CONCENTRACIONE

S EMPRESARIALES

Concepto, formas, procedimiento y sanción.

Ingrid S. Ortiz Baquero
ingrido.ortiz@uexternado.edu.co
©
NOTAS:
• La regla general es que están permitidas salvo que la SIC
señale que afectan indebidamente la libre competencia.
Excepcionalmente la autoridad competente es la SF o la
UAEAC.

• Control ex – ante.

• Se protege la estructura del mercado.

• No sirve el análisis de tipicidad y antijuridicidad

 CONTROL DE CONCENTRACIONES COMO
LÍMITE
• Limita la autonomía privada.

• Limita la propiedad privada.

• Limita la libre competencia económica

MARCO NORMATIVO
Art. 4 de la Ley 155 de 1959.

Artículo 4. Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora,

abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia
prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente
considerados o en conjunto asciendan cuyos activos individualmente
considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos
($20.000.000.oo), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional
de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse,
consolidarse, o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha
consolidación, fusión o integración.

Parágrafo 1. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, [previo concepto

del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación], si tiende a producir
una indebida restricción a la libre competencia.

Parágrafo 2. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de

que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación,
los interesados podrán proceder a realizarla. (…)
MARCO NORMATIVO
Art. 5 del Decreto 1302 de 1964

Artículo 5. Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 155 de
1959, se presume que una concentración jurídico-económica tiende a producir
indebida restricción de la libre competencia:

a) Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el

fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a
los consumidores, o para distribuirse entre si los mercados, o para limitar la
producción, distribución o prestación del servicio;

b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el

mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las
empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios
inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores.

Parágrafo. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4° de la misma ley,

entiéndase por activos, individual o conjuntamente considerados, los activos
brutos de las empresas que pretendan fusionarse o integrarse.
Marco normativo
Art. 51 del Decreto 2153 de 1992
ARTICULO 51. INTEGRACION DE EMPRESAS. El
Superintendente de Industria y Comercio no podrá
objetar lo casos de fusiones, consolidación,
integraciones o adquisición del control de empresas
que le sean informado, en los términos del artículo 4o
de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados
demuestren que puede hacer mejoras significativas
en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de
costos que no puedan alcanzarse por otros medios y
que se garantice que no resultará en una reducción de
la oferta en el mercado. Téngase en cuenta además el
num. 14 del artícclo 4 del Decreto 2153 de 1992
 MARCO NORMATIVO
Ley 1340 de 2009

Artículo 9°. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4° de la Ley 155 de 1959 quedará
así:
Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de
valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia
de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse,
consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:
1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la
operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o
2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o
individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en
conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para
este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta
operación.
En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la
procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá
la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de
Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá
sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia
efectiva en el mercado. (…)
 MARCO NORMATIVO
Otras normas:

Circular Única de la SIC. Capítulo II. Resolución 10930 de 2015

 TIPOLOGÍA DE LAS INTEGRACIONES
• Integraciones Verticales
* Noel –Suizo
* Agriavícola Integrados y otros
* Productora de papeles – Carvajal

• Integraciones Horizontales
* HP y Compac
* Tigo -Une

• Operaciones Conglomerado
AUTORIDADES
• SIC

• SUPERFINANCIERA (art. 9 de la Ley 1340 de 2009)

• AERONÁUTICA CIVIL (Sentencia del Consejo de

Estado).
 CONTROL DE CONCENTRACIÓN: NOCIÓN
Noción:

1.“Cuando como consecuencia de una operación dos empresas

que previamente competían en un mismo mercado quedan
sometidas de forma permanente a un órgano único de gestión
(…)” (MIRANDA:2007).
2.No importa la forma o en medio jurídico utilizado para la
concentración.
3.Lo importante es que se produzca una modificación permanente
en la situación de control de una empresa o de unos activos.
 2. SUJETOS
1. Empresa en sentido amplio (personas naturales o
jurídicas) y de forma más general “agentes económicos”
2. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 “Las empresas que
se dediquen a la misma actividad” pero luego el
artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 “participen en la
misma cadena de valor”
* Que el agente actúe y realice actividades en dicho mercado
* Que en el momento de la operación si bien no realiza actividades y no
obtiene ingresos de las mismas, tenga la capacidad y la firme intención y el
compromiso de realizar transacciones en el mercado de que se trate
La SIC establece cuál es el objeto social y a partir de información financiera
y contable de la empresa establece a qué se dedica.

