la oracin que
encierra el artculo citado? La persona o el afectado? Pregntese,
de quin se dice que es el legitimado para interponer el proceso? Pues
no otro que del afectado, la norma utiliza este sustantivo colectivo para
referirse a todos aquellos legitimados para demandar amparo.
Adems, si consideramos que tanto el artculo 2 como el 5 del mismo
cuerpo legal, que regulan los aspectos relacionados a la procedencia de la
demanda de amparo, no contienen normas que restrinjan a la persona ju-
rdica invocar el amparo, debemos concluir que no es la legitimidad para
demandar de las personas jurdicas la que est en cuestin, sino ms bien
si estas pueden ser titulares de derechos fundamentales, pues de ello de-
pender que alcancen el estatus de afectado o agraviado.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

231
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En consecuencia, el presente artculo propone analizar la legitimidad


de las personas jurdicas para demandar amparo, como desenlace lgico
de su capacidad para ser titulares de derechos fundamentales. Nuestro
esfuerzo se concentrar entonces en determinar si las personas jurdicas,
tanto de Derecho Privado como de Derecho Pblico, pueden, o no, titula-
rizar derechos fundamentales. Para tal efecto, se organizar el anlisis en
cuatro apartados. El primero y el segundo incidirn en la evolucin de la
nocin de derecho fundamental desde una perspectiva externa e interna
respectivamente, el tercero se concentrar en la relacin entre el concepto
de persona jurdica y el de derecho fundamental, y el ltimo incorporar
las conclusiones.

I. Los derechos desde una perspectiva externa


Cuando el hombre tom conciencia de su verdadero papel en la his-
toria, y que su vida no sera ms determinada por cnones religiosos, por-
que el don ms preciado que recibi de Dios fue el libre albedro, sobre
cuya base sera capaz de dominar la naturaleza, decidi romper el modelo
de vida comunitario que se haba impuesto en el pasado(1).
Nos situamos entonces en las postrimeras del siglo XVIII, que sig-
nificaron la ruptura con antiguas instituciones y el planteamiento de un
nuevo orden social, como consecuencia de todas aquellas circunstancias
polticas, econmicas y sociales que desembocaron en las llamadas revo-
luciones liberales, originando un nuevo modo de concebir la naturaleza
del poder, y la posicin del individuo frente al aparato detentador de la
fuerza representado por el Estado.
En el mbito normativo, la nocin de derecho subjetivo, propia del
Derecho Civil romano, fue trasplantada al Derecho Pblico para que
el individuo tuviera la potestad de pedir a las autoridades pblicas una
conducta lcita, la no interferencia con la libertad que era el sustento del
orden que se instauraba(2).

(1) Modelo de vida caracterizado en la tradicin aristotlica de las virtudes. Antecediendo a la nocin de dere-
chos, la tica griega, caracterizada como tica del carcter, se va forjando a travs de las virtudes que las
personas adquieren por repeticin de elecciones, y las personas saben qu virtudes deben adquirir por-
que son las que necesita para sobrevivir la comunidad poltica de la que son miembros. En: CORTINA,
Adela. Hasta un pueblo de demonios. tica Pblica y Sociedad. Taurus, Barcelona, 1999, pp. 85-86.
(2) Garca de Enterra nos ilustra cmo la sociedad del siglo XVIII y XIX interpretaba el concepto de

232
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

En la poltica, el antiguo rgimen caracterstico del Estado Absoluto,


fue reemplazado por el moderno Estado Liberal, cuya impronta principal
era el abstencionismo y la limitacin del poder, garantizada mediante:
1) la declaracin de unos derechos de la persona por encima del
Estado, y 2) la construccin de una forma de Estado que garantizase
este abstencionismo que ya las declaraciones haban conseguido en el
plano terico, justificndolo como natural(3).
En la economa, el capitalismo vena a sustituir al mercantilismo ins-
taurado por los regmenes absolutistas, al constituirse en el escenario pro-
picio para desarrollar la autonoma del individuo, canalizndola a travs
de la nocin de inters general, que no era otra cosa que una sumatoria de
intereses particulares. Desde esta perspectiva, no era conveniente la in-
tervencin del Estado so pena de padecer de constante inestabilidad, sino
nicamente del mercado que a travs de la ley de la oferta y demanda dis-
tribuira la riqueza con eficiencia evitando, de ese modo, el desequilibrio.
El pensamiento econmico de la poca respecto al papel del Estado en la
economa se puede ilustrar con la clebre frase de Vincent de Gournay:
laissez faire, laissez passer o dejad haced, dejar pasar(4).
No quepa duda entonces que el liberalismo instaur la tradicin de los
derechos en el mbito de la poltica, al insistir que toda persona es sujeto de
derechos, dejar a la misma exenta de obligaciones y responsabilidades.

libertad: es para cada uno el derecho a no estar sometido ms que a leyes, de no poder ser detenido ni
llevado a prisin, ni condenado a muerte ni maltratado de ninguna manera por el efecto de la voluntad
arbitraria de uno o varios individuos. Es para cada uno, el derecho de reunirse con otros individuos, sea
para tratar sus propios intereses, sea para profesar el culto que l y sus asociados prefieran, sea, simple-
mente, para llenar sus das y sus horas de la manera ms conforme a sus inclinaciones, a sus fantasas.
En: GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico
europeo tras la revolucin francesa. Alianza, Madrid, 1994, p. 186.
(3) ROVIRA VIAS, A. El abuso de los derechos fundamentales. Pennsula, Barcelona, 1983, p. 66.
(4) Sin duda fue Adam Smith en su obra la Riqueza de las Naciones uno de los mayores exponentes del
liberalismo econmico: por consiguiente, al quedar proscritos todos los sistemas, lo mismo los que
otorgan preferencias que los que imponen restricciones, se establece de una manera espontnea el siste-
ma claro y sencillo de la libertad natural. Se deja a todos, mientras no violen las leyes de la justicia, en
libertad perfecta para buscar la consecucin de sus propios intereses a su propia manera, y entrar con su
actividad y con su capital en competencia con la actividad y capital de los dems hombres o categoras
sociales. El soberano queda completamente exento de toda obligacin de tratar de llevar a cabo lo que
por fuerza tendr que siempre estar expuesto a innumerables ideas falsas, para cuya realizacin adecua-
da no habr jams sabidura ni conocimientos bastantes, a saber: la obligacin de dirigir las actividades
de los particulares y de encaminarlas hacia las ocupaciones que ms convienen al inters de la socie-
dad. En: RINCN CRDOVA, Jorge. Las generaciones de los derechos fundamentales y la accin de
la administracin pblica. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 55.

233
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Consultados acerca de: quin debe proteger los derechos? El Estado?,


responde el liberal:
Qu deben hacer las personas? Cada una lo que bien le parezca,
porque son sujetos de derechos, no de responsabilidades(5).
Siguiendo con la historia, el fenmeno de la industrializacin que
vino continuacin, posibilit el surgimiento paulatino de una nueva clase
social, la trabajadora, que exigira reivindicaciones de sus derechos no
solo en el plano econmico sino fundamentalmente en el poltico, bajo el
estandarte de la igualdad y la justicia.
Nos situamos entonces en las ltimas dcadas del siglo XIX e inicios
del siglo XX, contexto en el cual:
(...) la aparicin de una nueva clase social y con ella el surgimiento
de nuevas exigencias, as como el reconocimiento paulatino de una
mayor participacin poltica y la promulgacin de diversas teoras
socialistas, ocasionaran que la Administracin Pblica comience a
cambiar y deje de lado su papel de simple observadora; se comen-
zaban a contraponer dos principios: la libertad como sustento de la
sociedad producto de las revoluciones liberales y madre de los dere-
chos individuales, y la igualdad que dejaba de lado su aspecto formal
y empezaba a materializarse con las reivindicaciones que se presenta-
ban a favor de las clases sociales menos favorecidas(6).
El aumento de la participacin poltica, especialmente a travs de la
extensin del derecho al sufragio, la exigencia reiterada de un rol ms
activo del Estado, y el crecimiento del aparato administrativo que va asu-
miendo nuevas tareas, principalmente aquellas con connotacin presta-
cional, posibilitaran finalmente la transformacin del Estado Liberal en
un Estado Social.
[S]urgen entonces, por primera vez, Constituciones que recogen los
llamados derechos sociales, econmicos y culturales cuya configu-
racin es claramente diferente a la de las libertades clsicas. Ya no
es posible hacer referencia solo a esferas de libertad negativa, se

(5) CORTINA, Ob. cit., p. 86


(6) RINCN CRDOVA, Jorge. Ob. cit. p. 70.

234
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

requiere ahora una accin positiva por parte del Estado. Se exige una
serie de prestaciones a favor de los ciudadanos a fin de satisfacer cier-
tos requerimientos bsicos, los que permitirn finalmente acceder o
gozar plenamente de las libertades individuales(7).
En la actualidad, producto de aquel constante desarrollo, han surgido
un grupo de derechos denominados de tercera generacin, que inciden en
la proteccin de los intereses de las colectividades, y que fueron recono-
cidos inicialmente en el plano internacional, para posteriormente ser in-
corporados en los ordenamientos jurdicos de cada Estado. Los principios
que les sirven de sustento son bsicamente la solidaridad y fraternidad
humana.
La evolucin de la nocin de derechos fundamentales, hasta este
punto, demostrara que los mismos constituyeron y constituyen an hoy
un predicado de los seres humanos frente al Estado: inicialmente conce-
bidos como libertades negativas, que implicaban un no hacer por parte
de este ltimo, posteriormente como libertades positivas que ms bien
exigan un quehacer de parte del mismo. Sea de un modo u otro lo carac-
terstico de ellos fue el vnculo que establecieron entre hombres y Estado,
pero cabe preguntarse: nicamente entre ellos? Ser que en la relacin
analizada solo participan el genrico hombre o ciudadano frente al tam-
bin genrico Estado? El objeto del siguiente apartado ser precisamente
responder a estas interrogantes.

II. Los derechos desde una perspectiva interna


El proceso de construccin interna de los derechos fundamentales ha
transitado por las siguientes etapas(8): 1) positivizacin, 2) generalizacin,
3) internacionalizacin, y 4) especificacin.
Positivizacin (Siglo XVIII)
Parte de la necesidad de dotar a la nocin de derecho fundamen-
tal de un estatuto jurdico, de un carcter de norma, que permita

(7) Tribunal Constitucional, Resolucin N 01407-2007-PA/TC, f. j. 7.


(8) PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p.
103 y ss.

235
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

su aplicacin eficaz y la proteccin real de sus titulares. La Carta


de Derechos inglesa (Bill of Rigths) de 1689, la Declaracin de
Derechos de Virginia de 1776, que se emiti en el marco de la Guerra
de Independencia de los Estados Unidos, y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia en 1789, son una
muestra de este proceso.
Generalizacin (siglo XIX y primera mitad del siglo XX)
Representa la lucha por superar la contradiccin entre aquella afirma-
cin de que todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos, y la realidad de algunos de estos, no reconocidos o dis-
frutados solo por una minora. Fruto de reacciones socialistas y pro-
gresistas que se desarrollaron a partir del siglo XIX, como resultado
de fenmenos sociales tales como el surgimiento de una nueva clase
trabajadora, la aparicin de nuevos modos de produccin y la trans-
formacin de los ya existentes y el subsiguiente aumento de las rei-
vindicaciones morales, polticas y sociales.
La generalizacin aboga por considerar al individuo ya no como ente
aislado sino como sujeto social, interactuando con los dems.
Internacionalizacin (segunda mitad del siglo XX)
Parece deducirse de las formulaciones de los derechos como gene-
rales y abstractos, que se adecua poco a reconocimientos jurdicos
vinculados al ordenamiento estatal limitado por su validez espacial.
Se hizo evidente con La Carta de las Naciones Unidas firmada en
junio de 1945, que encomend a la Comisin de Derechos Humanos
proyectar una declaracin universal de los derechos humanos, adopta-
da finalmente en diciembre de 1948. Con este hecho importante naci
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Especificacin
Este proceso incorpora una tendencia hacia una mayor concrecin de
los sujetos titulares de los derechos fundamentales, al completar la
idea de sus clsicos destinatarios: hombres y ciudadanos, con la
de personas situadas en una determinada condicin: mujeres, nios,
administrados, consumidores, usuarios, personas jurdicas, etc.

236
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

Las tres primeras etapas, como se podr notar, se sitan en una dia-
lctica constante entre moral y realidad, entre goce y ejercicio de dere-
chos. El ltimo proceso, el de especificacin, en cambio, constituye un
primer esfuerzo en superar el statu quo imperante, pues estrecha el vncu-
lo entre derechos y titulares de los mismos y, sobre esa base, juzga como
relevantes algunas caractersticas del hasta entonces genrico hombre o
ciudadano. Bsicamente aquellas que derivan:
De una condicin social o cultural de las personas que se encuentran
en una situacin de inferioridad en las relaciones sociales y que en
consecuencia necesitan una proteccin especial, una garanta o
una promocin para superar la discriminacin, el desequilibrio o la
desigualdad; v. gr. los derechos de la mujer.
De una condicin fsica o moral de personas que por alguna razn se
encuentran en una situacin de inferioridad en las relaciones sociales;
v. gr. los derechos de las personas que padecen algn tipo de discapa-
cidad o el derecho de las personas jurdicas.
De la situacin que ocupan las personas en determinadas relaciones
sociales; v. gr. los derechos de los consumidores.
En ese sentido, la especificacin quiebra los modelos abstractos pre-
cedentes, al situar la discusin en un plano ms concreto. Propondr,
entonces, un avance gradual hacia una ulterior determinacin de los ti-
tulares concretos de los derechos fundamentales, sean estos particulares:
usuarios, administrados, consumidores, o sujetos colectivos: personas ju-
rdicas, sindicatos, partidos polticos, etc.
De todo este grupo interesa destacar, en tanto objeto del presente
artculo, el reconocimiento paulatino de derechos fundamentales en favor
de las personas jurdicas o morales. Ahondar en este punto ser el objeto
del tercer apartado.

III. Persona jurdica y derecho fundamental


No cabe duda de que fue la Ley Fundamental de la Repblica Federal
Alemana, o Ley Fundamental de Bonn de 1949, la que por vez primera y
de modo expreso vincul ambos conceptos:

237
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Artculo 19.- Restriccin de los derechos fundamentales: 3) Los de-


rechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas con
sede en el pas, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las
mismas.
Posteriormente Portugal, mediante la Constitucin de 1976, incorpo-
rara un precepto similar:
Artculo 12.- (Del principio de universalidad). 2) Las personas ju-
rdicas gozan de los derechos y estn sujetas a los deberes que sean
compatibles con su naturaleza.
La decisin de los constituyentes, en ambos casos, se explica por
cuanto en el mbito del Estado Social y Democrtico de Derecho hoy
vigente:
[E]l sistema democrtico no solo se articula desde la variable incues-
tionable del individuo como sujeto de derechos y libertades, sino que
tambin se expresa a travs de los grupos de diversa naturaleza en los
que el individuo pueda organizarse(9).
Salvo estos dos casos, no existe informacin acerca de ordenamien-
tos constitucionales que hayan reconocido expresamente la titularidad de
derechos fundamentales en favor de las personas jurdicas. Ante aquella
omisin, fueron los organismos constitucionales de diferentes pases los
que tuvieron que enfrentar dicha omisin. Hacerlo signific, para muchos
de ellos, seguir el derrotero trazado por el Tribunal Constitucional Federal
alemn (en adelante Tribunal alemn), que sobre las personas jurdicas
sostuvo:
(...) solo pueden ser consideradas como portadoras de derechos
fundamentales cuando su constitucin (surgimiento) y actividad sea
expresin del libre desarrollo de las personas naturales privadas, en
especial cuando aparezca necesaria su mediacin (Durchgriff) para
que ese libre desarrollo de los hombres que tras aquellas permanecen
cobre pleno sentido(10).

(9) CARRILLO LPEZ, M. Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor. En: Derecho
Privado y Constitucin. N 10, 1996, p. 91.
(10) Tribunal Constitucional Federal Alemn, Resolucin 16-V-I989.

238
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

El Tribunal Constitucional espaol (en adelante Tribunal Espaol), la


Corte Constitucional colombiana (en adelante Corte colombiana) y, par-
ticularmente, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante el Tribunal
peruano), fueron parte de ese grupo.
Espaa debi enfrentar la ausencia de un precepto similar al artculo
19 de la Ley Fundamental de Bonn o el 12 de la Constitucin portuguesa,
aunque cuenta en su Constitucin de 1978 con artculos como:
Artculo 9 inciso 2.- Corresponde a los poderes pblicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participa-
cin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y
social.
Artculo 16 inciso 1.- Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y
de culto de los individuos y las comunidades sin ms limitacin, en
sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
pblico protegido por la ley.
Artculo 27 inciso 6.- Se reconoce a las personas fsicas y jurdicas
la libertad de creacin de centros docentes, dentro del respeto a los
principios constitucionales.
Artculo 162 inciso 1.- Estn legitimados: b) Para interponer el recur-
so de amparo, toda persona natural jurdica que invoque un inters
legtimo, as como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (re-
saltado nuestro).
A partir de ellos se infiere la intencin del constituyente de recono-
cer determinados derechos en favor de las personas morales. La pregunta
en estos casos sera: pero cules? Si asumimos como cierto el aforis-
mo: lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit (la ley, cuando quiso decir,
dijo; cuando no quiso, call) deberamos concluir que donde nada dijo el
constituyente, nada quiso.
Sin embargo, cierto es que el marco interpretativo de un texto cons-
titucional trasciende lo literal, hasta situarse en un mbito que armoni-
ce, integre y dote de mayor eficacia al texto en su conjunto, visto como
unidad. En ese sentido, dejar abierta la posibilidad de ampliar o, por el

239
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

contrario, limitar la titularidad de determinados derechos en favor de las


personas morales, es una exigencia que, al igual que el Tribunal alemn,
se impondra el Tribunal espaol:
(...) Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos
fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no
corresponde solo a los individuos aisladamente considerados, sino
tambin en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones,
cuya finalidad sea especficamente la de defender determinados mbi-
tos de libertad, o realizar los intereses y valores que forman el sustra-
to ltimo del derecho fundamental(11).
En una sentencia posterior defini con mayor precisin esta particu-
laridad:
Esta capacidad (de las personas jurdicas para ser titulares de de-
rechos), reconocida en abstracto, necesita evidentemente ser deli-
mitada y concretada a la vista de cada derecho fundamental. Es
decir, no solo son los fines de una persona jurdica los que con-
dicionan su titularidad de derechos fundamentales, sino tambin
la naturaleza concreta del derecho fundamental considerado, en el
sentido de que la misma permita su titularidad a una persona moral
y su ejercicio por esta(12).
En cuanto a Colombia, el texto constitucional de 1991, contiene un
articulado disperso sobre esta materia, aunque como en Espaa parece
desprenderse la intencin del constituyente de reconocer la posibilidad de
que las personas morales titularicen ciertos derechos:
Artculo 19.- Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene
derecho a profesar libremente su religin y a difundirla en forma indi-
vidual o colectiva.
Artculo 78.- El Estado garantizar la participacin de las organiza-
ciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones
que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones
deben ser representativas y observar procedimientos democrticos
internos.

(11) Tribunal Constitucional Espaol, sentencia 64/1988, f. j. 1.


(12) Tribunal Constitucional Espaol, sentencia 139/1995, f. j. 5.

240
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

Artculo 92.- Cualquier persona natural o jurdica podr solicitar de


la autoridad competente la aplicacin de las sanciones penales o dis-
ciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades pblicas.
Artculo 107.- Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fun-
dar, organizar y desarrollar partidos y movimientos polticos, y la li-
bertad de afiliarse a ellos o de retirarse.
Tambin se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a ma-
nifestarse y participar en eventos polticos (resaltado nuestro).
En todo caso, ha sido la Corte colombiana quien, a travs de su juris-
prudencia, ha admitido dicha posibilidad:
Hay derechos de las personas jurdicas, que ellas pueden reclamar
dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan
a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro est, entre la in-
mensa gama de derechos que les corresponden, los hay tambin fun-
damentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a
su actividad, al ncleo de las garantas que el orden jurdico les ofre-
ce y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales
afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos
los de aquellos entes en que tienen inters directo o indirecto.
Aunque a continuacin precisar:
La naturaleza propia de las mismas personas jurdicas, la funcin
especfica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucio-
nales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian
o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten
aplicables(13).
Sistematizando sus argumentos, posteriormente, sostuvo:
Con todo, la Corte ha precisado que las personas jurdicas ostentan
derechos fundamentales por lo menos por dos vas. Primero, cuando
la afectacin de una de sus garantas constitucionales vulnera tambin
los derechos fundamentales de las personas naturales (va indirecta) y

(13) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1193/2000.

241
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

cuando son capaces de ejercitar por s mismas derechos consagrados


en el ordenamiento superior (va directa). En ambos casos, la accin
de tutela resulta procedente, y las personas jurdicas tienen legitimi-
dad para solicitar la proteccin(14).
El caso peruano es similar al colombiano, de un lado, porque el texto
constitucional de 1993 incorpora artculos dispersos sobre la materia:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 17) A participar, en forma
individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural
de la nacin; 20) A formular peticiones, individual o colectivamente,
por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al
interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal,
bajo responsabilidad.
Artculo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin, nego-
ciacin colectiva y huelga.
Artculo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos indivi-
dualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, mo-
vimientos o alianzas, conforme a ley (resaltado nuestro).
De otro, porque ha sido el Tribunal peruano quien, ante el silencio
del constituyente, ha afirmado:
A juicio de este Tribunal se considera que toda persona jurdica,
salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organizacin
de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para
efectos de la personera que las justifica en el mundo de las relacio-
nes jurdicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de
un ente que opera como centro de imputacin de obligaciones, pero
tambin, y con igual relevancia, de aquellos derechos de carcter
fundamental(15).
Aunque no de modo unnime, porque ha habido votos singulares del
magistrado Vergara Gotelli en los que insiste en que solo la persona hu-
mana puede invocar la proteccin de sus derechos a travs del amparo,

(14) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-200/2004.


(15) Sentencia N 04972-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9.

242
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

construyendo su argumento de defensa no solo a partir de la reserva del


constituyente de 1993, sino tambin del tenor de tratados internacionales
como la Convencin Interamericana de derechos humanos, cuyo artculo
1 inciso 2) seala(16):
Para los efectos de esta convencin, persona es todo ser humano.
Sin embargo, si la cortapisa sustentada por Vergara Gotelli deter-
minara que las personas jurdicas no estn legitimadas para invocar la
proteccin de sus derechos a travs del amparo, una sentencia como la
de Yatama vs. Nicaragua, donde la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, como organismo internacional de juzgamiento e interpreta-
cin de la Convencin, sancion al pas centroamericano por vulnerar los
derechos fundamentales de un partido poltico (Yatama), no habra sido
jams emitida(17).
Entonces, hasta este extremo del desarrollo del proceso de especi-
ficacin, parece claro que los diferentes ordenamientos jurdicos, sea a
travs de sus textos constitucionales o de la labor de sus tribunales cons-
titucionales, han consensuado en torno a la titularidad de los derechos
fundamentales de las personas jurdicas, aunque claro consideradas como
organizaciones de privados. Donde no parece existir consenso, ms bien,
es en cuanto a admitir la posibilidad de que las personas jurdicas de
derecho pblico puedan exigir idntica condicin.
Y es que, de un lado estn aquellos que, equiparando la figura de las
personas jurdicas de derecho pblico con la del Estado, afirman que dif-
cilmente puede el Estado ser titular de derechos fundamentales, porque la
misma persona vendra a ser sujeto activo y pasivo de la particular rela-
cin jurdica en la que estos se insertan.
Conviene hacer unas precisiones sobre las caractersticas especfi-
cas de esa relacin jurdica peculiar en que se insertan los derechos
fundamentales. Como en toda relacin jurdica, hay un derecho y un
deber correlativo, una posicin activa y una posicin pasiva. Pero en

(16) Vase al respecto los votos singulares recados en los Exp. Ns 00291-2007-PA/TC y 03435-2008-AA/
TC, en <http://www.tc.gob.pe>.
(17) El texto ntegro de la sentencia puede ser hallado en la web de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. <http://www.corteidh.or.cr/z>.

243
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

los derechos fundamentales es preciso matizar esta afirmacin inicial


por dos vas distintas: en primer lugar, se trata de una relacin jurdica
en que siempre el Estado tiene el deber y los particulares el derecho;
la relacin jurdica es, pues, unidireccional (si dejamos al margen,
desde luego, la excepcional ampliacin a las relaciones entre particu-
lares). En segundo lugar, est siempre presente un elemento finalista:
se trata de proteger a los particulares frente a las posibles extralimita-
ciones del poder pblico. El particular se encuentra en una situacin
de peligro en la defensa de sus intereses ms ntimos, situacin que se
trata de conjurar con el reconocimiento de estos derechos y las subsi-
guientes acciones judiciales(18).
Siendo as, cuestionan: qu sentido tendra que el Estado se prote-
giera de s mismo?
Frente a ellos estn quienes afirman que, hoy en da, el Estado
posmoderno incorpora una pluralidad de centros de imputacin de de-
rechos y deberes, u organizaciones dotadas de personalidad jurdica
y, es precisamente esa caracterstica, la que obliga a admitir la posibi-
lidad de que las personas jurdicas pblicas puedan titularizar ciertos
derechos:
La forma de actuacin de las distintas Administraciones no es uni-
forme: se desdobla en una actuacin en forma soberana a travs de
actos y contratos administrativos; y una actuacin privada, fundamen-
talmente de gestin patrimonial, en que se aplica el Derecho Privado.
Surge de aqu un abanico de posibilidades de vigencia de los derechos
fundamentales: pinsese en la posicin del Estado (en sentido estricto,
como conjunto de rganos generales o con competencia en todo el te-
rritorio nacional) como propietario de un bien patrimonial enfrentado
a una Corporacin local actuando en forma soberana ejemplo, en el
mbito de la legislacin urbanstica. O viceversa(19).
Y sobre esa base, a aquellos que afirmaban que los derechos funda-
mentales solo son tales en oposicin al Estado, este grupo opondr a su

(18) DAZ LEMA, Jos Manuel. Tienen derechos fundamentales la personas jurdico pblicas?. En:
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas>.
(19) DAZ LEMA. Ob. cit., p. 102.

244
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

vez la siguiente interrogante: acaso no existen organizaciones estatales,


que pueden encontrarse frente al Estado, entendido como organizacin
central o general, en una posicin de subordinacin similar a la que ca-
racteriza la relacin entre los particulares y el Estado?
Uno podra ensayar una respuesta a la interrogante precedente afir-
mando que en las relaciones entre distintas organizaciones pblicas do-
tadas de personalidad jurdica no puede existir la sumisin y el peligro
subsecuente a la libertad individual, que caracteriza las relaciones entre
el Estado y los particulares. Pues ni siquiera cuando el Estado acta con
arreglo al Derecho Privado puede decirse que est sometido al igual que
cualquier otro particular. La superioridad que, en estos casos, puede
exhibir una Administracin sobre otra u otras no tiene relacin con los
derechos fundamentales, sino con el campo de la organizacin adminis-
trativa. Al ser las normas organizativas las que fijan las competencias de
las distintas organizaciones, como sus vnculos, normas que adems en
todo momento pueden ser modificadas, las relaciones entre estas se des-
envolvern siempre en el mbito de lo organizativo.
Sin embargo, lo afirmado en el prrafo precedente, an hoy es objeto
de discusin, no solo a nivel de doctrina sino principalmente en el plano
jurisprudencial.
En este ltimo plano, aunque con diferente matiz, coinciden el
Tribunal alemn y el espaol, de un lado, y la Corte colombiana y el
Tribunal peruano, de otro. El primero, como regla general, ha afirmado
que las llamadas personas jurdico-pblicas no son portadoras de dere-
chos fundamentales.
El fundamento que expone como sustento de aquella afirmacin es,
bsicamente:
(...) los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos in-
dividuales, los cuales tienen por objeto la proteccin de concretos
mbitos de libertad humana puestos en peligro. En esa medida sirven
principalmente para la proteccin de la esfera de libertad de los hom-
bres concretos como personas naturales contra agresiones del poder
estatal.

245
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Y en consecuencia:
(...) los derechos fundamentales no son aplicables, en principio, a las
personas jurdicas de Derecho pblico en la medida en que estas rea-
lizan cometidos pblicos(20).
Y solo como excepcin admite, con carcter extensivo, que los dere-
chos fundamentales a la tutela judicial son aplicables a las personas jur-
dico-pblicas, y restrictivamente, que las iglesias, sociedades religiosas
de carcter jurdico-pblico, universidades y las empresas jurdico-pbli-
cas de comunicacin, son titulares de derechos fundamentales en tanto
permanecen en una posicin propia, independiente o, en cualquier caso,
distanciada de la del Estado, y con su mediacin hacen posible que los
ciudadanos puedan ejercitar determinados derechos fundamentales(21).
Con menor nfasis, el Tribunal espaol ha sostenido:
(...) en principio, los derechos fundamentales y las libertades pbli-
cas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto acti-
vo y al Estado por sujeto pasivo, en la medida en que tienden a reco-
nocer y proteger mbitos de libertades o prestaciones que los poderes
pblicos deben otorgar o facilitar a aquellos.
Por este motivo, existen importantes dificultades para reconocer la
titularidad de derechos fundamentales a las entidades de Derecho p-
blico, pues la nocin misma de derecho fundamental que est en la
base del artculo 10 CE resulta poco compatible con entes de natura-
leza pblica (...).
Dificultades que el Tribunal espaol pretendi superar admitiendo,
con carcter excepcional:
(...) (idnticos derechos procesales) a las personas pblicas en aque-
llos litigios en los que su situacin procesal es anloga a la de los
particulares, bien por tratarse de una personificacin jurdico-privada

(20) Tribunal Constitucional Federal Alemn, Resolucin 16-V-I989.


(21) Vase al respecto, LPEZ-JURADO ESCRIBANO, Francisco. La doctrina del Tribunal Constitucio-
nal Federal alemn sobre los derechos fundamentales de las personas jurdico-publicas: su influencia
sobre nuestra jurisprudencia constitucional. En: Revista de Administracin Pblica. N 125, 1991,
p. 562 y ss.

