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Derecho Mercantil e Industrial

4º Doble Grado en Administración y Dirección de Empresas y

Derecho

Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales

Universidad de Málaga

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Derecho Mercantil e Industrial Leonel Ruggeri
-Lección 6-

LECCIÓN 6: CONDUCTAS PROHIBIDAS Y CONDUCTAS EXENTAS.

6.1 ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA (PRÁCTICAS
COLUSORIAS) ART. 101 TFUE/1 LDC.
Lo que se prohíbe en el art. 101 son las prácticas colusorias (cuando las empresas
se ponen de acuerdo para hacer algo contrario al derecho de la competencia).

ART. 101 TFUE.

1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los

acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados
miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego
de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan
en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras

condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las
inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de
dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de

pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas

inaplicables a:

— cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

— cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,
— cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que
contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a
fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los
usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
I. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean
indispensables para alcanzar tales objetivos;
II. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Reglamento de exención por categoría (*).

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ART. 1 LDC.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica

concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda
producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte
del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

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a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo
técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos
de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que,

estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados
por las exenciones previstas en la presente Ley.

3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones,

recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la
comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso
técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto,
siempre que: a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma
equitativa de sus ventajas. b) No impongan a las empresas interesadas restricciones
que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y c) No
consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o

recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas
que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios
relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a
determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y
prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del

apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo
informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la
Competencia.

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Banco de apuntes de la
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ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL PRECEPTO.

Amplitud de contenido de los acuerdos que se pueden englobar en la
prohibición. Pueden ir desde:

• Un cártel de fijación de precios (que es claramente anticompetitivo)

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• Hasta acuerdos de distribución comercial entre proveedores y sus clientes
• O acuerdos de investigación y desarrollo (cuyos efectos anticompetitivos son
menos claros)

Por ello es necesario que:

- Pese a que se redacte la norma prohibitiva de una forma amplia

- Se incluya una vía de escape, para los casos en que haya un impacto
positivo en la economía de los acuerdos entre empresas

ESQUEMA: PRINCIPIO (ap. 1) + EXCEPCIÓN (ap. 3)

FORMAS DE APLICAR LAS EXCEPCIONES.

La excepción se encuentra en el 101.3 TFUE

Dos formas de aplicar la exención

• Sistema del Reglamento 17 de 1961 – Notificación previa para su

autorización o exención + Reglamentos de exención por categorías
• Sistema del Reglamento 1/2003 – Sistema de excepción legal directamente
aplicable – descentralizado.

SISTEMA ACTUAL DEL REGLAMENTO 1/2003

• Exención legal directamente aplicable – no autorizaciones singulares

• Descentralización de la aplicación del art. 101 – Autoridades comunitarias y
nacionales
• Los acuerdos que no se puedan beneficiar de una exención, están prohibidos
sin que sea precisa una decisión previa
• Completado con Reglamentos de exención por categorías.

ESQUEMA DE LA PROHIBICIÓN.
1. Concepto de empresa
2. Tipos de conductas
3. Restricción de la competencia (objeto y efecto)
4. Efecto sensible o apreciable
5. Afectación del comercio entre Estados miembros
6. Restricción de la competencia “dentro del mercado común”

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CONCEPTO DE EMPRESA.
• Contenido autónomo en Derecho de la competencia comunitario
• Entidad que desarrolla algún tipo de actividad económica o comercial,
independientemente de su forma legal o el origen de su financiación
• No es relevante si la empresa tiene o no ánimo de lucro.

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• No es relevante si tiene carácter público o privado.
• No es relevante si tiene o no personalidad jurídica.

REQUISITOS DEL CONCEPTO DE EMPRESA.

Actividad económica

• Definida muy ampliamente

• Sólo se excluyen actividades directamente vinculadas al ejercicio de las
prerrogativas estatales (Seguridad Social, policía...) Se trata de un concepto
funcional
• Una entidad puede desarrollar una actividad económica por lo que respecta
exclusivamente a una parte de sus actividades y no respecto a otras. Ej. FIFA

Desarrollo de manera autónoma.

• Matrices/filiales.
• Empleados o agentes por cuenta ajena.

CONDUCTAS.
Acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas, prácticas concertadas (UE).

España, recomendaciones colectivas y prácticas conscientemente paralelas.

• Son conceptos que se superponen.

• Su alcance puede ser bilateral o multilateral.
• Relevancia: las empresas cooperan para infringir la normativa.
• Por ejemplo. Una misma infracción puede ser a la vez un acuerdo y una práctica
concertada.

ACUERDOS.
No sólo contratos vinculantes. Basta con que una de las partes limite
voluntariamente su libertad de actuación.

Forma:

- Escritos u orales. – STJCE, 10/06/1979, asunto 28/77, Tepea BV v.

Comisión.
- Formales o informales.

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- “Pactos entre caballeros”. - STJCE, 15-7-1970, asunto C-41/69, ACF

Chemiefarma NV v. Comisión.
- Acuerdos transaccionales para acabar con un litigio. – STJCE, 27-9-1988,
asunto 65/86, Bayer AG y Maschinenfabrik Hennecke GmbH v. Heinz
Suellhoefer.
- Acuerdos contenidos en la resolución de un Tribunal interno. – STJCE, 8-7-
1982, asunto C-258/78, Nungesser v. Comisión.

