RICARDO Luis LoRENZETTI

PABLO LORENZETTI

DERECHO
AMBIENTAL

lif1iiJ RU8IND& • CU&ZOIII

'1iil' EDITORES
 CAPÍTULO I
EL PARADIGMA AMBIENTAL

SUMARIO: Introducción: etapa utópica, analítica y paradigmática. Primera Parte. La

naturaleza como recurso escaso. l. La naturaleza como débil necesitado de protec-
ción. 11. La naturaleza como recurso escaso. m: Los datos de la crisis ambiental.
1. La homogeneidad avanza sobre la diversidad. 2. La contaminación se propaga.
3. El desequilibrio desplaza al equilibrio. 4. La aceleración desplaza la previsión.
Segunda Parte. Conflicto y falsos dilemas. I. Consenso declarativo y disenso prác-
tico. 11. El conflicto ilitergeneracional. m. El conflicto intrageneracional. IV, Igual-
dad vs. ambiente. V. Desarrollo vs. ambiente: VI. Conflictos irresolubles y polariza-
ción. Tercera Parte. El paradigma ambiental. I. Necesidad de un paradigma am-
biental. 11. La noción de sistema. m. La noción de acción colectiva. IV. El modelo
antropocéntrico y geocéntrico. V. Comunicabilidad con los principios de la natura-
leza. 1. Resiliencia. 2. Biofilia. 3. Cooperación. VI. La gobernabilidad: rigidez vs.
flexibilidad. VII. Conflictos en la esfera íntima, privada y social. VIII. La economía.
1. Externalidades negativas: la relación de la empresa con la sociedad. 2. Institucio-
nes: la tragedia de los bienes comunes. 3. Extef11alidades positivas. Nuevos campos
económicos. IX. La ética y los valores. 1. Los valores: libertad, igualdad y fraterni-
dad. 2. Fraternidad vs. intereses individuales. X. Conclusión.

Introducción: etapa utópica, analítica y paradigmática

El estudio del Derecho Ambiental requiere una descripción del
contexto cultural en el que se desenvuelve. De esa manera se comprende
que no es una mera especialidad ni un problema de derechos indivi-
duales, sino un cambio de paradigma. Es por esta razón que presen-
tamos un esquema como guía de interpretación 1•
1
Una profundización en detalle de cada tema conspiraría contra la posibilidad
de tener una visión general, de la misma manera que ocurriría con un mapa que fuera
el fiel y extenso reflejo de la geografía; carecería de toda utilidad.

9
 LORENZETTI
NZETTI - PABLO
Rl)O LUIS LORE
RicA --a1ar que vivimos inmersos en una extraña
a arriesgado sen
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aradoja cultural: . onfiábamos en los grandes relatos sobre
P oco uempo c
Hace muy P . 2 ue utilizaban palabras resonantes para des-
el desarrollo progr:si~o gozarían las generaciones futuras. Hoy,
cribir una ut?píal e ª nosis sociales son bastante diferentes, no dicen
por el contrano,b as progque tenemos por delante y 1o que 1e deJamos
· a
nada bueno· so re 1oe nos sucederán se parece bastante a1 sent1.do eh-.
las generaciones qu
mológico de la utopía: un no lugar.
Vivimos una era de verdades implacables3, en la que la naturaleza
está mostrando sus límites, y en la que nos acercamos a las fronteras
de los modelos que han sido la base de nuestro desarrollo.
En este campo es posible presentar un esquema explicativo sobre
tres etapas:
La primera fue "retórica", puesto que, en los años setenta, el mo-
vimiento ambientalista sembró las primeras palabras nuevas, símbolos
y utopías, poco conocidas hasta entonces. El impacto que el ambien-
, talismo ha tenido en el campo del discurso retórico ha sido impresio-
nante. Vocablos como "ecología", "desarrollo sustentable", "verde",
y tantos otros que ahora forman parte del actual lenguaje común, eran
casi desconocidos hace treinta años. ·
La segunda fue "analítica", en el sentido de que se identificaron
problemas, se los estudió, y se fueron elaborando modelos para tra-
tarlos. En el área jurídica se produjo un movimiento de calificación

