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La teoría del daño especial, cuya primera aplicación data de 1947, ha sido
empleada por el Consejo de Estado para resolver casos de responsabilidad estatal
por daños causados por actos violentos perpetrados por agentes no estatales, si
bien la falla del servicio ha sido el fundamento por antonomasia de la
responsabilidad del Estado, también se destacan los casos en que ha sido
aplicado el daño especial como título de imputación, cuando el acto estuvo dirigido
contra un objetivo estatal en ejecución del cual se afectó un interés particular. Se
ha entendido que por razones de equidad y solidaridad esos daños no deben ser
asumidos por la víctima, sino por el Estado que es el objetivo contra el cual
estaban dirigidos los actos violentos (…) En la jurisprudencia del Consejo de
Estado la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva por daños
ocasionados por actos violentos de terceros no logra ser clara y univoca, en
cuanto al título de imputación específico, por esta razón, se han venido aplicando
extrañamente de manera concurrente o alternativa los títulos de daño especial y
riesgo excepcional (…) Las sentencias en las que se declaró la responsabilidad
por los daños causados por actos violentos por parte de terceros enmarcados
dentro de la teoría del daño especial fueron menos recurrentes, pues la razón de
la atribución no era el desequilibrio frente a las cargas públicas de la víctima, sino
el riesgo excepcional al cual el Estado lo exponía lícita y legítimamente (…) [E]l
factor común de los títulos de imputación de responsabilidad objetiva es siempre la
actividad legítima y lícita del Estado generadora de daño; por lo tanto, si este
último se deriva del actuar de un tercero ajeno a la administración, no será posible,
en principio, atribuirlo a la misma, en tanto que no existe un vínculo entre el daño y
una conducta de este y, en ese orden, se encontraría configurada una causal
excluyente de responsabilidad. Dicho esto, en el caso de los daños producidos por
actos terroristas provenientes de terceros cuya responsabilidad del Estado ha sido
declarada a la luz del título de imputación de daño especial, se requiere la
intervención positiva, legítima y lícita de la entidad estatal; por consiguiente, a fin
de que sea viable el resarcimiento solicitado, se debe establecer que el daño
proviene de una acción positiva y lícita estatal; a contrario sensu, se excluiría de
uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad como lo es la
imputabilidad. Por otra parte, si bien es cierto que se necesita la presencia del
elemento relación causal entre la conducta estatal y el perjuicio reclamado,
también lo es que la conducta legítima del Estado, cuyo objetivo es el interés
general, debe ser la causante de un daño grave y especial, además, es
indispensable la presencia del carácter anormal y especial del daño sufrido por la
víctima en virtud del cual se podrá comprobar el rompimiento del principio de
igualdad que rige la distribución de las cargas públicas entre los asociados. Así las
cosas, aunque la causalidad preexiste a la configuración del daño, de todas
maneras permite explicar las razones por las cuales se lo debe imputar al Estado,
con lo que no puede estructurarse, en casos de actos de terrorismo, la imputación
sin una relación causal válida, pues solo en virtud de esta se puede comprobar la
gravedad y especialidad del daño y, por ende, justificar la imputación.
Precisa la Sala que los actos terroristas ocurridos en el año 1989, dos años antes
de los hechos, por parte de grupos de narcotraficantes cuyo blanco era la
población civil, tenían por objetivo presionar al gobierno nacional para lograr la no
aprobación de la ley de extradición que los podía afectar. Esto se revela del
Decreto 1860 del 18 de agosto de 1989 allegado al presente proceso “por el cual
se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público” (…) Al
respecto, el Presidente de la República Virgilio Barco Vargas explicó las medidas
de estado de sitio adoptadas el 18 de agosto de 1989 después del asesinato del
candidato a la Presidencia de la República, Luis Carlos Galán Sarmiento, en las
que el gobierno nacional reiteró su decisión de autorizar la extradición de
nacionales a través de la suspensión de la normativa ordinaria ( …) En efecto,
estas precisiones resultan pertinentes para el caso que ocupa la atención de la
Sala, habida cuenta que el ataque que se produjo en este caso, reúne las
connotaciones de un acto de terrorismo cuyo objetivo era el de sembrar miedo y
zozobra en la población civil a fin de debilitar la institucionalidad y lograr que el
Estado accediera a pretensiones particulares y mezquinas (…) En el caso bajo
examen, está probado que el acto terrorista tuvo un blanco indiscriminado, pues
no fue dirigido específicamente contra un alto funcionario, bien o elemento
representativo del Estado. En efecto, tal como se expuso en el acápite
correspondiente a hechos probados, el atentado fue perpetrado por los
lugartenientes de Pablo Escobar Gaviria en contra de la población civil con el
objeto de pretender imponerle al Estado las condiciones en las que se entregaría
nuevamente a la justicia y, de esta manera, desestabilizar y debilitar las
instituciones.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SALA PLENA
TEMAS TRATADOS:
ANTECEDENTES
I. Lo que se demanda
Para Rosa Elena Puerto Niño y Mónica Viviana Fierro Puerto, dos mil
(2.000) gramos de oro para cada una en su calidad de víctima y de
madre e hija de la otra víctima respectivamente.
1
En cuanto a los señores Jaime Duque Laserna, Pedro Antonio Rodríguez, Blanca Emilse Prieto
Miguel Antonio González, Rosaura Rey y Diana González Rey, se constata en el expediente que
el agente oficioso desistió de la acción de reparación directa promovida a su nombre (fls. 51 a 53,
c.9). Por otro lado, se tiene que la parte actora no prestó la caución ordenada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, mediante auto del 12 de junio de 1995,
conforme al artículo 47 del C.P.C; por lo anterior, se rechazó la agencia oficiosa formulada por
aquel en nombre del Centro Comercial Veracruz, representado, según lo dicho por el demandante,
por la señora Andrea del Pilar Gaitán. Frente a esta decisión, el actor interpuso recurso de
reposición contra el auto del 12 de junio de 1995; no obstante fue denegado por extemporáneo (fl.
60, c.9).
de oro puro al precio que tenga a la fecha de ejecutoria de la sentencia
definitiva, según certificación del Banco de la República, por concepto de
perjuicios materiales (...)
1.3. En respaldo de sus pretensiones, los actores de los procesos n. º 10.595 y n.º
10.592, narraron los siguientes hechos que se resumen a continuación: i) el 30 de
enero de 1993, en horas de la tarde, hizo explosión un carro-bomba en la carrera 9
entre calles 15 y 16 de la ciudad de Bogotá D.C., detonación que causó la muerte
de varias personas y graves lesiones a otras, entre estas últimas la señora Rosa
Elena Puerto Niño y su hija Mónica Viviana Fierro Puerto; además, causó la
destrucción de los establecimientos comerciales aledaños al lugar de la explosión,
varios de los cuales eran de propiedad de los aquí demandantes; ii) el acto
terrorista se encontraba enmarcado dentro de la “guerra del Estado” contra diversos
grupos de narcotraficantes que desde el año 1989 venían perpetrado una serie de
ataques sistemáticos en contra de personalidades y bienes del Estado, así como
también en contra de la población civil; iii) existió una falla del servicio de la Policía
Nacional por cuanto no se brindó una adecuada protección y vigilancia en el lugar
de los hechos ni se realizaron controles a los vehículos que se ubicaban en dicha
zona; iv) en ausencia de falla, la responsabilidad del Estado también puede verse
comprometida a título de riesgo excepcional, ya que el Estado al combatir las
actuaciones delincuenciales de los grupos narcotraficantes para restablecer el
orden público, sometió a la población civil a un riesgo que excedió notoriamente las
cargas que normalmente debe soportar; v) finalmente, la responsabilidad del
Estado en el presente caso también puede analizarse desde la óptica del daño
especial, en atención al principio de la equidad y justicia retributiva, pues “[s]i una
persona en el ejercicio de su trabajo o en el derecho que se le da de transitar
libremente por las vías públicas muere o queda gravemente herida en una
explosión dinamitera, está dentro de la equidad que se indemnice a la víctima y a
sus allegados. El terrorismo contra particulares es un problema de carácter nacional
debido fundamentalmente a la lucha contra el narcotráfico”.