ACUERDOS VERTICALES Y HORIZONTALES.

• Verticales: acuerdos entre empresas que se encuentran en niveles diferentes
de la cadena de producción. Ejemplo: acuerdos entre suministrador y aquel
a quien suministra.
• Horizontales: acuerdos entre empresas que compiten al mismo nivel en la
cadena de producción (suministradores o compradores).

PLURALIDAD DE SUJETOS.
Para que sea de aplicación el art. 101.1 TFUE es preciso que intervengan al menos
dos empresas en el acuerdo. No es aplicable a las conductas unilaterales de una
empresa sin acuerdo o concertación.

Excepcionalmente, las condiciones generales de venta y las relaciones comerciales

continúas establecidas y determinadas por procedimientos comerciales pueden
conformar acuerdos. Ejs. STJCEs Sandoz, Volkswagen y BMW: fijación en las
relaciones comerciales fabricante-distribuidor de una prohibición de exportación (en
algún caso, además, con acuse de recibo).

Se trata de casos en que la manifestación de voluntad de una de las partes

constituye una invitación a la otra parte -expresa o implícita- para realizar en común
dicho objetivo.

Requiere la aquiescencia, al menos tácita de la contraparte (Bayer Adalat)

DECISIONES DE ASOCIACIONES DE EMPRESAS.

Efectos análogos a los acuerdos.

Asociaciones profesionales u otros tipos de asociaciones (la norma no especifica).

Con independencia de que sean obligatorias o no para sus miembros, basta con
que la decisión ejerza una influencia sobre la actividad comercial de los miembros
(STJCE, 27-1-1987, asunto C-45/86, Verband der Sachversicherer v. Comisión)

Posibilidad de “recomendación colectiva” como recoge expresamente el art. 1 LDC.

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PRÁCTICAS CONCERTADAS.
Una forma de coordinación entre empresas que, sin haber llegado a concluir un
acuerdo propiamente dicho, conscientemente sustituye la cooperación práctica
entre ellas por el riesgo de competencia” (STJCE, 14-7-1972, asunto 48/69,
Imperial Chemical Industries v. Comisión)

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Elementos de la prohibición:

• Se prohíbe que una empresa coopere con sus competidores en cualquier

modo
• Cada operador económico debe determinar independientemente su
comportamiento y política comercial
• Sin embargo, los operadores económicos pueden adaptarse
inteligentemente a la conducta existente y anticipada de sus competidores
(problema de las “prácticas conscientemente paralelas”) – STJUE Kone daños
paraguas.

REQUISITOS PARA APLICAR LAS PRÁCTICAS CONCERTADAS.

Contacto efectivo entre las partes (directo o indirecto)

Conductas paralelas en el mercado

Nexo de causalidad entre las anteriores

STJCE, 8-7- 1999, asunto C-49/92, Comisión v. Anic Partecipazioni SpA.

DIFICULTAD DE APRECIACIÓN.
• Es difícil deslindar claramente con los acuerdos en sentido propio. El
concepto de acuerdo es muy amplio, incluye compromisos verbales y no
obligatorios.
• La Comisión en muchos casos de cártel alega la existencia de un acuerdo y/o
práctica concertada sin diferenciar
• El concepto de práctica concertada sólo es relevante cuando la autoridad
sólo cuenta con pruebas indiciarias y muy indirectas de la infracción,
debiendo moverse a través de PRESUNCIONES.
• En ocasiones, la propia estructura de mercado lleva por sí al paralelismo en
la conducta de las empresas
• Aunque haya identidad o similitud de comportamientos, si la práctica
concertada no es la única explicación posible de la conducta de las empresas,
no se podrá aplicar esta prohibición
• Otros elementos que pueden influir en la conducta y que evitan la aplicación
del 101:
o Mercado a largo plazo (contratos de suministro a largo plazo)
o Transparencia del mercado Contactos con diversas empresas Agentes
comunes

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o Tendencias oligopolísticas (pocos clientes, muchos oferentes)

STJCE, 31-3-1993, asuntos acumulados C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85,

C.117/85 y C 129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö y otros v. Comisión (Pasta de
madera II).

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EJEMPLOS.
• Precio de subasta de las vacunas en Andalucía: todas las ofertas presentadas
a concurso tenían precios idénticos de 462,7 pesetas
• Fijación del coste de establecimiento de llamada en 15 céntimos y
modificación de la tarifa en función de la duración de la llamada, por todas
las compañías de teléfonos móviles.

RECOMENDACIONES COLECTIVAS (ESPAÑA).

• Aunque no está presente en el Derecho comunitario, la distinción con las
decisiones es teórica, pues se refiere sólo al carácter no vinculante del acto
(que no afecta a la tipicidad de la conducta tampoco a nivel comunitario)
• Ejs:
o Acuerdos o circulares de asociaciones empresariales y colegios
profesionales.
o RTDC Farmacéuticos de Valencia: “boicot” a la venta de productos
infantiles Nestlé ante su inicio de venta en grandes superficies.

CONDUCTAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS (ESPAÑA).