2
• Dichas teorías, de b~se evolu~va, impregnaron todas las concepciones ideoló-
gicas. Tm?ás Moro anunció la utop1a, el marxismo habló de la sociedad sin clases,
Y. ~ás recientemente, numerosos autores del siglo XX se expresaron con fervor sobre•
ts~tt aspecto~ d~l mundo por venir, caracterizándolo como posindustrial (BELL,
ame' Ef advenimiento de la sociedad postindustrial Alianza Buenos Aires 1973)
tecnotróruco (BRZEZINSKI Zb. · ' ' ·, •
Aires 1979) En 1 .' I~1ew, La era tecnotrónica, 2ª ed., Paidós, Buenos
de es~e tipo. (RIB~i~iucc1ón teónca latinoamericana también se desarrollaron ideas
Latin·a B A" ' Darcy, El proceso civilizatorio, Centro Editor de América
, uenos ues, 1971 ).
3
EStü es evidente en los info • . . ,
lentamiento global de . . rmes que bnnda la comumdad científica sobre ca-
Y muchos otros asp , tsapanci
p 6 n de las
. especieS,
· dismmuc1
· -6n de las áreas de bosques
.
del ciudadano ec os. 'bero también el eme,
común · 1ª ¡·iteratura, Y la propia experiencia
perci en cambios relevantes en su entorno natural y cultural.

10
 EL PARADIGMA AMBIENTAL

de nuevos supuestos de regulación, leyes de todo tipo en los Estados, •

Constituciones "verdes" y tratados internacionales de amplio contenido.
La tercera es, en nuestra opinión, "paradigmática", en cuanto a que
lo que está cambiando es el modo de ver los problemas y las soluciones
proporcionadas por nuestra cultura. No es sólo una nueva disciplina,
como se suponía con las etapas anteriores, puesto que estamos ante .
una cuestión que incide en el plano propositivo de las hipótesis, y es,
fundamentalmente, una mudanza epistemológica.
Desde este punto de vista podemos decir que surge un problema
descodificante porque impacta sobre el orden existente, planteando •
uno distinto, sujeto a sus propias necesidades y es, por ello, profun-
damente herético. Se trata de problemas que convocan a todas las
ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso
del Derecho, la invitación es amplia: abarca lo público y lo privado,
lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie,
con la condición de que adopten nuevas características4 •
Por ello nos parece de interés indicar la existencia de un paradigma
ambiental, que actúa como un principio organizativo del pensamiento •
retórico, analítico y protectorio, que se vincula con la interacción sis-
témica y con los enfoques holísticos.
La primera cuestión es entonces analizar por qué está cambiando
el paradigma.

Primera Parte - La naturaleza como recurso escaso

El cambio de paradigma ocurre porque mudan dos presupuestos
básicos sobre los cuales se ha construido gran parte de la cultura oc- ,
cidental:
1. La naturaleza ya no es "fuerte", sino "débil" frente al potencial
humano.
2. La naturaleza ya no es "ilimitada", sino "escasa".

4
Escribí esta metáfora de la fiesta hace más de dos décadas: Las normas funda-
mentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995. Me permito escribirla
nuevamente en razón de su simplicidad para explicar un complejo problema de leyes
homólogas.

11
 RICARDO LUIS LORENZETTI - PABLO LORENZETTI

l. La naturaleza como débil necesitado de protección

En la historia de la humanidad hubo temor a la naturaleza, iden-
tificada con los dioses durante el animismo, y posterionnente con una
fuerza incontrolable para las personas.
En el siglo XX hubo un cambio notable, ya que se tuvo conciencia
de que puede ser dominada y dañada por el ser humano.
La naturaleza aparece como un sujeto vulnerable, necesitado de
protección. En la comunidad científica, se afinna que hemos llegado
a las fronteras del desarrollo poniendo en riesgo el funcionamiento
el ecosistema5• En el ámbito religioso, el Papa Francisco: por ejemplo,
dice que hay que escuchar el "gemido de la hennana tierra que se
une al gemido de los abandonados del mundo"6•
Este hecho, que gradualmente va siendo admitido a nivel global, da
lugar a un sistema juódico basado en la tutela de la naturaleza, sea
mediante normas constitucionales, legales, principios de interpretación o
limitaciones en el ejercicio de los derechos de propiedad y del consumo.