CONSIDERACIONES
2
En la demanda que formó el expediente n.° 10592, la pretensión de mayor valor, correspondiente
a la solicitud de reparación de perjuicios materiales del señor Jairo Enrique Puerto Niño fue
estimada en $49.980.000 (fl. 13, c. 9). Por su parte, en la demanda que constituyó el expediente n.°
10595, la pretensión de mayor valor, esto es, la solicitud de reparación de perjuicios morales a
favor de la señora Rosa Elena Puerto Niño, fue estimada en $20.000.000 (fl. 15, c. 2). Por estar
vigente al momento de la presentación de las demandas que motivan esta sentencia, se aplica el
artículo 2º del Decreto 597 de 1988, que modificó el numeral 10 del artículo 132 del Código
Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso de
reparación directa iniciado en el año 1995 fuera de doble instancia debía ser superior a $9.610.000,
esta Corporación es competente para conocer de los procesos acumulados.
Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por las supuestas omisiones
administrativas en que incurrió y que, según los demandantes, determinaron
causalmente los daños antijurídicos cuya reparación se demanda.
3
Así consta en los registros civiles que obran a folio 89 del cuaderno 1 y folio 1 del cuaderno 4.
4
Ver al respecto, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, rad.
22.253, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
5
Ello de conformidad con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, vigente al
momento de la presentación de la demanda -30 de enero de 1995-, según el cual: “Las entidades
públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes,
demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus
representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este
código si las circunstancias lo ameritan. // En los procesos contencioso administrativos la Nación
estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente,
Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de
mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho (...)”.
8.3.2. En consecuencia, si bien, en este caso, la nación está legitimada en el
presente proceso, el Ministerio de Justicia y del Derecho no es el que está llamado
a comparecer en su representación por los hechos que se le imputan, en la medida
que a esta entidad le compete el diseño y formulación de políticas públicas en
materia de justicia, la expedición de normas de carácter general y técnico en
determinadas materias de su sector y no tiene funciones de protección y seguridad
ciudadana, como sí sucede con el Ministerio de Defensa-Policía Nacional.
9.1. La señora Rosa Elena Puerto Niño, nacida el 27 de enero de 1970 en Bogotá,
es hija de la señora María Juan Puerto6 y madre de Mónica Viviana Fierro Puerto7.
Por otra parte, los señores Jairo Enrique Puerto Niño, Hipólito Vargas Avellaneda,
Carmen Rosa Orjuela Lozada, Luz Mila Sánchez, Nieves Orjuela Lozada, Leonor
del Carmen Becerra y Mariela Santana Vinchery, el 30 de enero de 1993 sufrieron
daños materiales en sus locales comerciales como consecuencia del estallido de un
automóvil Renault 9, cargado con 100 kilos de dinamita, ubicado en la carrera 9ª
entre calles 15 y 16 en el barrio Veracruz, localidad de Santa Fe de la ciudad de
Bogotá. Este es un hecho acreditado en el expediente a partir del material
probatorio arrimado al mismo8. Sin embargo, respecto de los señores Carlos Huber
6
Así consta en el registro civil que obra a folio 89 del cuaderno 1.
7
Así consta en el registro civil que obra a folio 1 del cuaderno 4.
8
Listado de personas, establecimientos comerciales e inmuebles afectados por el acto terrorista
del 30 de enero de 1993, remitido por el Director de la Oficina para Prevención de Emergencias de
la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá. En dicho documento el Alcalde Local de Santafé hizo
constar que los señores Jairo Puerto Niño, Hipólito Vargas, Luz Mila Sánchez, Carmen Rosa
Orjuela y Nieves Orjuela Lozada fueron personas damnificadas con el atentado terrorista al que se
Pinilla, Bernardo Isaza, José Manuel Adán Arévalo, Pedro José Beltrán, Alicia
Buitrago, Nohora Isabel Adán y Deisy Paola Adán, comoquiera que no obra prueba
alguna en el proceso del daño por ellos padecido, la Sala no lo tendrá por
acreditado.
9.2. El sábado 30 de enero de 1993 a las 18:20, un automóvil Renault, cargado con
100 kilos de dinamita, hizo explosión en la carrera 9ª entre calles 15 y 16 en el
Barrio Veracruz de la Localidad de Santa Fe en la ciudad de Bogotá donde
funcionaban establecimientos de comercio, lo que produjo la muerte de varias
personas y lesiones a otras, además de causar avería y destrucción a varias
edificaciones. Así consta en el informe rendido por la Unidad Investigativa Regional
del Cuerpo Técnico de Investigación CTI9:
ha hecho referencia previamente (fls. 57-67, c. 4). Asimismo, obra cuenta de cobro correspondiente
a los trabajos realizados en el local del señor Jairo Enrique Puerto suscrita por la arquitecta Martha
Isabel Montaña (fls. 5-7, c.1), Igualmente, obran documentos emanados del Banco Central
Hipotecario referentes al crédito otorgado por esa entidad al señor Hipólito Vargas Avellaneda (fls.
241-310, c.1); pagarés girados por los señores Hipólito Vargas Avellaneda, Ernesto Angulo Amado
y María Matilde Vargas avellaneda a favor de distintas entidades bancarias bajo la línea de crédito
“damnificados por el terrorismo”, remitidos al expediente por el Instituto de Fomento Industrial (fls.
311-321, c.1). En el mismo sentido, obran certificados de matrícula mercantil de algunos
establecimientos comerciales, cuyos propietarios figuran así: Jairo Enrique Puerto Niño, propietario
Óptica Éxito; Restaurante ‘El Viejo y El Mar’, propietaria Nieves Orjuela Losada (fls. 322-329, c.1);
resoluciones 1387, 1871 y 2054 de 1993 por medio de las cuales el Instituto Nacional de Vivienda
de Interés Social y Reforma Urbana adjudicó subsidios familiares de vivienda de interés social a los
señores Mariela Santana Vinchery, Luz Mila Sánchez, Jairo Enrique Puerto Niño, Hipólito Vargas
Avellaneda y Nieves Orjuela Losada (fls. 331-347, c.1). Finalmente, se allegaron documentos
remitidos por el Banco de Colombia relacionados con el otorgamiento de un crédito a la señora
Mariela Santana Vinchery de Cepeda (fls. 349-360, c.1).