• Origen en la Ley de Represión de las prácticas Restrictivas de la Competencia
de 1963 – Se propuso su supresión en la Ley 15/2007
• Inspirada en la Doctrina del paralelismo consciente de EE. UU.
• Colusión tácita
• Uso muy limitado en España Similitud y cercanía a las prácticas concertadas.
Distinción:
o No requiere identidad de las conductas
o Ausencia de concertación
• Sin embargo, la aplicación de las prácticas concertadas evolucionó en la UE
ampliándose a cualquier contacto directo o indirecto, negando que sean
contactos indirectos ciertas conductas como el anuncio de precios a terceros.

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Resolución TDC de 18-7-1986 Española de Zinc S.A. y de 9-1-1987 asturiana de

Zink.

“La suposición de que detrás de la conducta conscientemente paralela ha de

encontrarse, inexorablemente, para que sea prohibida, un acuerdo, no viene
impuesta por la Ley, debiendo por el contrario aceptarse que la prohibición alcanza

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a tales conductas con independencia del acuerdo, en la medida en que
deliberadamente, los interesados, actuando unilateral pero armónicamente, estén
sustrayendo a la libre competencia uno de sus componentes característicos”.

MEDIDAS GUBERNAMENTALES.
• El art. 101.1 requiere para su aplicación que se trate de acuerdos autónomos
y voluntarios
• No se aplica a:
o Medidas internas de naturaleza legislativa -compulsión de iure-
o Medidas gubernamentales sin rango legal -compulsión de facto-
• En cambio, si el Estado favorece una conducta contraria al art. 101, será
responsable juntamente con las empresas implicadas en la violación. à Deber
de lealtad (ej. Incitar a fijar precios, dar carácter oficial a unos precios
fijados...)

RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA.
Art. 101.1 – Enumeración de acuerdos restrictivos con efectos generalmente
negativos:

a) Fijación de precios o de la política de precios de compra o de venta

b) Fijación de las condiciones de venta o compra
c) Limitación/control de la producción, el mercado, el desarrollo
tecnológico o las inversiones
d) El reparto del mercado o de las fuentes de abastecimiento, tanto a
nivel geográfico como respecto a los consumidores
e) La aplicación de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que produzcan una desventaja competitiva
f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias no relacionadas con el objeto del
contrato.

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¿NUMERUS CLAUSUS O APERTUS?

• El carácter amplio de estas conductas hace que se puedan incluir dentro de
ellas otras restricciones no enumeradas expresamente.
• Así, dentro de la “limitación de la producción o el mercado” se pueden incluir:
o Prohibiciones de comercialización de productos
o Exigencia de denegación de licencias a terceros
o Desabastecimiento a usuarios o revendedores

101.1 – Conductas que tengan por OBJETO/EFECTO restringir el juego de la

competencia

• Objeto / efecto – carácter alternativo, no acumulativo

• Si un acuerdo restringe la competencia por su objeto, no es preciso
demostrar que los efectos de dicho acuerdo se materialicen en el mercado
(efectos).
• Restricciones por objeto:
o Fijación de precios
o Reparto de mercados
o Cuotas de producción

RESTRICCIONES POR SU OBJETO.

• Aquellas que restringen la competencia “por su propia naturaleza” (STJCE 1-

2-1978, asunto 19/77, Miller International Schallplatten)
o La restricción por objeto depende: § Intención subjetiva
o Contexto legal y económico de la conducta (STJCE, 28-3- 1984,
asuntos 29-30/83, Compagnie royale asturienne des mines SA y
Rheinzink GmbH)
• Tendencia natural del acuerdo a restringir la competencia
o Aunque las partes puedan demostrar que no pretendían restringir la
competencia
o Aunque las partes demuestran que persigue fines procompetitivos.

TIPIFICACIÓN.
Horizontales

• Fijación de precios (STJCE, 30-1-1985, asunto 123/83, Bureau national

interprofessionnel du cognac v. Guy Clair)
• Limitación de la producción
• Reparto de mercados (STJCE, 13-7-1970, asunto 41/69, ACF Chemiefarma
NV v. Comisión)

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Verticales

• Prohibiciones a la exportación (STJCE, 13-7-1966, asuntos 56-58/64,

Établissements Consten S.à.R.L. y Grundig Verkaufs-GmbH v. Comisión)
• Fijación de precio de reventa a distribuidores (STJCE, 3-7- 1985, asunto
243/83, Binon & Cie v. SA Agence et messageries de presse)

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CÁRTELES.
• Acuerdos horizontales restrictivos por su objeto (hardcore cartels)
• Se trata de una prohibición incondicional
• No se suelen concluir contratos - Medios sofisticados de adopción, ejecución
y monitorización
• Gran parte de recursos de la Comisión y las ANCs se dedican a desmantelar
cárteles por sus efectos especialmente perversos
• Especial dificultad de la prueba: importancia de la disuasión y la prevención
o Mecanismos de detección: clemencia
o Mecanismos de sanción: multas elevadas.

RÉGIMEN DE LAS RESTRICCIONES POR OBJETO.