246
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

para el cumplimiento de tareas pblicas, bien por un mandato legal de


sometimiento al Derecho Privado y a los rdenes jurisdiccionales co-
rrespondientes, o bien por una decisin legal a favor del foro procesal
ordinario, con independencia del Derecho material que en l haba de
aplicarse.
(...) el reconocimiento a las personas pblicas de la titularidad del de-
recho de acceso al proceso.
[y] una vez que han accedido al proceso, estn amparadas por el dere-
cho a no sufrir indefensin en el mismo (...)(22).
A diferencia de los tribunales europeos, el colombiano y peruano no
cuestionan la posibilidad de que los entes pblicos titularicen derechos
fundamentales, como regla general, y, en consecuencia, que solo excep-
cionalmente pueda atriburseles alguno. Ms bien, a travs de sus senten-
cias, han dejado abierta la posibilidad de que puedan incorporar derechos
paulatinamente, siempre y cuando se ajusten a su naturaleza, actividad y
funciones.
No debemos negar, sin embargo, que en esta materia la Corte
Colombiana ha sido ms osada que el Tribunal Peruano. Este ltimo,
en sentencias como la recada en el Expediente N 01407-2007-PA/TC,
agota su posicin expresando la posibilidad de que las personas jurdico-
pblicas puedan ser titulares de algn derecho fundamental como los de-
rechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva(23). Mientras
que la Corte Colombiana, ha ido ms all al afirmar expresamente:
Una vez ms debe insistir la Corte en que la forma de proteccin que
a los derechos constitucionales fundamentales brinda el artculo 86 de
la Carta Poltica no comprende nicamente a las personas naturales,
(...) sino que se extiende a las personas jurdicas.
Dentro de las personas jurdicas, las estatales propiamente dichas as
como las de capital mixto pblico y privado no estn excluidas
de los derechos fundamentales, en lo que se ajuste a su naturaleza,

(22) Tribunal Constitucional Espaol, Sentencia 45/2004, f. j. 3. En: <http://www.tribunalconstitucional.es/>.


(23) Vase tambin las sentencias Exps. Ns 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-PA/TC.
En: <http://www.tc.gob.pe>.

247
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus rganos y


con indudable repercusin en el inters y en los derechos de los seres
humanos, son sujetos que obran con mayor o menor autonoma den-
tro del cuerpo social, que no puede hacer menos que reconocer su
existencia y su influjo, benfico o perjudicial segn cada caso, como
tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y prerrogativas.
La persona jurdica pblica no es un simple enunciado terico ni una
ficcin, como durante algn tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina,
sino una incontrastable y evidente realidad que las normas no igno-
ran, ejerce derechos y contrae obligaciones. (...).
Reitrase, entonces, la doctrina sentada en Sentencia C-360 del 14
de agosto de 1996 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz), en la que
con entera claridad se expres que las personas jurdicas de Derecho
Pblico pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya
naturaleza as lo admita y, por lo tanto, estn constitucionalmente ha-
bilitadas para ejercitarlos y defenderlos a travs de los recursos que,
para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurdico(24).
En todo caso, admitir que el debate sobre si las personas jurdicas de
Derecho Pblico pueden, o no, titularizar derechos fundamentales, a di-
ferencia del que atae a las personas jurdicas de Derecho Privado donde
parece haberse alcanzado el consenso, se encuentra abierto. Puestas as
las cosas, y considerando que el presente artculo no pretende agotarlo,
propongo a modo de conclusin lo siguiente:

IV. Conclusiones
El liberalismo instaur la tradicin de los derechos en el mbito de
la poltica, al insistir que toda persona es sujeto de derechos, deja a la
misma exenta de obligaciones y responsabilidades.
El Estado Social, que sucedi al Liberal, como consecuencia de re-
acciones progresistas que se desarrollaron a partir del siglo XIX, pro-
ducto de fenmenos sociales tales como el surgimiento de una nueva
clase trabajadora, la aparicin de nuevos modos de produccin y la

(24) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 182/1998. En: <http://www.corteconstitucional.gov.co/>.

248
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurdicas

transformacin de los ya existentes, reivindic la dimensin social del in-


dividuo y, por ende, la importancia de sus organizaciones.
Los procesos internos por los que transit la nocin de derecho fun-
damental: positivizacin, generalizacin, internacionalizacin, y especi-
ficacin, informan la naturaleza progresiva de este concepto. Entre ellos,
la especificacin constituy un quiebre con los modelos abstractos pre-
cedentes, al situar la discusin en un plano ms concreto. Con esa p-
tica propuso un avance gradual hacia una ulterior determinacin de los
titulares concretos de los derechos fundamentales, sean estos particulares:
usuarios, administrados, consumidores, o sujetos colectivos: personas ju-
rdicas, sindicatos, partidos polticos, etc.
El desarrollo del proceso de especificacin explica el consenso actual
entre los diferentes ordenamientos jurdicos, sea a travs de sus textos
constitucionales o de la labor de sus tribunales constitucionales, en torno
a la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurdicas
privadas. En consecuencia, la legitimidad de estas organizaciones para
plantear demandas en proteccin de sus derechos, debiera adquirir idnti-
ca anuencia.
Donde no parece existir consenso, al menos por el momento, es en
cuanto a admitir la posibilidad de que las personas jurdicas de Derecho
Pblico puedan exigir idntica condicin y, en consecuencia, atribuir-
se la legitimidad para demandar amparo de sus derechos. En todo caso,
sea como regla general (Colombia y Per) o como excepcin (Alemania
y Espaa) parece ir gestndose una tendencia en torno a admitir dicha
posibilidad.

249
El partcipe segn la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

Cynthia Vila Ormeo(*)

I. La autonoma procesal como presupuesto del partcipe


El principio de autonoma procesal ha servido para que el Tribunal
Constitucional (TC) construya el concepto de partcipe en los procesos
de inconstitucionalidad. Para el TC, el artculo 201 de la Constitucin,
en concordancia con los artculos VII y VIII del Cdigo Procesal
Constitucional (CPConst.), lo habilitan para que en la resolucin de
cada caso concreto pueda establecer normas que regulen el proceso cons-
titucional. Esta facultad puede ser usada en dos supuestos: a) cuando la
regulacin procesal constitucional existente tiene vacos normativos o
b) cuando dicha regulacin debe ser perfeccionada o adecuada a los fines
de del proceso constitucional(1).
La mencionada autonoma procesal a nivel constitucional tiene su
fundamento en la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional que,
al mismo tiempo, se basa en la naturaleza del Derecho Constitucional
sustantivo, al cual concretiza. La fusin entre Derecho Constitucional y
Derecho Procesal es evidente a la hora de utilizar dicho principio. Ello,

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de maestra en Ciencia Poltica con
mencin en Gestin Pblica en la misma universidad. Socia de M&V Abogados Consultores.
(1) RTC Exp. N 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados).

251
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

debido a que una Constitucin coconducida en su mayora por una juris-


diccin constitucional sin la cual los preceptos constitucionales carece-
ran de eficacia prctica caracteriza necesariamente la comprensin de la
Constitucin y a la inversa esta caracteriza el procedimiento de la juris-
diccin constitucional. Es decir, que el Derecho Procesal al ser Derecho
Constitucional concretizado, en teora, debera desarrollarse dentro del
marco de una interpretacin procesal de la Constitucin como lo su-
giere una comprensin de la Constitucin como proceso pblico(2). En
verdad, ni uno ni otro son derechos sectoriales en la medida que ambos
tienden a disponer con cierta generalidad de principios y presupuestos
imprescindibles para la defensa y proteccin de los derechos, que es su
fundamento. La supremaca de la Constitucin obliga a la ciencia pro-
cesal a dotarla de los instrumentos necesarios para la efectividad de sus
postulados(3), uno de ellos es el principio de autonoma procesal, que en
el caso que nos ocupa dio origen a una figura denominada partcipe, la
cual, segn el TC, cumple funciones especficas dentro de los procesos de
inconstitucionalidad, que permiten un mejor cumplimiento de los fines de
estos. Como seala Hberle, la defensa de la Constitucin requiere, en-
tonces, un complejo entramado de circunstancias y mviles de atencin.
Reposa en el fundamento de impedir que se alteren las disposiciones que
fueron dictadas una vez y para siempre, conforme al espritu elemental
de quienes la inspiraron(4).
Bajo esta lgica, las normas procesales muchas veces tienen que
adecuarse a los fines constitucionales para la correcta proteccin de sus
postulados(5), de ah que afirmemos que tienen como base de interpreta-
cin los mismos postulados y principios que rigen la interpretacin de la
norma constitucional sustantiva. Todo este bagaje interpretativo ha sido
resumido en el principio de autonoma procesal, para el cual nuestro
TC ha establecido ciertas reglas, con la finalidad de preservar tambin,

(2) HBERLE, Peter. La autonoma del Derecho Procesal Constitucional. En: JZ (revista de juristas),
1973, p. 3.
(3) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los derechos humanos (vnculos y
autonomas). Mxico D.F., IIJ, 1995, p. 85
(4) Ibdem, p. 97
(5) Tal como seala el propio Cdigo Procesal Constitucional en su artculo III, en donde establece los prin-
cipios procesales que han de regir dichos procesos, segn el cual: (...) Asimismo, el Juez y el Tribunal
Constitucional deben adecuar la exigencia. de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los
fines de los procesos constitucionales (...)

252
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

en alguna medida, la seguridad jurdica que una irrestricta autonoma


entorpecera.
En las RTC Exp Ns 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acu-
mulados), el TC determin, de conformidad con el artculo II del Ttulo
Preliminar del CPConst. (que establece que garantizar la supremaca de
la Constitucin es el fin esencial de los procesos constitucionales en ge-
neral), ciertas reglas y prescripciones sobre la particular aplicacin del
CPConst., en lo que se refiere a su interpretacin, como a la integracin
de las normas que lo componen; as, el TC seal que a) La interpre-
tacin de las disposiciones del CPConst. debe efectuarse orientndose
hacia una optimizacin o realizacin de los citados principios constitu-
cionales materiales; en particular, cuando se est ante una pluralidad de
interpretaciones se debe preferir aquella que los optimice de mejor forma;
b) La integracin de los vacos normativos del CPConst. debe efectuarse
en atencin a la finalidad de los procesos constitucionales enunciada en el
artculo II del Ttulo Preliminar y los artculos 1 y 75, de dicho Cdigo.
Desde esta perspectiva es que debe interpretarse el artculo X del mismo
cuerpo normativo(6).
Por su parte, el artculo X del CPConst. seala que cuando exista
vaco o defecto de la normativa procesal, se aplicar de forma supleto-
ria los dems cdigos procesales que sean afines a la materia discutida.
Es decir, la aplicacin supletoria puede darse en dos supuestos: 1) ante
vaco de norma, es decir cuando no exista una regulacin especfica en
el CPConst. de alguna situacin procesal; o, 2) ante defecto de ellas, es
decir, cuando a pesar de que existan normas procesales, estas no se ade-
cuen a los fines constitucionales, lo cual sera contradictorio en tanto se
presume que todas las normas del CPConst. se adecuan a dichos fines
pues son los mismos; antes que defecto se debe interpretar como deficien-
cia, pues esto ltimo se dara cuando existe la norma pero su desarrollo
no es suficiente para regular una situacin procesal a nivel constitucio-
nal. El mismo artculo X seala una restriccin a la aplicacin supletoria
de otros cdigos procesales, pues ha sealado que tales normas no deben
contradecir los fines de los procesos constitucionales, sino ms bien una
ayuda para el mejor desarrollo de los mismos. Como seala el TC: la

(6) RTC Exps Ns 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 16.

253
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

integracin del CPConst. a travs de la aplicacin analgica del resto de


regulaciones procesales ordinarias afines, est siempre condicionada a su
compatibilidad o adecuacin a los mencionados fines y, adems, a que los
concretice y optimice (ayuden a su mejor desarrollo). Resaltando que
dicha aplicacin debe cumplir concurrentemente con las condiciones de
suficiencia y optimizacin(7). Es decir, aun en casos en que se pueda uti-
lizar analgicamente otras disposiciones procesales, estas deben cumplir
con optimizar y concretizar la proteccin de los fines constitucionales.
Especficamente, el partcipe sera producto del vaco normativo que
presenta el CPConst. sobre la intervencin de terceros no legitimados
para participar en el proceso de inconstitucionalidad; para nuestro TC
ninguna otra norma procesal servira para llenar tal vaco, pues descart
en esos supuestos utilizar la integracin de normas procesales ordinarias
a travs de la aplicacin analgica del litisconsorcio o la intervencin
de terceros, sino que se haya animado a crear una nueva figura procesal,
producto de la jurisprudencia, estableciendo sus reglas y restricciones, a
travs de diversos pronunciamientos.

II. Regulacin jurisprudencial del partcipe

1. Funcin principal del partcipe en el proceso de inconstitu-


cionalidad segn la jurisprudencia del TC
Como hemos sealado anteriormente, el TC sustenta la incorporacin
del la figura del partcipe en el principio de autonoma procesal, para lo
cual, previamente descarta la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal
Civil en los procesos constitucionales. As, el TC seala que ante la exis-
tencia de un vaco encontrado por el TC, este debe establecer una norma
orientada a resolver el concreto problema vaco o imperfeccin de
norma que el caso ha planteado y, sin embargo, lo trascender y ser
susceptible de aplicacin ulterior debido a que se incorpora, desde en-
tonces, en la regulacin procesal constitucional vigente(8). Adems, la
norma debe encaminarse a efectivizar los fines del proceso constitucional

(7) Ibdem, f. j. 16.


(8) dem, f. j. 19.

254
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

y, sobre todo, teniendo en cuenta dichos fines, en la medida que se trata


de Derecho Constitucional concretizado(9).
Respecto a la figura del partcipe, el TC sustenta su incorporacin,
primeramente, en una interpretacin pluralista de la Constitucin, pues
como consecuencia de ello se desprende la posible apertura del proceso
constitucional a la pluralidad de partcipes en la interpretacin de la
Constitucin. A criterio del TC, esta apertura del proceso constitucional
a una pluralidad de intrpretes de la Constitucin optimiza un enrique-
cimiento de los puntos de vista que el Tribunal Constitucional, en cuanto
supremo intrprete de la Constitucin, ha de considerar para examinar un
proceso de inconstitucionalidad(10). Esto ltimo es la finalidad especfica
que el TC ha otorgado a la figura del partcipe en los procesos de incons-
titucionalidad: no es proteger un inters propio de tales sujetos, sino enri-
quecer la interpretacin constitucional.
El TC resalta que el partcipe es un sujeto procesal del proceso de
inconstitucionalidad, pero no constituye parte(11), sino que acude al pro-
ceso como un intrprete ms de la Constitucin que, antes de ser una
parte que defiende sus intereses o derechos, coadyuva al propio Tribunal
Constitucional con la finalidad de que este tome una mejor decisin al
momento de resolver el proceso de inconstitucionalidad. En este senti-
do, el partcipe tiene como funcin principal la de enriquecer el proce-
dimiento de interpretacin constitucional del supremo intrprete de la
Constitucin.
Teniendo en cuenta lo antes sealado, para el TC pueden realizar
esta funcin y tienen la posibilidad de ingresar el proceso de inconstitu-
cionalidad como partcipes, sujetos que, debido a las funciones que la
Constitucin les ha conferido, detentan una especial cualificacin en la
materia objeto de interpretacin constitucional(12). De ello se desprende
que aquellos sujetos que ingresen como partcipes al proceso de incons-
titucionalidad deben ser entes cuyas funciones estn determinadas cons-
titucionalmente y que dichas funciones se relacionen directamente con el

(9) dem (acumulados), f. j. 20.


(10) dem (acumulados), f. j. 23.
(11) RTC Exp. N 0007-2007-AI/TC, f. j. 3.
(12) dem.

255
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

objeto materia de interpretacin de la norma que ha sido demandada en


su constitucionalidad o de la norma constitucional que sirve de parmetro
de interpretacin, es decir, las normas que trasgrederia la demandada.
Adems, el Tribunal resalta con nfasis que no se trata de terceros
con inters, sino, por as decirlo, de sujetos partcipes en el proceso de
inconstitucionalidad. La justificacin de su intervencin en este proceso
no es la defensa de derecho o inters alguno, cuando ms bien, aportar
una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya
al procedimiento interpretativo(13). Por lo tanto, para que un sujeto pueda
constituirse en partcipe, no debera presentarse al proceso de inconstitu-
cionalidad reclamando ningn tipo de derecho o inters en la materia a
resolverse, pues su nica labor dentro del mismo ser dar una tesis in-
terpretativa de la controversia constitucional. Pareciera que el TC inten-
ta crear una figura procesal constitucional novedosa, que no haga perder
la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, en donde se analiza de
manera abstracta la compatibilidad, o no, de una norma con rango legal
y la Constitucin, resaltando que no existe inters procesal o material al-
guno por parte del partcipe en la forma en que se resolver la incons-
titucionalidad, sino que solo busca ayudar al TC a aclarar el panorama
interpretativo sobre el objeto materia del proceso.
Posteriormente, el TC seala que la figura de partcipe no excluye
aquella referida al tercero contemplada en el Cdigo Procesal Civil
(CPC), usada en forma analgica para incorporar a sujetos cuyos dere-
chos subjetivos tengan relevancia en la controversia constitucional(14). Lo
cual se contradice con la negativa de utilizar el CPC, en los supuestos que
cubre la figura del partcipe. En el caso del tercero parece que no importa
dicha naturaleza sino que ms bien se crea una finalidad adicional al pro-
ceso de inconstitucionalidad, pues se permite el ingreso de un tercero pro-
tegiendo un derecho propio al proceso, a pesar de la naturaleza abstracta
del proceso de inconstitucionalidad. Es una cuestin que no ha quedado
clara, pues la diferencia entre un partcipe y un tercero quedara limitada
a la presentacin o no al proceso de un derecho propio con relevancia

(13) dem.
(14) RTC Exps. Ns 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 24.

256
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

para la controversia constitucional. Si se da el primer supuesto estaramos


hablando de un tercero y, en el segundo caso, de un partcipe.
No obstante, el TC trata de salvar esta incongruencia sealando que
dicho proceso tiene tambin una dimensin subjetiva, con la cual no
solo se analiza la primaca de la Constitucin, sino tambin los derechos
constitucionales de los concretos colectivos de personas que tienen rela-
cin estrecha en la resolucin de la controversia la constitucionalidad
o no de una determinada disposicin impugnada(15). Este razonamiento
sufre de exceso, pues el hecho de que el TC tome en cuenta los intereses
o derechos de las personas sobre los que recaen los efectos de la norma,
no significa que le quite la naturaleza abstracta del proceso de incons-
titucionalidad, ms an si en otra resolucin seala que: el proceso de
inconstitucionalidad es esencialmente objetivo en tanto que su propsi-
to es brindar garantas al orden constitucional a partir de la intervencin
del Tribunal Constitucional a efectos de evaluar la compatibilidad de la
norma impugnada con la Constitucin; en este sentido es la norma y no
los sujetos o instituciones que con ella se involucran la que es someti-
da al juicio de constitucionalidad(16). De todo ello podemos concluir, en
este aspecto, que el TC rechaza la intervencin de terceros con intereses
propios al proceso de inconstitucionalidad, creando la figura del partci-
pe, que consistira en la intervencin de un sujeto procesal ajeno a los
intereses de las partes demandante y demandada, constituyndose como
un sujeto que presta al proceso de inconstitucionalidad una visin til y
diferente a la presentada por las partes, que ayuda al propio TC a resol-
ver de una manera adecuada la controversia constitucional; no obstante
y contradictoriamente seala que el partcipe no excluye la posible inter-
vencin de terceros segn las disposiciones procesales generales, en tanto
el proceso de inconstitucionalidad tiene tambin un carcter subjetivo, es
decir, acepta tambin la participacin de sujetos procesales que presenten
intereses determinados en la solucin del proceso de inconstitucionalidad,
el cual es eminentemente abstracto.

(15) dem.
(16) RTC Exp. N 0007-2007-AI/TC

257
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

2. La falta de legitimidad activa como presupuesto para inter-


venir en el proceso de inconstitucionalidad como partcipe:
diferencia con el litisconsorcio facultativo
El TC diferencia el partcipe del litisconsorcio facultativo en los pro-
cesos de inconstitucionalidad. La diferencia ms resaltante sealada por
el TC entre ambas figuras procesales es el hecho de que, en el caso del
litisconsorte, para ingresar al proceso debe tener legitimidad activa para
interponer la demanda de inconstitucionalidad, en tanto para el segundo
esa condicin no es exigente. Es decir, solo pueden ser litisconsortes fa-
cultativos aquellos designados por el artculo 203 de la Constitucin: el
Presidente de la Repblica, el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo,
el veinticinco por ciento del nmero legal de Congresistas, cinco mil ciu-
dadanos con las firmas correspondientes, los presidentes, regionales, los
alcaldes y los colegios profesionales en materias de su especialidad.
As, para definir al partcipe, el TC seala que la intervencin de su-
jetos procesales distintos a los que ostentan legitimacin procesal activa
y pasiva, puede admitirse bajo la condicin de partcipes del proceso de
inconstitucionalidad(17). Con lo cual resalta que ms que la proteccin
de un inters, la intervencin del partcipe sirve para enriquecer el pro-
ceso interpretativo en la controversia. Razn por la cual, su interven-
cin no debe ocasionar el entorpecimiento del procedimiento y de las
actuaciones procesales ordenadas por el Tribunal Constitucional en su
condicin de director del proceso. En ese sentido, el plazo para la pre-
sentacin de su informe escrito se determinar en atencin a las circuns-
tancias de cada caso(18).
Respecto a casos en los cuales se ha aceptado a litisconsortes, po-
demos sealar, por ejemplo, la RTC Exp. N 0020-2005-AI/TC, en la
cual el TC admiti como litisconsortes facultativos a 31 congresistas
de la Repblica en el proceso de inconstitucionalidad presentado por la
Presidencia del Consejo de Ministros contra los artculos 1, 2 y 3 de la
Ordenanza Regional N 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno
Regional de Cusco. En este caso, el TC acudi tambin al principio de
autonoma procesal para utilizar una figura procesal establecida en el

(17) dem., f.j. 2.


(18) dem., f.j. 3.

258
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Cdigo Procesal Civil; en vista a la necesidad de adaptar el proceso de


inconstitucionalidad a los requerimientos materiales que lo inspiran y
justifican, en la medida que si bien es de naturaleza abstracta, tiene una
doble dimensin: objetiva y subjetiva. En este caso, el TC seal que a
pesar de que el CPConst. no ha establecido la institucin del litisconsorte
facultativo en el proceso abstracto de inconstitucionalidad de la leyes, en
el marco de su autonoma procesal, es competente para cubrir las lagunas
de la legislacin procesal en lo concerniente a la admisibilidad de deman-
das subsidiarias(19).
En el fundamento 5 de la citada resolucin, el TC seala que solo
pueden ser litisconsortes facultativos aquellos sujetos a los cuales la
Constitucin les ha dado legitimidad activa para interponer el proceso de
inconstitucionalidad, es decir, aquellos y solo aquellos, mencionados en
el artculo 203 de la Constitucin, a los que ya hemos hecho alusin. En
este caso, se aplican supletoriamente las reglas establecidas en el CPC,
por lo tanto, segn el artculo 84 de dicho cuerpo normativo, los litiscon-
sortes ingresan al proceso de inconstitucionalidad como litigantes inde-
pendientes, y los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a
los dems, sin que por ello se afecte la unidad del proceso; son personas
independientes del titular de la relacin sustantiva, pero que podran de
alguna manera ser afectados por lo que se resuelva en el proceso en
donde participa una persona, con quien s mantiene algn tipo de rela-
cin; su presencia no es definitiva ni esencial, pero pueden apersonarse al
proceso, ser calificados por el juez y participar en el proceso(20).
La diferencia esencial que ha sealado el TC, entre el litisconsorcio
facultativo y el partcipe en los procesos de inconstitucionalidad, es que
el primero tiene legitimidad activa para interponer una accin de incons-
titucionalidad, mientras que el segundo no la tiene. En doctrina se seala
que el litisconsorcio sucede cuando en una relacin procesal se presenta,
desde el punto de vista activo es decir, del actor o demandado con va-
rios sujetos, en tales casos se habla de una relacin procesal con plurali-
dad de partes(21). Efectivamente, solo pueden ser partes en el proceso de

(19) RTC Exp. N 0020-2005-AI/TC, f. j. 4


(20) MONROY, Juan. Acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el C-
digo Procesal Civil. En: Ius et Veritas. Ao IV, N 6, Lima, p. 49.
(21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Depalma, Vol. 2, Buenos Aires, 1976, p. 117.

259
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

inconstitucionalidad aquellas que estn legitimadas por el artculo 203 de


manera taxativa, por ello solo ellas podran ser partes en el proceso de in-
constitucionalidad y entrar al proceso como litisconsortes. En el caso del
partcipe, se habla de sujetos que no tienen legitimidad para interponer la
inconstitucionalidad, que el TC ha considerado importantes para resolver
la controversia constitucional.
La mayoras de las resoluciones en las cuales el TC ha desarrollado la
figura del partcipe, tienen como origen la solicitud de ciertos sujetos de
entrar al proceso de inconstitucionalidad como litisconsortes facultativos,
como el Colegio de Obstetras del Per(22), la Municipalidad Provincial de
Lauricocha, el Gobierno Regional de Hunuco(23) y el Jurado Nacional de
Elecciones(24).
No obstante, no podemos dejar de analizar una peculiar resolucin en
la cual el TC declar improcedente la solicitud del Colegio de Abogados
del Callao de intervenir como partcipe en el proceso de inconstituciona-
lidad en contra de la Ley N 29277, Ley de Carrera Judicial, bajo el argu-
mento de que dicho rgano estaba legitimado para interponer la accin
de inconstitucionalidad, sealando que lo que le corresponda era plante-
ar una demanda de inconstitucionalidad si consideraba que tena inters
en la resolucin del caso. As, para el TC, bajo el principio interpreta-
tivo de correccin funcional de la Constitucin, est obligado a respetar
y hacer respetar las atribuciones, facultades y competencias que a cada
rgano o institucin reconocidos en la Norma Fundamental, y no descon-
figurndolas a travs de acciones como la aceptacin de su ingreso a un
proceso, mxime si busca hacer respetar la misma Constitucin, cuando
no le corresponde(25). Por esos argumentos rechaz la intervencin del
Colegio de Abogados del Callao, pues era una desvirtuacin del estatus
jurdico-procesal que le corresponde a un colegio profesional como lo es
el Ilustre Colegio de Abogados del Callao(26). Sin embargo, este criterio
no fue utilizado en la RTC Exp. N 0010-2006-AI/TC, en la cual el TC
declar improcedente la solicitud del Colegio de Obstetras del Per de

(22) RTC Exp. N 0010-2006-AI/TC. En esta resolucin el TC deniega la participacin como litisconsorte
facultativo a un ente legitimado por el artculo 203 de la Constitucin.
(23) RTC Exp. N 0033-2005-AI/TC.
(24) RTC Exp. N 0007-2007-AI/TC.
(25) RTC Exp. N 00006-2009-AI/TC, f. j. 2-8.
(26) dem.

260
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

intervenir como litisconsorte facultativo en el proceso de inconstituciona-


lidad contra la Ley N 28686, norma que modifica y deroga varios artcu-
los del Decreto Ley N 21210, norma que crea el Colegio de Obstetrices
del Per, a pesar de que es un Colegio profesional con legitimidad activa
para interponer la accin, es decir, con la capacidad de ser litisconsorte,
y a pesar, tambin, de tener inters directo en la solucin del problema.
Esto es otra muestra ms de la forma desordenada como el TC trata las
instituciones jurdicas procesales.

3. Facultades del partcipe


Por su parte, el TC ha sealado que el partcipe tiene como faculta-
des, en tanto la razn y el propsito de su intervencin se limita a aportar
una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al
procedimiento interpretativo, a los siguientes actos procesales:
a) Ser notificado con la demanda y/o con la contestacin.
b) Presentar informe escrito.
c) Intervenir en la vista de la causa para sustentar el informe oral(27).
A estos actos, y solo a ellos, se circunscribe la actuacin de los part-
cipes, pues cualquier acto adicional que quiera realizar, que no vaya acor-
de con lo sealado por el TC, est proscrito y sera declarado improceden-
te. As se pronunci en la STC N 0007-2007-AI/TC, en la cual seal
que, el Jurado Nacional de Elecciones, como partcipe, no poda solicitar
la abstencin por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional,
plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa,
ni nulidades, pretensiones que solo pueden proponerlas, en su momento,
quienes detentan la condicin de parte en el proceso de inconstitucionali-
dad, mas no quienes intervienen en la condicin de partcipes.
En este sentido, el TC a travs de su jurisprudencia ha sentando los
lineamientos de la figura del partcipe. As, el TC no solo ha sealado los
actos procesales que dichos sujetos estn autorizados a efectuar, sino tam-
bin aquellos que no. Entre los ltimos se encuentran:

(27) RTC Exp. N 0033-2005-AI/TC, f. j. 3.

261
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

a) Solicitar la abstencin por decoro de los magistrados del Tribunal


Constitucional.
b) Plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar
activa.
c) Plantear nulidades.
d) Plantear pretensiones.
Es decir, sus facultades dentro del proceso se circunscriben a todo
aquello relacionado con la finalidad de dar simplemente un sentido inter-
pretativo especial a la materia, a travs de medios escritos u orales, sien-
do ajenas las facultades que pudiera afectar la relacin jurdica procesal.

4. Sujetos a los que el Tribunal Constitucional ha aceptado


como partcipes
En el proceso de inconstitucionalidad contra el artculo 22, inci-
so c, de la Ley N 26397, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM), el TC admiti como partcipe a dicho organismo,
en tanto se trataba de un rgano constitucional con la funcin de nom-
brar magistrados, segn el artculo 150 de la Norma Fundamental. En el
proceso de inconstitucionalidad referido, se demand a una norma de la
Ley Orgnica del Consejo relacionada con los requisitos necesarios para
examinar la postulacin al cargo de magistrado y ulterior nombramien-
to, el supremo intrprete consider que la interpretacin de la norma, de
cara a su constitucionalidad que hiciera el CNM, sera relevante para un
correcto anlisis de constitucionalidad de la norma impugnada. Por los
mismos fundamentos, se admiti la participacin de la Academia de la
Magistratura en el mismo proceso, por estar tambin relacionada con el
objeto de la inconstitucionalidad, al ser la encargada de la preparacin de
los magistrados para acceder a sus cargos, ordenando la notificacin de la
demanda a dichos rganos constitucionales(28).
En la RTC Exp. N 0007-2007-AI/TC, sobre inconstitucionalidad in-
terpuesta por el Colegio de Abogados del Callao, contra la Ley N 28642,
modificatoria del artculo 5, numeral 8) de la Ley N 28237, Cdigo

(28) RTC Exps.. Ns 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados).

262
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Procesal Constitucional, el TC resolvi admitir como partcipe al Jurado


Nacional de Elecciones (JNE). El representante del JNE solicit su in-
clusin en el proceso como litisconsorte facultativo, lo cual fue declara-
do improcedente, no obstante el TC admiti su incorporacin al proceso
como partcipe, corrindole traslado de la demanda y dndole el mismo
plazo para la contestacin de la misma, para que presente sus alegatos si
lo consideraba necesario.

