Algo más sobre el acto lesivo

Fernando Murillo Flores1

Hace algún tiempo publique un artículo titulado “El acto lesivo”, en él dijimos: “Pero
empecemos por explicar el tema del acto lesivo desde el principio. Quien presenta una
demanda de amparo debe afirmar: a) ser el titular de un derecho constitucional, siempre que
no sea consustancial a la persona, b) que existe un hecho, acto u omisión que le impide ejercer
plenamente dicho derecho, pero, c) no solo debe afirmarlo, también le corresponde
acreditarlo, pues rige de manera plena lo establecido en el artículo 196 del Código Procesal
Civil: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos” pues
de lo contrario, sanciona el artículo 200 del mismo código: “Si no se prueban los hechos que
sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”. Estos dos dispositivos son
íntegramente aplicables al proceso constitucional de amparo, sin dejar de mencionar que
acreditada la existencia de un acto lesivo, es a la parte demandada a quien le corresponde
acreditar que su proceder fue constitucional.”

Es buena la oportunidad para anotar y reafirmar que en cuanto a la acreditación de los hechos
que soportan la pretensión, el Código Procesal Civil es íntegramente aplicable en un proceso
constitucional de amparo, por ejemplo.

Acabo de leer una sentencia del Tribunal Constitucional y constatamos que no nos
equivocamos al decir lo que dijimos:

“4. Que los procesos constitucionales tienen como una de sus finalidades restablecer el
ejercicio de derechos fundamentales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho fundamental. Sin embargo, para que pueda lograrse tal
objetivo, se deben satisfacer previamente determinados presupuestos que, de acuerdo con las
particularidades de la vía constitucional utilizada, servirán para que el juez constitucional
emita una sentencia sobre el fondo, a saber: a) la certeza de la titularidad del derecho
fundamental invocado por la parte; y b) la acreditación de la existencia del acto lesivo
constituido por una acción, omisión o amenaza.
5. Que, respecto del primero de los presupuestos referidos, se entiende que en sede
constitucional no puede encontrarse en cuestionamiento la titularidad del derecho
fundamental que se aduce como afectado. En cuanto al segundo, y en la medida en que en el
proceso de amparo no existe etapa probatoria, quien alegue la materialización de una
determinada acción u omisión de un supuesto acto lesivo, tiene una mínima obligación de
acreditarlo adecuadamente, a fin de que genere certeza en el juzgador constitucional.”2

Ahora espero que a los demandantes de un amparo les quede claro que tienen que acreditar
ser titulares del derecho constitucional que se vulnera en su ejercicio, siempre y cuando dicho
derecho no sea inherente a su condición de persona, como es el caso de la libertad, de la vida,
a la igualdad, pero sí cuando sean derechos constitucionales adquiridos en relación con otras
personas y que se van adquiriendo en dicha interrelación, como el derecho al trabajo y a la
propiedad, que sí o sí deben acreditarse.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha expresado en no pocas ocasiones: “que en el

proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo
1
Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente Preside la Sala Constitucional y
Social.
2
Exp. N° 02789-2013-PA/TC.
se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía
tiene que acreditar, mínimamente, la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo
que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado. Dicho en
otras palabras, el proceso de amparo constituye, en buena cuenta, un proceso al acto, en el
sentido de que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar, en esencia, sobre su
legitimidad o ilegitimidad constitucional.”3

También espero que así como acrediten la titularidad del derecho constitucional, acrediten
también la existencia del acto lesivo, es decir, aquél acto, hecho u omisión que impida que el
derecho constitucional continúe ejerciéndose hasta antes – precisamente – de su lesión, pues
es el acto lesivo que como tal (inconstitucional) debe ser declarado nulo conforme así lo
establece el artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional. En todo caso debe recordarse
que un proceso de amparo, así como uno de hábeas corpus, es un proceso al acto, al acto
lesivo cabe decir, entonces es este acto lesivo el que debe acreditarse como aquél que lesiona
un derecho constitucional del que es titular el demandante, precisamente para declararlo nulo.

Basta de creer que en un proceso de amparo, por ser un proceso constitucional, es el Juez
Constitucional quien debe buscar el derecho, encontrar no sé donde el acto lesivo, basta de
pensar que el Juez porque está en el marco de un proceso constitucional – lo repetimos – debe
ser un zahorí o nictálope ante las partes que muchas veces, eso sí, son noctámbulos en medio
de una argumentación y afirmación de hechos sin prueba alguna de su realización. Basta.

33
Exp. N° 00607-2009-PA/TC. F. 39