9
Véase informe n.° 091 del 1º de febrero de 1993 suscrito por el Cuerpo Técnico de Investigación,
Unidad Investigativa Regional (fl. 348 a 350, c.5).
Es de anotar que en el contorno, se encontraban esparcidas partes
destruidas y calcinadas del vehículo, así como materiales y mercancías
propias de los almacenes y demás establecimientos afectados tales
como “Almacén Clored”, “Pizzería Vascos” “óptica(ilegible)”, CAFAM,
BANCO POPULAR (sucursal depósitos judiciales), un almacén de
artesanías, Papelería “Hispana” y otros, los cuales fue imposible
identificar, debido a que tanto sus avisos comerciales y nomenclaturas
respectivas quedaron destruidas.
9.4. Guillermo Gerardo Sosa (alias Memo Bolis), integrante del denominado "Cartel
de Medellín" liderado por Pablo Emilio Escobar Gaviria, fue capturado tiempo
después del fatal atentado por la Policía Nacional y confesó que en compañía de
Luis Fernando Acosta (alias Ñangas) y otros se encargaron de conseguir dinamita,
adquirir los vehículos que más tarde se transformarían en carros-bomba y pagar las
recompensas por la planeación y ejecución de actos terroristas. Así se dejó
consignado en la investigación preliminar adelantada por la Fiscalía General de la
Nación, Dirección Regional, Unidad Especial de Terrorismo, en contra de Pablo
Escobar Gaviria y otros, por el delito de terrorismo y otros con ocasión de las
explosiones de carros bombas en los siguientes lugares de la capital del país: i)
calle 72 con carrera 7ª (21-01-93); ii) carrera 9ª con calle 15 (30-01-93); iii) calle
18ª con carrera 13 (15-02-93); iv) calle 25 con carreras 9ª y 10ª (15-02-93); y v)
carrera 15 con calle 93 (15-04-93)11. Por estos hechos se impuso medida de
10
Ver Informe de la Oficina para la Prevención de Emergencias de la Alcaldía Mayor de Santafé de
Bogotá –Actos Terroristas de Santafé de Bogotá- suscrito el 30 de enero de 1993 (fl. 57-67, c.4). Si
bien en este documento aparecen algunos demandantes expresamente relacionados, dado el alto
número de establecimientos afectados, en otros casos únicamente se hace referencia a la
nomenclatura del local comercial o a su razón social.
11
Inicialmente, la investigación preliminar fue adelantada por distintas Fiscalías Seccionales las
que, posteriormente, dada la naturaleza del delito, terrorismo, lo remitieron para su conocimiento a
la Justicia Regional. Como elementos de convicción se allegaron al expediente, en original y en
copia auténtica, los siguientes: proceso penal (parcial) adelantado por la Fiscalía General de la
Nación, Dirección Regional, Unidad Especial de Terrorismo, en contra de PABLO ESCOBAR
aseguramiento consistente en detención preventiva contra varias personas
sindicadas de dichas conductas punibles, quienes fueron recluidas en las Cárceles
Nacional Modelo, Penitenciaría Central de Colombia “Picota” y del Buen Pastor en
Bogotá (oficio n.° S.21-3398 Dirección Regional de Fiscalías -fl.15, c. 2). La
investigación preliminar culminó con resolución de acusación calendada el 28 de
abril de 1994, confirmada, posteriormente, por los Fiscales Delegados ante el
Tribunal Nacional y remitida al Juez Regional para el inicio de la etapa de juicio
(resolución de agosto 17 de 1994, rad. 16.559, fl. 10, c. 8). Por ser de interés para
el presente proceso, se citaran los apartes pertinentes12:
GAVIRIA y otros, por los delitos de “Terrorismo, concierto para delinquir, homicidio, lesiones
personales, daños en bien ajeno y otros”, con ocasión de las explosiones de carros bombas en los
siguientes lugares: “Calle 72 con carrera 7ª (21-01-93), Carrera 9ª con calle 15 (30-01-93), Calle
18ª con carrera 13 (15-02-93), calle 25 con carreras 9ª y 10ª (15-02-93), Carrera 15 con calle 93
(15-04-93)". Cuadernos 5, 6 y 7 de pruebas.
12
Ver folios 620-666, c. 6. Providencia del 7 de febrero de 1994, por medio de la cual se decide
tramitar “bajo una misma cuerda procesal”, los procesos por atentados con “carros bomba”
ocurridos en el año 1993 en la ciudad de Bogotá.
Escobar Gaviria y Alfonso León Puerta por muerte (resolución del 30 de agosto de
1994 -fls. 20-23, c. 4)13. Al respecto, consta lo siguiente:
El señor Pablo Escobar Gaviria, jefe del llamado Cartel de Medellín, a fin
de presionar al Gobierno Nacional para que accediera a las peticiones
que éste hacia referente a su reentrega a la Justicia, decidió crear y
mantener en zozobra o terror a los habitantes de la ciudad de Santafé de
Bogotá mediante el empleo de los llamados carros bombas en diferentes
puntos de la ciudad.
13
Mediante oficio n.° 1447 del 16 de agosto de 1994 se remitió a la Fiscalía General de la Nación
los certificados de defunción correspondientes a Pablo Emilio Escobar Gaviria y Alfonso León
Puerta Muñoz (fl. 11, c. 8). Folio 1360580 del 6 de diciembre de 1993 de la Notaría 19 del Circuito
de Medellín, defunción ocurrida el 2 de diciembre de 1993 cuya causa principal de muerte fue
shock traumático, traumas múltiples cráneo y cuello por arma de fuego.
14
Véase fl. 22, c.8.
9.6. La Fiscalía General de la Nación pudo establecer que la razón por la cual
Escobar Gaviria ordenó la explosión de los carros - bomba en la ciudad de Bogotá
fue para presionar al gobierno a fin de que accediera a sus condiciones de
sometimiento a la justicia después de que se fugó del centro penitenciario y
carcelario “La Catedral” de Medellín, motivos que fueron ampliamente conocidos y
difundidos en los principales medios escritos de comunicación de la época15. La
investigación de la Fiscalía concluyó16:
15
“A raíz del atentado del sábado, una persona no identificada, pero que se dijo relacionada con el
Cartel de Medellín, pidió al Fiscal General de la Nación aceptar las peticiones de Pablo Escobar en
su carta más reciente. En diálogo telefónico con EL TIEMPO, tal persona fijó esta semana como
plazo para que el Fiscal acepte las condiciones de Escobar, o de lo contrario habrá nuevos
atentados dinamiteros en Bogotá. Que haya pronta respuesta, o se actuará con mayor intensidad
cada día, dijo el interlocutor. Centró las peticiones en tres, principalmente: 1. Que acepte, antes de
terminar esta semana y así lo haga saber, las peticiones de Escobar en su carta. Una de ellas tiene
que ver con el traslado a la cárcel donde se encuentran los hermanos Ochoa, de los detenidos en
la prisión de máxima seguridad de Itagüí. // 2. Que el Fiscal dé a conocer los resultados de una
investigación sobre los verdaderos dueños del club de fútbol América de Cali. // 3. Que aparezcan
en la televisión afiches de búsqueda y recompensa con los rostros de miembros del Cartel de Cali,
en las mismas condiciones en que se publican los de los nuestros. Además, adoptar medidas
inmediatas contra los miembros de tal cartel”. Publicación realizada por el periódico El Tiempo en
la edición del 1º de febrero de 1993. Al respecto ver:
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-30059 (14/03/2016).