“No es necesario tener en cuenta los efectos concretos de un acuerdo cuando es
evidente que su objeto es impedir, restringir o falsear la competencia”

Sin embargo, en principio, el mecanismo de exención del art. 101.3 es aplicable a

estos acuerdos, puesto que no distingue el artículo

Rara vez se aplicará la exención a estos casos.

RESTRICCIONES POR SU EFECTO.

• Si el acuerdo no supone una restricción por objeto, hay que analizar si

produce el efecto de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
• Análisis en el contexto real, comparando con la competencia que habría
existido en ausencia del acuerdo.
• Puede afectar:
o Competencia intermarca / competencia intramarca (STJCE Consten
Grundig)
o Competencia actual o potencial (STPI 15-9-1998, asuntos
acumulados T-374-375-384-388/94, European Night Services Ltd
(ENS) y otros v. Comisión)

EFECTO SENSIBLE O APRECIABLE.

• Para constatar una infracción se ha de producir un “efecto sensible” o
“apreciable” sobre el mercado relevante y sobre el comercio entre los
Estados miembros (STJCE, 9-7-1969, asunto 5/69, Völk v. Vervaecke)

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• Cuota de mercado de las partes al acuerdo

• Si la cuota de mercado de las partes es insignificante, no es de esperar que
se produzcan efectos negativos sobre la competencia – incluso en acuerdos
que incluyan restricciones graves a la competencia (fijación de precios,
reparto de mercados...)
•

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¿Cuándo se ha de entender que una restricción produce efecto sensible?

ACUERDOS DE MINIMIS.
Cuando un determinado acuerdo afecta solo a una cuota pequeña de mercado, se
va a considerar que no se prohíbe.

Comunicación de la Comisión Europea de 21 de diciembre de 2001, relativa a los

acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible
en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea (de minimis) – DO C 368, de 2001

Límites basados en la cuota de mercado conjunta:

• Acuerdos horizontales – 10%

• Acuerdos verticales – 15%
• Redes paralelas de acuerdos – 5%
• Posibilidad de ampliación hasta 2% adicional como máximo 2 años

No aplicable a restricciones por su objeto

La comunicación no se aplica de forma automática a las restricciones especialmente

graves. Eso no implica que no se pueda considerar de menor importancia estas
restricciones especialmente graves cuando la cuota de mercado conjunta de las
partes sea significativamente inferior a la de la Comunicación

Excepción a la prohibición.

AFECTACIÓN DEL COMERCIO ENTRE ESTADOS MIEMBROS.

• Deslinde entre conductas sujetas al Derecho comunitario y las sujetas al
Derecho interno
• Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en
los artículos 81 y 82 del Tratado – DO C 101, de 2004
• Ausencia de efecto apreciable sobre el comercio comunitario (AEAC)

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NOCIÓN DE AFECTACIÓN AL COMERCIO ENTRE ESTADOS.

• “debe ser posible prever con grado suficiente de probabilidad, con arreglo
a un grupo de factores objetivos de derecho o, de hecho, que el acuerdo o
práctica puede tener una influencia, directa o indirecta, real o potencial, en
las corrientes comerciales entre Estados miembros” (STPI, 15-3-2000,

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asuntos T-25/95, Cimenteries CBR v. Comisión)
• Se requiere: Alteración de las corrientes comerciales - Sin exigirse que la
alteración sea necesariamente negativa
• Presunción:
o Se refiere directamente a importaciones o exportaciones
o Afecta a varios Estados miembros
• Presunción iuris tantum negativa (AEAC):
o acuerdo entre PYMES
o cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de
referencia < 5% y volumen de negocios total anual en la Comunidad
< 40 millones €.
• Afectación derivada del propio acuerdo, con independencia de los efectos
de la conducta de cada una de las empresas implicadas.

RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA DENTRO DEL MERCADO COMÚN.

• Necesidad de circunscribir la competencia de la UE para sancionar conductas:
dentro de sus límites territoriales
• NO aplicación extraterritorial
• Sentencia pasta de Madera I.- STJCE, 27-9-1988, ASUNTOS 89-104-114,
116-117-125-129/85)
• El hecho de que un acuerdo sea concluido fuera de la Comunidad no excluye
per se la aplicación del Derecho de la competencia comunitario
• Efectos sobre la Comunidad.

LOS ACUERDOS O DECISIONES PROHIBIDOS POR EL PRESENTE

ARTÍCULO SERÁN NULOS DE PLENO DERECHO.

NULIDAD DE PLENO DERECHO.

Es una nulidad “ex tunc” el acuerdo no despliega efectos desde el momento en el
que se origina el acuerdo. Cualquiera de las partes, incluso quien ha producido el
perjuicio, puede pedir la nulidad del acuerdo.

El art. 101.2 legitima directamente a los jueces nacionales a declarar la nulidad de

los acuerdos que violen el precepto.

Sólo será nulo un acuerdo cuando:

• Reúne los requisitos del art. 101.1.

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• No se puede acoger a la excepción del art. 101.3.