II. La naturaleza como recurso escaso

El segundo presupuesto que ha cambiado se refiere al carácter ili-
mitado de los recursos naturales.
En numerosas culturas antiguas hubo un respeto de la "madre tierra"
y del entorno dentro del cual se desenvolvían las actividades humanas.
Sin embargo, a partir de la Revolución Industrial la acción humana
adquirió un potencial enorme, que nadie consideró prudente limitar
porque se pensaba que el contexto lo soportaba.

5
Los numerosos infonnes sobre calentamiento global b" . ,.
una buena muestra de ello. Y cam 10 e1unattco son
6
Encíclica "Laudato Si', sobre el cuidado d
Francisco, Rorna, 24-5-2015. La Universidad de Inuestra
· s 1 d casa común" ' Nº 53 ' Papa
Humanismo y Medio Ambiente R fl . e ª va or organizó las "Jornadas
. e
Francisco", que tuvieron lugar en I e· d ex1ones desde , li ca Laudato s·,
la E ncic I
d e S. S .
septiembre de 2015, bajo el rectorado a d m dad de Bueno s A.ires, los d,1as 8 y 9 de .,
I
cual es una obra colectiva, publicada eor :~o~ Juan Al~jan~ro Tobías, fruto de la
octubre 2015, que contiene las exposi·c· p iciones Umvers1dad del Salvador, en
Encíclica La uda . JOnes
to S1 fue publicada, ínte ame realizadas en .d.1c ho E ncuentro. La Carta
Nº 43, Abeledo-Perrot, Buenos Aire ~]' nte'. en la Revista de Derecho Ambiental,
S, JU
101septiembe de 2015, ps. 278-351.

12
 EL PARADIGMA AMBIENTAL

En los tiempos actuales hay evidencias suficientes como para afir-

mar que los recursos son limitados y que no toleran cualquier tipo de
acción. Examinando la evolución histórica, Harari 7 afirma que, para
roporcionar a cada uno de los habitántes del planeta el mismo nivel
de vida que actualmente tienen los norteamericanos prósperos, nece-
sitaríamos unos cuantos planetas más.
Este hecho tiene implicancias culturales extraordinarias: la natura-
leza, como un todo, es un recurso escaso.
Estamos acostumbrados a trabajar con la escasez de bienes tangi-
bles, como la tierra o el agua, y otros intangibles, como la libertad.
Frente a ello la economía desarrolló su teoría de la acción racional
individual orientada hacia la maximización de beneficios, lo cual per-
mite explicar las opciones que realiza un individuo cuando se ve for-
zado a·hacerlo porque los bienes no alcanzan a satisfacer las necesi-
dades de todos quienes lo desean.
Los conflictos entre personas que disputan bienes individuales son
los que las leyes y los jueces resuelven habitualmente.
Lo novedoso es que la "naturaleza", como totalidad, y no sólo sus
partes, es lo que ahora aparece como recurso escaso, cuestión que nos
presenta un escenario conflictual diferente a los que conocemos.

m. Los datos de la crisis ambiental

Los dos presupuestos anteriores tienen su base en la "crisis am-
biental" que describiremos omitiendo datos que son conocidos, con
la finalidad de mantener la brevedad del texto.