“El presidente colombiano, César Gaviria, ha atribuido a Pablo Escobar y "lo que queda de su
organización asesina” la autoría del atentado terrorista con coche bomba que en la noche del
sábado causó en Bogotá 20 muertos, cinco niños entre ellos, y 68 heridos. También esa misma
noche estallaron otros dos; coches bomba en la elegante zona de El Poblado, en Medellín, donde
sólo se produjeron cuatro heridos. Colombia teme ahora el estallido de una nueva ofensiva de los
narcos como la que hace tres años asoló al país (…) Con la escalada del terror en Bogotá,
Escobar intenta presionar para negociar su rendición. Sin embargo, el Gobierno de Gaviria
ha reiterado que dará a Escobar y a sus hombres el tratamiento reservado a los
delincuentes comunes y no el que correspondería a un grupo guerrillero, como ellos
pretenden. Ello hace temer el desencadenamiento de una nueva campaña armada entre
Gobierno y narcos como la que dejó más de 1.000 muertos entre 1989 y 1990” (se destaca).
Publicación realizada por el periódico El País de España en la edición del 1º de febrero de 1993. Al
respecto ver: http://elpais.com/diario/1993/02/01/internacional/728521225_850215.html
(14/03/2016)
16
Ver folios 620-666, c. 6. Providencia del 7 de febrero de 1994, por medio de la cual se decide
tramitar “bajo una misma cuerda procesal”, los procesos por atentados con “carros bomba”
ocurridos en el año 1993 en la ciudad de Bogotá.
El 30 de enero de 1993 ocurre la segunda explosión en la ciudad,
también producto de otro carro bomba, en la calle 16 con carrera 9
siendo uno de los actos terroristas que más daños ocasionó toda vez
que fue la que más muertes produjo, amén de las otras personas que
resultaron heridas y de los daños producidos a inmuebles como a
automotores.
10.2. Finalmente, la Sala deberá estudiar si dentro del proceso se logró demostrar
la causal excluyente de responsabilidad estatal por el hecho exclusivo de un
tercero, alegada por la entidad demandada, quien afirmó que no se podía predicar
una responsabilidad de forma absoluta, esto es, que no todo daño causado por un
acto terrorista le es imputable al Estado, pues tales acciones son perpetradas por
un particular con fines puramente delincuenciales.
12. Los regímenes de responsabilidad estatal por daños causados por actos
violentos de terceros: balance jurisprudencial
17
El Tribunal Especial de Instrucción concluyó que el “6 de noviembre de 1985, el Palacio de Justicia
y sus ocupantes habituales, se encontraban bajo la custodia y protección de celadores particulares,
inadecuadamente armados y, por lo mismo, en incapacidad material de prestar el servicio a que
estaban llamados, a pesar de lo cual tuvieron actuación valerosa en cumplimiento de su deber. (…)
El deber primordial de las autoridades sobre protección a las personas en sus vidas, honra y bienes,
se acrecienta cuando hay amenaza pública y todavía más cuando con ella se pone en peligro la
función de administrar justicia. Establecida, pues, la preexistencia de las amenazas proferidas
simultáneamente por grupos subversivos y por mafias de narcotraficantes, el Gobierno tenía el deber
de mantener, o mejor, aumentar las medidas de protección y seguridad de los organismos
amenazados, con su anuencia o sin ella, poniendo en ejecución programas similares a los previstos
para los altos dignatarios de la Nación, y a las que se adoptan durante la permanencia en el país de
Interamericana de Derechos Humanos19. En este caso, la Corporación sostuvo que
el Estado incurrió en una falla del servicio, por las siguientes razones20:
Jefes de Estado o cuando sobrevienen graves alteraciones del orden público”. Informe del Tribunal
Especial de Instrucción (expediente de prueba, 30538), citado por Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del palacio de justicia) vs. Colombia,
sentencia del 14 de noviembre de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
18
La Comisión de la Verdad también concluyó que: “es indiscutible que las Fuerzas Militares y los
organismos de seguridad del Estado debían establecer mecanismos para evitar y contener las
actividades del grupo subversivo M-19, ya que desde 1984 y, en particular, desde abril de 1985 se
esperaban acciones de gran magnitud con ocasión del recrudecimiento de las acciones de este
movimiento. Y era ampliamente conocido por parte de tales instituciones la posible toma del Palacio
de Justicia, y la fecha aproximada de la misma, cuya finalidad era el secuestro de los 24 Magistrados
de la Corte Suprema”. Informe de la Comisión de la Verdad. Al respecto, en un informe del Ejercito
Nacional se establece que “[l]os antecedentes relacionados y las comunicaciones enviadas por los
Comandos Superiores, permitieron alertar a las tropas de la Décima Tercera Brigada y mantener
Unidades de reacción con capacidad de operar rápidamente”. Informe del Ejercito Nacional titulado
Análisis Operación Palacio de Justicia (expediente de prueba, folios 35334 y 35335), citado por Ibíd
19
La Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó que “(i) existía una situación de riesgo
real e inmediato en perjuicio de los Magistrados de la Corte Suprema, Consejeros de Estado,
demás empleados y visitantes del Palacio de Justicia; (ii) el Estado conocía dicho riesgo; pero (iii)
no adoptó las medidas necesarias, suficientes y oportunas para contrarrestar ese riesgo, pues (iv)
aun cuando llevó a cabo un estudio de seguridad y diseñó un plan de seguridad, dicho plan no se
encontraba funcionando al momento de los hechos, cuando todavía persistía el riesgo. Por tanto, la
Corte consider[ó] que el Estado no cumplió con su deber de prevenir y proteger adecuadamente a
las 15 víctimas del presente caso que laboraban o se encontraban visitando el Palacio de Justicia,
al momento de la toma por parte del M-19, a través de la adopción de medidas oportunas y
necesarias de protección”: caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del palacio de justicia) vs.
Colombia, sentencia del 14 de noviembre de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas).
20
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, rad. 9.276, M.P.
Daniel Suárez Hernández. Igualmente ver, entre otras, sentencias de la Sala Plena del 16 de julio
de 1996, rad. 422 y de la Sección del 13 de octubre de 1994, rad. 9.557; 2 de febrero de 1995, rad.
9.273; 16 de febrero de 1995, rad. 9.040; 27 de julio de 1995, rad. 9.266; 30 de marzo de 1995,
rad. 9.459; 14 de marzo de 1996, rad.11.038 y 29 de marzo de 1996, rad.10.920.
21
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1995, rad. 9.273, M.P. Juan
de Dios Montes Hernández.