CARACTERÍSTICAS DE LA NULIDAD.
• Carácter absoluto:
o El acuerdo no produce efecto entre las partes
o No es oponible a terceros
• Puede ser instada la nulidad por cualquier persona interesada y de oficio por
el juez
• No es susceptible de confirmación
• Puede promoverla incluso la parte que se haya beneficiado de la violación o
la que la haya impuesto a las otras partes:
o Hay que tener en cuenta el equilibrio entre las partes o el
enriquecimiento injusto
• Produce efectos ex tunc
• No está claro si produce obligación de restituir – depende del caso
• La sanción de nulidad sólo afecta a las cláusulas del acuerdo incompatibles
con la prohibición, no a todo el acuerdo
• La acción de nulidad no prescribe

CONTRATOS CON BASE EN ACUERDO NULO.

• Acuerdos que sin vulnerar directamente el art. 101 suponen una ejecución
de una infracción de las normas de competencia (contratos derivados).
• Su nulidad no deriva del 101.
• Su nulidad deriva de las normas internas reguladoras de obligaciones y
contratos (vicios del consentimiento, objeto o causa ilícita).
• La autoridad de competencia que aplica el 101 puede imponer a las partes
la posibilidad de renegociarlo o rescindirlo.

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6.2 ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO (ART. 102 TFUE Y 2 LDC).

ARTÍCULO 102 (antiguo artículo 82 TCE)

Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que

pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o
en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras

condiciones de transacción no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según
los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos
contratos.

ARTÍCULO 2 LDC:

1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición

de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones

comerciales o de servicios no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en
perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos
o de prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores
en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos
de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que

la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido
establecida por disposición legal.

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-Lección 6-

NOTAS GENERALES:
- La normativa no define qué sea posición dominante.
- Tratado CECA: aquella que sustrae a la empresa que la ocupa a una
competencia efectiva. – art. 66-.
- La prohibición no sanciona la posición dominante, sino el abuso de esta.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
- Tener poder de mercado significativo no es por sí mismo condenable.
- Una empresa tendrá posición de dominio cuando tengan ventajas a la hora
de poder fijar precios o sus propias condiciones en el mercado, para poder
actuar con independencia en el mercado.
- En un mismo mercado puede haber varias empresas que tengan posición de
dominio.
- El poder de mercado es una cuestión de grado (una empresa tiene más o
menos poder de mercado), mientras que la posición de dominio se tiene o
no se tiene.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN.

• Son conductas unilaterales.

• Empresas que disfrutan de poder de mercado significativo (posición
dominante).
• Efecto negativo sobre la competencia.
• Finalidad: evitar daño mayor a los consumidores del derivado de la existencia
de posición de dominio.
• Formas:
o Directamente: imposición de precios, limitación de la producción…
o Indirectamente: excluyendo competencia actual o potencial…

Abusos de explotación → el objetivo es hacer daño y lucrarse de ello.

Abuso de exclusión → las ventajas que tiene una empresa para eliminar a los
competidores del mercado, aprovechándose de que tiene más poder de mercado
para eliminar a sus rivales.

PODER DE MERCADO:
tener poder de mercado significativo no es condenable. Puede ser resultado de una
mayor eficiencia en la actuación.

Es cuestionable: seguir aumentando su cuota, aunque signifique la exclusión de

competidores del mercado (posibilidad de penalizar la mejor actuación).

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INCENTIVOS.
• Teniendo poder de mercado significativo, los incentivos para competir en un
mercado pueden disminuir
• Incrementar o mantener cuota de mercado frente a competidores.
• Ejemplo: precios predatorios ante la amenaza de entrada de nuevos

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competidores.
• A la larga, la empresa dominante puede verse privada de incentivos para
reducir precios o innovar ante la falta de competidores.

PROBLEMA DE APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN.

• Distinguir esfuerzos legítimos de la empresa dominante de los abusivos.
• Crítica a la aplicación en Europa: excesivo formalismo.
• “proteger a los competidores y no a los consumidores”.

BASES DE JUICIO DEL PROBLEMA.

• COMPETITION ON THE MERITS (lícita): prácticas que son resultado de la
competencia normal en el mercado.
• (ilícitos): comportamientos que excluyan efectivamente a los competidores
(effects-based approach).
• BIENESTAR DE LOS CONSUMIDORES (consumer welfare standard): los
comportamientos potencialmente abusivos se analizarán sobre un estándar
económico definido.

CONCEPTO DE POSICIÓN DOMINANTE.

SUJETOS.
- Posición dominante individual:
- Posición dominante colectiva:

PODER DE MERCADO: “una empresa que puede incrementar los precios de forma
rentable por encima del nivel competitivo durante un período de tiempo significativo
no se enfrenta a una presión competitiva suficientemente eficaz y puede, por lo
tanto, ser considerada generalmente como dominante” (COMUNICACIÓN).

Cuota de mercado – Indicio estructural de poder Punto de partida necesario para

todo examen Su importancia varía según el mercado Salvo circunstancias
excepcionales, una cuota de mercado elevada es por sí misma prueba de posición
dominante.

• >. 80% - PRESUNCIÓN.

• Si cuota > 50% - presunción “salvo circunstancias excepcionales” (STJCE, 3 – 7
1991, AKZO) → Carga de la prueba, la propia empresa.

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• Cuotas < 50% - no descarta posición de dominio – considerar otros factores:

número e importancia de competidores. Barreras de entradas.
• Cuota < 40% - no es probable que haya dominación (comunicación).