1. La homogeneidad avanza sobre la diversidad

La biodiversidad se está perdiendo a pasos agigantados.
En todas las ramas de las ciencias se va consolidando este diag-
nóstico: se han perdido especies de animales, de plantas, de prácticas
culturales, de idiomas.
En los últimos tiempos ha llamado la atención el análisis macrohis-

7 HARARI, Yuval Noah, "Horno Deus". Breve historia del mañana, 6ª ed., Debate,
2017, p. 239.

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 BIENES JURÍDICOS

Ill. Noción de ambiente

El paradigma ambiental introdujo la necesidad de una definición f
jurídica del ambiente, a fin de establecer cuál es el objeto de protección.
Una primera diferencia que hay que efectuar es entre el derecho
al medio ambiente adecuado, que es un derecho subjetivo que tienen
las personas, y la tutela del ambiente, que se concentra en el bien
colectivo.
La primera es una idea antropocéntrica y previa al paradigma am-
biental, porque mira la totalidad desde el sujeto; la segunda es una
noción geocéntrica, concentrada en el bien colectivo y típica del am-
bientalismo.
Efectuada esta aclaración, cabe decir que el concepto de "ambiente"
ha ido evolucionando y todavíá presenta un alto grado de confusión8.
Para una tendencia restrictiva se incluyen sólo los recursos naturales
tales como agua, suelo, flora, fauna y otros 9• Un poco más amplia es
la inclusión de los bienes culturales, como el patrimonio histórico.
Otra versión más extensa abarca problemas de política social, como
la pobreza o la vivienda y la calidad de vida en general. Finalmente,
otros concluyen en el concepto de calidad de vida, como comprensivo
del conjunto de cosas y circunstancias que rodean y condicionan la
vida del hombre. Es evidente que coexisten conceptos, principios, va-
lores, que deben diferenciarse.
Una definición puede incluir un listado de elementos que integren
el concepto, lo cual es bueno, pero es insuficiente, ya que siempre
habrá algún aspecto no incluido u otro novedoso que se tiene que
incluir. En esta categoría se encuentran las definiciones materiales que
constituyen el listado: el ambiente es el agua, el suelo, el aire, la
fauna, la flora.

s Muchos autores definen al ambiente mediante una enumeración de los bienes

que lo componen: MJLARÉ, Edis, Direito do Ambiente, doutrina-practica-jurispru-
dencia-glossario, 2• ed., Rev. dos Tribunais, Sao Pa~l~, 2001; OROZC~ P~?•
Guillermo y PÉREZ ALONSO, Esteban, La tutela civil y penal del patrimonio h~s-
t6rico, cultural y artístico, McGraw-Hill, Madrid, 1996; JORDANO FRAGA, Jesus,
La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Bo~ch, Barcelona,_1995.
9 BENJAMIN, Antonio, Funp:io ambiental, en Dano ambiental. PrevenfaO, re-

parafiio e repressiio, Rev. dos Tribunais, Sao Paulo, 1993, P· 49.

89
 ' r

Tl1 _ PABLO LoRENZETTI

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signt . 1 es la ley brasilena (693 , art. 3 , 1) cuando
Un e1emplo c aro " 1 . t d
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dice que entten e f' . , . bº , '
• e interacciones de orden isico, quimico y 10logico
leyes, infl uencias · ,, El • . . '
que pemnte reg
• rr· la vida en todas sus formas . mismo cnteno
. guía
· ·
la defi ruc1on, de daño ambiental en la Ley" General del Ambiente
_ . ar-
· (25.675, art · 27) , que establece: .se define el. dano ambiental
genuna
0 toda alteración relevante que modifique negativamente el am-
com . 1 b'
biente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o os ien~s o
valores colectivos"/ . , . .
Los "microbienes" son partes del ambiente, que en s1 mismos tienen
la característica de subsistemas, que presentan relaciones internas entre
sus partes y relaciones externas con el macrobien.
En esta categoría subsumimos la fauna, la flora, el agua, el paisaje,
los aspectos culturales, el suelo, etcétera. La biodiversidad, por ejemplo,
es un microbien, que tiene relaciones internas con todos los aspectos

l que la íntegran, pero, asimismo, es un asunto horizontal que influye

Yestá presente en varios de los otros microbienes, como la flora y la
fauna. En otros casos, encontramos temas que tienen impactos cola-
terales sobre microbienes, como ocurre con los conflictos armados,
que deterioran diversos aspectos del ambiente. De igual modo ocurre
con la agn·cultu ·nt1 ·
ra, que 1 uye sobre la desertificación y el monoculttvo,
o el comercio que · t d · • · o
d. . m ro uce mcentlvos económicos que me1oran ·
isminuyen la calidad del entorno natural.