La segunda parte de la actuación oficial, constitutiva también de falla del
servicio consistió como se dijo en la sentencia de la Sala cuyos apartes se
transcribieron en ésta la forma atropellada, imprudente e improvidente con
que las Fuerzas Armadas reprimieron la toma del Palacio de Justicia,
dejando en el juzgador la triste sensación de la insignificancia que tuvo la
vida de las víctimas en la refriega, para quienes las peticiones, los ruegos,
los lamentos, resultaron infructuosos. Se arrasó a los captores cuya
injustificable necedad, apoyada en la negligencia estatal, desencadenó la
tragedia. Pero se arrasó, al mismo tiempo, a casi un centenar de personas
entre las cuales se contaban once Magistrados de la Corte y ocho
funcionarios y empleados de esa misma Corporación y del Consejo de
Estado y, ‘protegiendo las instituciones’, se desinstitucionalizó la rama
judicial generando horrendos y justificados temores entre los miembros
que la conforman y falta de confianza entre la ciudadanía respecto de la
fortaleza institucional de la rama judicial, en un proceso de deslegitimación
que no termina aún. La atropellada cadena de circunstancias, dolorosas
unas, escandalosas otras, gravísimas todas, que presencia inerme la
ciudadanía, ha impedido que se evalúen concienzudamente las
desastrosas secuelas que, en todos los órdenes, dejaron y siguen
produciendo los hechos atroces que aquí se juzgan y cuya sola
descripción horroriza el espíritu y contrista el alma de un pueblo noble
como el colombiano, todo a contrapelo de cualquier idea de civilización.
22
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de mayo de 1995, rad. 10.639, M.P.
Daniel Suárez Hernández; en similar sentido ver sentencias de: 6 de octubre de 1995, rad. 9.87,
M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 1º de febrero de 1996, rad.10.257, M.P. Carlos Betancur Jaramillo;
5 de julio de 1996, rad. 9.378, M.P. Juan de Dios Montes; 29 de agosto de 1996, rad. 10.949, M.P.
Daniel Suárez Hernández y 4 de septiembre de 1997, rad. 10.140, M.P. Jesús María Carrillo
Ballesteros.
dispusieron la investigación, la conformación de la unidad móvil de
investigación y determinó (sic) los elementos y condiciones en las que
los funcionarios instructores iban a cumplir su misión, en una zona
caracterizada por la violencia, por el desconocimiento de los derechos
humanos y por el terror imperante, proveniente de los grupos
subversivos, paramilitares y en ocasiones de la misma fuerza pública
que imperaban en la región del Magdalena Medio.
Sin duda alguna, era una obligación de las autoridades que organizaron
la actividad instructora, velar por la seguridad de sus funcionarios y dado
que carecían directamente de los medios y personal armado para tal fin,
bien hubieran podido solicitar la respectiva colaboración y apoyo a la
fuerza pública. (…).
13.4. Asimismo, se declaró la responsabilidad del Estado por los daños causados a
la integridad física y a bienes de varios habitantes del municipio de Miraflores,
Guaviare, cuando un grupo de subversivos atacaron de modo indiscriminado dicha
población civil, ya que el acto violento era previsible y, pese a ello, la entidad estatal
no adoptó las medidas para anticipar, evitar o mitigar el daño, por el contrario, al
intentar contrarrestar la acción insurgente, atacó indiscriminadamente a personas
que no participaban de las hostilidades y las usó como escudo humano para su
propia protección23:
23
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. 20.957, M.P.
Ruth Stella Correa, con aclaración de voto del magistrado Enrique Gil Botero.
de adoptar medidas para evitar los graves daños que se generaron con
el ataque, y por las fallas en las cuales se incurrió durante la defensa
armada, como las de disparar contra la misma población, o utilizar
como escudos humanos a quienes buscaron refugio en el
internado. (…).
24
“Esto implica que una vez que la sentencia interamericana es notificada a las partes, produce
una eficacia vinculante y directa hacia las mismas. En el supuesto de una sentencia estimatoria de
condena a un Estado, todos los poderes, órganos y autoridades del Estado condenado están
obligados a cumplir con la sentencia, sin que se requiera algún procedimiento o interpretación
interno o nacional para ella. // 29. Así, las sentencias de la Corte IDH adquieren la ´autoridad de
cosa juzgada internacional´ debido al carácter ´inimpugnable´ del fallo que establece el artículo 67
del Pacto de San José; es decir, al no ser sujeta a revisión posible por no preverse ningún media
de impugnación, lo que le da ´firmeza´ a la sentencia, como acto jurisdiccional que pone fin al
proceso internacional (…) // 30. Ahora bien, al producirse la ´autoridad de la cosa juzgada
internacional´ (producto de la firmeza del fallo) deviene la ´inmutabilidad´ de la sentencia dictada
por la Corte IDH, en tanto acto procesal y en cuanto a su contenido o substancia y sobre todos sus
efectos. Así, la cosa juzgada internacional (formal y material) implica que ningún otro tribunal
internacional o nacional -incluso la propia Corte IDH- en otro juicio posterior, puede volver a
pronunciarse sobre el objeto del proceso”. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot a la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013,
relativa a la supervisión de cumplimiento de sentencia en el Caso Gelman Vs. Uruguay. La
resolución puede verse en: http://www. corteidh.or.cr/docs/supervisiones/ gelman_20_03 _13. doc.
La Sentencia del Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, de 22 de febrero de 2011
puede consultarse en: http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_22l_esp1. doc.
25
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, rad. 29.273, M.P.
Enrique Gil Botero.
y luego los ejecutaron. La sentencia del 26 de junio de 201426 atribuyó
responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la muerte
de estas personas con fundamento en la planeación y participación de civiles y
miembros activos de la Policía Nacional en esta masacre.
14. Responsabilidad del Estado con fundamento en la falla del servicio por
omisión frente a daños causados por actos violentos de terceros
26
Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, rad. 21.630, M.P. Danilo
Rojas Betancourth.
27
En relación con la responsabilidad del Estado por los daños causados por actos violentos de
terceros, la jurisprudencia ha considerado desde 1990 que hay lugar a condenar al Estado cuando
el hecho se produce con ocasión de una falla del servicio de vigilancia. Al respecto ver la sentencia
del 11 de diciembre de 1990, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, rad. 5.417, en la que se condenó al
Estado por la muerte de una persona que viajaba como pasajera en un bus que fue incinerado por
un grupo de agitadores que protestaba por el alza en el servicio público de transporte, cerca de la
UIS en Santander, por considerar que hubo falla del servicio al no prestarse una adecuada
protección en un sitio de alta peligrosidad, conocido de antemano por las autoridades. Esta postura
fue reiterada en sentencia del 11 de noviembre de 1993, M.P. Daniel Suárez Hernández, rad.
8.233, en la cual se condenó al Estado por los perjuicios ocasionados al actor por el incendio del
vehículo de su propiedad, producido por grupos terroristas, que protestaron por un alza del
transporte. Igualmente, en sentencia del 30 de octubre de 1997, M.P. Juan de Dios Montes
Hernández, rad. 12.273, se condenó al Estado por los daños sufridos por el vehículo de servicio
público que cubría la ruta Cali- Buenaventura al considerar que hubo falla del servicio, pues no
obstante la solicitud de la empresa para suspender la ruta en consideración a la escalada terrorista
que se venía desarrollando en el sector y en particular contra los vehículos de la Empresa Expreso
Trejos Ltda., el INTRA se negó a atender su petición bajo amenaza de sanción y tampoco prestó la
vigilancia requerida.
28
Sobre las causales de exoneración de responsabilidad estatal, ver: Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, rad. 9276, M.P. Daniel Suárez Hernández;
sentencias del 25 de julio y 27 de noviembre de 2002, rad. 13811 y 13090, respectivamente, M.P.