CONCEPTO DE ABUSO.
El 102 TFUE no da un concepto. Sólo ofrece un listado de ejemplos (numerus
apertus) No permite exención (a diferencia del 101) ni general ni por categorías Un
acuerdo excepcionado por el 101.3 sí puede dar lugar a una sanción a una de las
empresas parte por infracción del 102

• El abuso puede ser frente:

o Competidores actuales o potenciales
o Proveedores
o Usuarios
• Otros ejemplos:
o Discriminación geográfica en precios
o Primas de fidelidad que impiden adquirir suministros de la
competencia
o Precios predatorios
o Negativa injustificada de suministro
o Ejercicio abusivo de derechos de propiedad intelectual e industrial
o Adquisición de un competidor.

TIPOS DE ABUSOS.
Abusos de exclusión (más importantes y graves).

Cierre anticompetitivo en el mercado: el acceso efectivo de los competidores reales

o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a
consecuencia de la empresa dominante.

Persigue impedir la entrada o eliminar a los competidores de un mercado en que

esté activa la empresa en posición dominante.

Tipos de conductas:

• Reforzar la posición dominante. Precios predatorios ante nuevos

entrantes.
• Market leveraging: penetrar o ganar posición en mercados
adyacentes. Ejemplo: un proveedor de materia prima puede dejar de
abastecer para pasar a cubrir ella misma la fase de fabricación.

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Abusos de explotación.

Deriva directamente de la existencia de un poder de mercado significativo.

Ejemplos: precios excesivos, prácticas discriminatorias que penalizan a los clientes

de la dominante.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Se aplican con menos frecuencia. Su aplicación requiere:

• Regular el comportamiento de la empresa dominante (controlar los precios).

• Alterar la estructura del mercado (ej. División de activos, desinversión...)

CRITERIOS DE VALORACIÓN DEL ABUSO.

Art. 102 – Incondicional: no prevé mecanismos de exención

Posibilidad de evitar la prohibición si se puede probar una JUSTIFICACIÓN OBJETIVA

o que redunda en MAYOR EFICIENCIA ECONÓMICA.

OTROS REQUISITOS DEL ART. 102.

Que afecte al comercio entre Estados miembros:

• Mismos criterios que para el art. 101

• Aplicación de las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio
contenido en los artículos 81 y 82 del TCE de 2004

Que el abuso tenga lugar en el mercado común o en una parte sustancial del mismo

• Facilidad – No depende de la dimensión geográfica, sino del impacto en los

intercambios entre Estados miembros
• Puede ser Estado miembro, región de estado miembro, una infraestructura
(puerto, aeropuerto...)

PRINCIPALES TIPOS DE ABUSOS.

EXCLUSIÓN:

Reforzar posición dominante

• Precios predatorios
• Acuerdos de marca única
• Descuentos exclusivos

Extender posición dominante

• Precios predatorios
• Contratos de vinculación, tying
• Negativa a contratar
• Estrechamiento de márgenes (margin squeeze)

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EXPLOTACIÓN.

• Precios excesivos
• Condiciones no equitativas
• Discriminación entre clientes

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ABUSOS POR EXCLUSIÓN. (TENDENTES A REFORZAR UNA POSICIÓN
DOMINANTE).

1) PRECIOS PREDATORIOS.
CONCEPTO:

• Reducción temporal de los precios de los productos o servicios con el objeto

de expulsar del mercado a la competencia

EFECTOS:

• Corto plazo: beneficioso a los consumidores – la guerra de precios los hace

bajar
• Largo plazo: riesgo de que la empresa dominante expulse a los
competidores. En un momento posterior presumiblemente subirá los precios
para compensar las pérdidas durante la guerra de precios.

IDENTIFICACIÓN DE PRECIOS ANORMALMENTE BAJOS STJCE 3-7-1991, AKZO III.

• Precios inferiores a los costes variables medios

o Conducta abusiva per se
o El comportamiento es irracional y no se puede justificar por otro
motivo que el deseo de expulsar a los competidores
• Precios entre los costes variables medios y los costes totales medios (que el
coste total medio sea mayor o igual que el precio de venta y mayor que el
coste variable medio).
o Abusivo si se puede probar que la fijación de precios se hace en el
marco de una estrategia destinada a eliminar la competencia.

2) ACUERDOS DE MARCA ÚNICA/ACUERDOS DE COMPRA EXCLUSIVA.

Un proveedor impone a sus contrapartes la prohibición de comprar otros bienes
que compitan con aquellos que son objeto del contrato.

Pueden articularse por otros medios como los requisitos de almacenamiento.

Racionalidad económica:

• Asegurar las inversiones

• Evitar el free-riding
• Posibles beneficios a los consumidores – precios más baratos

Riesgo de cierre del mercado para los competidores.

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STJCE Hoffmann-La Roche: Conducta abusiva per se. No se pueden hacer valer los
beneficios para los consumidores.