Este elemento nada tiene que ver con la definición del mercado relevante
cuyo análisis se efectúa para determinar las implicaciones de la operación.
 CONCENTRACÍONES: ELEMENTOS
3. La Forma de la operación es irrelevante:
Cualquier negocio que genere como consecuencia la fusión, consolidación
o integración.
a. Fusión: Concepto típico del ámbito societario (fusión por creación o
absorción).

b. Consolidación: Es un procedimiento secuencial mediante el cual na

empresa que ya tenia participación en otras adquiere el control a través de
la transferencia de activos netos (marcas, equipos, establecimientos de
comercio, puede tener lugar también a través de una escisión parcial o
total

c. La adquisición de control. Num. 4 del art. 45 del Decreto 2153/1992

define el control como “posibilidad de influenciar directa o indirectamente la
política empresarial, el inicio o terminación de la actividad de la empresa,
la variación de la actividad, o la disposición de los bienes o derechos
esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”
 CONCENTRACÍONES: ELEMENTOS
3. La Forma de la operación es irrelevante:
c. La adquisición de control.
c.1. Matrices y Subordinadas
El poder de decisión de la sociedad está sometido al de la matriz,
bien sea en calidad de filial o subsidiaria. Hay presunciones:
(i) Control por participación en el capital social (económico)
(ii) Control de las votaciones en las Asambleas de socios
(administrativo)
(iii) Control externo o contractual (Jurídico)
Pueden haber más situaciones de subordinación porque el
enunciado del artículo 261 del C. de Co. No es taxativo.
c.2. Operaciones de Martillo en Bolsa
c.3. De facto sin que haya subordinación. Por ejemplo a través
de un contrato.
 CONCENTRACÍONES: ELEMENTOS
3. La Forma de la operación es irrelevante:
d. Integraciones
Alianza o Unión de dos o más empresas para formar una sola es el
caso de Joint Venture con efectos concentrativos.

Diferencias entre Acuerdos de Colaboración y Concentraciones

1.Las concentraciones terminan de forma permanente o a largo plazo
la competencia entre los agentes económicos involucrados, los
acuerdos de colaboración no.
2.Las concentraciones suponen la unión de un negocio o mercado no
simplemente el traslado de una función concreta
3.El negocio o ente debe tener plenas funciones.
Ejemplo: Acuerdo de compra en común
Creación de una empresa en común
CONCENTRACÍONES: ELEMENTOS
4. Operaciones realizadas en el exterior:
Antes de la Ley 1340 de 2009:
* Los productos de ambas empresas se vendan en el
mercado colombiano.
* Las empresas o una de ellas tengan presencia directa
en el mercado de Colombia (a través de subsidiarios o
controladas).

Actualmente bajo la teoría de los efectos se ha afectado

este sistema para incluir a empresas que sin tener
presencia física en el país si participan en el mercado, así
como para incluir empresas que participan indirectamente
PROCEDIMIENTO
 PROCEDIMIENTO
OPERACIONES EXENTAS:
a. Las que no cumplen el criterio subjetivo
b. Las que no cumplen el criterio objetivo (los umbrales)
c. Cuando los intervinientes acrediten una situación de grupo que
están bajo una misma unidad de control -art. 4 del artículo 45 del
Decreto 2153 de 1992-.

NOTIFICACIÓN:
Aquellas que cumpliendo al menos uno de los umbrales, cuenten con
menos del 20% del mercado relevante no deben pedir
autorización sino simplemente notificar. No hay periodo de espera
y la operación se entiende autorizada.

INFORMACIÓN:
Se cumplen los umbrales, se cuenta de forma independiente o conjunta
con el 20% o más del mercado relevante y se debe seguir todo el
procedimiento. Hay periodo de espera. Y la SC puede oponerse,
aprobar o aprobar con condicionamientos.
 PROCEDIMIENTO
LAS PARTES DEBERÁN ACREDITAR.

1.Empresas
2.Tipo de operación
3.Que se cumplen los supuestos del art. 9 de la Ley 1340 de
2009.
4.Se debe definir el mercado relevante y acreditar que no se
tiene más del 20% del mismo.
5.Competidores dentro del mercado relevante
6.Debe hacerse antes de que sea efectuada la operación.
Si la información no está completa no se da inicio al trámite y en este
caso se harán requerimientos por parte de la SIC.
PROCEDIMIENTO DE INFORMACIÓN
CRITERIO OBJETIVO: Que se cumplan los umbrales
para la autorización previa:
Art. 9 de la Ley 1340/2009, Resolución 10930 de 2015 (Ingresos
operaciones y activos totales).

Para hacer este cálculo se deben tener en cuenta las empresas

afectadas o intervinientes y las cifras de aquellas otras con las
que se encuentren vinculadas en virtud de una situación de
control.

Si se cumplen cualquiera de estos umbrales pero en conjunto las

empresas cuentan con menos del 20% del mercado relevante, la
operación se entiende autorizada y simplemente se debe notificar.
 PROCEDIMIENTO PARA LA INFORMACIÓN DE
OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
RESOLUCIÓN 10930 DE 2015

1. Presentación de la solicitud de pre-evaluación de la

operación proyectada.