III. El partcipe: entre la autonoma procesal y la teora ge-


neral del proceso
De las decisiones del TC que hemos analizado, as como las mu-
chas otras decisiones en las que el supremo intrprete aplica el princi-
pio de autonoma procesal, podemos observar que el Derecho Procesal
Constitucional se ha independizado de los dems cdigos procesales o,
ms bien, de sus principios procesales generales y normas especiales, sin
descartar que algunas veces basa sus creaciones o innovaciones en ellos,
como la figura del litisconsorcio o del tercero esta ltima no muy clara
en los procesos de inconstitucionalidad; con la salvaguarda sealada en su
jurisprudencia de no tomar las normas procesales generales como rgidas,
sino adecuadas a las particularidades de los procesos constitucionales.
Hberle seala que el desarrollo del Derecho Procesal Constitucional,
por parte de los tribunales constitucionales, requiere de toda la gama
de mtodos de interpretacin; por ejemplo, la interpretacin teleolgi-
ca, pero tambin la que est orientada al bien comn. Resalta, al mismo
tiempo, refirindose al Tribunal Constitucional Federal Alemn, que no
obstante la importancia de la creacin normativa procesal constitucional,
el excesivo uso de la interpretacin conforme a la constitucin y el efecto
vinculante de sus motivos parece preocupante(29).
En nuestro caso, el TC ha establecido algunas reglas para determinar
cundo se aplica y cundo no las normas contenidas en los dems c-
digos procesales como supletorias, como hemos sealado, que en tanto
el TC considera como fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia de los derechos

(29) HBERLE, Peter. La autonoma del Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 8.

263
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

constitucionales, supedita la integracin de los vacos normativos del


CPConst., a dicha finalidad, es decir, siempre que no contradigan los fines
de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo; con-
dicionadas a su compatibilidad o adecuacin a los mencionados fines y,
adems, a que los concretice y optimice.
Respecto a la aplicacin por integracin del CPC, especficamente en
la regulacin relativa a la intervencin en el proceso de sujetos que no son
parte demandada ni demandante, el TC descart utilizar va integracin
las instituciones del litisconsorcio y la intervencin de terceros, reguladas
en los artculo 92 y ss. del CPC. El argumento del TC consiste en que en
ambos casos, el presupuesto de su intervencin de dichos sujetos proce-
sales es que detentan un derecho subjetivo o inters que pudiera verse
afectado con la sentencia; en la medida que el presupuesto de la incor-
poracin al proceso de inconstitucionalidad de otros sujetos, distintos al
emisor de la norma impugnada, es totalmente diferente. Como hemos
sealado lneas arriba, el presupuesto de la incorporacin de otros su-
jetos al proceso de inconstitucionalidad es que no tengan inters alguno,
sino que entren al proceso solo con el propsito, que sera neutral, de
proporcionar al TC un sentido interpretativo novedoso de la norma mate-
ria de anlisis, para cual, segn la jurisprudencia. Por ello, es que, en aras
del principio de autonoma procesal, nuestro supremo intrprete cre la
figura procesal del partcipe en los procesos de inconstitucionalidad.
En esta medida, el TC ha dejado participar en los procesos de in-
constitucionalidad a sujetos procesales como: El Jurado Nacional de
Elecciones, la Academia Nacional de la Magistratura, el Presidente del
Tribunal Supremo Militar Policial, el Colegio de Obstetras, el Consejo
Nacional de la Magistratura, la Procuradura a cargo de los asuntos de la
Justicia Militar, entre otros; pluralizando, como el mismo TC ha seala-
do, el proceso de inconstitucionalidad. En Alemania, por ejemplo, sucede
un fenmeno incluso ms amplio pero en los procesos de amparo, pues el
Tribunal Constitucional Federal ha dejado que tome la palabra: el sindica-
to Educacin y Ciencia(30) o la Cmara Federal de Mdicos, la Cmara
Federal de Abogados y la Asociacin Alemana de Abogados(31), algunas

(30) As en el caso NC, decisin 43, 34 (40); vea tambin la segunda sentencia NC, decisin 43, 291 (312)
con relevancia concreta: p. 318 en el lugar indicado.
(31) Decisin 43, 79 (85 ss); vea tambin 48, 306 (309, 313).

264
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

organizaciones como la DGB(32) (Federacin Alemana de Sindicatos)


y la Asociacin Federal de organizaciones empresariales alemanas(33) o
las iglesias(34), la Cmara Federal de Notarios(35), el Grupo de Trabajo de
productores de margarina de clase media, la Asociacin de la industria
lechera alemana y el Grupo de Trabajo de los Consumidores, finalmen-
te a la Asociacin de mujeres juristas y la Asociacin de Proteccin de
Animales. Para Hberle, si tomamos todos los terceros invitados del
Tribunal Constitucional Federal juntos, entonces llama la atencin cun
fuerte se concede en este foro la palabra a grupos pluralistas.
Ello no sucede actualmente con el Tribunal Constitucional peruano en
materia de inconstitucionalidad; la jurisprudencia muestra que se acep-
ta dentro del proceso a sujetos cuyas funciones estn reguladas en la
Constitucin, es decir, rganos constitucionales, no asociaciones o grupos
de inters diversos, limitando la pluralidad que fundamenta la inclusin
de la figura del partcipe y, quiz, hasta el elemento subjetivo que de ma-
nera peculiar el TC ha incluido al proceso de inconstitucionalidad. En la
lgica del TC, otorgada al partcipe, segn la cual no representan ningn
inters de parte, simplemente ayudar al TC a encontrar otra interpretacin
que sirva a la mejor solucin de la controversia constitucional, no sera
descabellado pensar en que la intervencin de sujetos como partcipes
puede ampliarse a diversos grupos de inters que no tengan, necesaria-
mente, sustento constitucional directo, o esto podra ser posible median-
te la institucin del tercero, no descartada por el TC? Ms an si se llega
a comprobar que los facultados para intervenir como partcipes (rganos
constitucionales) no aprovechan (plenamente) las posibilidades que les
otorga el Tribunal Constitucional, pues la calidad de partcipe no solo se
otorga mediante solicitud de oficio sino, vemos muchos de los casos, a
pedido de parte.
De lo analizado, a pesar de que el TC ha tratado de innovar la partici-
pacin, en general, de diversos sujetos procesales, de su jurisprudencia no
se pueden extraer instituciones claras que funcionen coherentemente con

(32) Decisin 44, 322 (333).


(33) Decisin 43, 213 (220, 223 s) a medida de un pliego de preguntas (p. 220 en el lugar indicado); 48, 346
(353 s).
(34) Decisin 44, 37 (47 s.).
(35) Decisin 47, 285 (302, 307) con relevancia (p. 325).

265
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

los propios atributos que el TC ha otorgado a cada una de ellas, especfi-


camente en el proceso de inconstitucionalidad. Incluso, existen casos en
los que el TC da ciertas facultades procesales a sujetos que no califican ni
como litisconsortes, ni como partcipes ni terceros, como en la RTC Exp.
N 0004-2006-PI/TC, en la cual se resolvi improcedente la solicitud del
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Justicia Militar,
pero se le concedi el uso de la palabra y la presentacin de informes
escritos.
As, el partcipe no ha sido diferenciado correctamente de la figura
del amicus curiae(36), regulada expresamente en el Reglamento Normativo
de la institucin. Respecto al amicus, el Reglamento seala la facultad del
Pleno o de las Salas de solicitar informes a ciertas instituciones para es-
clarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los ac-
tuados. Parece que nos estamos refiriendo a la misma finalidad otorgada
al partcipe, pues segn la jurisprudencia en este caso sera brindar un cri-
terio interpretativo que ayude a la mejor solucin del caso. La nica dife-
rencia, que no sera sustancial, entre ambas figuras que en el caso del par-
tcipe la jurisprudencia ha sealado que son rganos que tienen funciones
otorgadas por la Constitucin, lo cual puede interpretarse como rga-
nos especficamente constitucionales, y en el caso del amicus curiae, no
tienen que tener este sustento constitucional, por ejemplo, cuando inter-
vienen las instituciones que protegen derechos humanos o especializadas
en algn tema relevante para el caso. Pero otra diferencia sustancial no
existe entre una y otra, pues incluso tienen las mismas facultades dentro
del proceso, salvo que en el caso del amicus curiae no existe obligacin
de que sea notificado con la demanda, aunque tampoco est prohibido.
Esta misma incertidumbre se revela entre el partcipe y la interven-
cin de tercero en los procesos constitucionales, sobre todo de la del ter-
cero coadyuvante. El CPC en el artculo 97 seala: Quien tenga con una
de las partes una relacin jurdica sustancial, a la que no deban extender-
se los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas

(36) Artculo 13-A del Reglamento Normativo del TC: El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes
que estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin y requerir respuesta oportuna
de ellos, de acuerdo al artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional; as como solicitar informacin
del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializa-
dos que puedan surgir del estudio de los actuados.

266
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha


parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de
ella. Ciertamente, para el TC, el partcipe no debe demostrar un inters
o derecho involucrado, pero esto solo puede pedirse a un ente neutral,
que realmente no se relacione con el objeto materia de anlisis en el
proceso de inconstitucionalidad. Si analizamos las resoluciones cita-
das, todos los sujetos declarados partcipes llevan un inters a favor
o en contra de la inconstitucionalidad de la norma, y lo reproducen
al momento de presentar el informe oral o escrito. Tanto as que, como
hemos mencionado, la mayora de ellos han sido incorporados a los
procesos como partcipes al haber sido denegada su solicitud de in-
tervenir como litisconsortes facultativos. En vez de crear una figura
novedosa que enreda el panorama procesal de la participacin de su-
jetos distintos a los legitimados, con el peligro de perder el horizonte
de la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, se debi recurrir
supletoriamente al CPC, donde est regulada la figura del tercero coadyu-
vante, o tambin denominada por la doctrina como intervencin adhesiva
simple, la cual consiste en que un tercero, en razn de tener un inters
jurdico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes
originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al xito de
la pretensin o de la oposicin(37).
El interviniente coadyuvante carece de legitimacin procesal para
litigar frente al adversario de la parte a quien adhiere. En este caso, el
fundamento de la institucin es solo la conveniencia de brindar al ter-
cero la posibilidad de colaborar en la gestin procesal de alguna de las
partes originarias, en la medida en que la sentencia sea susceptible de
repercutir daosamente en su situacin jurdica(38). El interviniente adhe-
sivo simple no asume el carcter de una parte autnoma, a diferencia de
lo que ocurre en los casos de intervencin excluyente o litisconsorcial,
en los cuales el tercero interviene para hacer valer un derecho propio, en
esta forma de intervencin el tercero lo hace para sostener las razones

(37) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p.
237.
(38) Ibdem., p. 238.

267
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

de un derecho ajeno(39). La actuacin procesal del tercero coadyuvante se


encuentra limitada por la conducta asumida por la parte principal, este se
halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, los que solo
son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen
el inters de aquella; por ello, est prohibido los actos procesales que
impliquen una disposicin del objeto procesal. Se trata de una interven-
cin relativizada, originada en el hecho de que tiene un parentesco lejano
con la relacin jurdica sustantiva discutida en el proceso(40). Dentro de
los diferentes grados de inters o de involucramiento que un interviniente
puede tener en la relacin jurdica sustantiva que conecta a las partes de
un proceso la intervencin coadyuvante es la ms lejana(41).
De lo descrito, si el TC acepta y considera favorable la intervencin
de terceros no legitimados al proceso de inconstitucionalidad, debe ha-
cerlo sin desfigurar las instituciones jurdicas y de una forma ms clara
y coherente que hasta ahora. Queda meridianamente clara la diferencia
entre partcipe y litisconsorte facultativo: el primero no tiene legitimidad
activa para interponer la accin de inconstitucionalidad, el segundo s
la tiene. Aunque esta claridad se opaca con resoluciones como la RTC
Exp. N 00010-2006-AI/TC, ya citada, en la que acepta como partcipe
al Colegio de Obstetras del Per, a pesar de que los colegios profesiona-
les estn legitimados para interponer el proceso de inconstitucionalidad;
y la RTC Exp. N 0006-2009-AI/TC, en la cual declara improcedente la
intervencin del Colegio de Abogados del Callao por haber pedido entrar
al proceso como partcipe, cuando est legitimado activamente, recomen-
dndole plantear una demanda si consideraba que tena un inters directo
en el caso.
Por otro lado, el TC plantea argumentos incoherentes, como que el
partcipe no tiene inters en la solucin del proceso, cuando de lo obser-
vado en los casos descritos, podemos ver que todos aquellos que han pe-
dido ingresar como partcipes tienen un inters en la solucin del caso.
Sealar lo contrario nos entrampa en otra cuestin: la diferencia entre el
partcipe y el amicus curiae, pues si el TC necesita de una interpretacin

(39) Ob. cit., p. 239.


(40) MONROY, Juan. Acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el C-
digo Procesal Civil. Ob. cit., p. 51.
(41) Ob. cit., p. 50.

268
El partcipe segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

diferente que ayude a resolver la cuestin (finalidad del partcipe), nada


le impedira llamar a un amicus curiae (que puede ser un rgano consti-
tucional como la Defensora del Pueblo u rganos no constitucionales
como asociaciones diversas).
Si omitimos esa finalidad impuesta al partcipe en la jurisprudencia,
podemos observar que no existira diferencia entre aquel y el tercero
coadyuvante, este ltimo, como el partcipe, no es parte del proceso, tiene
un inters en la resolucin del caso, pero es un inters indirecto, no tiene
legitimidad para interponer la accin, puede realizar actos procesales que
no perjudiquen a la parte con la que comparte el inters de la resolucin
del proceso y solo colabora con alguna de las partes. Todo ello no es in-
compatible con el hecho de que pueda ayudar al TC a resolver la contro-
versia, pero no es su finalidad principal.

269
El control constitucional difuso
Reflexiones sobre su reconocimiento
normativo y desarrollo jurisprudencial

Luis R. Senz Dvalos (*)

I. Consideraciones generales
A todo rgano de carcter jurisdiccional le asiste la facultad de ejer-
cer el control difuso conforme lo establece el artculo 138, segundo prra-
fo de la Constitucin Poltica del Estado.
De acuerdo con el citado precepto: En todo proceso, de existir una
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior(1).
Aun cuando algunos juristas interpretan que el referido mandato solo
se encuentra circunscrito al mbito estrictamente judicial, dicha inter-
pretacin carece de asidero, por cuanto la norma constitucional vincula

(*) Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdic-
cional del Tribunal Constitucional.
(1) Entre los trabajos que abordan directamente la temtica del control difuso en el marco de nuestra vi-
gente Constitucin, puede mencionarse: CARPIO MARCOS, Edgar. Control Difuso e Interpretacin
Constitucional. Modulo IV del Curso de Formacin: Cdigo Procesal Constitucional. Academia de la
Magistratura, Lima, 2004; CASTAEDA OTSU, Susana. Control Judicial de la constitucionalidad de
las leyes. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II, primera edicin,
Gaceta Jurdica, Congreso de la Repblica, Lima, 2005, p. 471 y ss.

271
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

tanto a los ciudadanos como a la totalidad de poderes pblicos, mensaje


que queda ratificado al observar que conforme al artculo 38 de la misma
norma fundamental: Todos los peruanos tienen el deber de () respe-
tar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
La legislacin, y en muchos casos la jurisprudencia, se ha encargado
de ratificar la lnea de razonamiento antes descrita, lo que, sin embargo,
no ha estado exento de algunos temas opinables sobre los que valdra la
pena pronunciarse. Estos ltimos, en buena cuenta, tienen que ver no solo
con los alcances que puede suponer el ejercicio o puesta en prctica de
facultad de control difuso, sino con los problemas y vacos que ofrece el
modelo en la manera como se encuentra actualmente regulado. Al anlisis
de estos aspectos es que se orientan las presentes lneas.

II. La concepcin de un control difuso diferenciado para el


caso de los procesos judiciales ordinarios y para el caso
de los procesos constitucionales
La instrumentacin del control difuso en el ordenamiento jurdico pe-
ruano fue manejada hasta hace poco dentro de una perspectiva diferencia-
da de acuerdo con la relevancia de los procesos existentes.
En efecto, la distincin entre procesos judiciales ordinarios por un
lado, y procesos constitucionales por otro, sirvi para que desde el mbito
de la legislacin se haya venido postulando, cuando menos hasta hace un
tiempo, un rgimen procesal distinto para cada uno de dichos supuestos.
El rgimen procesal aplicable al mbito de los procesos judiciales es-
trictamente ordinarios (civiles, penales, laborales, etc.) qued reconocido
desde un primer momento a travs del artculo 14 del Texto nico de la
Ley Orgnica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N 017-
93-JUS, cuyo texto dej claramente establecido lo siguiente:
Supremaca de la norma constitucional y control difuso de la
Constitucin.
De conformidad con el artculo 236 de la Constitucin [se refiere a
la Carta de 1979], cuando los Magistrados al momento de fallar el
fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso

272
El control constitucional difuso

o especialidad encuentren que hay incompatibilidad en su interpreta-


cin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuel-
ve la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugna-
das. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que
se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa re-
curso de casacin.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inapli-
cacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional para
el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la
forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo princi-
pio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proce-
so de accin popular.
El mensaje de la norma aqu glosada supone que el ejercicio del con-
trol difuso por parte de cualquier juez o Corte especializada, ms all
de la frecuencia con la que pueda ser puesto en prctica, implica que el
pronunciamiento respectivo necesariamente debe ser elevado en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, la que, en todo caso, es quien termina por convalidar o rectifi-
car la decisin judicial respectiva.
Independientemente de que el modelo as concebido no haya sido
todo lo completo del caso, el principal aspecto opinable que encierra tiene
que ver con lo que, a nuestro juicio, es una limitacin innecesaria im-
puesta al juzgador ordinario en los supuestos en los que pone en prctica
o ejercita el control difuso.
Desde nuestro punto de vista, no se justifica del todo restar autono-
ma a las instancias del Poder Judicial cuando de un asunto de constitu-
cionalidad se trata. Pretender el tutelaje permanente de la Corte Suprema,
cual si fuera un pater familias, no se condice en rigor con la garanta de
autonoma funcional que le asiste al juzgador o, en general, a cualquier
instancia del Poder Judicial.

273
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Si la intencin de la norma ha sido la de evitar la presencia de even-


tuales contradicciones jurisprudenciales (que no estamos diciendo que no
ocurran), ello bien podra corregirse fortaleciendo la tcnica del prece-
dente a nivel de la judicatura ordinaria, antes que restando las facultades
de control constitucional.
Sin ser contrario a la Constitucin, entendemos que el modelo de
control difuso implementado en el mbito de los procesos comentados no
deja de ser bastante opinable, y quin sabe si merecedor a futuro de un
esquema distinto en el que la confianza por la capacidad y correcto des-
envolvimiento del magistrado termine por prevalecer.
Distinto rgimen al previsto para los procesos ordinarios fue, sin em-
bargo, el establecido para los procesos constitucionales. Desde la promul-
gacin y puesta en vigencia de la antigua y hoy derogada Ley de Hbeas
Corpus y Amparo N 23506, aproximadamente hacia el ao 1983 (y algu-
nos aos antes de que se aprobara la Ley Orgnica del Poder Judicial), se
estableci un criterio diferenciado en la materia comentada. De acuerdo
con lo establecido en el artculo 3 de dicha norma:
Procedencia de la accin en caso de normas inconstitucionales
Las acciones de garanta proceden aun en el caso que la viola-
cin o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la
Constitucin. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se apre-
ciar en el mismo procedimiento.
Lo que en pocas palabras nos quera indicar la citada disposicin,
es que tratndose de los procesos constitucionales y en particular, de
los procesos constitucionales de tutela de derechos, el ejercicio del con-
trol difuso resultaba una facultad absolutamente libre de cada rgano o
instancia judicial que conociera de un proceso constitucional en el que
la conducta reputada como lesiva se apoyara en una norma contraria a
la Constitucin. De este modo, el rgimen de consulta ante la Corte
Suprema no solo no apareca en el escenario, sino que resultaba invia-
ble, pues se parta de la premisa de que los jueces constitucionales eran
totalmente autnomos para ejercer sus funciones de control o tutela de la
norma fundamental.

274
El control constitucional difuso

Aunque aos despus y tras la vigencia de la anteriormente sealada


Ley Orgnica del Poder Judicial algunos juristas intentaran explicar que
esta ltima norma impona una regla general que tambin deba ser aca-
tada en el mbito de los procesos constitucionales, dicha concepcin no
solo fue descartada por la mayor parte de los estudiosos, sino que tambin
lo fue por la jurisprudencia que entendi que el mandato que impona la
consulta solo estaba dirigido para los jueces o cortes que conocieran de
procesos ordinarios, mas no as, para los que conocieran de procesos es-
trictamente constitucionales(2).
Con el paso de los aos y tras la puesta en vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional en el ao 2004, se vuelve a ratificar la lnea de
razonamiento antes descrita. Al respecto, son dos las normas que resultan
de particular inters.
El primero de los citados dispositivos lo encontramos en el primer
prrafo del artculo VI del respectivo Ttulo Preliminar. Conforme al
mismo:
Control Difuso e Interpretacin Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra
de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera, siempre que ello
sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener
una interpretacin conforme a la Constitucin.
A su turno, el artculo 3 del mismo Cdigo, por lo menos en la mane-
ra como quedo redactado en su versin original estableci que:
Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como
sustento la aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin,

(2) En esta lnea de razonamiento se ubic incluso y en su debido momento la propia Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, para quien se consider dilatorio e incom-
patible con las caractersticas de celeridad y urgencia, el elevar en consulta las decisiones de control
difuso recadas en los procesos constitucionales (cfr. sentencia del 27 de febrero de 1996 recada en el
Expediente N 309-96-Callao). Sorprende por ello que aos despus y de modo implcito y por dems
inmotivado, la Sentencia recada en el Expediente N 006-2006-PC/TC (caso Poder Ejecutivo), haya
dejado entrever un criterio totalmente contrario, como se deduce de su fundamento 59.

275
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la


inaplicabilidad de la citada norma.
Como se puede apreciar, en ninguno de los casos antes sealados se
incorpora criterio alguno en torno de una eventual consulta ante la Corte
Suprema. La idea, en otras palabras y al igual como ocurri con la fene-
cida Ley N 23506, no fue otra que la de concebir un juez constitucional
absolutamente autnomo y capaz de decidir por si mismo, si pone o no
en prctica el control difuso, criterio con el que coincidimos plenamente
no solo por ser ms consecuente con el rol de todo juez constitucional,
sino porque en ltimo termino es el que se desprende directamente de la
norma constitucional al establecer un mandato de vinculacin directa.

III. La concepcin de un control difuso similar para el caso


de los procesos judiciales ordinarios y para el caso de
los procesos constitucionales
Muy a pesar de que el rgimen de control difuso fue concebido de
manera diferenciada para los procesos judiciales ordinarios y para los
procesos constitucionales, con fecha 24 de diciembre del 2006, se opt
por modificar el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional mediante
la Ley N 28946, incorporndole un nuevo contenido que qued redacta-
do en los siguientes trminos:
Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como
sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con
la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispon-
dr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que
han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del con-
trol difuso de la constitucionalidad de las normas, sern elevadas en
consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, si no fueran impugnadas. Lo son igualmen-
te las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique

276
El control constitucional difuso

este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio im-
pugnatorio alguno.
En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicacin
de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso con-
creto, sin afectar su vigencia, realizando interpretacin constitucional,
conforme a la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo princi-
pio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del pro-
ceso de accin popular. La consulta a que hace alusin el presente
artculo se hace en inters de la ley.
Desde nuestro punto de vista, el nuevo texto incorporado no solo ha
resultado innecesario sino que ha venido a crear una serie de problemas
en el esquema general de nuestro modelo procesal constitucional(3).
En efecto, el propsito de la norma que contena el artculo 3, en su
versin original, era muy concreto. Se trataba de delimitar el proceder del
juez constitucional en los casos en que los actos o conductas que resul-
taran lesivos a los derechos se apoyaran en una norma incompatible con
la Constitucin. El ttulo de la norma en mencin as lo graficaba (y por
cierto an lo grafica todava) al encontrarse referido a la Procedencia
frente a actos basados en normas.
La hiptesis en este caso es, pues, muy simple. Si un juez constitucio-
nal conoca de una conducta que por lesiva a los derechos resultaba nece-
sario dejarla sin efecto, el eventual apoyo de tal conducta en una norma
incompatible con la Constitucin exiga necesariamente y como paso pre-
vio la consecuente inaplicacin de la misma. Se trataba pues, y como ya
lo hemos adelantado, del ejercicio del control difuso en los casos en los
que el acto lesivo se apoyara en una norma inconstitucional.
El nuevo texto del artculo 3 ha incorporado, sin embargo, un tema
totalmente diferente que, ms all de su importancia jurisprudencial, no
tena ni tiene nada que ver (salvo colateralmente) con el control difuso.

(3) Cfr. SENZ DVALOS, Luis. Lo confuso del control difuso en los procesos de tutela de derechos
contra normas legales. Las recientes modificaciones al Cdigo Procesal Constitucional. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 158, enero de 2007, pp. 13-16.

277
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Se trata del denominado amparo contra normas autoaplicativas(4), asunto


que si lo que se deseaba era regularlo expresamente (la jurisprudencia ya
lo tena desarrollado desde hace mucho) no supona ello una sustitucin o
reemplazo de contenidos, como lamentablemente se hizo.
Si se revisa el nuevo contenido del artculo 3 se podr verificar que
su primer prrafo habla nica y exclusivamente del control difuso que
opera en el caso de las denominadas normas autoaplicativas (las que se
aplican de inmediato por el solo hecho de su puesta en vigencia) ignoran-
do que dichas normas representan un porcentaje considerablemente ms
reducido que el de las normas heteroaplicativas (las que para aplicarse
requieren actos concretos previos) que son las que ms reclamos suelen
generar en el mbito de la Justicia Constitucional.
En el contexto descrito, cabe preguntarse dnde es que qued el con-
trol difuso en el caso de las normas heteroaplicativas. Pues si nos atene-
mos a lo que en sentido estricto postula el nuevo precepto, simplemente
habra que concluir en que este desapareci del escenario. Lo cual, por lo
dems, resulta curioso y hasta contradictorio en un contexto en el que el
mismo precepto contina enfatizando desde su ttulo que lo que se regula
es, ni ms ni menos, que el tratamiento de actos basados en normas (lo
que, como se sabe, solo es propio de las normas heteroaplicativas).
En un esfuerzo de superacin del problema aqu sealado, somos de
la idea de que en la circunstancia que se interponga un proceso de tute-
la de derechos y se invoque la incompatibilidad de una norma heteroa-
plicativa, habr que echar mano del artculo VI perteneciente al Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, cuyo texto afortunada-
mente no ha sido contaminado de la fiebre autoaplicativa del legislador.
El tercer prrafo de la norma en cuestin incorpora un modelo de
control difuso bastante semejante al que ha venido funcionando para el
supuesto de los procesos ordinarios en el que, como se sabe, toda decisin
judicial que lo adopta debe ser elevada en consulta a la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.

(4) Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta Jur-
dica, Lima, 2008, p. 411 y ss.

278
El control constitucional difuso

Anteriormente, y como ya lo hemos precisado, este modelo de con-


trol era distinto al que operaba en el mbito de los procesos constitucio-
nales (hbeas corpus, amparo, hbeas data, etc.), en los que la decisin de
inaplicar una norma no requera para nada elevacin de consulta alguna
ante la mxima instancia de la Justicia ordinaria, fundamentalmente debi-
do a la autonoma reconocida sobre el juzgador constitucional.
Aunque, naturalmente, muchos podran argumentar que se trata de un
tema de opcin por uno u otro modelo y que lo que ha hecho la nueva
norma es preferir uno distinto, creemos que esta parte del dispositivo es
la ms polmica de todas, pues la decisin de ejercer el control difuso en
sede constitucional, es un asunto que mas all de la autonoma natural de
todo juez, bien puede responder (como sucede en una gran cantidad de
casos) a la existencia de doctrina o de precedentes vinculantes generados
por el Tribunal Constitucional en su condicin de Supremo Intrprete de
la Constitucin.
Siendo las cosas del modo descrito, no termina de entenderse cmo
es que puede exigirse una elevacin en consulta a la Corte Suprema,
cuando lo que ha hecho un juez o una sala no es sino limitarse a seguir
lo que ha ordenado el Tribunal Constitucional por va de su jurispruden-
cia. Y no se trata de un asunto de simpata por el Tribunal o por la Corte
Suprema (asunto que no se encuentra ahora en discusin), sino de simple
y elemental coherencia con un modelo que como el peruano aspira a la
compatibilidad de la jurisprudencia entendida como vinculante.
La frmula contenida en esta parte del dispositivo podra generar
un problema todava mucho ms delicado si tras conocerse por la Corte
Suprema de una eventual inaplicacin sustentada en un precedente pu-
diese, esta misma Corte, optar por una descalificacin de dicha deci-
sin argumentando la constitucionalidad de la misma. Tal escenario, sin
lugar a dudas polmico, generara un enfrentamiento con el Tribunal
Constitucional debilitando enormemente un esquema que como volvemos
a reiterar debera aspirar ante todo a la coherencia y funcionalidad antes
que a su propia desvirtuacin o negacin.
Si lo que le preocupaba al legislador era el tratamiento procesal del
amparo contra normas autoaplicativas que, como reiteramos, es un tema
totalmente distinto, bien pudo regularse este ltimo en un dispositivo

279
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

independiente o en un prrafo adicional sin que ello hubiese supuesto al-


terar las cosas como lamentablemente creemos que ha ocurrido.
Otro aspecto que no por formal deja de preocupar es el contenido en
el prrafo cuarto de la norma examinada que supuestamente ha pretendi-
do superar la redaccin del tercer prrafo perteneciente al artculo 14 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Segn el citado dispositivo, en los casos de controles de inaplicabi-
lidad ejercidos por los jueces de primera instancia o de controles ejer-
cidos por una Sala de la Corte Superior, los jueces solo se limitan a de-
clarar la inaplicacin de la norma por incompatibilidad inconstitucional
(sic), para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpre-
tacin constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitucin
establece.
Al margen de cuestiones de detalle, como la superredundante y
tautolgica incompatibilidad inconstitucional a la que se refiere la
norma, no deja de ser simblico el hecho de que el legislador quiera
predicar hasta la saciedad algo que todo el mundo conoce y que ade-
ms y de modo expreso ya estaba previsto. Decir que los jueces se li-
mitan a declarar la incompatibilidad para el caso concreto, sin afectar
su vigencia, equivale exactamente a declarar la inaplicabilidad de la
norma impugnada tal y cual lo estableca el texto original del artculo
modificado.
No sabemos a ciencia cierta cul sea el propsito de ampliar una
redaccin por otra que, con distintas palabras, dice lo mismo. Salvo
que la disposicin modificada resultara confusa o admitiera contro-
versias o salvo que alguien demostrara que declarar la inaplicabilidad
de una norma supone algo distinto de un pronunciamiento con efectos
particulares, podra pensarse en el acierto de una propuesta como la
descrita. Mas, si de lo que se trata es de un simple intercambio de
palabras o trminos, creemos que la frmula contenida en el artculo
modificado no nos ofrece nada nuevo o que pueda considerarse ele-
mentalmente relevante.
Lo que s resulta curioso, por decir lo menos, es que el mismo ar-
tculo comentado establezca que el control de compatibilidad se ejecuta

280
El control constitucional difuso

realizando interpretacin constitucional, conforme a la forma y modo que


la Constitucin establece.
Que sepamos, la Constitucin no establece en ninguno de sus dispo-
sitivos (salvo en materia de integracin de derechos de acuerdo con su
disposicin final cuarta) forma o modo para interpretarse. Ni siquiera
hace referencia alguna a criterios o estndares de razonamiento aplicables
a la norma fundamental.
Naturalmente, nadie est diciendo que no sea necesaria la interpre-
tacin constitucional, ni alegando que no existan disposiciones jurdi-
cas destinadas a tal propsito (por ejemplo, las contenidas en el Cdigo
Procesal Constitucional) pero invitar a realizar una labor tcnica, toman-
do como referencia unas normas constitucionales que no sabemos de
dnde se las han inventado, dice mucho del conocimiento constitucional
de quien efecta tal propuesta. En su afn de querer superar la redaccin
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, simplemente la han terminado por
empeorar.
Creemos que en el fondo ha existido, pues no solo un apresura-
miento en quienes propugnaron el cambio de rgimen procesal en ma-
teria de control difuso, sino un desconocimiento bastante palpable del
rol asumido por el artculo 3 del Cdigo que tal y como ha quedado
redactado resulta, adems de sospechosamente inconstitucional, deci-
didamente antitcnico.