10 Am 1·
. P tamos en Cap VII PRIE . · ~e
su disertación en el Pri · · UR, M1chel, Convención Europea del pa,sa. '
Provincia de Santa c mer Congreso Internacional de Derecho Ambiental, El Calafate,
1998 1 23
• ~ -1014, dice q:•} f Y. : 4-2004; la noción de patrimonio común, en 1·
un Patrimonio a la vez e prusaJe es la ilustración perfecta de la unión en torno ,
1~ :·
apare natural y lt . rnun
. zca como transamb· · cu ·ural. De allí que la noción de patrimoruo co
medio amb • 1ental es d · tos de1
iente, sean nat 1' ecir como aplicable a casi todos los elemen
ura es o culturales".
90
 BIENES JURÍDICOS

Es claro que lo qu~ predomina es la n~~ión de "interrelación" o /

"sistema" que es esencial para la comprens1on. /

Segunda Parte - El ambiente y las acciones

I. Las acciones según los conflictos
Hemos dicho que el bien ambiental es colectivo, situado en la
esfera social, y que causa tanto derechos como obligaciones. Ésta es
la definición adoptada por la Corte Suprema argentina, al señalar 11 :
"La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes
que cada uno de los ciudadanos tiene respecto del cuidado de los ríos,
de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de
la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciuda-
danos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las ge-
neraciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien
colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación
del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un

11 Sent. del 20-6-2006 en "Mendoza, Beatriz Silvia y otros e/Estado Nacional y

otros s/Daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza-Riachuelo)". Para ampliar, sentencia definitiva dictada en autos: "Mendoza,
Beatriz Silvia y otros e/Estado Nacional y otros s/Daños y perjuicios (daños derivados
de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)", M.1569.XL, competencia
originaria. CSJN, sentencia definitiva 8-7-2008 (Fallos: 331:1622), L. L. del 23-7-
2008, p. 7, fallo 112.665, con nota de DRUCAROFF AGUIAR, Alejandro, La res-
ponsabilidad civil de los funcionarios públicos en la jurisprudencia de la CSJN;
TEITAMANTI DE RAMELLA, Adriana, Una sentencia que trasciende la cuestión
ambiental, p. 9; RODRÍGUEZ, Carlos A., La prevención de la contaminación del
Riachuelo: la sentencia definitiva, p. 10. También véase, L. L. del 20-8-2008, los
comentarios de SOLÁ, Juan V., La Corte Suprema y el Riachuelo, p. 7; CATALANO,
Mariana, El fallo Mendoza, p. 11. Además: CAFFERAITA, Néstor A., Sentencia
colectiva ambiental en el caso Riachuelo, en J. A. 2008-ill-288. El dossier, de la
Revista de Derecho Ambiental, Justicia Ambiental, el leading case "Mendoza (Cuenca
Matanza-Riachuelo)", bajo la coordinación de Mariana Catalano, con artículos de
Alejandro Andrada, Carlos Camps, Aníbal Falbo, Daniel Lago, Aldo Rodríguez Salas,
José Esain, Andrés Nápoli, de octubre/diciembre del 2008, Nº 16; J. A. 2008-IV,
Caso "Mendoza" perfiles y proyecciones, con trabajos de Homero Bibiloni, Lidia
Calegari de Grosso, Carlos Camps, Emilio Faggi, Mariana García Torres, Mariano
Novelli, Leonardo Pastorino, Carlos Rodríguez, Mario Valis y Augusto M. Morello.

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