María Elena Giraldo; sentencia del 16 de febrero de 2006, rad 14307, M.P. Ramiro Saavedra
Becerra; sentencia del 26 de marzo de 2008, rad. 16530, M.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Subsección B, sentencia del 26 de junio del 2014, rad. 26029, M.P. Danilo Rojas Betancourth;
Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, rad. 34158, M.P. Jaime Orlando Santofimio;
Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, rad. 32014, M.P. Hernán Andrade Rincón (E).
29
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2008, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez, rad. 16344, entre otras sentencias sobre el carácter imprevisible e irresistible.
ocurrencia de un acto violento proveniente de un tercero, tenía la competencia y la
capacidad real de poner en obra medios, instrumentos, recursos y estrategias para
anticiparse, evitar o mitigar los efectos lesivos de dicho acto, pero omitió ejercer
oportunamente sus deberes jurídicos, deberá ser declarado responsable si el acto
violento tiene lugar y los daños se concretan.
30
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2014, rad.
30.486, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.
Por tanto, aunque la muerte de los ciudadanos fue causada por hechos
de terceros en el contexto del conflicto armado, no hay lugar a exonerar
a la entidad demandada, porque el hecho era previsible y no se
ejecutaron por parte del Estado las medidas suficientes para prevenir,
evitar o mitigar el daño.
31
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2014, rad.
29.715, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
32
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, rad.
25.310, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
adoptó las medidas necesarias e idóneas encaminadas a anticipar, evitar o mitigar
el resultado dañoso, pudiendo y debiendo hacerlo.
33
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, 56 período de sesiones, Res.
56/83 (enero 28, 2002), Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, art. 2,
pp. 9 a 10. Cfr. http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/478/00/PDF/N0147800.pdf?OpenElement (01/04/2016);
cfr. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, “La responsabilidad internacional del Estado por el hecho
de terceros”, Trabajo de posesión como miembro correspondiente de la Academia Colombiana de
jurisprudencia, Bogotá, 1º de noviembre de 2007. Ver:
http://www.acj.org.co/o/sist_info/?p=productsMore&iProduct=1279 (01/04/2016).
34
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.
Colombia, sentencia del 31 de enero del 2006, serie C, n.° 140, párr. 123-124; Caso Castillo
González y otros vs. Venezuela, sentencia del 27 de noviembre del 2012, serie C, n.° 256, párr.
128-129; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia del 27 de noviembre de 2008, serie
C, n.° 192, párr. 78.
instrumentos razonables y necesarios para prevenir o evitar ese riesgo; y iii) la
calidad de la respuesta estatal. Estos aspectos enlistados se determinan
usualmente a través del estándar de diligencia debida. Al respecto, el Comentario
General n.° 31 del Comité Internacional del Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
señala35:
14.8. Así las cosas, si bien el Estado responde cuando con su acción incurre en la
violación de derechos humanos, también cuando con su omisión frente a un acto
violento perpetrado por un tercero quebranta un deber jurídico de hacer, esto es,
prevenir o evitar el daño mediante un ejercicio oportuno de los contenidos
obligacionales. La Corte Interamericana al precisar el alcance del estándar de
diligencia debida incorporada en el artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa
Rica, advierte36:
35
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Comentario General nº. 31, Naturaleza de la
obligación jurídica general impuesta a los Estados Parte en el Pacto, Documento
CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13, 26 de mayo de 2004.
36
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, sentencia
de fondo del 29 de julio de 1988.
14.9. En conclusión, frente a los actos violentos de terceros, la jurisprudencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado considera que el concepto de falla del
servicio opera como fundamento de reparación cuando: i) en la producción del
daño estuvo suficientemente presente la complicidad por acción u omisión de
agentes estatales37; ii) se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de
modo indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de
protección a las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad
para ello, no se las brindaron38 o las mismas fueron insuficientes o tardías39, de tal
manera que su omisión es objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de
garante)40; iii) la población, blanco del ataque, no solicitó las medidas referidas; no
obstante, el acto terrorista era previsible, en razón a las especiales circunstancias
fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación
encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque41; y iv) el Estado omitió
37
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, rad. 10.140, M.P.
Jesús María Carrillo Ballesteros. También ver la sentencia del 29 de mayo de 2014 de la
Subsección B, Sección Tercera, rad. 30.377, M.P, Stella Conto Díaz del Castillo, en la que se
absolvió al Estado porque no se acreditó la participación de agentes de la fuerza pública en la
masacre de la Vereda La Fagua, Chía, ni se probó que los miembros de la comunidad que
conocieron del riesgo de la realización de homicidios selectivos en dicha vereda entablaron
denuncias o puesto en conocimiento de las autoridades esta situación ni tampoco que el atentado
fuera previsible.
38
Con fundamento en ese título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes
en sentencias de la Sección Tercera de 11 de diciembre de 1990, rad. 5.417, M.P. Carlos Betancur
Jaramillo; 21 de marzo de 1991, rad. 5.595, M.P. Julio César Uribe Acosta; 19 de agosto de 1994,
rad. 9.276 y 8.222, M.P. Daniel Suárez Hernández; 2 de febrero de 1995, rad. 9.273, M.P. Juan de
dios Montes; 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de dios Montes; 30 de marzo de 1995,
rad. 9.459, M.P. Juan de dios Montes; 27 de julio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de dios Montes; 6
de octubre de 1995, rad. 9.587, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de marzo de 1996, rad. 11.038,
M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 29 de agosto de 1996, rad. 10.949, M.P. Daniel Suárez
Hernández y 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M .P. Daniel Suárez Hernández, entre muchas otras.
39
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2013, rad. 30.814, M.P.
Danilo Rojas Betancourth. En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, rad. 10.822,
M.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró
la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del
municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos
guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el
establecimiento carcelario.
40
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, rad. 20511, M.P.
Ruth Stella Correa Palacio. Este fue el título de imputación a partir del cual se declaró la
responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del
Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, rad.
9.040, M.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de Dios Montes;
del 3 de abril de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, rad.
10.920, M.P. Jesús María Carrillo.
41
La sentencia del 12 de noviembre de 1993, rad. 8233, M.P. Daniel Suárez Hernández,
responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte
público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los
municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander). A juicio de la Sala, el daño es imputable a
título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las
autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones
violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio
adoptar medidas de prevención y seguridad para evitar o atender adecuadamente
una situación de riesgo objetivamente creada por este42.
14.10. Aparte de la falla del servicio presentada en las dos variantes anotadas, el
Consejo de Estado ha fundado también en el régimen de responsabilidad objetiva
por riesgo excepcional la responsabilidad del Estado por los daños causados por
actos violentos de agentes no estatales. A continuación se estudiaran los
principales casos en los que la Corporación ha aplicado dicho título de
responsabilidad.
público”. Ver igualmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1997,
rad. 11.875, M.P. Daniel Suárez Hernández.
42
Este no es un acto típico de terrorismo; no obstante, esta fue la postura asumida por la Sección
Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma
guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo, sentencia de 25 de
mayo de 2011, rad. 15.838, 18.075, 25.212 (acumulados). M.P. Jaime Orlando Santofimio.
43
La teoría del riesgo excepcional se aplicó por primera vez por el Consejo de Estado para fundar
la responsabilidad del Estado en la sentencia de la Sección Tercera del 2 de febrero de 1984, rad.