IV. Un tema sobre el que s se pudo y se debi avanzar: el


control difuso en el mbito de los procesos constitucio-
nales orgnicos
Aunque el principio contenido en el primer prrafo del artculo VI
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene alcances
genricos y, por lo tanto, se entiende aplicable en la tramitacin de todo
tipo o variante de proceso constitucional, poco es lo que se ha reflexiona-
do acerca de su eventual aplicacin en el mbito de los llamados procesos
constitucionales orgnicos.
En efecto, a diferencia de lo establecido en el artculo 3 del Cdigo,
que al margen de sus defectos tiene que ver con el ejercicio del control

281
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

difuso en materia de procesos constitucionales de la libertad (hbeas cor-


pus, amparo, hbeas data y proceso de cumplimiento), no existe disposi-
cin normativa que se pronuncie directamente sobre la forma de proce-
der en los casos en los que la incidencia de inaplicabilidad se produzca
durante la tramitacin de un proceso de accin popular, un proceso de
inconstitucionalidad o un proceso competencial.
El tema, como se sabe, no ha sido pacfico ni en el mbito de la doc-
trina, donde existen posiciones contrapuestas(5), ni en el escenario de la
jurisprudencia, donde el debate se ha encendido en ms de una ocasin,
probablemente en atencin al vaco legislativo existente.
Desde nuestra perspectiva, y como ya lo hemos dicho en alguna otra
ocasin(6), creemos que el control difuso al interior de los procesos
constitucionales orgnicos bien podra darse en aquellos supuestos en
los que se trata de normas de procedimiento susceptibles de aplica-
cin dentro de dichos procesos. Si tales disposiciones (por ejemplo
las contenidas en el mismo Cdigo Procesal Constitucional, en la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional o en normas de carcter suple-
torio, como la Ley Orgnica del Poder Judicial o el Cdigo Procesal
Civil) impidieran de alguna forma un pronunciamiento sobre los
temas de fondo o simplemente lesionaran principios constitucionales
esenciales(7), somos del criterio de que podra determinarse su inaplicabi-
lidad mediante el uso de la tcnica comentada.
Asumir una posicin como la sealada no resultara, por lo dems,
arbitrario, pues aunque el objetivo de los procesos constitucionales org-
nicos se sustenta en criterios fundamentalmente objetivos (fiscalizacin
normativa en el caso de los procesos de accin popular y de inconstitucio-
nalidad y fiscalizacin delimitativa en el caso del proceso competencial)

(5) Cfr. QUIROGA LEN, Anibal. Control Difuso y Control Concentrado en el Derecho Procesal Cons-
titucional Peruano. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tlica del Per. N 50, Lima, diciembre de 1996, pp. 222-223; LANDA ARROYO, Csar. Tribunal
Constitucional y Estado Democrtico. Segunda edicin, Palestra, Lima, 2003, pp. 275-281.
(6) Cfr. SENZ DVALOS, Luis. Los rganos Competentes en el modelo de jurisdiccin constitucional
desarrollado por el Cdigo Procesal Constitucional. En: Palomino Manchego, Jos (Coordinador). El
Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo
I, Grijley, Lima, 2005, pp. 412-415.
(7) Asunto que no es ajeno al Tribunal Constitucional donde alguna vez se discuti el tema relativo a la
constitucionalidad de una de sus normas de procedimiento. Al respecto, puede verse la sentencia recada
en el Expediente N 005-96-AI/TC (caso Congresistas de la Repblica).

282
El control constitucional difuso

el poner en prctica el control difuso para supuestos como los aqu des-
critos en nada desvirtuara dicho propsito, antes bien, oficiara como un
mecanismo de revisin incidental y previo, totalmente independiente a la
controversia de fondo.
Distinto es nuestro punto de vista cuando se trata del asunto di-
rectamente controvertido y la eventual fusin del mismo con la al-
ternativa de control difuso. Ms all de que tal posibilidad haya sido
aceptada por el Tribunal Constitucional en alguna excepcional opor-
tunidad(8), somos de la idea de que la tcnica del control difuso de
ninguna manera puede ser sustitutoria de los temas directamente de-
mandados, ya que con tal proceder terminara por desvirtuarse la es-
tructura del proceso y evidentemente tambin la de los objetivos que
los acompaan.
Hubiese hecho bien el legislador en delimitar estos aspectos que s
demandan un adecuado desarrollo, antes que en retocar y evidentemente
empeorar lo ya existente.

V. El camino de la jurisprudencia y los criterios en materia


de control difuso
En lo que va de nuestra jurisprudencia constitucional, han sido di-
versas las ocasiones en las que el Supremo Intrprete de la Constitucin
ha tenido la ocasin de pronunciarse en torno de la temtica del Control
difuso.
De la abundante casustica hasta hoy existente puede, sin embar-
go, extraerse como lneas de raciocinio permanente(9), tres criterios que
suelen ser recurrentes en cada ocasin en que la tcnica en mencin es
utilizada.
a) Que en el proceso constitucional el objeto de la impugnacin sea
un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada
inconstitucional

(8) Cfr. Exp. N 002-96-AI/TC (caso Ilustre Colegio de Abogados de Lima).


(9) Estos criterios los tenemos recogidos desde antiguas sentencias como la recada en el Exp. N 0145-
1999-AA/TC (caso Industria de Confeccin Textil S.A. y otras)

283
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

De acuerdo con esta regla, la conducta considerada lesiva debe ser


una materializacin o concretizacin de la norma a la que se juzga con-
traria a la Constitucin. En tales circunstancias, el vnculo debe ser inme-
diato entre comportamiento lesivo y norma inconstitucional.
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e
indisoluble con la resolucin del caso
La segunda regla busca enfatizar en la relevancia que a efectos de la
controversia de fondo puede tener la norma considerada inconstitucional.
No tendra sentido alegar inaplicacin alguna, si el nexo o relacin entre
la norma que se quiere inaplicar y la controversia que se pretende definir
no existe o simplemente resulta intrascendente.
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con
la Constitucin, a pesar de haberse intentado interpretarla de confor-
midad con la misma
Este ltimo criterio busca poner de relieve el carcter absoluta-
mente reprochable de la norma inconstitucional. Acorde con el estn-
dar de interpretacin conforme a la Constitucin, toda norma denun-
ciada como contraria a la Carta Fundamental debe ser interpretada de
conformidad con la misma y evidentemente salvada en tanto exista
una manera de uniformizar su contenido con el de la norma consti-
tucional. Solo en caso de que no sea posible lograr compatibilizarla
por va interpretativa es que se dispondr su inaplicacin por va de
control difuso.
De los tres criterios sealados, puede decirse que los dos ltimos
terminaron por ratificarse a nivel legislativo a travs del primer prrafo
del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
mientras que el primero de ellos sigue siendo un desarrollo fundamental-
mente jurisprudencial.
Sin embargo, conviene precisar que ms all de que las mximas des-
critas resulten importantes (y sin duda lo son), parecieran estar estructu-
radas en la lgica de un control difuso invocable fundamentalmente para
el mbito de los procesos de tutela de derechos (hbeas corpus, amparo,
hbeas data y proceso de cumplimiento).

284
El control constitucional difuso

Creemos, por consiguiente, acorde con lo que hemos sealado


en su momento, que si se tratara del control difuso como una tcnica
pasible de ser utilizada en el mbito de los procesos constitucionales
orgnicos, los dos primeros criterios resultaran aplicables solo bajo
ciertas hiptesis, pero no necesariamente pertinentes en otras, siendo
necesario integrarlos en el contexto de otros supuestos, sobre los que se
hara muy pertinente trabajar en lo sucesivo.

285
Reglas sobre los efectos
y los alcances de las sentencias
El precedente constitucional
vinculante segn la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano y
algunas razones para el disenso

Fernando Velezmoro Pinto(*)

I. Introduccin
Tal como lo conocemos actualmente, el precedente constitucional
vinculante constituye una creacin del Tribunal Constitucional perua-
no. Quien intente aproximarse a esta institucin encontrar poca ayuda
en el texto del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional que es, precisamente, el instrumento normativo que con-
sagra la figura del precedente vinculante en el marco de los procesos
constitucionales.
Lo que se intenta mostrar en las siguientes lneas es una presentacin
del origen de la iniciativa de incorporar a nivel de la jurisdiccin constitu-
cional la figura del precedente vinculante, su consagracin legislativa y su
construccin jurisprudencial por obra del Tribunal Constitucional perua-
no. Una vez realizado ello, se esbozar una definicin y fundamentacin

(*) Estudios de Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional en la Pontificia Universidad
Catlica del Per y la Universidad de Castilla-La Mancha (Espaa).

289
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

del precedente constitucional vinculante sobre la base de diversos pro-


nunciamientos jurisprudenciales, para luego exponer (apenas) algunos
elementos de crtica al respecto.

II. El origen del precedente constitucional vinculante en el


Per
Si bien es posible encontrar algunos antecedentes a la institucin del
precedente vinculante en la legislacin peruana, debe sealarse que la
forma en que ha sido consagrado en el Cdigo Procesal Constitucional
supone una innovacin en el ordenamiento nacional.
Cuando los autores del anteproyecto de Cdigo Procesal Constitu-
cional publicaron la versin final de su trabajo, poco o nada dijeron sobre
la forma en que trataban de incorporar la figura del precedente vinculante
en el seno de los procesos constitucionales(1).
Sostuvieron los autores del anteproyecto:
Un cambio importante ha sido introducido en el artculo VII al re-
gular el precedente en los procesos constitucionales. La Comisin
[redactora del anteproyecto] ha optado por un sistema segn el cual
el Tribunal Constitucional debe explicitar qu parte de su sentencia
constituye precedente vinculante y, en consecuencia, cuenta con efec-
to normativo(2).
La afirmacin de los autores del Cdigo constituye la primera mues-
tra de singularidad del precedente constitucional vinculante peruano: la
propia regulacin de la figura.
Como se sabe, en los ordenamientos del common law, origen de la
institucin del precedente, la referencia a este y, por lo tanto, la cuestin

(1) Como se sabe, el Cdigo Procesal Constitucional tuvo su origen directo en un anteproyecto no oficial,
redactado a iniciativa de un grupo de profesores universitarios. Ellos fueron Domingo Garca Belaun-
de, Juan Monroy Glvez, Jorge Dans Ordez, Arsenio Or Guardia, Francisco Eguiguren Praeli y
Samuel Abad Yupanqui. La propuesta inicial, en materia de precedente vinculante, es idntica a la
aprobada meses despus, como parte del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237).
(2) Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco;
GARCA BELAUNDE, Domingo; MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo
Procesal Constitucional: anteproyecto y legislacin vigente. Palestra, Lima, 2003, p. 15.

290
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

de su vinculatoriedad, est definida ms por la prctica o costumbre de


los tribunales, que por la imposicin de un vnculo formalmente estable-
cido(3). Por ende, el intento de regulacin del carcter vinculante de los
precedentes constitucionales supone, pues, el primer rasgo caracterstico
de dicha institucin en nuestro pas.
El segundo rasgo caracterstico, y por lo tanto diferenciador del pre-
cedente peruano, lo constituye el hecho de que el extremo vinculante del
precedente deba ser sealado por el Tribunal Constitucional.
Seala el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional:
La sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo ex-
prese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
As, segn el Cdigo, la parte de la sentencia del Tribunal Consti-
tucional que es vinculante debe ser sealada expresamente por este. Es el
Tribunal Constitucional y no el juez posterior el que ha de identificar la
parte vinculante de su sentencia.
Aun cuando ninguno de los autores del Cdigo Procesal Constitu-
cional ha reconocido la paternidad del artculo VII del Ttulo Preliminar
puede sealarse a Juan Monroy Glvez como el impulsor de esta forma
de consagracin legislativa del precedente. Haba expresado Monroy
Glvez, antes de la entrada de la vigencia del Cdigo, que:
() debe ser el propio rgano supremo quien desarrolle y proponga
la regla de derecho vinculante [o precedente] extrada del caso que ha
resuelto. Ya habr tiempos en los que esta facultad sea ms elstica
y permita una actuacin ms protagnica de los rganos inferiores a
efectos de su identificacin ()(4).

(3) Y es que parece contrario a su propia lgica que en los ordenamientos en los que las decisiones judi-
ciales constituyen el grueso del material normativo la actuacin estrictamente jurisdiccional como lo
es la aplicacin del derecho sea regulada legislativamente. Sobre las caractersticas del precedente en
el Derecho ingles y estadounidense: ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law.
Civitas, Madrid, 1995; MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema
judicial norteamericano. McGraw Hill, Madrid, 2001.
(4) MONROY GLVEZ, Juan, Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law.
En: Hechos de la Justicia. N 4, Lima, abril de 2004, p. 33. Momentos antes haba sostenido el profesor

291
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

La determinacin de que sea el alto tribunal el que identifique el ex-


tremo vinculante y no el juez del caso posterior se justifica, en el discurso
de Monroy, por el miedo al desorden judicial que podra originarse ante
la importacin de las tcnicas de identificacin del extremo vinculante en
las sentencias y su utilizacin por cualquier juez. As, trasunta en la pro-
puesta el temor a que los probables efectos benficos de la incorporacin
de la institucin del precedente en el ordenamiento peruano (certeza y se-
guridad jurdicas) no se generen si, al igual que en el common law se le
permite al juez posterior distinguir entre ratio decidendi y obiter dicta, lo
cual, como se sabe, genera diversos grados de vinculacin.
El miedo se sustenta en que en los pases del common law no existe
siquiera uniformidad en el reconocimiento de qu extremo de una sen-
tencia constituye ratio y cual otra obiter(5). Pero no solo eso, debe consi-
derarse tambin que las tcnicas de las cuales los jueces se sirven para
evitar el vnculo del precedente son tales como para hacer dudar de la
existencia de un vnculo jurdico efectivamente operante(6).

III. Tres momentos en la construccin del precedente vincu-


lante por el Tribunal Constitucional peruano
Una vez entrada en vigencia el Cdigo procesal Constitucional y
el artculo VII de su Ttulo Preliminar, los magistrados del Tribunal
Constitucional se avocaron a la tarea de dotar de contenido a la novedosa
institucin.

Monroy que la doctrina del precedente puede ser extraordinariamente til en los sistemas judiciales del
civil law, y no solo para asegurar la certeza del derecho que, como tal, bien puede ser en la sociedad con-
tempornea un valor discutible, sino para otorgarle mrgenes aceptables de predecibilidad a la funcin
judicial, rasgo tan venido a menos en sedes como las nuestras (Ibdem, p. 31). Este trabajo se encon-
traba disponible en la web de la mencionada revista (www.hechosdelajusticia.org) hasta mediados del
ao 2007. Del mismo modo, aunque en fecha posterior a la entrada en vigencia del Cdigo, se expresa
Roger Rodrguez al sealar que: los esfuerzos por incorporar el instituto del precedente pasan, necesa-
riamente, por positivizarlo o regularlo, algo impensable en el rgimen anglosajn. Qu duda cabe, sin
embargo que atendiendo a nuestra tradicin, era ese el primer paso necesario, aunque desde luego no
suficiente. Vide RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per. Entre
el poder de la historia y la razn de los derechos. En: Carpio Marcos, Edgar y Grndez Castro Pedro,
(coords.). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 54.
(5) TARUFFO, Michele, Dimensiones del precedente judicial. En: JuS-Constitucional. N 1, Lima,
2008, pp. 33 y 34. Expresa esta misma suspicacia, respecto del precedente en sus propios sistemas de
origen, WRBLEWSKI, Jerzy. Concepto y funcin del precedente en sistemas de Statutory Law. En:
Id. Sentido y hecho en el derecho. 1 reimp. de la 1 ed., Fontamara, Mxico, 2003, pp. 298 y 304.
(6) Ibdem, pp. 39 y 40.

292
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

Hasta la actualidad, pueden identificarse hasta tres momentos en


la forma de identificacin de los precedentes constitucionales vincu-
lantes. Siguiendo la frmula del artculo VII, es el propio Tribunal
Constitucional el que ha sealado en qu casos nos encontramos ante un
precedente vinculante.
En un primer momento, la identificacin del precedente por el propio
Tribunal consisti en el sealamiento del carcter vinculante de toda la
sentencia. En un segundo momento, la identificacin pasaba por la indi-
cacin de los fundamentos o prrafos de la parte considerativa de sen-
tencia que en virtud a una declaracin expresa constituan precedente
vinculante. El tercer momento y actual, por fin, est caracterizado por la
formulacin y emisin de reglas abstractas y generales como precedentes
vinculantes(7).
El primer momento est signado por la desobediencia de lo sea-
lado por el legislador del Cdigo Procesal Constitucional. El Tribunal
Constitucional no precisa el extremo de su sentencia que tiene efecto nor-
mativo y que constituye precedente vinculante, como lo seala el artculo
VII de la norma procesal(8).
Sin duda que esta forma de identificacin conlleva muchos proble-
mas. El que la sentencia del Tribunal Constitucional, toda ella, constituya
precedente vinculante significa que todo su contenido vincula a los ope-
radores jurdicos?, pueden vincular los fundamentos jurdicos dedicados
a explicar la posicin de las partes o a exponer los puntos controvertidos
sobre los que se pronunciar el Tribunal?
La evidente respuesta negativa a las anteriores interrogantes, otorgan
un margen de apreciacin para que sea el aplicador posterior, el juez del
caso sucesivo, el que tenga que identificar qu extremo de la sentencia es
vinculante y cul no. Sin embargo, precisamente ese era el peligro que se

(7) La clasificacin de las formas utilizadas por el Tribunal Constitucional para identificar del precedente
no es rgida, aqu es realizada solo con fines expositivos. Uno y otro momento se caracterizan por una
forma de identificacin prevalente, lo cual no excluye que en alguna ocasin haya recurrido a una forma
anterior ya superada. Tales variaciones reflejan, en verdad, el poco rigor en la redaccin de las senten-
cias por parte del colegiado constitucional.
(8) Pertenecen a este momento las sentencias recadas en los Exps. Ns 3760-2004-AA/TC, 2616-2004-PC/
TC, 3482-2005-PHC/TC y 4227-2005-PA/TC, en los que es comn la frmula esta sentencia constitu-
ye precedente vinculante u otra similar en su parte resolutiva.

293
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

trataba de conjurar con la sui gneris consagracin del precedente perua-


no; de all que el Tribunal afinara su tcnica y haya cambiado la forma de
identificacin del precedente.
El segundo momento est caracterizado por la indicacin expresa de
los fundamentos jurdicos de la sentencia que, a partir de ese momento,
constituirn precedente vinculante.
Entonces, en la sentencia sern claramente distinguibles los funda-
mentos jurdicos dedicados a establecer criterios generales de interpreta-
cin de hechos y normas de aquellos otros orientados al caso concreto o
a los hechos del proceso. Sern los del primer tipo los fundamentos que
pasarn a constituir precedente vinculante, en la medida en que la parte
resolutiva se refiera expresamente a ellos(9).
El tercer momento es en el que nos encontramos actualmente y tiene
su punto de partida en la sentencia del Exp. N 3741-2004-PA/TC(10).
Al igual que el anterior, en el tercer momento el Tribunal sealar los
fundamentos que constituyen precedente vinculante. La diferencia radica
en que los fundamentos jurdicos a los que har referencia no sern los
que integran el discurso argumentativo de la resolucin sino que se trata-
rn de prrafos especiales que contienen reglas generales y abstractas.
Dichos prrafos, elevados a la categora de precedente vinculante no se
encuentran vinculados directamente al caso toda vez que son la formu-
lacin abstracta con pretensin de generalidad de la regla que resuelve el
caso(11).

(9) Las sentencias caracterizadas por sealar expresamente los fundamentos jurdicos que adquieren la
condicin de vinculantes, son las recadas en los Exps. Ns 3771-2004-HC/TC, 2798-2004-HC/TC,
1150-2004-PA/TC, 2496-2005-PHC/TC, 1805-2005-PHC/TC, 2302-2003-PA/TC, 1417-2005-PA/
TC, 0053-2004-AI/TC, 1966-2005-HC/TC, 0168-2005-AC/TC, 5854-2005-PA/TC, 2802-2005-PA/
TC, 0206-2005-PA/TC, 3361-2004-PA/TC, 4677-2004-PA/TC, 0030-2005-PI/TC, 4635-2004-PA/TC,
1257-2005-PHC/TC, 2877-2005-PHC/TC, 5189-2005-PA/TC, 3075-2006-PA/TC, 3362-2004-PA/TC y
2349-2005-PA/TC.
(10) Adems de la ya mencionada sentencia del Exp. N 3741-2004-PA/TC, se encuentran hasta la ac-
tualidad las recadas en los Exps. Ns 1333-2006-PA, 9381-2006-PA, 7281-2006-PA, 4853-2006-PA,
6612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC, 0061-2008-PA/TC, 5430-2006-PA/TC, 4762-2007-PA/TC y
2513-2007-PA/TC.
(11) Debe destacarse que antes de la publicacin de la sentencia, un sector de la doctrina haba sugerido
que la redaccin de los precedentes se realice de manera puntual y precisa, redactada en el fallo, pues
aun cuando pueda realizarse una remisin a alguno de los fundamentos, es mejor que tal redaccin sea
incluso planteada en trminos deontolgicos (es decir como prohibicin, obligacin o permiso) [sic].
Es probable, adems, () [que] no requiera ser extenso y por lo general no ms de una regla clara y

294
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

De este modo, se entiende, a travs de la expedicin de estas reglas


generales y abstractas la institucin del precedente, reconocida en la nor-
mativa procesal, se convierte en habilitacin para el ejercicio de potesta-
des legislativas(12).

IV. Definicin, justificacin y fundamento del precedente


constitucional vinculante segn el Tribunal Constitucional
peruano
Cul es la definicin de precedente constitucional vinculante?, cul
es el fundamento por el cual el Tribunal Constitucional se estima legiti-
mado para emitir precedentes vinculantes en forma de legislacin?, en
qu se diferencia el precedente constitucional vinculante de la jurispru-
dencia emitida por el Tribunal Constitucional cules son los requisitos
para hacer uso de la tcnica del precedente? Son estas las preguntas ms
importantes en la materia que nos ocupa y que hallan respuesta en la pro-
pia jurisprudencia del Tribunal.

1. Definicin y justificacin del precedente constitucional


vinculante
En palabras del Tribunal Constitucional, el precedente constitucio-
nal vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular
y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla
general(13).

precisa por caso decidido. Vide CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro. El valor
jurdico y poltico de la jurisprudencia constitucional. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 1,
Lima, enero de 2006.
(12) De legislacin por la puerta de atrs califica un autor espaol a la peculiar forma en que el Tribunal
Constitucional peruano entiende la habilitacin que la respectiva norma del Cdigo Procesal Constitu-
cional le otorga para determinar el carcter de precedente vinculante a un sector de su propia jurispru-
dencia. Vide GARCA AMADO, Juan Antonio. Precedente sin precedentes y controles descontrolados.
Comentario a la sentencia del Exp. N 3741-2004-PA/TC del Tribunal Constitucional peruano. En:
JuS-Constitucional, N 1, Grijley, Lima, 2008, p. 89. Por su parte, el profesor italiano Michele Ta-
ruffo, al ser interrogado sobre esta potestad cuasi legislativa del TC peruano, muestra su extraeza y
disconformidad. Vide VELEZMORO, Fernando. Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carcter
vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano. En: Gaceta Constitucional. N 24,
Gaceta Jurdica, Lima, 2009 (en prensa).
(13) Exp. N 0024-2003-AI/TC, prr. 28.

295
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

La definicin de precedente es realizada aqu sobre la base de un


poder normativo que el Tribunal se autorreconoce(14). En efecto, no se
desprende del texto del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional que el establecimiento de precedentes conlleve la
potestad de expedir reglas generales(15). El fundamento parece radicar en
la necesidad imperiosa de ejercer una potestad no reconocida legislativa-
mente: ampliar los efectos de sus decisiones que inicialmente solo alcan-
zan a las partes del proceso(16).
Como se sabe, los procesos que conoce el Tribunal Constitucional
pueden agruparse en dos. Los de control concreto (procesos constitucio-
nales de la libertad como hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cum-
plimiento) y los de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad y
de conflicto competencial). A cada uno de ellos les corresponde un deter-
minado alcance de la decisin del Tribunal Constitucional: reducidos a
las partes del proceso para los primeros y extendidos o generales para los
segundos.
De all que expresar el TC: con frecuencia se impugnan ante este
Tribunal normas o actos de la administracin o de los poderes pblicos
que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que
resultan contrarios a la Constitucin y, por lo tanto, tienen efectos gene-
rales () Se configura, entonces, una situacin paradjica: el Tribunal
Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordena-
miento jurdico determinadas normas contrarias a la Constitucin, no dis-
pone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar
del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasin de evaluar
su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de

(14) Sostiene el Tribunal Constitucional que la introduccin de la idea de precedente en el ordenamiento ju-
rdico peruano se debe a la puesta en vigencia del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. Si bien el Tribunal haba sido recompuesto desde fines del ao 2000, sera a partir de
fecha de entrada en vigencia de la norma procesal antes referida (1 de diciembre de 2004), que sumara
a la funcin jurisdiccional de resolucin de conflictos, la de fijar precedentes. Vide Exp. N 3741-2004-
PA/TC (f. j. 36)
(15) Seala la primera parte de la mencionada disposicin del cdigo que: Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieran la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
(16) Es lo que se deduce de la lectura conjunta de los fundamentos 38 y 39 de la sentencia del Exp. N 3741-
2004-PA/TC.

296
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de los


derechos(17).
En el entendimiento del Tribunal Constitucional, estos peligros se-
ran conjurados si tuviera la posibilidad de extender los efectos de sus
decisiones emitidas en procesos constitucionales concretos. Como la nor-
mativa procesal constitucional no le otorga esa posibilidad, el Tribunal
Constitucional se vale del artculo VII y su mencin al precedente vincu-
lante. Por eso, afirmar que el Tribunal, a travs del precedente constitu-
cional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir
de un caso concreto(18).
Y a este poder normativo general expresado mediante la expedicin
de precedentes tiene por su condicin de tal, efectos similares a la ley.
Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un
caso concreto se convierte en regla preceptiva comn que alcanza a todos
los justiciables y que es oponible frente a todos los poderes pblicos(19),
por lo que cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad
o funcionario(20).

2. Fundamento del precedente constitucional vinculante


Aun cuando se afirme que la competencia Tribunal Constitucional
para determinar un precedente vinculante se encuentra sustentada en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(21),
no parece claro de dnde deduce el Colegiado constitucional que el esta-
blecimiento de precedentes vinculantes deba de hacerse mediante la emi-
sin de reglas abstractas o generales, en suma de un ejercicio puramente
legislativo(22). Y es que tampoco nosotros encontramos el razonamiento
por el cual el Tribunal pasa de constituyen precedente vinculante cuan-
do as lo exprese la sentencia, que seala el Cdigo, hacia la regla

(17) Exp. N 3741-2004-PA/TC (f. j. 38).


(18) Exp. N 3741-2004-PA/TC (f. j. 43).
(19) Exp. N 0024-2003-AI/TC (prr. 30).
(20) Exp. N 3741-2004-PA/TC (f. j. 49).
(21) Exp. N 0024-2003-AI/TC (prr. 31).
(22) En el mismo sentido, GARCA AMADO. Controles descontrolados y precedente sin precedentes,
cit., p. 92.

297
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

jurdica expuesta en un caso particular que el Tribunal Constitucional de-


cide establecer como regla general.
En esta parte intentaremos encontrar el fundamento al modo de enten-
der el precedente constitucional vinculante por el Tribunal Constitucional.
En mi modo de ver, su razonamiento parte de dos supuestos comnmen-
te compartidos, a saber: i) la posicin del Tribunal Constitucional como
supremo intrprete de la Constitucin; y ii) el carcter vinculante de su
jurisprudencia; para finalmente desembocar en la necesidad de optar por
una interpretacin que salve de contradiccin los artculos VI y VII del
Cdigo Procesal Constitucional.

2.1. El Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la


Constitucin
La supremaca interpretativa del Tribunal Constitucional frente al
resto de rganos es el punto de partida por el cual, en su opinin, los
dems rganos tienen el deber de respetar sus decisiones y criterios.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido la condicin de
Tribunal Constitucional como supremo intrprete de a Constitucin, pro-
yectada desde la propia carta fundamental(23). Tal actitud de afirmacin
de esa supremaca ha sido especialmente puesta de relieve cuando otros
rganos constitucionales han pretendido desconocerla.
En la doctrina jurdica contempornea, es comn afirmar que el
Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin.
Ciertamente, los ordenamientos que han decidido incorporar esta insti-
tucin le han otorgado, algunos expresamente, otros no tanto, el carc-
ter de intrprete supremo de la Constitucin. Y es que la razn de ser de
los tribunales constitucionales no sera otra que la de garantizar la efica-
cia de la norma constitucional, especialmente frente a la inoperancia, a
veces nada inocente, que ante tal cometido han demostrado los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial. As entonces, el Tribunal Constitucional
es el guardin de la Constitucin, su defensor ante los intentos de viola-
cin por parte de los poderes pblicos y privados; de all no solo que sus

(23) Exp. N 0020-2005-AI/TC, f. j. 158.