Se trata de una conducta que puede llegar a considerarse anticompetitiva pero que
está socialmente aceptada. Es la única forma de garantizar que las inversiones que
realicen los proveedores sean lícita y rentable.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
• Los clientes estarán dispuestos a celebrar estos contratos cuando reciban
una compensación por la pérdida de competencia resultante de la
exclusividad.
• Sin embargo, serán abusivos estos acuerdos cuando produzcan el efecto de
impedir la entrada o la expansión de competidores.
• Factores que determinan el carácter abusivo:
o Los competidores que no están presentes o no están en condiciones
de competir en el mercado ejercen una presión competitiva
importante – Presume abuso
o Los competidores no pueden competir en igualdad de condiciones
por toda la demanda de cada cliente o el cambio de proveedor por
parte de los clientes es complicado – Presume abuso
o Duración de la obligación – Mayor duración, más posibilidad de
abuso.

3) DESCUENTOS CONDICIONALES.
• Son abusivos descuentos de distintos tipos (normalmente vinculados a la
fidelización de los consumidores): descuentos “de fidelidad”, fijación de un
“objetivo de ventas”, descuentos vinculados al “aumento de las ventas”
respecto a un período anterior...
• Tipos:
o Descuentos retroactivos: superados un umbral se aplica el descuento
a todas las compras
o Descuentos incrementales: se aplica un descuento a todas las
compras que superan el umbral
o Conductas abusivas per se – STJCE 13-2-1979 Hoffmann-La Roche.

Sin embargo, los DESCUENTOS POR VOLUMEN basados en las economías de escala
generadas por el suministro de mayor cantidad de un producto – NO son abusivos
per se (los descuentos por volumen no son prácticas abusivas).

Difícil de aplicar en la práctica esta diferenciación de tipos de descuentos

• STJCE Michelin II: Dificultad: No siempre hay una relación lineal entre las
economías de escala realizadas con las ventas de un producto y los
montantes descontados en cada momento a los clientes.

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DISTINCIÓN APLICADA POR LAS AUTORIDADES EFECTOS DE LOS DESCUENTOS

SOBRE EL COMPORTAMIENTO DE LOS CLIENTES Y NECESIDAD DE PROBAR QUE
LA PRÁCTICA GENERA EFECTOS NEGATIVOS.

Descuentos condicionales – Recompensa por una determinada pauta de conducta

de compras. No sujetos al respeto de un objetivo, como de ventas. – Ejs. Descuentos
de fidelidad o de objetivos. → DESCUENTOS INCONDICIONALES.

ABUSOS POR EXCLUSIÓN (TENDENTES A EXTENDER UNA POSICIÓN

DOMINANTE).

1) PRECIOS PREDATORIOS.
• Las empresas expanden su actividad a nuevos negocios prometedores
aprovechando su posición de privilegio en su actividad principal
• Para ganar cuota de mercado en los nuevos negocios, las empresas pueden
recurrir temporalmente a negocios que ni siquiera cubren sus cotes variables.
Para ello aprovechan la posición de dominio que tienen en el mercado de
origen.
• Aplicación del abuso en estos casos en “circunstancias especiales” (STJCE
14-11-1996, Tetra Pak II). Requisitos:
o Que sean mercados “conexos”
o Que la empresa tenga posición “preeminente” -aunque no dominante-
en el mercado en que tienen lugar los abusos.

2) VINCULACIÓN O TYING.
Art. 102.d) “Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los
usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”

• Vinculación técnica / contractual

• La empresa se sirve de su posición dominante en un mercado para
extenderla a otros, cerrando el mercado
• Ej. suministro de bebidas de una determinada marca.

PRÁCTICAS DE VINCULACIÓN SIMILARES.

• Bundling: empaquetamiento de productos simples o venta por paquetes

pura. Dos productos se comercializan únicamente como un paquete.
Ejemplo: las hipotecas hace unos años (actualmente no están permitidas).
• Mixed bundling: empaquetamiento compuesto, mixto o “descuento
multiproducto”. La empresa da un incentivo financiero para la compra de dos
o más productos conjuntamente (ejemplo: el caso de las hipotecas con los
posibles seguros que puede contratar conjuntamente para que sea más
rentable).

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3) NEGATIVA A CONTRATAR.
• Premisa: Libertad de elección a la hora de contratar
• Justificaciones:
o Deseo de integración vertical – No contratar con empresas aguas
abajo.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
o Desarrollo de inversiones para explotar una infraestructura.
o Posibilidad de que la injerencia de la autoridad produzca un impacto
negativo sobre los incentivos para competir.
• Relacionada con las esencial facilities → recurso esencial (se necesita saber
si es algo necesario para poder competir o si se puede producir o sustituir
aparte). Ejemplo de recursos esenciales: puertos, aeropuertos, electricidad,
redes de internet, vías de tren, etc.

EXCEPTIONAL CIRCUMSTANCES.
En algunos supuestos el art. 102 TFUE puede interferir en la libertad contractual à
Bajo determinadas circunstancias “exceptional circumstances”

Casos:

• Interrupción de suministro por la dominante.

• Negativa a licenciar propiedad intelectual.
• Negativa a dar acceso a una infraestructura no duplicable.

COMPRESIÓN DE MÁRGENES.
Una empresa verticalmente integrada y dominante aguas arriba puede excluir a sus
competidores en otro nivel de mercado de manera indirecta, dando acceso a un
insumo físico o intangible en condiciones tales (con un margen de beneficio tan
bajo) que sus competidores no pueden competir eficazmente con ella.

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ABUSOS DE EXPLOTACIÓN.