2744, M.P. Eduardo Suescún Monroy: “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los
varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores
riesgo excepcional. Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio
público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de
quedar expuestos a "un riesgo de naturaleza excepcional" (Laubadere) el cual dada su gravedad,
excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de
las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y
ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la Administración, así no
haya habido falta o falla del servicio”.
44
Sobre la diferencia entre riesgo excepcional y riesgo social, ver entre otras: Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencia de diciembre 5 de 2006, rad. 28.459, M.P. Ruth Stella Correa Palacio,
con aclaración de voto del magistrado Mauricio Fajardo Gómez.
15.2. La Sección Tercera ha considerado este título de imputación como
fundamento de la responsabilidad estatal por los actos violentos perpetrados por
terceros, bajo la consideración de que el ataque esté dirigido contra instalaciones
oficiales, tales como estaciones de policía, cuarteles del Ejército Nacional -incluso
si la fuerza pública reacciona o no violentamente para repeler el acto45-, centros de
comunicaciones al servicio del Estado, oficinas estatales, redes de transporte de
combustible46, o también contra personajes representativos del Estado, bajo la
consideración que la presencia o ubicación de aquellos blancos en medio de la
población civil los convierte en objetivos militares de los grupos armados al margen
de la ley en el contexto del conflicto armado o en objetivos de ataque cuando se
vive una situación de exacerbada violencia como lo son los estados de tensión o
disturbios internos, lo cual pone a los administrados en una situación de riesgo
potencial de sufrir daños colaterales por la misma situación desentrañada por la
violencia.
45
En las sentencias de 6 de octubre de 2005, rad. AG-00948, M.P. Ruth Stella Correa; de 4 de
diciembre de 2006, rad. 15.571, M.P. Mauricio Fajardo; y de 5 de diciembre de 2006, rad. 28.459,
M.P. Ruth Stella Correa, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad
extracontractual del Estado por los daños padecidos por los habitantes de distintos municipios del
país cuando se presentaban reyertas armadas entre los subversivos y la fuerza pública.
46
La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial
del Estado por los daños causados el 17 de marzo de 1991, en la vereda El Entable del municipio
de Albán (Cundinamarca), cuando guerrilleros de las FARC activaron una carga explosiva en un
tramo del poliducto de propiedad de la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol– que se
extiende entre Puerto Salgar y Bogotá, cuya detonación produjo una explosión de gas propano y
un incendio que afectó los bienes muebles e inmuebles ubicados en los predios rurales del
demandante. Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre
de 2012, rad. 18.472, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Otro caso semejante es aquel que se produjo
por la voladura de un tramo del oleoducto Trasandino, de propiedad de Ecopetrol. En aquella
oportunidad, dijo la Sala: “(…) no hay razón para limitar la responsabilidad estatal a los eventos en
los cuales el ataque terrorista se dirige contra un objetivo militar o policivo, sino que debe
extenderse a todos aquellos casos en los que el blanco sea ‘un objeto claramente identificable
como del Estado’, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es la misma: el riesgo
particular que se crea con una actividad que ha sido elegido por los terroristas como objetivo. Tal
es el caso del oleoducto (…)”. Sentencia del 11 de diciembre de 2003, rad. 12.916 y 13.627, M.P.
Ricardo Hoyos Duque.
47
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, rad. 11.585, M.P. Alier
Eduardo Hernández.
conscientemente, que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas
públicas y cuya única manera de exoneración opera cuando media una causa
extraña imprevisible e irresistible como lo es la fuerza mayor, el hecho exclusivo y
determinante de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.
48
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de enero de 1996, rad. 10.648, M.P.
Jesús María Carrillo Ballesteros.
49
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2006, rad. 16.630, M.P. Ruth
Stella Correa. Esta postura no ha sido pacífica en la Sección, toda vez que el magistrado Mauricio
Fajardo Gómez salvó el voto y sostuvo que no es correcto afirmar que la presencia de una estación
de policía en medio de la comunidad genera un riesgo de naturaleza excepcional pues es, al
contrario, dicha presencia “la que surte el efecto disuasivo en la delincuencia y se traduce en
mejores condiciones de seguridad (…) No se ve entonces cómo podría la institución modificar su
conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones
incurre en omisión, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces
es responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional por el sólo hecho de
acantonarse”. Igualmente, el magistrado Ramiro Saavedra, en el salvamento de voto a la sentencia
de 4 de diciembre de 2006, rad. 15.571, manifestó que no puede afirmarse que “la sola existencia
de una instalación militar o de policía o, el ejercicio del deber de defensa de la comunidad, se
convierta por sí mismo en un riesgo para la población en general, pues de aceptarse un
razonamiento tal, se tendría que llegar a la paradoja de que la Fuerza Pública es al mismo tiempo
un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadanía, lo que generaría inestabilidad jurídica que
atentaría contra los fines esenciales del Estado Social de Derecho consagrados en la Constitución
Política, pues en ella la connotación que se le dio a la Fuerza Pública no fue otra que la de
autoridad de protección”.
De estas dos voces disientes se constata que convergen en afirmar que no es posible condenar al
Estado por actos terroristas cuando se ataque objetivos considerados como elementos
representativos del Estado, porque consideran que la ubicación de las instituciones de la fuerza
pública, antes que crear un riesgo lo reducen.
ocasión de la explosión de una carga de dinamita dirigida contra el Comando de
Policía de Bello (Antioquia), que se encontraba al frente de una cafetería y cuyo
propietario sufrió graves perjuicios; en consecuencia, se condenó al Estado por
haber creado un riesgo superior al que debía ser soportado por la víctima, el cual
se materializó en un grave perjuicio, pues se instaló un comando de la policía para
proteger a la comunidad, pero lo que hizo fue generar un riesgo de naturaleza
excepcional50.
15.6. Para que el acto violento causado materialmente por terceros sea imputado al
Estado es menester que, según lo dicho por esta Corporación, esté dirigido contra
blancos selectivos, esto es, personas o instituciones representativas del Estado,
pues si el acto violento es de carácter indiscriminado cuyo objetivo es provocar,
como lo es el acto de terrorismo, pánico, temor o zozobra entre la población civil, no
es posible declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el riesgo
excepcional.
50
En asuntos de igual naturaleza, la Subsección B de la Sección Tercera ha considerado que los
casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones
representativas del Estado plantean un riesgo que se deriva de la confrontación armada que surge
de la disputa por el control del territorio y por el monopolio del uso de la fuerza. Este riesgo surge
del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado interno, el cumplimiento de
ciertos deberes constitucionales por parte del Estado genera para la población civil un riesgo de
naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de padecer los efectos de los
ataques que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como
medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades. La Subsección
B ha tenido oportunidad de conocer de distintos asuntos de incursiones guerrilleras donde resultan
daños a la población civil: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de
julio de 2013, rad. 25.495, M.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 5 de abril de 2013, rad.
26.763, M.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 27 de abril de 2012, rad. 24.504, M.P.
Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia de 21 de marzo de 2012, rad. 23.778, M.P. Ruth Stella
Correa Palacio; sentencia del 27 de abril de 2012, rad. 24505, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo;
sentencia de 26 de julio de 2012, rad. 24.012, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, entre otras.