298
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

decisiones deban ser acatadas, sino tambin que ocupa un lugar distinto
dentro del entramado institucional del estado contemporneo(24).
Es el Tribunal Constitucional el intrprete supremo de la Consti-
tucin? Autorizada doctrina sostiene que el Tribunal Constitucional es
un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento
de su obra, Constitucin y para que mantenga a todos los poderes consti-
tucionales en su calidad estricta de poderes constituidos; es as el verda-
dero Hter der Verfassung, el defensor de la Constitucin y, por tanto su
supremo intrprete(25).
Puede decirse lo mismo del Tribunal Constitucional peruano? La
aseveracin transcrita en el prrafo anterior se entiende en un contexto
como el espaol, donde la jurisdiccin constitucional radica en exclusiva
en el Tribunal Constitucional. En cambio, si la jurisdiccin constitucional
recae en una multiplicidad de rganos, difcilmente podra seguir soste-
nindose lo mismo.
El Per se inserta dentro de los modelos impuros de jurisdiccin
constitucional, es decir, ni es en estricto concentrado, ni en estric-
to difuso(26). Ello hace que la potestad jurisdiccional de interpretar la
Constitucin recaiga en dos rganos distintos: el Tribunal Constitucional
y el Poder Judicial, lo cual supone el reconocimiento de dos intrpretes
de la Constitucin.
En efecto, a tenor del artculo 138 de la Constitucin, de existir in-
compatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jue-
ces prefieren la primera. Ello comporta el reconocimiento en la norma
fundamental de la jurisdiccin constitucional difusa. Por su lado, el

(24) Lo anterior parece ser cierto como planteamiento terico, pero no lo es si atendemos al contexto en que
ello es dicho y lo comparamos con los datos de nuestra Constitucin.
(25) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3
reimp. de la 3 ed., Civitas, Madrid, 1994, p. 198. Congruente con lo anterior, sostiene Garca Pelayo
que: El Tribunal [Constitucional] es, as, la garanta jurisdiccional sin la que no hay un verdadero
Estado Constitucional de Derecho. Vide GARCA PELAYO, Manuel. El estatus del Tribunal Consti-
tucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 1, Madrid, 1981, p. 19.
(26) La caracterizacin como concentrado o difuso depende de si el ordenamiento jurdico ha hecho radicar
la potestad de enjuiciar los actos contrarios a la Constitucin en un rgano nico o si, por el contrario,
ha habilitado a varios rganos para hacerlo. En los modelos mixtos, se nota la presencia de ambos tipos
de jurisdiccin constitucional, por cuanto tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial
(rectius, cada rgano jurisdiccional) pueden invalidar, con distintos efectos, los actos contrarios a
la Constitucin.

299
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

artculo 201 seala que: El Tribunal Constitucional es el rgano de con-


trol de la Constitucin, competindole, en primer lugar, conocer en ins-
tancia nica la accin de inconstitucionalidad (artculo 202.1), conocer
en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas
corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento (artculo 202.2)
y conocer los conflictos de competencias o atribuciones asignadas por la
Constitucin (artculo 202.3).
Pues bien, si se observa detenidamente el entramado de disposiciones
constitucionales antes citadas(27), cabe deducir un modelo sui gneris de
jurisdiccin constitucional con las siguientes caractersticas:
i. En materia de jurisdiccin constitucional de la libertad (hbeas cor-
pus, amparo, hbeas data y cumplimiento), la competencia recae tanto
en el Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional, siendo este
ltimo el que resuelve de manera definitiva las impugnaciones contra
resoluciones denegatorias.
ii. Lo anterior significa que las resoluciones del Poder Judicial que sean
estimatorias a la pretensin del demandante no sern revisadas por el
Tribunal Constitucional, constituyendo cosa juzgada las decisiones
tomadas sobre la base de criterios o interpretaciones que de la norma
constitucional se realicen. Ello significa tambin la conformacin de
jurisprudencia constitucional por el Poder Judicial.
iii. El control constitucional normativo tambin recae en dos rganos: el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Sin embargo, no puede
dejar de mencionarse que la decisin del Poder Judicial de inaplicar
la ley inconstitucional para preferir la Constitucin es autnoma, en
la medida en que no se dispone que tal resolucin sea revisada por el
Tribunal Constitucional. De este modo tambin, las decisiones en las
que el Poder Judicial realice control difuso conformarn jurispruden-
cia constitucional.

(27) A las mencionadas, habra que agregar tambin la norma del artculo 200, inciso 5 que regula la deno-
minada accin popular.

300
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

iv. Entonces, desde el plano estrictamente constitucional, pueden pervi-


vir dos criterios interpretativos dismiles, incluso contrapuestos, en
torno a un determinado enunciado constitucional. Ello debido a que
el constituyente no ha previsto un mecanismo de sujecin del Poder
Judicial al Tribunal Constitucional; por eso, el rgano de control con-
centrado puede haber emitido su interpretacin de determinada dis-
posicin constitucional, mientras que, al mismo tiempo, el rgano di-
fuso, puede emitir su interpretacin en sentido contrario y a partir de
all enjuiciar una norma legal.
v. Constituye un lmite de lo anterior, el que la ley haya sido declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional en un proceso de in-
constitucionalidad, con lo cual no es que exista un sometimiento in-
condicionado al criterio del Tribunal sino que, simplemente, sino que
una vez emitida la sentencia estimatoria a la demanda de inconstitu-
cionalidad, tal ley no existe ms en el ordenamiento jurdico (artculo
204 de la Constitucin), con lo cual nos es posible que el juez del
Poder Judicial pueda convalidar como constitucional lo que ha dejado
de pertenecer al ordenamiento.
vi. De todo lo anterior, queda claro que la Constitucin peruana de 1993
no ha previsto medios para resolver los posibles contradicciones
entre los criterios de interpretacin constitucionales que emitan el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Es decir, no est determi-
nado, desde el punto de vista constitucional, que los criterios o inter-
pretaciones que realiza el Tribunal Constitucional vinculen al Poder
Judicial(28). Que ello haya sido plasmado en el ltimo prrafo del ar-
tculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(29)
constituye una opcin del legislador democrtico que no desciende
directamente de la Constitucin y que solo podr ser acatado en tanto
no viole algn dispositivo constitucional.

(28) Nos referimos, obviamente, a los fundamentos de las sentencias del Tribunal Constitucional y no a la
parte resolutiva que como es obvio se dirige a las partes de un proceso. La cuestin controvertida es
cules son los efectos y alcances de los criterios de interpretaciones que sustentan un fallo del Tribunal
Constitucional.
(29) Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

301
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Como se ve, el sistema constitucional permite la posibilidad de que


coexistan dos interpretaciones de la Constitucin, igualmente constitu-
cionales, sin que establezca una preferencia o prelacin entre alguna de
ellas. Ello es consecuencia del modelo de jurisdiccin constitucional pe-
ruano que no es concentrado ni difuso, sino un tertium distinto. De all
que, desde los datos constitucionales concretos, la pretendida suprema-
ca interpretativa del Tribunal Constitucional no es predicable en nuestro
pas(30). El que deba existir una primaca interpretativa entre ambos, con
la finalidad de resguardar la seguridad jurdica o la coherencia del siste-
ma, puede ser algo deseable, pero es inexistente en nuestro actual sistema
constitucional(31).
Que haya sido el propio Tribunal Constitucional quien, autoreco-
nocindose la calidad de supremo intrprete haya interpretado la
Constitucin para definirse como tal no debe causar sorpresa por cuanto
dicha posicin le sirve tambin de justificacin para imponer su criterio
al resto de rganos jurisdiccionales(32).

(30) En nuestra opinin, y parafraseando a Ignacio de Otto, con la asuncin acrtica de la consideracin
del Tribunal Constitucional peruano como supremo intrprete de la Constitucin, lo que se hace es
contraponer al Derecho Constitucional positivo una teora construida al margen de l. Vide DE OTTO,
Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimp. de la 2 ed., Ariel, Barcelona, 1999, p.
184. Debe sealarse que la afirmacin de De Otto es emitida en torno a la definicin y alcances de la
institucin del decreto legislativo en el Derecho espaol, pero expuesta de modo abstracto sirve tambin
para nuestros propsitos.
(31) De all que constituya ms bien un desideratum de quienes lo sostienen, puesto que tal consideracin
no se deriva de los datos de objetivos de nuestro ordenamiento. Afirmar algo que no es observable de la
realidad positiva concreta no constituye teora del Derecho, sino poltica o ideologa del Derecho. Ilus-
trativas son, en este punto, la palabras de Bobbio: Hay que distinguir el momento en el que el jurista
hace del Derecho un objeto de la propia investigacin y aquel momento en el cual contribuye a crearlo
(): es obvio que el modo de considerar el Derecho se refiere al primero y no al segundo momento. ()
Aqu el problema es uno solo: se trata de saber si se quiere verdaderamente colocar a la ciencia jurdica
sobre bases slidas, o si se quiere perpetuar la confusin siempre tractiva en las disciplina morales, entre
el momento de la investigacin y el de la crtica tica-poltica. Vide BOBBIO, Norberto. El problema
del positivismo jurdico. Eudeba, Buenos aires, 1965, pp. 62 y 64.
(32) Recurdese, como caso paradigmtico, la sentencia emitida en el Exp. N 006-2006-PC/TC, en el que el
Tribunal Constitucional, nada menos que en un conflicto de competencias, invalid una serie sentencias
del Poder Judicial que haban pasado a constituir cosa juzgada, sin efectuar un anlisis de los hechos ni
del razonamiento en que sustentan cada una de ellas, sino nicamente por contravenir la doctrina consti-
tucional. Al respecto vide las agudas observaciones y certeras crticas de CASTILLO CRDOVA, Luis.
El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 250 y ss.

302
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

2.2. El carcter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional
Tambin constituye lugar comn afirmar que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional posee efectos generales como consecuencia de la
propia eficacia general de la norma constitucional.
Ha sostenido el Tribunal que sus sentencias rebasan con largueza la
satisfaccin del inters particular o de beneficio de un grupo, ya que te-
leolgicamente resguardan los principios y los valores contenidos en la
Constitucin, que, por tales, alcanzan a la totalidad de los miembros de
la colectividad poltica(33). Entonces, el fundamento de la extensin de
los efectos de los criterios e interpretaciones realizadas por el Tribunal
Constitucional se encuentran, segn su propia diccin, en el carcter ge-
neral del objeto que le sirve de parmetro de control: la Constitucin. De
ello se deduce que los jueces del Poder Judicial se encuentren vinculados
a toda clase de interpretaciones que realice el Tribunal Constitucional?
Creemos que no.
El enfoque del Tribunal Constitucional se deduce de toda una doc-
trina constitucional muy presente en la literatura jurdica contempornea
denominada neoconstitucionalismo(34) y que tiene reflejo en la llamada
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico(35). Por este, puede
entenderse como el proceso de transformacin de un ordenamiento al
trmino del cual el ordenamiento en cuestin resulta impregnado por
la normas constitucionales. Un ordenamiento constitucionalizado se ca-
racteriza por una Constitucin extremadamente invasora, entrometida
(pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislacin como la

(33) Exp. N 0024-2003-AI/TC, prr. 3.


(34) Los trminos constitucionalismo y neoconstitucionalismo designan, en palabras de Comanducci, en
una primera acepcin, una teora y/o ideologa y/o un mtodo de anlisis del Derecho. En una segunda
acepcin designan, en cambio, algunos elementos estructurales de un sistema jurdico poltico, que son
descritos y explicados por el (neo)constitucionalismo como teora, o que satisfacen los requisitos del
(neo)constitucionalismo como ideologa. En esta segunda acepcin, constitucionalismo y neocons-
titucionalismo designan un modelo constitucional, o sea, el conjunto de mecanismos normativos e
institucionales, realizados en un sistema jurdico-poltico histricamente determinado, que limitan los
poderes y/o protegen los derechos fundamentales. Vide COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)
constitucionalismo: un anlisis metaterico. En: Carbonell, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s).
Trotta, Madrid, 2003, p. 75.
(35) GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. En:
CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 49.

303
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as


como las relaciones sociales(36).
Esa invasin de la Constitucin tiene una serie de notas caracters-
ticas. En primer lugar, viene dada inequvocamente por el carcter vincu-
lante que se reconoce a la norma constitucional. La Constitucin desplie-
ga as su fuerza normativa sobre el orden jurdico, por cuanto lo preside
lo integra y lo preside; sobre el Estado, por cuanto para los rganos esta-
tales el punto de partida y lmite de su actuacin lo constituyen las nor-
mas del ordenamiento jurdico; y, sobre la sociedad, en tanto asegura los
espacios de libertad, e impone a su vez deberes, a los ciudadanos.
En segundo lugar, correlativamente, dicha vigencia puede ser ase-
gurada jurisdiccionalmente(37); aun cuando deba reconocerse el que dicha
funcin radique en un solo rgano o en varios, es una opcin del consti-
tuyente de cada pas(38).
En tercer lugar, el convencimiento de que la norma constitucional
tiene no solo una posicin peculiar respecto del resto de normas (supre-
maca), sino tambin un contenido tambin distinto. Ello tiene su correla-
to en el acto mismo de su interpretacin(39). En efecto, el carcter peculiar
conllevara, segn esta doctrina, al cambio mismo en el mtodo de inter-
pretacin. Expliqumonos.
A diferencia de otras normas, constituye rasgo comn de las consti-
tuciones contemporneas la presencia de principios. As, las normas le-
gislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitu-
cionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios

(36) Idem.
(37) El correlato esencial de la fuerza normativa de la Constitucin lo constituye su garanta jurisdiccional.
En palabras de Garca Pelayo, la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad,
es jurdicamente imperfecta, si carece de garanta jurisdiccional. Vide GARCA PELAYO. El estatus
del Tribunal Constitucional, cit., p. 18. En el contexto peruano, a diferencia del espaol, el italiano,
el alemn y, por fin, el austriaco, la garanta jurisdiccional de la Constitucin radica en dos rganos: el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Vide ut supra, 4.2.1.
(38) Cuales sean los rganos competentes para conocer jurisdiccionalmente de las normas constitucionales
es algo que vara de unos rdenes constitucionales a otros, de acuerdo con los criterios de funcionalidad
organizativa que los inspiran, pues tampoco en esta materia hay soluciones de validez general y todas
ellas pueden ser , en principio compatibles con el estado Constitucional de Derecho (Ibdem, p. 19).
(39) La Constitucin normativa (o regulativa) no supone solo cambios de grado y extensin (cambios cuan-
titativos), sino fundamentalmente cambios cualitativos (AGUIL REGLA, Josep. La Constitucin del
Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogot, pp. 12 y 13.

304
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

(). Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes
rasgos, distinguir la Constitucin de la ley(40).
Las reglas constituiran as la clase de normas que identifican a la
legislacin ordinaria, mientras que los principios a la Constitucin. Los
disposiciones sobre principios son expresados en un lenguaje extremada-
mente fluido, vago, indeterminado, poseen amplitud en su campo de apli-
cacin (puesto que no contienen un enunciado dentico claramente deter-
minado: mandato, prohibicin y permiso) y la consecuencia normativa no
est vinculada a un hecho condicionante(41), como s ocurre con las reglas.
En cuarto lugar, la Constitucin as caracterizada hace referencia
a valores(42), con lo cual el ordenamiento constitucional se materializa;
es decir, se encuentra dotada de un contenido material moral explcito:
los derechos fundamentales, que adoptan la misma estructura principia-
lista del resto de normas constitucionales(43). As, el orden axiolgico de
la Constitucin encuentra su manifestacin culminante en los derechos
fundamentales(44).
En quinto lugar, en la Constitucin se encuentran presentes princi-
pios de distinto signo, a veces contrapuestos(45). Ello parece ser conse-
cuencia del momento constituyente, al que concurren distintas fuerzas
polticas que pretenden positivar sus propios programas o ideologas en

(40) ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil: ley, derechos, justicia. 2 ed., Trotta, Madrid,
1997, pp. 109 y 110.
(41) GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios sobre teora y metateora del Derecho. Gedisa, Barce-
lona, 1999, p. 145.
(42) Vide al respecto CRUZ, Luis M. La Constitucin como orden de valores. Comares, Granada, 2005.
(43) Tempranamente haba dicho Dworkin: llamo principio a un estndar que ha de ser observado () por-
que es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad Vide DWOR-
KIN, Ronald. Los derechos en serio. 2 reimp. de la 1 ed., Barcelona, 1995, pp. 72 y 73. Ms espec-
ficamente, ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico.
En: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, quien sostiene, con
referencia al sistema alemn, que los derechos fundamentales se caracterizan por su mxima inde-
terminacin (p. 33). Tambin BOROWSKI, Martn. La estructura de los derechos fundamentales.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 48.
(44) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos. Ediciones Jurdicas,
Lima, 1994, p. 42.
(45) La Constitucin no es un sistema cerrado y omnicomprensivo; no contiene una codificacin, sino un
conjunto de principios concretos y elementos bsicos del ordenamiento jurdico de la comunidad, para
el que ofrece un norma marco. En este sentido, es un ordenamiento abierto. () La Constitucin po-
sibilita concepciones y objetivos polticos diferentes y su persecucin. Vide HESSE, Konrad. Cons-
titucin y derecho constitucional. En: BENDA/MAIHIFFER/VOGEL/HESSE/HEYDE. Manual de
Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 6 y 7.

305
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

la norma ms alta del ordenamiento, adems del hecho de que se cuenta


con un periodo relativamente corto de tiempo para conseguirlo.
En sexto lugar, la aplicacin jurisdiccional de la Constitucin reque-
rir entonces un esfuerzo mayor del intrprete por conseguir salvar la co-
herencia interna del texto constitucional y la correspondiente fuerza vin-
culante de todas sus disposiciones. El mtodo de interpretacin en estos
casos no es la subsuncin sino la ponderacin(46). La pluralidad de prin-
cipios hace que estos entren en conflicto entre s al momento de la inter-
pretacin constitucional, y ante ello no cabe declarar invlido alguno, al
estilo de las reglas (y de las leyes, segn este razonamiento), sino que el
juez deber evaluar el peso de cada uno de ellos de cara al caso concreto.
La ponderacin dar por resultado la preferencia condicionada de alguno
de ellos, preferencia relativa al caso concreto y que no puede ser exten-
sible de manera general por cuanto ello significara jerarquizar el propio
texto constitucional(47). Ello es posible en tanto los principios son normas
que contienen pautas no concluyentes(48), que no pueden evaluarse como
las reglas, cuyo cumplimiento se verifica en trminos de todo o nada, sino
como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de
lo posible(49).
Esbozadas las caractersticas antes sealadas, las mismas constituyen
los pasos sucesivos de un razonamiento implcito en la mentalidad de
nuestros jueces constitucionales, especialmente entre quienes integran el
Tribunal Constitucional. Ejemplo de ello es el siguiente pronunciamiento:
El Tribunal Constitucional, por su condicin de ente guardin y su-
premo intrprete de la Constitucin, y mediante accin hermenutica
e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los conte-
nidos de los valores principios y normas consignados en el corpus
constitucional(50).

(46) PRIETO SANCHS, Luis. Constitucionalismo y positivismo. 2 ed., Fontamara, 1999, pp. 19 y 21.
(47) La ponderacin intenta ser un mtodo para la fundamentacin de ese enunciado de preferencia referida
al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarqua. Vide,
PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Carbonell, Miguel
(ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, pp. 142 y 143.
(48) MORESO, Jos Juan y VILASAJONA, Josep Mara. Introduccin a la teora del Derecho. Marcial
Pons, Madrid, 2004, p. 91.
(49) Tambin llamados mandatos de optimizacin. Vide ALEXY, Robert. Teora de los derechos funda-
mentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 87.
(50) Exp. N 2409-2002-AA/TC, f. j. 1. a.

306
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

Ello es especialmente relevante si de interpretar derechos fundamen-


tales se trata, en la medida en que, como ya se dijo, tienen un mximo de
indeterminacin y ostentan una posicin preferente en el orden constitu-
cional. As esta labor de concrecin y determinacin se lleva a cabo ne-
cesariamente a travs de un proceso interpretativo de las normas constitu-
cionales, en particular de las que reconocen derechos fundamentales(51).
Y cul es valor de estas interpretaciones y concreciones de los pre-
ceptos constitucionales, en especial de los derechos fundamentales?
Para el Tribunal Constitucional la respuesta es simple: las sentencias
del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de
la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen
como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado(52).
El que la interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamen-
tales vincule a sujetos distintos a los participantes de un proceso consti-
tucional significa, en este punto del razonamiento neoconstitucionalista,
que la jurisprudencia adquiere carcter normativo. Tal mutacin tiene
una justificacin: las interpretaciones valen igual que la norma objeto de
interpretacin(53).
Ello ha sido especialmente desarrollado en materia de derechos fun-
damentales a travs del concepto de normas de derecho fundamental ads-
criptas. As, se trata de normas que no son estatuidas directamente por la
Constitucin sino que, ms bien, son adscriptas a las normas directamen-
te estatuidas por la Constitucin(54). Esta teora sugiere, en buena cuenta,
y siguiendo un criterio emprico, que las normas adscriptas son aquellas
que la jurisprudencia y la ciencia del Derecho realmente adscriben a las
normas de derecho fundamental estatuidas directamente(55). No debe dejar
de mencionarse que, segn la teora alexyana, no toda adscripcin de sig-
nificado o concretizacin de una norma de derecho fundamental puede ser

(51) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, cit., p. 94.
(52) Exp. N 1333-2006-PA/TC, f. j. 11.
(53) Ello y no otra cosa se deduce al afirmar que: los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a
travs de la interpretacin. Vide ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado Constitu-
cional Democrtico, cit., p. 35.
(54) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 70.
(55) dem.

307
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

considerada como vlida sino solo si es posible dar una fundamentacin


iusfundamental correcta(56).
Sin embargo, lo importante aqu es poner de relieve el carcter nor-
mativo que se concede a la jurisprudencia constitucional. Para Alexy,
quien consiga convertir en vinculante su interpretacin de los derechos
fundamentales esto es, en la prctica, quien logre que sea la adoptada
por el Tribunal Constitucional Federal Alemn, habr logrado lo inal-
canzable a travs del procedimiento poltico usual: en cierto modo habr
convertido en parte de la Constitucin su propia concepcin sobre los
asuntos sociales y polticos de la mxima importancia y los habr descar-
tado de la agenda poltica(57).
Ello significa claramente que estas interpretaciones expresadas en
la jurisprudencia constitucional adquieren un valor superior a la ley, en
suma, un valor constitucional. De all que, siguiendo ese razonamiento,
no sorprenda expresiones del Tribunal Constitucional como la siguiente:
En cada sentencia de principio, un nuevo dispositivo de nuestra
Constitucin es desarrollado sin olvidar que se trata de una obra du-
radera en el tiempo y en constante movimiento. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, la Constitucin viviente
de la sociedad plural(58).
Y menos an esto:
Puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier
clase de procesos, tienen efectos vinculantes frente a todos los pode-
res pblicos y tambin frente a los particulares. Si no fuese as, la pro-
pia Constitucin estara desprotegida, puesto que cualquier entidad,
funcionario o persona podra resistirse a cumplir una decisin de la
mxima instancia jurisdiccional(59).

(56) Ibdem, p. 71. Tal correccin estar determinada por la argumentacin que para tal fin se exponga,
atendiendo no a criterios materiales de validez sino a criterios procedimentales.
(57) ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico, cit., p. 36 y 37.
(58) Exp. N 00048-2004-AI/TC, f. j. 10.
(59) Exp. N 3741-2004-PA/TC, f. j. 49.

308
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

Ntese claramente en el prrafo antes transcrito la equiparacin entre


Constitucin jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ello no se queda
en plano terico de la declaracin formal, sino que llega a asumir conse-
cuencias prcticas: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha de ser
protegida y defendida. Para esto se asumen dos cosas: i) la posibilidad
de ejercer el control difuso, es decir, inaplicar la ley en favor de la ju-
risprudencia constitucional(60); y ii) la posibilidad de recurrir al Tribunal
Constitucional impugnando la decisin judicial contraria a la jurispruden-
cia constitucional(61).
En conclusin, segn este razonamiento del Tribunal Constitucional,
entre Constitucin y jurisprudencia constitucional la identificacin es
total(62).

2.3. La diferenciacin entre jurisprudencia y precedente consti-


tucional vinculante
Hasta aqu, se ha expuesto el razonamiento del Tribunal Constitu-
cional peruano por el cual arriba la conclusin de que la jurisprudencia
por l emitida es de obligatorio seguimiento por los poderes pblicos y
los particulares. Si nos fijramos en el Cdigo Procesal Constitucional,
la figura de la vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ya est contemplada en la ltima parte del artculo VI del
Ttulo Preliminar. La figura del precedente vinculante es reconocida en el
artculo siguiente.

(60) Dijo el Alto Tribunal: nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rga-
nos colegiados de la Administracin Pblica, a travs del control difuso, anular un acto administrativo
inaplicando una norma legal a un caso concreto por ser violatoria de los derechos fundamentales del
administrado, () siempre, claro est, que dicha declaracin de nulidad sea conforme a la Constitucin
y/o a la interpretacin del Tribunal Constitucional (Exp. N 3741-2004-PA/TC, f.j. 14). Igualmente, en
la resolucin aclaratoria de esta misma sentencia se dijo: Excepcionalmente, el control difuso procede
de oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin que
de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo VI
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposicin
contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (Exp. N 3741-2004-PA/TC, Resolucin
Aclaratoria, f. j. 7).
(61) Bien es cierto que esta posibilidad est limitada a una clase especial de jurisprudencia: el precedente
constitucional, segn la sentencia del Exp. N 4853-2007-PA/TC.
(62) Ello plantea el problema de si la Constitucin se convierte o no en un lmite efectivo a la labor del Tri-
bunal Constitucional, cuestin que aqu no puede quedar ms que planteada. Ejemplo de que la Constitucin
ha perdido virtualidad como lmite al Tribunal Constitucional peruano lo constituye la decisin tomada sobre
el efecto de la no ratificacin de los jueces en la sentencia del Exp. N 1333-2006-PA/TC.

309
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En general, puede decirse que el precedente vinculante, tal como lo


conocemos ahora, es producto final de un esfuerzo evolutivo del Tribunal
Constitucional por diferenciar a un sector de su jurisprudencia. En sus
propias palabras:
Si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tie-
nen en comn la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido
de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse
a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente
constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una
norma a partir de un caso concreto.
As, la nica diferencia lo constituira la plasmacin de un poder
normativo; sin embargo, no justifica de dnde deduce la existencia de
este poder. Ocurre entonces, a nuestro modo de ver, que el preceden-
te vinculante expedido en forma de legislacin (reglas abstractas y
generales) carece de justificacin. En efecto, no ha fundamentado el
Tribunal Constitucional por qu un criterio jurisprudencial, que segn
l ya es vinculante, se plantea como una regla general que a partir de
su expedicin se convierte en una norma de las mismas caractersticas
de la ley.
Sin embargo, el precedente constitucional vinculante, tal como est
configurado actualmente en la prctica del Tribunal Constitucional,
comporta el intento ms sofisticado para asegurar la sujecin de los
jueces del Poder Judicial a sus criterios interpretativos respecto de la
Constitucin(63). De esta forma, los jueces ya no podrn alegar que la ju-
risprudencia carece de efectos vinculantes, tendrn que obedecer ahora a
una norma que tiene las mismas caractersticas de la ley, a la que s ase-
guran sentirse vinculados.

(63) Evidentemente, ello no descarta la posibilidad de emitir sentencias que interpreten la ley y que sern
igualmente obligatorias en tanto constituyen la interpretacin constitucional de la ley, es decir, aquella
conforme a la Constitucin. Siendo el TC, segn s mismo, el nico intrprete supremo de la Constitu-
cin, solamente l, y nadie ms que l, est en la capacidad de determinar cul es el sentido interpreta-
tivo de la ley que sea ms conforme con la Constitucin.

310
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

V. A modo de colofn: algunos problemas del precedente


constitucional peruano
Lo primero que se debe destacar, aunque en este caso no positiva-
mente, es que el precedente constitucional vinculante constituye toda una
novedad en el panorama comparado(64).
Parece ser que el precedente constitucional vinculante en el Per in-
tenta ser un tertium entre la forma como esta institucin se ha consoli-
dado en los pases del common law y la tradicin del civil law, que es
donde se inserta el ordenamiento jurdico peruano. Nuestra impresin es
que ello no se ha conseguido satisfactoriamente con base en una serie de
consideraciones que pasaremos a enunciar(65).
Conforme lo hemos expuesto, el precedente constitucional vinculante
peruano, al igual que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene
por finalidad asegurar que sus criterios sean seguidos de manera incondi-
cionada por los jueces del Poder Judicial. Ello evidentemente constituye
una afectacin al principio de independencia de los jueces.
En el common law, segn el stare decisis, el juez se encuentra
vinculado a los criterios de su Corte Suprema y de las dems cortes que
se encuentra por encima de l en la estructura judicial. En el Per, el ar-
tculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional cum-
plira tal funcin, en la medida en que impone que los jueces del Poder
Judicial sigan los criterios del Tribunal Constitucional, ms an tratndo-
se de precedentes vinculantes, segn hemos expuesto.
En nuestra opinin, tal consideracin no pude ser admitida por cuan-
to es atentatoria contra el principio de independencia de los jueces. Desde

(64) Michele Taruffo, quien es especialista en el estudio de la institucin del precedente en el Derecho Com-
parado, se muestra sorprendido por la posibilidad de que un tribunal ostente potestades legislativas:
As, sostiene: Esta idea, nueva para m, de una corte constitucional, pero una corte al fin y al cabo que
emana reglas generales, me causa bastante extraeza. En la tradicin judicial de los ltimos dos siglos,
normalmente se excluye que un rgano, una corte jurisdiccional, pueda ir ms all de la decisin del
caso concreto. La nica analoga que se me ocurre es con el sistema que exista en la Unin de Repbli-
cas Socialistas Soviticas, donde la Corte Suprema tena el poder de pronunciar sentencias con eficacia
general. Sin embargo, normalmente, las cortes no tienen ese poder; deciden el caso singular s, pero
no emanan normas porque ello significa el ejercicio de un poder sustancialmente legislativo, no de un
poder jurisdiccional. Vide la entrevista a Taruffo citada en la nota 12.
(65) Sin duda que cada uno de los temas que aqu sern enunciados necesitan de un tratamiento ms dilatado
y pormenorizado que el que aqu se expone. Razones de tiempo y de espacio nos impiden hacerlo.