1) PRECIOS EXCESIVOS.
• Mantener un nivel de precios superior al que resultaría de una estructura
competitiva.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
• Dificultades prácticas:
o Todas las empresas tienen capacidad para influir sobre los precios
o Determinar cuándo un precio es excesivo y cuál es el “precio justo”
de un producto
o La autoridad no puede ser un regulador de precios.

2) IMPOSICIÓN DE CONDICIONES NO EQUITATIVAS.

Ejemplos:

a) Tetra Pak II – exigir en la entrega de la maquinaria el pago de un alquiler

inicial equivalente al valor de la máquina.
b) Alsatel – imposición de un aumento unilateral del alquiler y la reconducción
automática del contrato de arrendamiento.

3) DISCRIMINACIÓN ENTRE CLIENTES.

• 102. c) “Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja
competitiva”
• Ha de tratarse de dos clientes “equivalentes”.
• Que una empresa le imponga a otra empresa condiciones distintas (siendo
estas empresas equivalentes).
• Con los consumidores no sucede esto, ya que pueden imponer precios
distintos las empresas entre sus diferentes consumidores.

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6.3 FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES

(ART. 3 LDC).
Actos de competencia desleal que por la manera en la que se llevan a cabo afectan
al funcionamiento del mercado.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
ART. 3. LDC:

La CNMC o los órganos competentes de las CCAA conocerán en los términos que
la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de
competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.

REQUISITOS DE APLICACIÓN.
Actos de competencia desleal (Ley de Competencia Desleal).

Falseamiento sensible (grave) de la competencia en el mercado.

Que la distorsión de la competencia afecte al interés público.

Ejemplos.

➔ Freixenet. Venta de botellas bajo denominación cava sin haber esperado el

tiempo mínimo de fermentación en botella exigido por la DOP.
Acto de competencia desleal de violación de normas (15 LCD).
Resolución TDC 26-02-2004.
➔ Actos de boicot. Ascensores (STS 1436/2018 de 01-10).
Envíos de cartas por parte de una empresa de mantenimiento de ascensores
denigrando a sus competidores.
La desacreditación de las cartas podría inducir a error a los clientes sobre la
solvencia de sus rivales.

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6.4 CONDUCTAS EXENTAS Y CONDUCTAS DE MINIMIS.

EXENCIÓN GENERAL ART. 101.3.

• 101.1 – Prohibición: acuerdos que impidan, restrinjan o falseen la

competencia
• 101.2 – Efecto: nulidad de pleno derecho
• 101.3 – Posibilidad de exención
• 103 – Posibilidad de adopción de Reglamentos o Directivas para la
aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE
• Similar en el art. 1 LDC

EXENCIÓN GENERAL DEL 101.3 TFUE Y 1.3 LDC.

Acuerdo en el sentido apartado 1.

Efectos positivos:

• Mejorar la producción o la distribución de los productos.

• Fomentar el progreso técnico o económico.

REQUISITOS.

Beneficios de usuarios: reserven a los usuarios una participación equitativa en el

beneficio.

Alcance limitado: no impongan restricciones a la competencia que no sean

indispensables.

No imposibilitar la competencia: no ofrezcan la posibilidad de eliminar la

competencia en una parte sustancial del mercado.

JUSTIFICACIÓN.
APLICACIÓN DEL 101.3 Y 1.3.

Aplicación automática: autoevaluación de las empresas sobre si cumplen o no los

requisitos.

Asunción de la carga de la prueba: ante un expediente son las empresas las que
han de justificar que se reúnen los requisitos.

No existe autorización individual: sistema anterior al R. 1/2003)

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EXENCIONES POR CATEGORÍAS.

Reglamentos de exención por categorías.

• Normas derivadas que con carácter general determinan que ciertos tipos de
acuerdos son automáticamente lícitos.

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Tipos:

• Generales: acuerdos verticales, acuerdos horizontales, transferencia de

tecnología.
• Sectoriales: acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los
vehículos de motor, sector de los seguros, etc.

ACUERDOS DE MINIMIS.
Art.5 LDC: las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 no se aplicarán a
aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de
manera significativa a la competencia.

Comunicación de la comisión relativa a acuerdos de menor importancia que no se

restringen la competencia de forma sostenible en el sentido del art. 101.1 TFUE
(Comunicación de minimis) 2014/C 291/01.

• No son contrarios al 101.1 TFUE o 1 LDC pues no conforman una restricción

sensible de la competencia
• No son contrarios a la competencia por tener un efecto insignificante y no
están prohibidos
• Umbrales de cuota de mercado:
o 10 % acuerdos horizontales
o 15 % acuerdos verticales
o 5 % redes paralelas de acuerdos
• Umbrales de volumen de negocios de 40 M €

Diferentes tipos:

• No son contrarios al 101.1 TFUE o 1 LDC pues no conforman una restricción

sensible de la competencia.
• No son contrarios a la competencia por tener un efecto insignificante y no
están prohibidos.

No se aplica la exención de minimis a:

- Fijación de precios de venta de productos.

- Limitación de productos o ventas.
- Reparto de mercados o clientes.
- (Cárteles).
- Restricciones que los REC puedan considerar como “especialmente graves”.

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