2. Se puede incluir toda la información para que la SIC cierre

el procedimiento por encontrar que no hay
incompatibilidades con las normas de libre competencia.

3. Información en castellano y aquella de carácter financiero

en hojas de cálculo.

4. Indicar la información reservada y solicitar si es del caso la

NO PUBLICACIÓN de la solicitud.
 PROCEDIMIENTO DE INFORMACIÓN
5. Revisión formal por parte de la SIC. Puede haber requerimiento de
complementación o bien decidir que no hay obligación de informar
la operación sino que opera solo la notificación o que la operación
informada no genera problemas de competencia.

6. Decisión de la SIC a partir de la revisión simplemente formal.

Dentro de los 3 días siguientes decide no continuar o bien
continuar con el trámite para lo cual publica el inicio del
procedimiento en la web

6.1. Publicación de en un diario económico cuando la operación puede

afectar la libre participación de las empresas en le mercado, el
bienestar de los consumidores o la eficiencia económica,

7. Los interesados pueden suministrar información de interés a la

SIC dentro de los 10 día siguientes a la publicación.

8. La SIC realiza un estudio preliminar para lo cual puede requeriri

mas infromación de los participantes o de terceros.
 PROCEDIMIENTO DE INFORMACIÓN
9. Dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la solicitud la SIC debe
adoptar una de tres decisiones (i) Que continua con la Fase II, (ii) Autorizar la
operación y (iii) Comunicar que no es competente para tramitar

10. Si el proceso continua se le comunicará a las entidades de regulación, control y

vigilancia de sector especifico.

11. Dentro de los 10 días siguiente a la comunicación se puede rendir concepto

técnico

12. Estudio de Fondo. En este momento se puede solicitar una audiencia, controvertir
las pruebas allegadas por terceros o proponer condicionamientos.

13. Puede haber decreto de pruebas.

14. Decisión de la SIC:

a. Autoriza sin condicionamientos

b. Autoriza con condicionamiento (remedios estructurales y de conducta)
c. Objeta la integración

(3) meses desde que se allegó la información completa (Fase II) se entenderá que opera
el silencio administrativo positivo.
CONTROL DE CONCENTRACIONES

ESTUDIO DE FONDO DE LA OPERACIÓN

Se debe determinar si se produce una indebida restricción
a la competencia.
1.1. Definición del mercado relevante
*Producto(Pequeño pero significativo y no transitorio
incremento del precio)
*Geográfico
*Temporal
1.2. Presunciones de operaciones que generan una
indebida restricción de la competencia (art. 5 del Decreto
1302 de 1964) pero se ha venido ampliando al test de
abuso de la posición de dominio.
 Presunciones legales de que la concentración tiende a
generar una indebida restricción de la competencia.

•Cuando han sido precedidas de convenios privados entre

las empresas con el fin de unificar e imponer precios a los
productores de materias primas o consumidores, o para
distribuirse entre sé el mercado, o para limitar la
producción, distribución o prestación del servicio
•Cuando las condiciones de los productos o servicios sean
tales que la concentración pueda determinar precios
inequitativos en perjuicios de los competidores o
consumidores.
1.3. Test de dominancia:

Integración de Robin Hood –Meals. La cuota del índice HHI

(Herfindahl Hirschamn) era de 1684 pero se estimo que no
restringía la competencia porque el mercado estaba abierto
y habían competidores potenciales (poderes de
compensación)
 EXCEPCIÓN DE EFICIENCIA
Art. 12 de la Ley 1340/2009 que modifica el art. 51 del Decreto
2153 de 1992.
Se trata de una verdadera excepción o de un factor más a tener
en cuenta cuando se valora la operación.

+La operación debe generar mejoras significativas en

eficiencias.
+ Dichas mejores deben producir ahorros en costos
+ La operación es indispensable
+ se debe garantizar que no hay completa reducción de la oferta
No se objetan las operaciones cuando las condiciones del
mercado externo garanticen la competencia.
CONDICIONAMIENTOS
A iniciativa de la SIC o de los propios empresarios
•Desinversión (venta de marcas o establecimientos de
comercio)
•Manejo separado de una parte del negocio
•Poner a disposición de los competidores la capacidad de
producción o la capacidad logística
•Relaciones con proveedores o distribuidores
•Transferencia de tecnología.
•Medidas sobre el mantenimiento de marcas.
•Garantías de traslado de las eficiencias a los
consumidores.
SANCIONES
• Multas
• Reversión de la operación cuando (i) no se informo;
(ii) se realizó antes del vencimiento del término que
tiene la SIC para pronunciarse; (iii) cuando se objetó
o (iv) cuando se incumplan las condiciones
(remedies) bajo las cuales se autorizó.
• Nulidad abosluta de la operación