311
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

un punto de vista institucional, Poder Judicial y Tribunal Constitucional


son rganos constitucionales autnomos, entre los cuales no es posible
proclamar una relacin de jerarqua; en esa medida no pude hablarse de
la existencia de una dimensin vertical del precedente(66). De otro lado,
el principio de independencia judicial es algo que se predica no respec-
to del Poder Judicial como organismo constitucional, sino de los jueces
mismos. Ello es as porque en puridad, el ejercicio de la funcin juris-
diccional radica en cada uno de los jueces y no en el Poder Judicial en su
conjunto(67). Cualquier injerencia en el razonamiento de los jueces, fuera
de la Constitucin y la ley, supone un atentado contra su independencia.
Si, como hemos dicho, el Tribunal Constitucional exige que los jueces no
se aparten de sus criterios, ello comporta una prohibicin para realizar
su propia interpretacin de la Constitucin, su propia concrecin de los
principios y valores indeterminados que se hallan insertos en el texto de
la norma fundamental(68).
Que la vinculacin al precedente tenga cobertura legal en el Cdigo
Procesal Constitucional no lo exime de crtica. El principio de indepen-
dencia judicial tiene un rango constitucional (artculo 141, inciso 6) que
habilita a los jueces a inaplicar la norma procesal que le impone el vncu-
lo a la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional.
De otro lado, tampoco el precedente tiene por finalidad la proteccin
del principio de igualdad. En efecto, que un mismo criterio interpretativo
sea mantenido en el tiempo y sea uniformemente aplicado no asegura la
proteccin de igualdad. De hecho, una decisin puede ser atentatoria a la
igualdad o, en otras palabras consagrar una discriminacin, por lo que el

(66) TARUFFO, Michele, Dimensiones del precedente judicial. En: JuS-Constitucional. N 1, Lima,
2008, p. 31.
(67) Incluso dentro del Poder Judicial no cabe hablar de jerarqua en sentido estricto. Los jueces superiores
o supremos no pueden dar instrucciones a los jueces inferiores ni avocarse al conocimiento de sus cau-
sas o procesos. De all que, coincidiendo con Igartua, no es posible admitir la vinculacin a cualquier
clase de precedente impuesto desde el rgano jurisdiccional ubicado en el vrtice de la organizacin
judicial. Vide IGARTUA SALAVERRA, Juan. La fuerza vinculante del precedente judicial. En: JuS-
Constitucional. N 1, Lima, 2008.
(68) Como ya dijimos, el Poder Judicial es tambin juez constitucional, en tanto le ha sido encargada la
posibilidad de conocer procesos constitucionales y es tambin intrprete constitucional supremo porque
existen situaciones en las cuales no ha sido habilitada la posibilidad de que el Tribunal Constitucional
revise sus interpretaciones de la Constitucin. Ello ocurre en los procesos constitucionales con senten-
cia estimatoria en segunda instancia y en cualquier proceso en el que se haya ejercido el control difuso
de la constitucionalidad.

312
El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

mantenimiento del mismo criterio de interpretacin en casos anlogos va


a significar la perennizacin de la discriminacin o afectacin al principio
de igualdad expuesta en la primera decisin que constituy precedente.
El precedente obedece a un deber de coherencia de las decisiones
judiciales, lo cual es consecuencia del ideal de universalizacin del ra-
zonamiento jurdico(69). Esta coherencia no debe ser impuesta obligato-
riamente, como lo entiende el Tribunal Constitucional y el legislador del
Cdigo, sino por la propia bondad de los argumentos de cada decisin.
As, un criterio interpretativo es mantenido solo si es lo suficientemente
persuasivo, y ello es determinado por el juez del caso sucesivo, no por la
voluntad del juez que emite el precedente. Ahora bien, para asegurar
el ideal de coherencia y universalizacin del razonamiento jurdico ex-
puestas en las buenas decisiones judiciales se debe imponer no un deber
de seguimiento incondicionado del precedente sino un deber de atender
el precedente(70), un deber de no pasarlo por alto, sino de analizarlo para
despus de ello seguirlo o, de ser el caso, revocarlo, debiendo exponer las
razones de su eleccin.

(69) GASCN, Marina. La tcnica del precedente y la argumentacin racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 30
y ss.
(70) ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989.

313
Sentencias interpretativas:
fundamentos, origen y clases

Humberto Luis Cuno Cruz(*)

I. Fundamentos
Afirmar la supremaca constitucional no solo implica sostener, a nivel
de discurso, que la Constitucin se ubica en la posicin jerrquicamente
ms elevada del ordenamiento jurdico y destacar que al ser Norma nor-
marum, no se limita a ser fuente de las fuentes del Derecho, sino que es
tambin fuente directa de derechos, es decir, que posee calidades plena-
mente normativas; implica, sobre todo, dotarla de instrumentos o meca-
nismos que permitan su defensa y garanta a fin de que ese discurso tenga
expresin y se haga sostenible en la realidad.
Rigidez y control jurisdiccional de constitucionalidad se hacen, en-
tonces, ineludibles, cuando de supremaca constitucional se habla; esto
por un razonamiento muy sencillo: si no se dota de rigidez a esa norma
suprema que es la Constitucin, la distincin entre norma constitucional
y norma ordinaria no se produce en cuanto a posibilidades mutuas
de derogacin se refiere, pues ambas se encontraran en el mismo nivel.
Por otro lado, si la Constitucin se encuentra dotada de carcter rgido,

(*) Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Egresado de la Maestra en Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Miembro Colaborador de la Seccin
Derecho del Instituto Riva Agero de esta misma casa superior de estudios. Miembro del centro de
Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

315
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

pero su vulneracin no genera ninguna consecuencia jurdica, dicha ri-


gidez no tendra razn de ser. La carencia de cualquiera de estos elemen-
tos, por tanto, dejara sin fundamento la idea de inconstitucionalidad de
las leyes y, por ende, la supremaca constitucional no sera sino un ideal
irrealizable.
La entrada en crisis del constitucionalismo moderno y el nacimien-
to del neoconstitucionalismo, a partir de la promulgacin de las nuevas
Constituciones(1) posteriores a la segunda guerra mundial, pasa precisa-
mente por superar, en estos nuevos textos normativos, esas dos carencias
del modelo constitucional anterior fundamentalmente europeo, se habla
entonces a partir de ese momento de constituciones rgidas y, lo que es
ms importante an, de control jurisdiccional de constitucionalidad de
las leyes. De esta manera, se hace inmediatamente operativa la primaca
de la Constitucin sobre las leyes(2).
Pero cul es la importancia de esto que acabamos de destacar?; es
decir, por qu es tan importante la materializacin de la supremaca
constitucional a travs de estos mecanismos? El objetivo definitivamente
no poda limitarse a una mera exaltacin de la figura de la Constitucin.
El objetivo, para justificar ese giro en la visin del Derecho, y que a la
postre ha merecido incluso un cambio de denominacin, deba ser mucho
ms noble e importante, y, en efecto, lo es: contar con un instrumento
destinado a asegurar los derechos de las minoras y a impedir que el le-
gislador vulnere los derechos fundamentales(3).
Nadie podr negar que las Constituciones en el constitucionalismo
moderno, ya recogan principios tan emblemticos como los de igualdad
y libertad, por lo tanto, posean tambin ya un carcter abierto, pero, al
no vincular jurdicamente al legislador, ese carcter abierto solo tena
como funcin hacer accesibles las diversas direcciones y objetivos que
pudiera perseguir este legislador, que era el nico legitimado para deter-
minar el contenido material del Derecho. Entonces, no es que el juez

(1) Entre otras, las Constituciones de Austria (1945), Japn (1947), Italia (1948) Repblica Federal alema-
na (1949), Portugal (1976) y Espaa (1978).
(2) ROURA GMEZ, Santiago A. La Defensa de la Constitucin en la Historia Constitucional Espaola.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 48-49.
(3) ROUSSEAU, Dominique. La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2002, p. 15.

316
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

no buscara el valor justicia, sino que lo que es justo ya estaba decidido


por el legislador(4) y la Constitucin no poda usurpar anticipadamente
su competencia. Adems, por ser expresin de soberana, la ley quedaba
al margen de cualquier lmite o control.
Si esto era as, es claro que en este periodo no tena ningn senti-
do hablar de supremaca constitucional, control de constitucionalidad ni
de leyes inconstitucionales, cualquier problema de justicia se encontra-
ba ya resuelto y lo mejor para todos se encontraba recogido en las leyes
(Cdigos). Pero esta solo era una verdad terica, pues no es un secreto
que las leyes en realidad solo recogen lo mejor para las mayoras, mien-
tras que los derechos de las minoras, en tanto no exista ningn mecanis-
mo jurisdiccional que les permita su defensa, simplemente se encuentran
a expensas de esos intereses(5). Aqu se encuentra la enorme importancia
del neoconstitucionalismo.
Entonces, negar el papel de la jurisdiccin constitucional del
Tribunal Constitucional como parte l, y con ello la posibilidad de reali-
zar control constitucional de las leyes, simplemente sera desconocer todo
el proceso de evolucin histrica del Derecho: primero, implicara negar
el Estado de Derecho que encuentra en el neoconstitucionalismo su ex-
presin ms evolucionada, cuya capital importancia, radica precisamen-
te en extender la cobertura del Derecho sobre todas las expresiones de
poder, de ah que incluso la actividad poltica del propio pueblo sobera-
no, una vez cristalizada en forma jurdica, queda sometida ella misma al
Derecho. No debera por ello, si consideramos a la Constitucin con ple-
nos efectos normativos, existir resistencia alguna en aceptar que no puede
existir rgano que pueda considerarse habilitado para exceder o conculcar
las previsiones constitucionales o fuera del alcance de quien tiene la obli-
gacin de evitar que eso suceda (Tribunal Constitucional).
En segundo lugar, significara tambin negar el elemento democr-
tico del Estado, no solo porque tanto la Constitucin como el Tribunal
Constitucional al emanar del Poder Constituyente se encuentran tambin

(4) El Poder Legislativo concentra la representacin del pueblo, y como tal, la voluntad general, entonces,
las leyes que emanan de l expresaran lo que es ms justo para todos. De esta manera el Juez se con-
vertira en un mero aplicador de la ley.
(5) Cualquier mecanismo de tipo poltico, por su propia naturaleza, siempre conducir a la proteccin de las
mayoras.

317
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

legitimados por el principio democrtico, sino porque incluso se con-


vierten en sus mejores garantes, ms que el propio Poder Legislativo in-
clusive, pues este solo se limita a hacer prevalecer los intereses de las
mayoras mientras que el Estado constitucional contemporneo, sin me-
noscabar la preferencia obligada a esa mayora, hace posible el respeto
necesario a las minoras, que son esa parte del consenso democrtico
que no se identifica con aquellas(6). Esto, y no otra cosa, es garantizar el
pluralismo, cuyo cauce el Tribunal Constitucional tiene obligacin de
mantener abierto y vigente, haciendo uso de su papel corrector en caso
se pretenda reducir las distintas posibilidades o alternativas que el texto
constitucional habilita a una sola, pues dentro de la Constitucin tienen
cabida distintos modelos ideolgicos, sin que ninguno de ellos est cons-
titucionalmente impuesto.
Habiendo quedado acreditada la legitimidad de la jurisdiccin cons-
titucional, y ms en particular la actuacin del Tribunal Constitucional,
incluso sobre los dems poderes del Estado en va correctora y de con-
trol, su eficiencia va a depender de la capacidad que tenga de hacer reali-
dad los preceptos constitucionales para todos los ciudadanos. Justamente,
uno de los mtodos al que ha recurrido para alcanzar tal fin son las de-
nominadas sentencias interpretativas, que son cuestionadas porque su-
puestamente seran fruto de un exceso de las competencias del Tribunal
Constitucional que, en esos casos, estara invadiendo las del legislador.
En principio, debemos afirmar que es falso que el Tribunal Consti-
tucional, cuando emite sentencias interpretativas, se coloca a nivel y
hasta usurpa sus funciones del Poder Legislativo. Aqu es importante
recordar que es al legislador a quien en primer lugar le corresponde la
tarea de dar concrecin a los preceptos constitucionales y solo de forma
mediata, por defecto de aquel, y en va de correccin, lo hace el Tribunal
Constitucional. Entonces, si la pregunta es: crea Derecho el Tribunal
Constitucional? La respuesta es s, pero solo como consecuencia de su
actividad de control(7). Es decir, mientras el legislador tiene carta abier-
ta dentro de lo constitucional para su produccin normativa, el Tribunal

(6) BALAGUER CALLEJN, Francisco. Tribunal Constitucional y Creacin del Derecho. En: Espn
Templado, E. y Daz Revorio, F. (Coords.) La justicia constitucional en el Estado democrtico. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2000, p. 390.
(7) Ibdem, p. 394.

318
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

Constitucional solo puede crear Derecho a partir del examen de una


norma en concreto y no podr escapar de ese marco. Esto es, solo se
puede desenvolver en el mbito de los contextos normativos previamente
definidos por el legislador, por ello se afirma que los preceptos normati-
vos son el punto de partida y a la vez constituyen el lmite de la interpre-
tacin constitucional.
Por otro lado, que el Tribunal Constitucional sea un rgano de natu-
raleza jurisdiccional tiene implicancias que, por elementales, solemos no
prestar atencin y, sin embargo, constituyen la clave para entender su real
mbito de competencias y desterrar la idea de que es un rgano todopo-
deroso que puede inmiscuirse y usurpar funciones en cualquier mbito
sin lmite alguno. De inicio, solo su naturaleza jurisdiccional lo habilita
para entrar a comprobar si una determinada norma legal contraviene o
no lo establecido en la Constitucin (norma jurdica superior), de lo con-
trario, lo que tendra que hacer es proponer ideas y debatirlas con las del
Parlamento, en busca de consensos mayoritarios, cual rgano poltico.
Ahora bien, cuando hace esto, el juez constitucional interpreta y aqu
tenemos otro aspecto importante, pues los resultados de esa actividad in-
terpretativa, deben ser alcanzados nicamente a travs de la razn y de
ninguna manera mediante frmulas mayoritarias(8). Por ser de naturaleza
jurisdiccional, el Tribunal Constitucional debe tener como nica arma el
razonamiento jurdico y no motivos de oportunidad poltica(9). Ello har
que sus decisiones finales se asuman por la fuerza explicativa o convin-
cente de los argumentos o razones que la sostienen y no por las preferen-
cias ideolgicas que tengan prevalencia entre sus miembros. Si esto no se
da en la labor del operador jurdico es que no se est realizando una inter-
pretacin jurdica sino un juicio de oportunidad. El verdadero control de
constitucionalidad ha de ser siempre un control jurdico.
Ni siquiera el hecho de que la Constitucin sea una especie de
Derecho concentrado y abierto a diversas interpretaciones, puede
ser entendido como habilitacin para escapar del mbito jurdico, ya que

(8) Por ello es equivocado establecer mayoras calificadas para determinar la constitucionalidad o no de una
norma infraconstitucional.
(9) LAVILLA, Landelino. Juridificacin del Poder y Equilibrio Constitucional. En: LPEZ PINA, Anto-
nio, (Ed.) Divisin de Poderes e Interpretacin. Hacia Una Teora de la Praxis Constitucional. Tecnos,
Madrid, 1987, p. 55.

319
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

de manera semejante a una frmula matemtica en la que por despeje se


pueden obtener otras pero sin desligarse en ningn momento de la frmu-
la base, los jueces pueden atribuir diversos significados a los enunciados
normativos pero no podrn hacer una lectura de lo que no est de ninguna
manera en ellos. El Tribunal Constitucional, por tanto, no est legitimado
para realizar actividad creativa libre, sino, por el contrario, se encuentra
obligado a desarrollar la interpretacin constitucional dentro de marco
sustantivo constitucional y bajo los cnones del mtodo jurdico.
Pero si uno revisa las resoluciones del Tribunal Constitucional, pa-
reciera que se hubiera dejado de lado dicho margen jurdico para ingre-
sar a tallar en temas estrictamente polticos. Ello en realidad no es as, lo
que sucede es que como todos sabemos el mtodo jurdico del Derecho
Constitucional tiene particularidades especiales que lo distinguen del m-
todo jurdico general y que diferencian la interpretacin constitucional de
la del resto del ordenamiento. Entonces, la determinacin del contenido
de la Constitucin a travs de la interpretacin termina siendo no necesa-
riamente una decisin jurdica en estricto, sino una decisin poltica bajo
procedimiento judicial, es decir, el Tribunal Constitucional decide jurdi-
camente sobre temas polticos, porque la politicidad es una caracterstica
de la norma constitucional. Aqu sucede algo similar a la visin del deno-
minado positivismo metodolgico, que describe un Derecho con conte-
nido moral, sin hacer participar ninguna inclinacin moral de quien hace
esa descripcin. El magistrado constitucional debe realizar el anlisis ju-
rdico y poltico de la norma constitucional, pero sin hacer participar sus
propias y particulares inclinaciones polticas o ideolgicas, ni siquiera le
debe servir de pauta la ideologa poltica imperante en el medio, es decir,
incluso los aspectos polticos de su decisin solo deben responder a un
examen racional que no puede escapar de los mrgenes de la Constitucin
(parmetro normativo).
De esta manera, cualquier control jurisdiccional que se apoye en la
Constitucin, aunque tenga contenido poltico, no somete la soberana
del legislador a la reserva del Tribunal Constitucional sino a la de la pro-
pia Constitucin, pues en estos supuestos, el Poder Legislativo emana-
do del pueblo se ve limitado por el propio poder constituyente, tambin
de origen popular. No se debe perder de vista, entonces, que esa limi-
tacin siempre es jurdica, con lo que la inafectabilidad de la posicin
del Tribunal no es sino la inmunidad de la Constitucin. El Tribunal solo

320
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

ha tomado prestado ese privilegio de su posicin, si en algn momento


llegara a abandonar esos cnones jurdicos que le permiten incluso par-
ticipar en el juego poltico, dejndose seducir por planteamientos mera-
mente polticos, perdera por completo su legitimidad(10), y sus decisiones
al dejar de responder a los parmetros normativos constitucionales, pasa-
ran a expresar simples opciones polticas, antes que decisiones jurdicas
razonadas.
Todo esto ha dado pie a que se afirme que el prestigio del Tribunal
Constitucional tiene sustento en que cada sentencia es popularmente en-
tendida como expresin de la voluntad constitucional que fija lmites a la
subjetiva decisin poltica, y por ello mismo, es susceptible de verifica-
cin y aceptabilidad por el ciudadano comn y por la minora afectada,
y no porque tenga mayor peso poltico respecto a los dems rganos del
Estado. Esto se desprende del fundamento mismo de la existencia de la
jurisdiccin constitucional, que solo resulta posible all donde la cultu-
ra jurdica de un pas permite la contraposicin entre una sentencia cuyo
nico poder es la de sus razones y el poder poltico(11).
Hasta aqu hemos destacado los fundamentos de la actuacin del
Tribunal Constitucional incluso mediante las sentencias interpretativas,
tambin hemos delineado grosso modo algunos elementos fundamentales
que guan o deben guiar su intervencin correctora o de control, pero ello
no es suficiente para desprender de l la imagen de un poder poltico fuer-
te e incontrolado. Se hace necesario, adems, realizar algunas precisiones
respecto de su relacin, esta vez s poltica, con los dems rganos del
Estado, dado que ello tambin influye, sin lugar a dudas, en la legitimidad
de su actuacin y en la fuerza de sus decisiones.
En efecto, afirmar que si el Tribunal Constitucional sirve a la
Constitucin no puede simultneamente servir a la poltica, no signi-
fica negar el rol poltico que juega el Tribunal Constitucional dentro
del Estado, tal como lo hacen todos y cada uno de los rganos que lo
integran. Esto, que parece ser un contrasentido, se explica fcilmente si

(10) MAHRENHOLZ, Ernesto G. Constitucin y Ley. Acerca de la Relacin entre Poder Judicial y Poder
Poltico. En: Lpez Pina, Antonio, (Ed.) Divisin de Poderes e Interpretacin. Hacia Una Teora de la
Praxis Constitucional. Tecnos, Madrid, 1987, p. 72.
(11) Ibdem, p. 71.

321
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

logramos distinguir el ejercicio de su funcin jurisdiccional de su inte-


rrelacin poltica con los dems rganos del Estado. A lo primero ya nos
hemos referido en extenso; lo segundo, sin embargo, resulta siendo un
complemento necesario para marcar claramente los lmites de su actua-
cin y, por paradjico que parezca, para dotar de fuerza a sus decisiones,
porque a diferencia de lo que sucede en el mbito jurdico que acabamos
de dejar de lado en poltica la forma tambin es fondo, y suele ge-
nerar consecuencias de ese tipo, como se ver en los prrafos siguientes.
Partimos tambin aqu de una cuestin muy elemental, pero altamen-
te eficaz: la relacin del Tribunal Constitucional con los otros rganos del
Estado, debe ser una de clara articulacin y exquisito respeto recproco.
El grado de sensibilidad y rigor con que se defienda y proyecte en la con-
ciencia social la independencia responsable de cada rgano, es la verda-
dera piedra de toque de la pureza del sistema y de la feliz consecucin del
equilibrio constitucional.
Jurdicamente hablando cabra manifestar sin titubeos que si el
Tribunal Constitucional, en uso de su facultad de control por tanto, con
la nica arma que le es legtimo emplear: la Constitucin debe irrum-
pir para vulnerar incluso en ltima instancia el principio democrtico de
la mayora en busca de la proteccin tambin de las minoras(12), lo debe
hacer, pues est completamente habilitado para ello. Sin embargo, antes
de actuar con tal vehemencia y aqu entra a tallar el elemento poltico,
har bien en echar mano de su mxima prudencia. La razn es que, a
pesar de toda su autoridad y su gran prestigio, su poder poltico es re-
ducido, y, por paradjico que pueda parecer, tanto mayor cuanto menos
lo despliegue. El secreto de esta autoridad reside fundamentalmen-
te en el ejercicio de lo que comnmente es conocido como judicial self
restraint(13).
Con un mal entendido activismo, lo nico que hara el juez cons-
titucional es ir debilitando paulatinamente la fuerza normativa de la
Constitucin, ya que, como referimos antes, solo cuando se produce la

(12) SCHNEIDER, Juan-P. Continencia Judicial y Estructura Normativa Abierta del derecho Constitucio-
nal. En: Lpez Pina, Antonio, (Ed.). Divisin de Poderes e Interpretacin. Hacia una eora de la
Praxis Constitucional. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 73.
(13) Ibdem, p. 74.

322
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

impresin en la comunidad jurdica (control externo) de que los jueces


han ledo en la Constitucin lo que no hay en ella, una sentencia perder
su fuerza objetiva y, en lugar de ganar respeto por la conviccin de que
es fruto de una decisin jurdica razonada, lo perder y aparecer hacia
el exterior como polticamente motivada(14). Es en este sentido que se
debe concebir a la prudencia como un principio de interpretacin asegu-
rador de la operatividad funcional de la Constitucin.
No solo eso, sino que incluso esa autodisciplina judicial se constitui-
r en la mejor barrera ante las acusaciones de politizacin del Tribunal,
o, a la inversa, har ms difcil esgrimir la primaca de la Constitucin y
con ello del principio del Estado de Derecho como arma arrojadiza contra
el legislador(15). Curiosamente, las sentencias interpretativas son una de
las alternativas metodolgicas a las que recurre el Tribunal Constitucional
como mecanismo para evitar invadir las competencias del legislador con
la energa que incluso estara legitimado a emplear en muchas situacio-
nes, y no es, como errneamente se suele sostener, un artificio ideado
para extender indebidamente sus competencias. Que esto ltimo puede
suceder, claro que s, pero entonces se habrn roto las reglas de juego y el
poder poltico estar legitimado para reaccionar y optar por medidas co-
rrectivas precisamente de ese carcter, incluso interviniendo en la propia
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, o mediante una intervencin
ms radical del Poder Constituyente que hasta podra optar por excluirlo
del sistema jurdico. De ah que Garca de Enterra afirmara con acier-
to que el Tribunal Constitucional es un rgano que se juega la vida dia-
riamente a travs de sus sentencias (legitimacin carismtica), lo que se
condice con la afirmacin antes realizada de que el nico poder que tiene
es el de los argumentos que esgrime cuando decide.

II. Nocin y origen de las sentencias interpretativas


Sin referencia alguna, por el momento, a su calidad de desestimato-
rias o estimatorias que marcarn algunas distinciones en su definicin
y solo a manera de presentacin, podemos afirmar en trminos generales
que una sentencia interpretativa es toda aquella que opta por separar las

(14) Ibdem, p. 75.


(15) Ibdem, p. 76.

323
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

interpretaciones o las normas inconstitucionales de aquellas conformes a


la Constitucin(16). En efecto, son fruto de haber dejado atrs la idea de
una interpretacin de la Constitucin conforme a la ley, y de haber aco-
gido hoy nuevos cnones interpretativos en el marco del constituciona-
lismo contemporneo o neoconstitucionalismo, una de cuyas condiciones
es justamente la interpretacin conforme a la Constitucin, que tiene
por objeto imponer al juez el deber de buscar en va interpretativa una
concordancia de la norma legal con la Constitucin antes de declarar su
inconstitucionalidad (proteccin de la Constitucin, pero claramente tam-
bin, actitud de moderacin en su intervencin sobre las leyes).
Si el criterio determinante para identificar a las sentencias interpre-
tativas fuera la simple existencia (o no) de interpretaciones de la ley,
esta denominacin carecera de virtualidad, pues en tal caso todas las
sentencias deberan ser consideradas como interpretativas, ya que desde
que acogemos la distincin entre texto o disposicin normativa y norma,
todo enunciado o formulacin normativa, no solo es susceptible de ser
interpretado, sino que debe serlo necesariamente para obtener de ella una
norma jurdica. Aqu se encuentra tambin el fundamento que permite
excluir de entre las sentencias interpretativas a aquellas que declaran la
invalidez de un texto normativo del que emanan solo normas disconfor-
mes con la Constitucin, pues en este caso, en ningn momento se elige
una opcin interpretativa para descartar otras, es decir, no se salva la ley
mediante interpretacin.
El profesor Carpio Marcos afirma, apoyado adems en varios casos
concretos, que los antecedentes de las sentencias interpretativas se en-
cuentran en decisiones de la Suprema Corte norteamericana, incluso
anteriores al famoso caso Marbury vs. Madison (1803)(17). Esto no debe
extraarnos, dado que en la experiencia del constitucionalismo norteame-
ricano desde el principio se afirma la nocin de Constitucin como norma
suprema (1787), lo que no ocurre en la europea, que frente a la existencia
de un monarca que se opone al rgimen constitucional se ve obligado a

(16) DE LA VEGA, Augusto M. La Sentencia Constitucional en Italia. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 171.
(17) CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias interpretativas: La experiencia alemana. Recuperado el 23 de
octubre de 2009, de <http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho>.

324
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

declarar la omnipotencia del poder diametralmente opuesto al principio


legitimador de la monarqua: el legislador.
Ello explica que recin con el nacimiento de los tribunales o cortes
constitucionales en el marco de las nuevas constituciones de la segunda
mitad del siglo XX, se pueda encontrar en Europa las primeras manifes-
taciones de las sentencias interpretativas. As, el Tribunal Constitucional
Federal Alemn, inaugura esta forma de emitir sus decisiones con la
sentencia de fecha 7 de mayo de 1953, que pone fin al control concreto
de constitucionalidad de la Notaufnahmegesetz, de 22 de noviembre de
1950(18), mientras que la Corte Constitucional italiana lo hace a travs de
la sentencia nmero 13/56 que resuelve una impugnacin presentada por
la regin del Alto-Trentino(19). En el caso peruano, por su parte, la pre-
sencia de este tipo de sentencias es muy reciente, la primera de ellas data
del 3 de enero del 2003 y recae en el Exp. N 010-2002-AI/TC, caso:
Marcelino Tineo Silva y ms de 5000 ciudadanos.

III. Clases de sentencias interpretativas

1. Sentencias desestimatorias, de falta de fundamento o de re-


chazo (rigetto)
Son desestimatorias aquellas sentencias que ante la insuficiencia de
los argumentos esgrimidos para sostener una pretensin de inconstitucio-
nalidad, la deniegan, resuelven desfavorablemente o rechazan, y como
consecuencia de ello se confirma la constitucionalidad de la norma cues-
tionada (sigue rigiendo) o se establece que la aplicacin de dicha norma
no infringe la Constitucin, ni en su contenido organizacional ni en el que
a la proteccin de los derechos fundamentales se refiere.

1.1. Sentencia desestimatoria pura o simple


Son aquellas sentencias en cuyo fallo el juez constitucional se limi-
ta a desestimar o resolver declarando infundada la pretensin interpuesta
(demanda, recurso o cuestin), lo que no es bice para que en ocasiones

(18) dem.
(19) DE LA VEGA, Augusto. M. Ob. cit., p. 102.

325
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

se pueda sealar expresamente la constitucionalidad de la ley que inicial-


mente se cuestiona(20).
El Tribunal Constitucional peruano designa como de desestimacin
por rechazo simple a este tipo de sentencias, debido a que, como acaba-
mos de sostener, en ellas el rgano de control de la constitucionalidad se
limita a declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada
contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley(21).

1.2. Sentencias desestimatorias por errnea premisa interpre-


tativa
Refirindose al sistema italiano, De La Vega sostiene que en este
caso, [l]a Corte descarta la interpretacin propuesta por el Juez a quo,
no porque sea inconstitucional prima facie, sino simplemente porque a la
luz de los principios interpretativos normales no resulta en modo alguno
fundada, o bien, tras la prevalencia de la doctrina del diritto vivente, por-
que no es compartida en absoluto por la jurisprudencia. En estos casos el
Tribunal reconstruye el normal significado de la disposicin, y si este
no resulta contrario a la Constitucin, emite una sentencia desestimatoria
per errnea premessa interpretativa(22).
Se habla en este caso de errnea premisa interpretativa porque la
norma cuya constitucionalidad se cuestiona es fruto de la asignacin de
un significado claramente equivocado a una disposicin normativa, en-
tonces, es innecesario recurrir a tcnicas sofisticadas de interpretacin
como las empleadas en las sentencias interpretativas, bastando para co-
rregir el error, reconducir la interpretacin a su cauce normal. A partir de
ese momento, si el nuevo significado correctamente asignado es vlido
constitucionalmente, nos encontraremos frente a una sentencia desestima-
toria simple.
Este tipo de sentencias, de ninguna manera deben ser identifica-
das, como equivocadamente lo hacen algunos autores peruanos, con las

(20) DAZ REVORIO, Francisco J. La interpretacin constitucional de la ley: Las sentencias interpretativas
del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 92.
(21) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, f. j. 4.
(22) DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., pp. 110-111.

326
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

sentencias interpretativas propiamente dichas, porque en el caso de estas


ltimas, el significado (norma) asignado al texto normativo y que es
sometido a juicio de constitucionalidad no es producto de un error, es
efectivamente una interpretacin que cabe dentro del abanico de posibi-
lidades que emanan de un enunciado normativo, por lo tanto, respecto de
ellas, solo se podr afirmar su validez o invalidez constitucional, mas no
su error o acierto.

1.3. Sentencias desestimatorias interpretativas propiamente


dichas

A. Origen
Ya se ha sostenido ms arriba que, en sentido lato, todas las senten-
cias podran denominarse interpretativas, pues en todas ellas est pre-
sente la labor interpretativa. Sin embargo, las sentencias a las que en este
apartado nos referiremos son las denominadas sentencias desestimato-
rias interpretativas en sentido estricto o, como aqu lo denominamos
propiamente dichas.
Su origen se encuentra, como ya se destac, en la jurisprudencia, en
palabras de De La Vega, en aquellas sentencias que sin abandonar, ini-
cialmente, el esquema clsico de las sentencias desestimatorias, iban a
suponer no solo el fruto ms original del Tribunal, sino el inicio de un
largo proceso de potenciacin de su capacidad operativa, [pues,] a tra-
vs de una amplia y novedosa tipologa de sentencias, desarrollada por la
propia Corte sin una expresa previsin positiva, esta se iba a dotar [a s
misma] de un poder de incidencia en el ordenamiento jurdico cada vez
mayor(23).
Paralelamente a esta postura jurisprudencial que los Tribunales europeos,
bsicamente alemn e italiano, haban asumido; en el mbito doctrinario
el ao 1956, Capelleti adverta que la lgica del supremo intrprete
constitucional se revelaba como una actividad teleolgicamente vinculada

(23) DE LA VEGA, A., Ob. cit., p. 102.

327
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

a la actuacin de la voluntad de la Constitucin, y por tanto inevitable-


mente interpretativa y creativa(24).
De este modo se va configurando una nueva visin de la labor juris-
prudencial de los tribunales constitucionales, la que a la postre generar
como nos consta una serie de debates respecto de su legitimidad, pues
se deja atrs el clsico papel de legislador negativo ideado por Kelsen.

B. Definicin
Las sentencias desestimatorias interpretativas propiamente dichas, son
aquellas cuyo fallo no solo desestima la pretensin de inconstitucionalidad
sobre una norma, sino que adems declara la constitucionalidad del precep-
to si se interpreta o interpretado en el sentido que el propio Tribunal se-
ala, normalmente por remisin al fundamento jurdico correspondiente de
la sentencia(25). Este es el fundamento que permite afirmar que este tipo de
sentencias son formalmente desestimatorias de la demanda de inconstitucio-
nalidad, pero sustancialmente estimatorias de las mismas(26).
En el sistema italiano, por ejemplo, se sostiene que se est frente a
una sentencia de este tipo, cuando elevada por el juez a quo una cues-
tin de inconstitucionalidad sobre una disposicin interpretada dentro de
su normal mbito hermenutico, la Corte juzga que existe otra interpre-
tacin que, siendo conforme a la Constitucin, evita el pronunciamiento
estimatorio al que conducira la adopcin de la interpretacin propues-
ta por el juez que plante la cuestin. En este caso, el Tribunal salva la
constitucionalidad de la disposicin interpretada en el sentido indicado
en la motivacin(27).
Formalmente tales decisiones se reconocen por el hecho de que en el
fallo se declara infundada la cuestin de constitucionalidad planteada,
pero en los trminos previstos en la motivacin, enviando as a la in-
terpretacin correctiva suministrada en la motivacin de la decisin,
por lo que si puede decirse que todas las sentencias de la Corte son

(24) CAPELLETI, M., Cit. por DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 103.
(25) DAZ REVORIO, Francisco Javier. Ob. cit., p. 92.
(26) GASCN ABELLN, M. y GARCA FIGUEROA, A. La argumentacin en el Derecho, algunas cues-
tiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, p. 281.
(27) DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 111.

328
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

el fruto de una interpretacin de las disposiciones normativas, en este


caso, esta entra a formar parte, como elemento constitutivo y condi-
cionante del fallo(28).
El Tribunal Constitucional peruano denomina a este tipo de senten-
cias como sentencias de desestimacin por sentido interpretativo
(interpretacin stricto sensu), en virtud de que en este caso el rgano
de control de la constitucionalidad establece una manera creativa de in-
terpretar una ley parcial o totalmente impugnada y declara la constitu-
cionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el
sentido que este considera adecuado, armnico y coherente con el texto
fundamental(29).

2. Sentencias estimatorias, de incosntitucionalidad o de aco-


gimiento (accoglimento)
Se denominan estimatorias aquellas sentencias que en virtud de las
razones expuestas por los recurrentes, amparan, resuelven favorablemente
o declaran fundadas las pretensiones de inconstitucionalidad planteadas,
ya sea para extraer del sistema jurdico, total o parcialmente, determinada
norma legal, o para hacerla inaplicable a un caso concreto.
Con mayor detalle, sostiene el Tribunal Constitucional peruano, que
las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una de-
manda de inconstitucionalidad. Por lo tanto contina afirmando, su
consecuencia jurdica es la eliminacin o expulsin del ordenamiento
jurdico de la norma cuestionada, mediante una declaracin de invali-
dez constitucional. En dicha hiptesis, la inconstitucionalidad se pro-
duce por la colisin entre el texto de una ley o norma con rango de
ley y una norma, principio o valor constitucional(30). Las sentencias
estimativas pueden ser:

(28) ROMBOLI, Roberto. Tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la
constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental. En: Revista espaola de Derecho Constitu-
cional. Ao 16, Nm. 48, setiembre-diciembre de 1996, pp. 62-63.
(29) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, f. j. 4.
(30) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, f. j. 3.

329
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

2.1. Sentencias de estimacin total


Son aquellas que, estimando el recurso, declaran la inconstitucio-
nalidad y nulidad del precepto o preceptos impugnados; o lo que es lo
mismo, cuando producen la eliminacin del ordenamiento jurdico de la
disposicin impugnada en todos los posibles significados derivables de la
misma(31).

2.2. Sentencias estimatorias parciales


En este tipo de resoluciones [que] se caracterizan por la frmula,
contenida en el fallo, segn la cual una disposicin es declarada inconsti-
tucional en la parte en que prev o dispone algo(32), podemos encontrar
dos posibilidades: a) que la inconstitucionalidad sea pronunciada respecto
al texto de la disposicin impugnada, que se presenta cuando se declara la
inconstitucionalidad de una palabra, frase o inciso textual del dispositivo
normativo impugnado, y; b) que la inconstitucionalidad sea pronunciada
respecto a la norma, que tiene lugar cuando la inconstitucionalidad decla-
rada no se refleja o recae en una palabra, frase o inciso concreto del texto
de la disposicin normativa impugnada, sino en una parte del contenido
normativo derivado de ese texto.
Concordamos con la doctrina y el Tribunal Constitucional peruano,
en el sentido de que, solo este ltimo tipo de sentencias estimatorias par-
ciales pueden dar lugar a las sentencias estimatorias interpretativas en
sentido estricto.

2.3. Sentencias interpretativas de estimacin en sentido estric-


to, manipulativas o modulatorias

A. Origen
As como es importante conocer el origen de las instituciones jur-
dicas, tambin lo es el conocer su evolucin, pues ello no solo nos per-
mite entender mejor los nuevos sentidos que van adquiriendo en ese
proceso, sino que adems, y fundamentalmente, nos permiten hacer una

(31) ROMBOLI, Roberto, Ob. cit., p. 63.


(32) Ibdem, p. 64.

330
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

correcta aplicacin de ellas. En tal cometido, nuevamente apoyados en


la experiencia comparada, recogemos brevemente las razones por las que
la Corte Constitucional italiana pasa a hacer uso de las sentencias esti-
matorias interpretativas en sentido estricto, pues en el fondo son las mis-
mas razones por las que lo hacen tambin los dems Tribunales de esta
naturaleza.
El fenmeno de las SE [sentencias estimatorias] interpretativas apa-
recer en un principio, claramente ligado a la insuficiencia que, []
la doctrina y la realidad jurisdiccional constataban en el cumplimien-
to de sus fines por parte de la sentencia desestimatoria interpretativa.
[] As, ya en 1957, Redenti, mantendr que tras la primera senten-
cia desestimatoria, y presentada una nueva cuestin de inconstitucio-
nalidad, la Corte podra ya decir que interpretada de este modo (del
modo ya rechazado por la anterior SD [sentencia desestimatoria] in-
terpretativa) la ley es ilegtima, ergo, en este sentido no puede tener
eficacia. Surgir as la posibilidad de una sentencia con forma esti-
matoria cuyo objeto sea la interpretacin inconstitucional de la ley,
a la que el TC puede expulsar del ordenamiento, y todo ello porque,
segn el autor, la Corte no puede decir esta interpretacin es exacta
y aquella incorrecta, pero puede decir, y es su funcin hacerlo, esta es
legtima y esta otra es ilegtima(33).
Ms concretamente, lo que se encuentra en el origen de este tipo de
sentencias es la idea de evitar que un enunciado normativo que es impor-
tante mantener sea declarado inconstitucional con el pretexto de que una
de sus posibles interpretaciones ya fue declarada ilegtima anteriormente
en una sentencia interpretativa desestimatoria.
De esta manera, el Tribunal Constitucional italiano inicia un largo
camino de pronunciamientos donde se declara la inconstitucionalidad de
una disposicin legal pero tan solo nei sensi e nei lmiti (en los sentidos
y en los lmites), o bien adoptando otras frmulas in quanto (en cuanto),
nella parte in cui (en la parte en que), in quanto significa (en cuanto sig-
nifica), giros expresivos que, en principio, servirn como indicadores de
la existencia de una sentencia estimatoria interpretativa(34).

(33) DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 165.


(34) Ibdem, p. 166.

331
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

B. Definicin
Sentencias interpretativas de estimacin en sentido estricto son aque-
llas que sealan la inconstitucionalidad de una de las varias interpre-
taciones que alternativamente pueden derivar del precepto o texto
normativo cuestionado. Este tipo de sentencias adoptan un fallo en el
que se seala que el precepto impugnado solo es inconstitucional, si
se interpreta o interpretado en un sentido determinado, que el
Tribunal puede sealar en el mismo fallo, o por remisin a los funda-
mentos(35), legitimndose de esta manera las opciones interpretativas
en el sentido, que aunque ya no se desprende del texto cuestionado,
indica el Tribunal Constitucional. Es decir, se excluye determinada in-
terpretacin para imponer otra.
Su denominacin tambin de manipulativas, responde a que clara-
mente en estos casos ya no es posible hablar de una interpretacin con-
forme a la Constitucin, debido a que ninguna de las interpretaciones
plausibles del precepto legal impugnado permite mantener su constitucio-
nalidad y no obstante no se considera adecuado o conveniente anular ese
precepto(36) del ordenamiento jurdico.
Romboli afirma que se habla [] de decisiones manipulativas, para
indicar que, con ellas, la Corte procede a una modificacin e integracin
de las decisiones sometidas a su examen, de manera que estas salen del
proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente
del original(37).
Este tipo de sentencias, como es lgico suponer, ha reavivado con
mayor fuerza los debates que ya tuvieron lugar con la aparicin de las
primeras sentencias desestimatorias interpretativas, respecto de la le-
gitimidad de los tribunales o cortes constitucionales para llevar a cabo
intervenciones de ese nivel sobre las normas. Incluso se ha hablado de
un papel de suplencia de la Corte con respecto al Parlamento y de

(35) DAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 93.


(36) GASCN ABELLN, M. y Garca Figueroa, A. La argumentacin en el Derecho, algunas cuestiones
fundamentales. Palestra, Lima, 2003, pp. 282-283.
(37) ROMBOLI, Roberto. Ob. cit., p. 64.

332
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

funcin paralegislativa de la primera(38). As, por ejemplo, manifiesta


Hernndez Valle:
[] a travs de este instrumento procesal el juez constitucional
puede terminar sustituyndose al Parlamento en su funcin de creador
de normas primarias con eficacia erga omnes (sic)(39).
Existe una pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas,
y aunque muchos autores (Zagrebelsky, De la Vega, Hernandez Valle,
Romboli, entre ellos) consideren dentro de este grupo solo a las denomi-
nadas aditivas y sustitutivas, nosotros consideraremos tambin dentro
de ellas a las sentencias reductoras y exhortativas.

C. Clases de sentencias manipulativas

a. Sentencias reductoras
Son aquellas que sealan que una parte (frases, palabras, lneas, etc.)
del texto cuestionado es contraria a la Constitucin y ha generado un
vicio de inconstitucionalidad por su redaccin excesiva y desmesurada.
En ese contexto, la sentencia ordena una restriccin o acortamiento
de la extensin del contenido normativo de la ley impugnada. Para tal
efecto, se ordena la inaplicacin de una parte del contenido normativo de
la ley cuestionada con relacin a algunos de los supuestos contemplados
genricamente; o bien en las consecuencias jurdicas preestablecidas. Ello
implica que la referida inaplicacin abarca a determinadas situaciones,
hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o
se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes primi-
cialmente previstos.
En consecuencia, la sentencia reductora restringe el mbito de apli-
cacin de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias
jurdicas establecidos en la literalidad del texto(40).

(38) Ibdem.
(39) HERNNDEZ VALLE, Rubn. La problemtica de las sentencias normativas. En: CATAEDA
OTSU, Susana Yns (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Jurista Editores, segun-
da edicin, Lima, 2004, p. 383.
(40) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, f. j. 3.

333
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Formalmente, este tipo de sentencias, sealan en sus fallos o parte re-


solutiva, que el precepto es inconstitucional en la parte en que o en
cuanto prev o incluye algo contrario a la norma fundamental. En
este caso, la inconstitucionalidad no afecta al texto, pero s al contenido
normativo, que puede considerarse inconstitucional por exceso(41).

b. Sentencias aditivas
Mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconsti-
tucionalidad de una disposicin o una parte de ella, en cuanto se deja de
mencionar algo (en la parte en la que no prev que ()) que era nece-
sario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitucin. En
tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal,
sino solo de la omisin, de manera que tras la declaracin de inconstitu-
cionalidad, ser obligatorio comprender dentro de la disposicin aquello
omitido(42).
De manera similar, sostiene Romboli, refirindose a la labor jurispru-
dencial italiana, que con la denominacin de sentencias aditivas, se hace
referencia a aquel tipo de resolucin con la que la Corte declara inconsti-
tucional una cierta disposicin, en tanto en cuanto deja de decir algo (en
la parte en la que no prev que)(43).
En una Sentencia posterior a la ya citada, el Tribunal Constitucional
peruano, desarrolla con ms detalle las implicancias de este tipo de sen-
tencias, refiriendo que:
Son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad
determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisin le-
gislativa. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposicin general
cuestionada, sino ms bien de lo que los textos o normas no consigna-
ron o debieron consignar.
En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugna-
da es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De

(41) DAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 94.


(42) STC Exp. N 010-2002-AI/TC, f. j. 30.
(43) ROMBOLI, Roberto. Ob. cit., p. 65.

334
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

all que el rgano de control considere necesario ampliar o exten-


der su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos
inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias
jurdicas.
El contenido de lo adicionado surge de la interpretacin extensiva,
de la interpretacin sistemtica o de la interpretacin analgica(44).
Formalmente, en su parte resolutiva o fallo, este tipo de sentencias
indican que un artculo es inconstitucional en cuanto no prev, o no
incluye, o excluye algo que debera incluir para ser completa-
mente conforme a la Constitucin. Se trata en este caso de una inconstitu-
cionalidad por defecto, pero que tampoco implica la inconstitucionalidad
de inciso alguno del texto(45).

c. Sentencias sustitutivas
Este tipo de sentencias se caracterizan, [] por el hecho de que con
ellas la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la
que prev una determinada cosa, en vez de prever otra. La decisin susti-
tutiva se compone, por tanto, de dos parte diferentes: una que demuele el
contenido de la decisin impugnada; otra que lo reconstruye, a travs de
la cual la Corte procede a dotar a la misma disposicin de un contenido
diferente, en lnea de los principios constitucionales(46).
El Tribunal Constitucional peruano, en una de sus sentencias, clara-
mente hace suya, aunque sin cita alguna, esta descripcin formulada por
Romboli, pues sostiene que las sentencias sustitutivas:
Se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Consti-
tucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la
que prev una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso,
la decisin sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que
declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposi-
cin legal impugnada, y otra que la reconstruye, a travs de la cual
el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposicin, de

(44) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, f. j. 3.


(45) DAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 94.
(46) ROMBOLI, Roberto. Ob. cit., p. 65.

335
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales


vulnerados(47).
En sentencia posterior de este mismo rgano jurisdiccional, se descri-
be con ms detalle este tipo de sentencias, afirmando que en este caso:
El rgano de control de la constitucionalidad declara la inconstitu-
cionalidad parcial de una ley y, simultneamente, incorpora un reem-
plazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento
jurdico; vale decir, dispone una modificacin o alteracin de una
parte literal de la ley.
Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que
una norma ya vigente en el ordenamiento jurdico.
La actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos
o las consecuencias jurdicas de una norma aprobada por el legisla-
dor, hasta la parte de la ley cuestionada y en concreto afectada de
inconstitucionalidad, con el objeto de proceder a su inmediata inte-
gracin. Dicha accin se efecta excepcionalmente para impedir la
consumacin de efectos polticos, econmicos, sociales o culturales
gravemente daosos y derivados de la declaracin de inconstituciona-
lidad parcial(48).
El fallo o parte resolutiva de este tipo de sentencias afirma que el pre-
cepto es inconstitucional en cuanto prev o seala algo, en lugar
de otra cosa que debera prever para ser constitucional(49).
Como para no dejar dudas respecto de la naturaleza de las sentencias
interpretativas manipulativas, en el sentido de que estas no implican en
ninguno de los casos modificacin alguna sobre el texto de la disposi-
cin normativa, sino que simplemente actan en el mbito de los con-
tenidos normativos que emanan de dichas disposiciones, el Tribunal
Constitucional peruano, refirindose especficamente a las sentencias adi-
tivas y sustitutivas, sostiene:

(47) STC Exp. N 010-2002-AI/TC, f. j. 31.


(48) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, f. j. 3.
(49) DAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 94.

336
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

Una vez que ya hemos definido las caractersticas de las decisio-


nes aditivas y sustitutivas, es importante destacar que, segn el
Tribunal Constitucional peruano, estas, en realidad, no innovan el
ordenamiento jurdico, si es que con ello se quiere expresar el acto
por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurdico
escribiendo y poniendo en vigencia nuevas disposiciones lega-
les, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capa-
cidad para hacerlo(50).

d. Sentencias exhortativas, apelativas o con aviso


Algunos, como el Tribunal Constitucional peruano(51) las describen
como aquellas sentencias en las cuales el rgano de control constitucional
declara (entindase detecta) la incompatibilidad constitucional de una
parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual
no dispone su inmediata expulsin del ordenamiento constitucional,
por los efectos desastrosos que podra producir esa nulificacin, sino
que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable,
expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas,
principios o valores constitucionales. estas constituiran las denomi-
nadas por Sags, sentencias exhortativas de inconstitucionalidad
simple(52).
Otros, Olano Garca entre ellos, sostienen que las sentencias exhorta-
tivas son el resultado de la constatacin de situaciones an constituciona-
les, pero que pueden dejar de serlo esto hace que Sags las denomine
sentencias exhortativas por constitucionalidad precaria, por lo que se
insta al legislador para alterar la situacin dentro de un plazo expresa-
mente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello
no ocurre, este aplicar directamente el mandato constitucional en el fu-
turo, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurdica respectiva(53).

(50) STC Exp. N 010-2002-AI/TC, f. j. 31.


(51) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, f. j. 3.
(52) SAGS, Nstor P. Las sentencias constitucionales exhortativas. En: Estudios Constitucionales. Ao
4, N 2, Talca, 2006, pp. 189-202.
(53) OLANO GARCA, Hernn A. Tipologa de nuestras sentencias constitucionales. Recuperado el 23 de
octubre de 2009, de <http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev>.

337
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Finalmente, tambin pueden ser enmarcadas dentro de este tipo


de sentencias las llamadas por Sags, sentencias exhortativas de
delegacin(54), que son las que declaran la inconstitucionalidad de una
norma y advierten al Poder Legislativo qu pautas deberan satisfacer una
nueva ley compatible con la Constitucin, semejante a una ley de delega-
cin legislativa (ley de bases) a favor del Ejecutivo, que en el caso de la
sentencia exhortativa, operara como una especie de norma base de la
legislacin que tendr que sancionar el Poder legislativo(55).
No es desacertado, por tanto, afirmar que bajo la denominacin de
sentencias exhortativas, pueden agruparse un conjunto de sentencias
cuyos fallos van desde un simple consejo al legislador hasta frmulas
ms coactivas que llaman al legislador a regular determinadas materias
con determinadas orientaciones o principios para actuar dentro del marco
constitucional, bajo advertencia que de no hacerlo as el legislador, po-
dra venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de
la norma respectiva(56).
El fundamento terico de esta modalidad de fallos, se encontrara,
segn el profesor Sags(57), en la idea del respeto del principio de di-
visin de poderes. Incluso, el que estas sentencias limiten la libertad de
configuracin del orden jurdico propia del legislador, al darle pautas que
deben guiar el contenido del nuevo enunciado normativo, solo tendra
contina el citado autor el objetivo de economizar futuras posibles de-
claraciones de inconstitucionalidad (control preventivo de constituciona-
lidad sui gneris).

(54) SAGS, Nstor P. Ob. cit., pp. 189-202.


(55) Ibdem.
(56) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitu-
cionales y sus efectos en Amrica del Sur. En: Ius et Praxis. Ao 10, N 1, Talca, 2004, pp. 113-158.
(57) Sags, Nstor P. Ob. cit., pp. 189-202.

338
El acogimiento del Estado de
cosas inconstitucional
por el Tribunal
Constitucional peruano

Jos Rodolfo Naupari Wong(*)

I. Introduccin
El paso de un Estado de Derecho en el que primaba el principio de
legalidad y la Constitucin era vista simplemente como una declaracin
poltica sin ningn valor normativo, hacia un Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho caracterizado por el hecho de que la Consti-
tucin se erige como la norma suprema con consecuente valor normativo
y exigibilidad directa, as como por el hecho de que los derechos funda-
mentales se convierten en el fin ltimo y fundamento de la existencia de
los Estados, tiene un impacto directo en la actividad de los jueces, funda-
mentalmente en los jueces constitucionales.
Efectivamente, el juez ordinario, y ms an constitucional no es
ms la boca que pronuncia la palabra de la ley, ni el funcionario pbli-
co que aplica de manera automtica las normas jurdicas. Con la instau-
racin del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, el juez se
convierte en un intrprete de la ley que tendr que adecuar el contenido

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex miembro y ex asesor del Equipo de Dere-
cho Constitucional de la Asociacin Civil Taller de Derecho.

339
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

y los sentidos normativos de las disposiciones a cada caso concreto, y es


precisamente aquello lo que le permite al juez conocer a travs de la rea-
lidad de las normas jurdicas, esto es, cuando las mismas cobran vida en
la realizacin de las conductas comisivas u omisivas de las personas y
autoridades, las deficiencias que tienen las normas, y en virtud de que el
juez no puede dejar de resolver por vaco o deficiencia de la ley, muchas
veces el juez se convierte en un legislador positivo, siendo que aquellas
reglas se aplicarn para todos los supuestos similares a aquel en virtud
del cual se cre una regla, se innov el ordenamiento jurdico.
El Derecho Procesal Constitucional y las normas que la regulan en
un determinado ordenamiento jurdico, no podra encontrarse ajeno al
problema de la insuficiencia o incompletitud si cabe el trmino de su
regulacin y, a nuestro juicio, una muestra clara de ello lo constituye el
surgimiento de la figura demonizada estado de cosas inconstitucional.
Cierto es que dicha figura no constituye como lo fue en su momento
la figura del recurso de agravio constitucional a favor del precedente, por
ejemplo una creacin propia del Tribunal Constitucional peruano, sin
embargo, nadie duda de su importancia y utilidad, ms all de que hasta
el momento no haya sido empleada con frecuencia.
Por tal motivo, en las siguientes lneas procuraremos analizar cmo
fue concebida y cul ha sido su evolucin en su pas de origen; cmo
fue recogida y entendida en nuestro pas y, finalmente, si es que la
misma ha sido reconocida expresa o tcitamente en el Cdigo Procesal
Constitucional, toda vez que, como veremos ms adelante, su incorpo-
racin jurisprudencial en el Per fue anterior al referido cdigo. En otras
palabras, procuraremos responder a las preguntas: qu es?, cules son
sus fundamentos o por qu se cre?, cules son sus elementos? y cun-
do procede?
Con la finalidad de absolver dichas interrogantes, trataremos recurrir
y reproducir parcialmente la jurisprudencia pertinente, de forma que las
respuestas sean extradas directamente de la fuente originaria y, finalmen-
te, formular nuestros comentarios sobre el particular.

340
El acogimiento del Estado de cosas inconstitucional por el Tribunal Constitucional peruano

II. Sus orgenes y desarrollo en la jurisprudencia de la


Corte Constitu-cional de Colombia
Antes de iniciar con el desarrollo de los orgenes, fundamentos y ele-
mentos del estado de cosas inconstitucional; estimamos pertinente esbo-
zar una primera aproximacin o definicin de la referida figura. Por tal
motivo, nos remitimos a Luis Carlos Alzate Ros, que sobre el particular
menciona lo siguiente:
El Estado de Cosas Inconstitucional es un conjunto de hechos,
acciones u omisiones que dan como resultado una violacin masiva
de los derechos fundamentales. Estos hechos pueden emanar de una
autoridad pblica especfica que vulnera de manera constante los
derechos fundamentales, o de un problema estructural que no solo
compromete una autoridad en particular sino que incluye consigo la
organizacin y funcionamiento del Estado, y que por tanto se puede
calificar como una poltica pblica(1) (2) (el nfasis es nuestro).
Con relacin a la definicin citada en el prrafo anterior, ya pode-
mos advertir ello con cargo de corroborarlo o matizarlo al analizar el
desarrollo jurisprudencial, casustico de la figura que el estado de cosas
inconstitucional cuenta con algunos rasgos caractersticos: (i) no basta
que el acto lesivo se concretice en un solo acto, sino que se requiere para
su configuracin de un conjunto de hechos, acciones u omisiones; (ii) se
requiere la afectacin de derechos fundamentales de un nmero conside-
rable de personas; y (iii) su declaracin se produce ante una vulneracin

(1) ALZATE ROS, Luis Carlos. El estado de cosas inconstitucional. En: Revista Internauta de Prctica
Jurdica. N 13, 2004 (<html:http://www.ripj.com/art_icos/art_icos/num13/art.13/13EL%20ESTA-
DO%20DE%20COSAS%20INCONSTITUCIONAL%20REVISTA%20UV.mht>. Citado el 1 de octu-
bre de 2009).
(2) Definicin similar, aunque ms amplia con relacin a aquellos hechos, actos u omisiones pasibles
de ser declarados como estados de cosas inconstitucionales, propone Romn Duque Corredor, que
sostiene que:
() En efecto, por este concepto de estado de cosas inconstitucional, se entiende fundamentalmente
la repetida omisin y accin generalizada de los poderes pblicos, respecto de la falta de proteccin de
las libertades y derechos fundamentales de las personas y de la garanta de la independencia y de la no
intromisin de los poderes. Y que supone el desconocimiento sistemtico de principios bsicos como el
de la supremaca de la Constitucin, el de la separacin de poderes, el de la inviolabilidad de los dere-
chos humanos y el de la autonoma y especialidad de los jueces y del reparto del orden jurisdiccional.
(DUQUE CORREDOR, Romn. Estado de Derecho y Justicia: Desviaciones y manipulaciones. El
Estado de cosas inconstitucional. En: Provincia. Nmero especial. Universidad de los Andes. Mrida-
Venezuela, 2006. En: <http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=55509817>. Citado:
01 de octubre de 2009, p. 343.

341
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

constante de derechos fundamentales por parte de la autoridad o por una


deficiencia o inactividad de polticas pblicas que resulta lesiva de dere-
chos fundamentales.
Ya respecto al objeto especfico del presente captulo, resulta opor-
tuno recordar que la figura del estado de cosas inconstitucional, no es
una creacin jurisprudencial peruana, sino ms bien una importacin
de una creacin jurisprudencial realizada por la Corte Constitucional de
Colombia.
As las cosas, tenemos que la primera oportunidad en la cual la Corte
Constitucional de Colombia declar una determinada situacin o hecho
como un estado de cosas inconstitucional, fue en la SU 559/97, sentencia
en la cual se evaluaba respecto al derecho a la seguridad social de los
maestros.
En la referida sentencia, la Corte Constitucional de Colombia esta-
bleci la justificacin del estado de cosas inconstitucional. As lo ha en-
tendido la Corporacin Jurdica Yira Castro, que haciendo referencia y
reproduciendo parcialmente la sentencia antes mencionada, sostiene que:
La justificacin esgrimida para emitir por primera vez un fallo gene-
ral de tal naturaleza, se fundament en el deber de colaboracin ar-
moniosa entre los organismos de los diferentes poderes pblicos, en
la conveniencia de prevenir el uso excesivo de la accin de tutela y
en la obligacin de restablecimiento del orden fundamental quebran-
tado con la actuacin u omisin de funcionarios pblicos.
(1) La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera
armnica con los restantes rganos del estado para la realizacin
de sus fines (CP art., 113). Del mismo modo que debe comunicar-
se a la autoridad competente la noticia relativa a la comisin de
un delito, no se ve por qu deba omitirse la notificacin de que un
determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitucin
Poltica.
(2) El deber de colaboracin se torna imperativo si el remedio admi-
nistrativo oportuno puede evitar la excesiva utilizacin de la accin
de tutela. Los recursos con que cuenta la administracin de justicia
son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones

342
El acogimiento del Estado de cosas inconstitucional por el Tribunal Constitucional peruano

constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad con-


tribuye a reducir el nmero de causas constitucionales, que de otro
modo inexorablemente se presentaran, dicha accin se erige tam-
bin en medio legtimo a travs del cual la Corte realiza su funcin
de guardiana de la integridad de la Constitucin y de la efectividad
de sus mandatos(3) (nfasis agregado).
Similar percepcin respecto de los fundamentos o sustentos del es-
tado de cosas inconstitucional parece haber tenido Clara Ins Vargas
Hernndez, quien afirma lo siguiente:
Como fundamento del estado de cosas inconstitucional, la Corte
se apoy en el artculo 113 de la carta Poltica que consagra el
deber de colaboracin armnica entre las diversas ramas del poder
pblico, en el sentido de que era obligacin de esa Corporacin
notificarle a las dems autoridades pblicas la existencia de una
situacin de hechos que vulneraba la Constitucin. Como segunda
justificacin el juez constitucional apel a un argumento de carc-
ter econmico en el sentido de que resultaba menos costoso para
el presupuesto de la rama judicial hacer pronunciamientos que
abarcasen mltiples situaciones semejantes que esperar a que cada
ciudadano impetrase la correspondiente accin de tutela(4).
Si quisiramos sintetizar los fundamentos del estado de cosas incons-
titucional y aventurarnos a formular preliminarmente el sustento para el
acogimiento de dicha figura en el ordenamiento jurdico-constitucional
peruano, diramos que los mismos entindase, los argumentos para la
adopcin de una determinada situacin, hecho o acto como un estado de
cosas inconstitucional sera los siguientes: (i) principio de economa pro-
cesal y (ii) principio de correccin funcional, entendido este ltimo bajo
la consideracin de que el ejercicio de las competencias y atribuciones
conferidas constitucionalmente a determinados rganos y poderes pbli-
cos tiene una finalidad central: fomentar el respeto y adecuado ejercicio

(3) CORPORACIN JURDICA YIRA CASTRO. ESTADO DE COSAS INCOSTITUCIONAL. Despla-


zamiento forzado. Y ahora qu? Colombia, mayo 2009, pp. 10 y 11.
(4) VARGAS HERNNDEZ, Clara Ins. La garanta de la dimensin objetiva de los derechos fundamen-
tales y labor del juez constitucional colombiano en sede de accin de tutela: El llamado -Estado de Co-
sas Inconstitucional-. En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
Ao 1. Nmero 1. Universidad de Talca. Santiago de Chile, 2003, p. 214.

343
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

de los derechos fundamentales, de forma tal que se pueda lograr la op-


timizacin de los mismos. Y es que no debemos perder de vista que los
derechos fundamentales, en un Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho, no solamente se erigen como derechos subjetivos cuyo respeto
puede ser directamente exigible en sede jurisdiccional, sino que son tam-
bin principios jurdicos que rigen la actuacin de los rganos del Estado
y que, por lo tanto, estos se encuentran obligados a ampliar y concretizar
en la mayor medida de lo posible sus alcances.
Hasta aqu en lo relativo a la justificacin originaria del surgimiento
del estado de cosas inconstitucional. Pero cabra preguntarnos, la Corte
Constitucional de Colombia ha profundizado o disgregado dichos funda-
mentos principales a los que hemos aludido en los prrafos anteriores? La
respuesta a dicha interrogante es afirmativa.
En efecto, conjuntamente con las condiciones de reclusin y la mate-
ria pensionaria, el desplazamiento forzado tambin ha sido un hecho que
ha conducido a la Corte Constitucional de Colombia a declararlo como
un estado de cosas inconstitucional. Precisamente, ha sido un caso rela-
tivo con el desplazamiento forzado y los derechos fundamentales de las
poblaciones desplazadas lo que le ha permitido al referido rgano profun-
dizar en cuanto a los argumentos o fundamentos de la figura, los mismos
que a su vez pueden ser considerados como causales de procedibilidad de
su declaratoria:
Los elementos justificantes de la procebilidad del ECI son: (i) la
vulneracin masiva y generalizada de varios derechos constituciona-
les que afecta a un nmero significativo de personas; (ii) la prolonga-
da omisin de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones
para garantizar los derechos; (ii) la adopcin de prcticas inconsti-
tucionales, como la incorporacin de la accin de tutela como parte
del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no
expedicin de medidas legislativas, administrativas o presupuestales
necesarias para evitar la vulneracin de los derechos; (iv) la existen-
cia de un problema social cuya solucin compromete la intervencin
de varias entidades, requiere la adopcin de un conjunto complejo y
coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un
esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas
afectadas por el mismo problema acudieran a la accin de tutela para

344
El acogimiento del Estado de cosas inconstitucional por el Tribunal Constitucional peruano

obtener la proteccin de sus derechos, se producira una mayor con-


gestin judicial(5)
De la cita anteriormente expuesta, cabra rescatar un elemento o
rasgo caracterstico adicional: no solo basta que el acto lesivo en el caso
de las omisiones venga determinado por un conjunto de hechos, sino
que adems, dicho acto lesivo omisivo debe ser evidente y prolongado.
Ello, pues, podra llevarnos a pensar en actos violatorios de derechos
fundamentales de naturaleza peridica o continuada, de forma que resul-
tara bajo esta concepcin poco viable que se declare el estado de cosas
inconstitucional ante un acto lesivo nico y que se agota en el tiempo con
su realizacin (de ah que se trate de un acto lesivo por omisin).
Adicionalmente a ello, debe hacerse referencia a otra causa de pro-
cedencia y justificacin de la figura al mismo tiempo: la declaratoria del
estado de cosas inconstitucional se produce solamente cuando no resulten
suficientes y tiles para la tutela del derecho fundamental lesionado y del
principio de supremaca jurdica de la Constitucin, ni la reiteracin de
jurisprudencia que podra ser entendida como una motivacin por re-
misin a una primera en donde se hayan profundizado en la argumenta-
cin de la admisin de una determinada pretensin de tutela de derechos
fundamentales, ni tampoco la acumulacin de procesos o pretensiones,
ambas figuras que podran ser consideradas como propias del Derecho
Procesal General cuya insuficiencia abona a favor de la postura de quie-
nes estiman que, ms all de ser una disciplina jurdica que deba circuns-
cribirse a formular una adecuacin de las categoras procesales tpicas o
convencionales, el Derecho Procesal Constitucional constituye una cate-
gora o disciplina jurdica autnoma y con figuras muy propias y caracte-
rsticas, como sera el caso del estado de cosas inconstitucional.
Bajo la premisa de haber absuelto satisfactoriamente las interrogantes
relativas a la definicin, fundamentos y elementos del estado de cosas
inconstitucional, lo que corresponder ahora es abordar las implicancias
de que un determinado hecho, acto u omisin lesiva de derechos funda-
mentales como un estado de cosas inconstitucional.

(5) CORPORACIN JURDICA YIRA CASTRO. Cit., p. 8. Con relacin a la Sentencia T-0025 del
2004.

345
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Atendiendo a ello, consideramos que para responder a dicha cuestin


resulta de suma utilidad traer a colacin las afirmaciones de Clara Ins
Vargas Hernndez, quien manifiesta:
Que el juez constitucional considere que un determinado caso no se
encuentra ante una simple vulneracin o amenaza a un derecho fun-
damental sino que se trata de un estado de cosas inconstitucional
conlleva importantes consecuencias de carcter procesal como pasa a
explicarse.
En primer lugar, junto a la orden cautelar que emite la Corte
Constitucional, destinada a proteger directamente los derechos funda-
mentales de los accionantes, el juez declara que existe una situacin
estructural que lesiona, de manera permanente, el ejercicio de los
derechos fundamentales de un nmero amplio, y en ocasiones inde-
terminado, de personas que no instauraron la demanda. De tal suerte
que, en estos casos, el juez constitucional no se limita a examinar los
hechos de la demanda y la respuesta del accionado de manera aislada,
sino que contextualiza el caso concreto inscribindolo en una situa-
cin de hecho mucho ms amplia y estructural que es la causa pro-
funda no solo de una lesin particular y concreta a unos derechos
inherentes a la persona, sino que se refleja en otros casos semejantes.
En segundo lugar, y en consonancia con lo anterior, el fallo de tutela
presenta un efecto preventivo general comoquiera que apunta a que
las autoridades pblicas corrijan la situacin de hecho contraria a la
Constitucin dentro del marco de las funciones que a ellas atribuye la
ley, en un trmino que sea razonable, en los trminos de la parte reso-
lutiva de la Sentencia SU-559 de 1997(6) (las cursivas son nuestras).
A nuestro juicio, las afirmaciones de Vargas Hernndez nos permi-
ten identificar con meridiana claridad que las consecuencias directas as
como las que se esperan obtener con la declaratoria del estado de cosas
inconstitucional, seran las siguientes: (i) la extensin de los alcances
subjetivos de la sentencia de tutela a personas que no han sido parte de-
mandante en el caso especfico pero que s se encuentran lesionados por
el mismo acto lesivo y en los mismos derechos, (ii) la vinculacin de la

(6) VARGAS HERNNDEZ, Clara Ins. Ob. cit., p. 214.

346
El acogimiento del Estado de cosas inconstitucional por el Tribunal Constitucional peruano

sentencia declarativa a rganos pblicos que no han sido parte deman-


dada del proceso de tutela especfico pero que, en cierta medida, tienen
parcial responsabilidad en la configuracin y permanencia de una defi-
ciencia estructural lesiva de derechos fundamentales; y (iii) la reduccin
del nmero de demandas de tutela constitucional, dado precisamente la
ampliacin de los alcances subjetivos de la sentencia de tutela que decla-
ra el acto lesivo como un estado de cosas inconstitucional.
Ahora bien, podra formularse la siguiente interrogante: qu ocu-
rre con aquellos procesos de tutela constitucional que ya se haban ini-
ciado? Respecto a aquellas acciones de tutela que no hubiesen arribado
a la Corte Constitucional, consideramos que los efectos de la sentencia
declaratoria del estado de cosas inconstitucional seran materialmente los
mismos que un precedente vinculante, toda vez que dicha declaratoria re-
sultara aplicable incluso a los procesos en trmite. Por su parte, respecto
a los procesos que ha se encontrasen en la propia Corte Constitucional, si
bien el estado de cosas inconstitucional surge como respuesta frente a la
insuficiencia de la acumulacin de procesos, consideramos que el rgano
de control constitucional debera disponer precisamente la acumulacin
de procesos y en una nica sentencia que resuelva la pretensin nica
formulada en un determinado nmero de demandas, declarar dicho acto
lesivo como un estado de cosas inconstitucional.

III. El acogimiento del estado de cosas inconstitucional


por el Tribunal Constitucional peruano
Si bien el Tribunal Constitucional peruano no fue el creador del es-
tado de cosas inconstitucional, ello no implica que se encuentre impedi-
do de acogerla y, claro est utilizarla. Cierto es que han sido en muy con-
tadas oportunidades en las cuales el supremo intrprete de la Constitucin
ha hecho uso de dicha figura, no obstante, podemos sostener que exis-
te consenso en que la sentencia ms relevante en sede nacional sobre el
denominado estado de cosas inconstitucional, fue aquella en la que se
import la misma y se legitim su acogimiento en nuestro pas. Nos
estamos refiriendo a la sentencia recada en el Expediente N 2579-2003-
HD/TC.
De la referida sentencia, resulta necesario reproducir los fundamen-
tos a nuestro juicio pertinentes, para entender cmo es que el Tribunal

347
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Constitucional peruano entiende el estado de cosas inconstitucional, sien-


do estos los siguientes:
18. ()
Excepto el supuesto de que sobre una persona que haya obtenido una
sentencia en su favor, un tercero pretenda o realice un acto similar de
agravio, al que se refiere el artculo 9 de la Ley N 23506, lo normal
es que la sentencia dictada en estos procesos solo se pueda oponer
al vencido en juicio. Si un tercero, en las mismas circunstancias,
agraviada por el mismo acto, o como consecuencia de una interpre-
tacin contra constitutionem de una ley o una disposicin reglamen-
taria, quisiera acogerse a los efectos del precedente obligatorio o a la
doctrina constitucional sentada por este Tribunal Constitucional, no
tendr otra opcin que iniciar una accin judicial e invocar en su seno
el seguimiento de aquel precedente o de la doctrina constitucional all
contenida.
Tal prctica, no prevista originalmente por el legislador, ha generado
una serie de problemas en la justicia constitucional, que no han sido
ajenas a este Tribunal. Ello se expresa, por un lado, en el incesante
crecimiento del nmero de demandas destinadas a obtener similares
trminos de tutela y, de otro, en la consiguiente saturacin y el even-
tual colapso de la justicia constitucional de la libertad.
Para hacerle frente, en algunas ocasiones este Colegiado ha tenido que
recurrir a ciertas instituciones del Derecho Procesal general, como la
acumulacin de procesos o la reiteracin de jurisprudencia. Con el
primero, controversias sustancialmente anlogas, han sido resueltas
mediante una sola sentencia. Y mediante la segunda, el Tribunal se
ha ahorrado el deber de expresar sus razones sobre cada uno de los
puntos controvertidos, para simplemente expresarlas por remisin.
Sin embargo, el uso que este Tribunal ha hecho de ambas institucio-
nes procesales ha contribuido muy escasamente a la solucin de esta
problemtica, dado que para su activacin es preciso que el afectado
en sus derechos inicie tambin una accin judicial.
19. El problema, sin embargo, no es estrictamente procesal o se basa
en razones de eficiencia en la prestacin de la justicia constitucional.

348
El acogimiento del Estado de cosas inconstitucional por el Tribunal Constitucional peruano

El Tribunal estima que esa prctica tambin contrae un problema que


atae a la propia naturaleza y el carcter vinculante que tienen los de-
rechos fundamentales sobre los rganos pblicos. En diversas oportu-
nidades, en efecto, se ha advertido que, pese a existir una inveterada
tradicin jurisprudencial en determinado sentido, diversos rganos
pblicos han mantenido y, lo que es peor, continuado, la realizacin
de actos considerados como lesivos de derechos constitucionales.
() La interpositio sententiae se convierte, as, en una condicin
del ejercicio pleno de los derechos fundamentales, y su ausencia,
por decirlo as, determina que los derechos apenas si tengan un valor
vinculante.
Definitivamente no se puede compartir un criterio de tal naturale-
za. Sin embargo, el Tribunal no solo puede limitarse a condenar
el desconocimiento del carcter vinculante de los derechos; es decir,
la insensatez de que no se comprenda que, en particular, todos los
rganos pblicos tienen un deber especial de proteccin con los de-
rechos fundamentales, y que la fuerza de irradiacin de ellos exige
de todos los operadores estatales que realicen sus funciones del modo
que mejor se optimice su ejercicio. Es urgente, adems, que adopte
medidas ms audaces que contribuyan a hacer an ms efectiva su
funcin pacificadora de los conflictos de la vida constitucional. Por
ello, dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas proce-
sales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales,
considera constitucionalmente exigible que se adopte la tcnica del
estado de cosas inconstitucionales que, en su momento, implemen-
tara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de
Unificacin N 559/1997.
Esta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad, compor-
ta que, una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales,
se efecte un requerimiento especfico o genrico a un (o unos)
rgano(s) pblico(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, rea-
licen o dejen de realizar una accin u omisin, per se, violatoria
de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de
personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la
declaracin.

349
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las senten-


cias a todos aquellos casos en los que de la realizacin de un acto u
omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada
de derechos fundamentales de distintas personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso que la violacin de un de-
recho constitucional se derive de un nico acto o de un conjunto de
actos, interrelacionados entre s, que adems de lesionar el derecho
constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce
la declaracin del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o ame-
naza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratndose de
actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determina-
das personas, la declaracin del estado de cosas inconstitucionales
se declarar si es que se sustenta en una interpretacin constitucio-
nalmente inadmisible de una ley o una disposicin reglamentaria por
parte del rgano pblico (nfasis agregado).
Como puede apreciarse, el Tribunal Constitucional peruano (TC) no
desarrolla un concepto especfico propio de lo que entiende por estado
de cosas inconstitucional; sin embargo, ello no indica necesariamente
como veremos en las siguientes lneas que los elementos y causales de
procedencia del referido mecanismo procesal, sean los mismos por los
cuales se inclin la Corte Constitucional de Colombia.
Ahora bien, con relacin a los fundamentos de la incorporacin y
aplicacin de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, estos
s parecen ser los mismos que originaron su creacin: (i) el necesario es-
tablecimiento de mecanismos efectivos que permitan asegurar el respeto
de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales; (ii) la sobrecarga
procesal que se genera ante la reiterada lesin de derechos fundamentales
por parte de las autoridades y/o ante la masiva lesin de derechos funda-
mentales y (iii) la insuficiencia de las reiteraciones de jurisprudencia y
acumulaciones de procesos para resolver situaciones lesivas de derechos
fundamentales.
Por su parte, en lo que respecta a las causales o requisitos que deben
satisfacerse para que un determinado acto lesivo sea considerado como
un estado de cosas inconstitucionales, estimamos que a diferencia de
la forma como se ha entendido dicho mecanismo procesal en Colombia,
al parecer en el Per existe una mayor apertura a su establecimiento, ello

350
El acogimiento del Estado de cosas inconstitucional por el Tribunal Constitucional peruano

por dos motivos: (i) es pasible que un nico acto y no as un conjunto


de ello determine la existencia de un estado de cosas inconstitucionales;
(ii) no es necesario que se produzca una vulneracin masiva de dere-
chos fundamentales, ya que basta que la lesin del derecho fundamen-
tal de una persona individual se produzca en virtud de una interpretacin
errnea e inconstitucionalmente inadmisible, para que se puede declarar
legtimamente el estado de cosas inconstitucional.
Y es que para el Tribunal Constitucional en la referida sentencia s
resultaba necesario incidir en la finalidad u objetivo central del estado de
cosas inconstitucional: ampliar los efectos subjetivos de sus sentencias,
ello incluso con mayor relevancia que la propia reduccin de la carga
procesal.
Otro punto que debemos resaltar de la referida sentencia y que podra
repercutir en la eficacia y efectividad en la tutela de los derechos funda-
mentales de las sentencias que declaren un acto lesivo o una determinada
situacin como un estado de cosas inconstitucional, es la referencia que
realiza el TC a un plazo razonable que se le otorgara a los poderes
pblicos para eliminar aquella falla estructural, actuacin o interpretacin
normativa, que pudiera resultar lesiva de los derechos fundamentales. Y
decimos esto ltimo porque mientras dure este plazo razonable, la sen-
tencia que declare la situacin lesiva como un estado de cosas incons-
titucional, ser solo eso, una declaracin, ya que ni el demandante del
caso en el que se produjo la referida declaracin y todos aquellos que se
encontrasen en una situacin semejante, se vern reparados en sus dere-
chos fundamentales.
Con lo expuesto en el prrafo anterior no pretendemos anular el
plazo para revertir o corregir una falla estructural y generar un cambio
de percepciones y entendimiento de las normas en los poderes pblicos y
en general, en la Administracin Pblica. Lo que estimamos es que debe
ser el propio TC el que establezca un plazo especfico para que los pode-
res pblicos corrijan su accionar considerado como inconstitucional y no
deje al juez de ejecucin del caso en que se produjo la declaratoria del es-
tado de cosas inconstitucional, la labor de interpretar qu debe entenderse
como plazo razonable, ya que ello generara una situacin de incerti-
dumbre jurdica respecto a los derechos fundamentales tanto del deman-
dante como de aquellos que se encuentran en una situacin anloga. En

351
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ese sentido, si bien el estado de cosas inconstitucional pretende aten-


der fundamentalmente a la dimensin objetiva del derecho constitucional
lesionado, ello no puede suponer en modo alguno un desconocimiento
de que el amparo tiene por finalidad tutelar principalmente la dimensin
subjetiva del mismo entindase, del derecho constitucional.

IV. El Estado de cosas inconstitucional frente al Cdigo


Procesal Constitucional
El que el Tribunal Constitucional haya acogido la figura del esta-
do de cosas inconstitucional con anterioridad a la expedicin y entrada
en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, nos permite formular-
nos las siguientes interrogantes: la referida institucin se encuentra re-
cogida de manera positiva en alguna disposicin del Cdigo Procesal
Constitucional? Y de no ser as, podra considerarse que materialmente
se encuentra subsumida en alguna otra figura o mecanismo procesal es-
tablecido en el citado cdigo?
En esa direccin, cabe mencionar que no existe en ninguna disposi-
cin especfica del Cdigo Procesal Constitucional que haga referencia al
estado de cosas inconstitucional, como tal. No obstante ello, ha sido el
propio Tribunal Constitucional peruano quien a travs de su jurispruden-
cia ha tenido ocasin, ya con el Cdigo Procesal Constitucional como pa-
rmetro, ha relacionado el estado de cosas inconstitucional con la tutela
de derechos fundamentales concretos. Asimismo, y ya en lo que respecta
al mbito estrictamente procesal, el TC parece haber asimilado parcial-
mente el estado de cosas inconstitucional a un mecanismo procesal que
s se encuentra expresamente previsto en el citado Cdigo: la represin
de actos homogneos.
As, con relacin a la vinculacin del estado de cosas inconstitucio-
nal con derechos fundamentales concretos, no debemos olvidar que en la
sentencia en virtud de la cual el supremo intrprete de la Constitucin
incorpor la referida figura al Per, se sostuvo que esta tena por fina-
lidad ampliar los efectos subjetivos de las sentencias y, adems, que
esta se emita ante la insuficiencia de las reiteraciones jurisprudenciales.
Conforme puede desprenderse de dichas consideraciones, el trasfondo
del estado de cosas inconstitucional es garantizar la ejecucin correcta y
oportuna de las sentencias constitucionales, esto es, garantizar el derecho

352
El acogimiento del Estado de cosas inconstitucional por el Tribunal Constitucional peruano

a la ejecucin de sentencias, el mismo que es parte integrante del derecho


a la tutela jurisdiccional efectiva. As lo ha entendido el propio TC en la
sentencia recada en el Expediente N 4119-2005-AA/TC, al sealar al
estado de cosas inconstitucional como una de las herramientas procesales
tiles para garantizar la ejecucin de las sentencias constitucionales:
()
Declarado el estado de cosas inconstitucional y establecidos los efec-
tos perniciosos que se pretenden eliminar, corresponde que los jue-
ces que conocen del proceso constitucional en el que se presenten
situaciones anlogas, emitan pronunciamiento conforme a la doctrina
jurisprudencial establecida, debiendo entender que los actos impug-
nados cuando ocurrieron luego de emitida la resolucin que consti-
tuye precedente vinculante, o cuando, habindose notificado esta, la
autoridad competente no hubiera adoptado las medidas correctivas no
solo para que tales conductas o actos no vuelvan a repetirse, sino tam-
bin para subsanar aquellas situaciones que se encuentran sometidas a
revisin de una autoridad jurisdiccional constituyen una voluntad re-
nuente y atentatoria de los derechos ciudadanos de quienes han sido
perturbados o perjudicados por la accin de la autoridad, entidad, fun-
cionario o persona emplazada (Fundamento Jurdico N 59. nfasis
agregado).
Lo particularmente llamativo de esta sentencia es que el Tribunal
Constitucional entiende contrariamente al objeto de la declaracin del
estado de cosas inconstitucional que incluso con posterioridad a la de-
claratoria del referido estado, se hara necesario instaurar nuevos proce-
sos constitucionales ante situaciones anlogas, de forma que si bien el
proceso constitucional predominantemente subjetivo podra ser mucho
ms clere atendiendo a que ya existira una doctrina jurisprudencial pre-
cisa del TC, la efectividad no sera igual de efectiva y rpida si se le evi-
tase al afectado en su derecho fundamental a recorrer todo un proceso,
proveyndole de un mecanismo procesal mucho ms rpido.
Por su parte, ha sido mediante la resolucin recada en el Expediente
N 4878-2008-PA/TC, que el TC vincul directamente al estado de cosas
inconstitucional con la represin de actos homogneos, sealando lo
siguiente:

353
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

15. La caracterstica esencial de la declaracin de una determinada


situacin como un estado de cosas inconstitucional consiste en ex-
tender los efectos de una decisin a personas que no fueron deman-
dantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declarato-
ria respectiva, pero que se encuentran en la misma situacin que fue
identificada como inconstitucional. ()
16. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la senten-
cia respectiva efecta un requerimiento especfico o genrico a uno
o varios rganos pblicos a fin de que, dentro de un plazo razonable,
realicen o dejen de realizar la accin u omisin, per se, violatoria de
derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estar un supuesto
de incumplimiento de la sentencia constitucional.
17. En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitu-
cional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas
acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales,
si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero
luego de se vuelven a reiterar respecto a personas que no participa-
ron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas,
estas se encuentran habilitadas para acudir a la represin de actos
lesivos homogneos.
Coincidimos con el Tribunal Constitucional en el extremo que si
tuviramos que escoger entre los mecanismos procesales contemplados
en el Cdigo Procesal Constitucional para asimilar al estado de cosas
inconstitucional, optaramos por la represin de actos homogneos. Sin
embargo, consideramos que dicho mecanismo previsto en el artculo 60
del Cdigo en cuestin bien podra ser aplicado frente a actos lesivos co-
misivos (dar o hacer) y no solo omisivos, aunque somos conscientes que
ello supondra una interpretacin flexible de la represin de actos homo-
gneos, sobre todo en lo que respecta al elemento subjetivo, toda vez que
la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en virtud de una falla
estructural en las polticas pblicas, por ejemplo, vinculara a mayores
actores que no se agotan en los que fueron emplazados en la demanda
constitucional; y debido a que en el caso del afectado por un acto lesivo
constituido en una interpretacin errnea de una disposicin normativa,
la persona que se encuentre en una situacin anloga no ser la misma

354
El acogimiento del Estado de cosas inconstitucional por el Tribunal Constitucional peruano

que demand y tampoco nos encontraramos ante un derecho difuso o


colectivo.

V. Consideraciones finales
El surgimiento del estado de cosas inconstitucional como una crea-
cin jurisprudencial y no as normativa constituye una clara muestra
del desfase existente entre el Derecho y la realidad, y sobre cmo falta
mucho por recorrer para que los funcionarios, autoridades y servidores
interioricen que los derechos fundamentales no son solamente derechos
subjetivos que deben ser respetados cuando ello se exige jurisdiccional-
mente y cuando hay presupuesto y tiempo para hacerlo, sino ms bien
que se erigen como principios que constituyen el objeto y fin de toda ac-
tuacin estatal.
Estos elementos nos permiten tambin sostener la necesaria discre-
cionalidad y autonoma que deben tener los jueces constitucionales para
idear y establecer mecanismos procesales que permitan, precisamente,
asegurar los fines de los procesos constitucionales que estos conocen: la
defensa del orden objetivo de la Constitucin y la tutela de los derechos
fundamentales.
En esa direccin, resulta positivo que el Tribunal Constitucional haya
acogido el estado de cosas inconstitucional e incorporado a nuestro or-
denamiento jurdico, ampliando tambin los supuestos para su procedi-
bilidad. Sin embargo, resultara positivo que se determinen elementos
adicionales, por ejemplo, referidos a quines pueden declararlo (si solo el
TC o cualquier juez constitucional) y disponer la obligatoriedad del esta-
blecimiento de un plazo especfico para que se corrija la situacin o acto
lesivo (por accin u omisin) que haya sido declarado como estado de
cosas inconstitucional.

355
La tcnica del overruling
en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

Alan Csar Martnez Morn(*)

I. A manera de introduccin
Puede observarse en la reciente jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional (en adelante TC) que este se encuentra realizando polmicos
cambios en torno a sus precedentes vinculantes, en algunos casos limitn-
dolos o en otros simplemente dejndolos sin efecto(1). Tal vez el asunto
ms elocuente sobre lo afirmado aqu es el concerniente al amparo con-
tra las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante
CNM), por lo que nos referiremos especialmente a esto para tratar la tc-
nica del overruling o cambio de precedente.
As, sobre el amparo contra resoluciones del CNM, podemos men-
cionar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha pasado por
tres etapas: la primera, en la que afirmaba que dichas resoluciones po-
dan ser inmotivadas por tratarse de ser una facultad discrecional del
CNM; la segunda, en el que el mximo intrprete de la Constitucin sos-
tena que dichas resoluciones del CNM deban ser motivadas, pero que

(*) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra en Poltica Jurisdiccional
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) La reciente sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 3908-2007-AA/TC, de fecha 5
de mayo del 2009 confirma lo hasta aqu mencionado.

357
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

su aplicacin sera para los casos posteriores al establecimiento de esa


nueva regla (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC), y una ltima etapa, a par-
tir de la emisin de la STC Exp. N 1412-2007-AA/TC (de fecha 7 de
abril de 2009) que resuelve la demanda de amparo propuesta por Juan
de Dios Lara Contreras, a fin de que declare la nulidad de la Resolucin
N 323-2003-CNM expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura,
de fecha primero de agosto del 2003, mediante la cual, de manera inmo-
tivada, se decidi no ratificarlo en el cargo de vocal superior titular del
Distrito Judicial de Lambayeque que hasta esos momentos venia desem-
peando. Dicha demanda conforme se observa de la propia sentencia
del TC fue desestimada por las instancias de mrito en aplicacin del
precedente vinculante expedido por el propio Tribunal en la Sentencia
Exp. N 3361-2004-AA/TC.
El TC en la mencionada Sentencia Exp. N 1412-2007-AA/TC rea-
liza un cambio de su propio precedente, sosteniendo lo contraproducente
que sera para la naturaleza de los procesos constitucionales seguir esgri-
miendo los argumentos vertidos en la referida STC Exp. N 3361-2004-
AA/TC. Recordemos que en dicha resolucin el TC aplic la tcnica del
prospective overruling para dejar sin efecto lo sealado hasta entonces
31 de diciembre del 2005 sobre la constitucionalidad de la actuacin
del Consejo Nacional de la Magistratura en cuanto a la no ratificacin de
magistrados, habiendo sostenido reiteradamente que la ratificacin cons-
titua un voto de confianza sobre la manera como se ejerci el cargo de
magistrado, lo que constitua una apreciacin personal de conciencia, ob-
jetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los
consejeros con reserva, admitiendo as hasta ese entonces que dichas
resoluciones sean inmotivadas(2).
As pues, con la sentencia mencionada STC Exp. N 3361-2004-
AA/TC el TC sustent la necesidad de realizar un punto de quiebre en
relacin con los criterios vinculantes hasta ese momento desarrollados,
sosteniendo que, a partir de la publicacin de dicha sentencia, las reso-
luciones expedidas por el CNM en ltima instancia respecto a la ratifica-
cin y no ratificacin de los magistrados deben ser motivadas, siguiendo

(2) Una de las sentencias que expresaba ese criterio jurisprudencial es la STC Exp. N 1941-2002-AA/TC,
caso Luis Felipe Almenara Bryson.

358
La tcnica del overruling en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

determinados criterios. Con ello, el TC y all radica los efectos de la tc-


nica del prospective overruling sostuvo que los efectos de dicha senten-
cia tendran eficacia hacia adelante, es decir, que el CNM debera cumplir
con lo establecido en este fallo en los casos posteriores a su publicacin
en el diario oficial El Peruano, siendo que los jueces constitucionales no
pueden exigir el cumplimiento de dichos requisitos ni declarar la nulidad
de las resoluciones ya emitidas hasta antes de esa publicacin.
Habiendo ya descrito las sentencias bajo comentario, as como los
cambios producidos en los precedentes vinculantes establecidos por el
TC, cabe ahora hacer un anlisis de cmo se ha desarrollado ese cambio
de precedente en el caso sealado y si este ha cumplido con los presu-
puestos bsicos para su realizacin, es decir y ser la parte fundamen-
tal del presente artculo, se observar los presupuestos bsicos para ese
cambio de precedente y si aquel se encuentra acorde con lo establecido
en la parte normativa, jurisprudencial y con el Derecho Comparado, de-
sarrollo al que nos abocaremos en los siguientes apartados.

II. Excepciones a la regla del precedente: la tcnica del


overruling
En anterior ocasin hemos tenido la oportunidad de desarrollar las
tcnicas de distincin del precedente(3). En esa ocasin nos referimos a la
determinacin del precedente de acuerdo con las relaciones instituciona-
les, sosteniendo que aquella puede ser: precedente vertical (con relacin
a su jerarqua institucional), precedente horizontal (vinculado a rganos
de igual jerarqua), precedente interinstitucional (entre rganos no insti-
tucionalmente jerarquizados pero con cierta relacin de especialidad, por
ejemplo el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial), y