51
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, rad. 13.251,
M.P. María Elena Giraldo.
52
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2003, rad.
14.220, en igual sentido, sentencia del 20 de mayo de 2004, rad. 14.405, ambas con ponencia del
magistrado Ramiro Saavedra.
destrucción de una vivienda en Bogotá, como consecuencia de una explosión de un
carro con dinamita que fue activado por un cartel de narcotraficantes, y que no
tenía un objetivo estatal identificado53; la destrucción de un automóvil y las lesiones
padecidas por una familia con ocasión de la detonación de un carro bomba puesto
por criminales del narcotráfico en el barrio Quirigua de la ciudad de Bogotá, D.C54;
la destrucción de una unidad comercial ubicada en la carrera 9ª n.° 15-19 local 4
Edificio Sinaí de la ciudad de Bogota D.C. por la explosión de una bomba55; las
lesiones sufridas por una personas con ocasión de la explosión de una bomba en el
Centro Comercial 93 de Bogotá56; la lesión y muerte de dos funcionarios de la
Inspección 12B de Policía de Barrios Unidos de esta ciudad a causa de la explosión
de un carro-bomba estacionado cerca del lugar donde se adelantaba una diligencia
judicial de embargo y secuestro en el marco de un proceso ejecutivo57; la muerte de
una mujer por un artefacto explosivo instalado en una sucursal bancaria en
Bogotá58; la explosión de un artefacto instalado por la guerrilla en el baño de una
cafetería, ubicada al lado del Comando de la Policía Nacional, la cual funcionaba en
la ciudad de Montería, Córdoba59.
53
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2001, rad. 12.951,
M.P. Jesús María Carrillo.
54
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, rad. 13.661,
M.P. Ricardo Hoyos.
55
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 2003, rad. 14.211,
M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
56
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 14 de julio 2004, rad. 14.318, M.P.
Alier Hernández.
57
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, rad. 16.460, M.P.
Ruth Stella Correa Palacio.
58
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 21 de junio de 2007, rad. 25.627,
M.P. Alier Hernández.
59
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, rad. 18.536, M.P.
Ruth Stella Correa Palacio.
sembrar terror y pánico, la responsabilidad del Estado sólo podría estructurarse
desde la perspectiva del régimen de falla del servicio.
16.1. La teoría del daño especial, cuya primera aplicación data de 194760, ha sido
empleada por el Consejo de Estado para resolver casos de responsabilidad estatal
por daños causados por actos violentos perpetrados por agentes no estatales, si
bien la falla del servicio ha sido el fundamento por antonomasia de la
responsabilidad del Estado, también se destacan los casos en que ha sido aplicado
el daño especial como título de imputación, cuando el acto estuvo dirigido contra un
objetivo estatal en ejecución del cual se afectó un interés particular. Se ha
entendido que por razones de equidad y solidaridad esos daños no deben ser
60
El antecedente primigenio que podemos identificar de aplicación de la teoría del daño especial
en Colombia data del 29 de julio de 1947 en la cual se declaró responsable al Estado por los daños
ocasionados al periódico EL SIGLO. En virtud de la declaratoria de estado de sitio motivada por la
alteración del orden público con ocasión del intento de golpe de estado al Presidente Alfonso
López Pumarejo el 10 de julio de 1944 en Pasto, el gobierno expidió un decreto con fuerza de ley
que ordenó la suspensión temporal del periódico con ocasión de un acordonamiento de las
instalaciones por parte de la policía nacional en 1944. El Consejo de Estado aplicó por primera vez
el título de imputación de daño especial como fundamento de la responsabilidad sin falla por el
perjuicio excepcional y anormal ocasionado a la víctima al excederse en la imposición de un
gravamen que produjo una ruptura en el equilibrio ante las cargas públicas. En consecuencia, se
condenó al Estado a reparar los perjuicios sufridos por dicho medio de comunicación por que se le
impidió publicar entre el 11 de julio y el 6 de agosto de 1944, en razón a las medidas tomadas por
el gobierno provisional durante el estado de turbación del orden público decretado. Consejo de
Estado, sentencia de 29 de julio de 1947, M.P. Gustavo A. Valbuena, actor “El Siglo S.A”, A.C.E.,
Año XIX, Tomo LVI, No 357-361.
asumidos por la víctima, sino por el Estado que es el objetivo contra el cual estaban
dirigidos los actos violentos.
61
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, rad. 6.828, M.P. Julio
César Uribe.
62
Cabe anotar que cuando se usó el título de imputación del daño especial para casos de actos
violentos provenientes de terceros, el Consejo de Estado no fue muy claro al determinar el régimen
de responsabilidad aplicable, si bien invocó el daño especial, al caso concreto aplicó elementos de
riesgo excepcional.
circunstancias, y lo que se podía demandar del servicio, como lo
recuerda muy bien el Profesor Jean Rivero.
16.4. Como sucedió con la sentencia del 30 de julio de 1992, se han emitido
pronunciamientos en donde el Consejo de Estado estructura extrañamente la
responsabilidad de manera alternativa o concomitante entre el daño especial y
riesgo excepcional e incluso haciendo referencia en algunos eventos a elementos
de falla del servicio, en cuya argumentación explica que la ruptura frente al principio
de igualdad de las víctimas por la conflagración de actos violentos de terceros es
fruto del sometimiento, por parte del Estado, a un riesgo de naturaleza superior a
aquellos que los demás administrados soportan por el hecho de vivir en comunidad.
16.5. Así, a título ilustrativo, se declaró la responsabilidad del Estado bajo esta
técnica en los siguientes casos: la muerte de una mujer como consecuencia del
acto terrorista de que fue objeto el entonces director del D.A.S. el 30 de mayo de
1989, perpetrado por la delincuencia común mediante la activación de una carga
explosiva instalada en un vehículo estacionado en la calle 57 con carrera 7ª de la
63
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 1994, rad. 9261, M.P.
Daniel Suárez Hernández.
ciudad de Bogotá (aplicación de la teoría del daño especial y riesgo excepcional)64;
las lesiones padecidas por un funcionario como consecuencia del atentado
dinamitero contra la las instalaciones donde operaba el Departamento
Administrativo de Seguridad, el 6 de diciembre de 1989 (daño especial, con mayor
énfasis en la falla del servicio)65.
64
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 1994, rad. 8577, M.P.
Julio Cesar Uribe Acosta. Aquí se aplicó el daño especial como título de imputación para casos de
actos violentos de terceros pero asistido técnicamente con elementos de riesgo excepcional: “(…)
en el caso en comento sí es posible aplicar el régimen de RESPONSABILIDAD POR DAÑO
ESPECIAL. Por ello se patrocina la argumentación que se recoge en el fallo impugnado, en uno de
cuyos apartes se lee: "De lo dicho, y para hechos como el que se dirime, observa la Sala, sí puede
deprecarse declaratoria de responsabilidad. Esta tiene como razón, el reparar daños ocasionados
como consecuencia de un riesgo de naturaleza excepcional, a que se ven sometidos los
administrados, cuando el Estado combate las fuerzas ilegales que quieren aniquilarlo o destruirlo"
(C.1, fol. 113). (…) Ahora bien: si en ese enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la
organización estatal, son sacrificados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el OBJETO
DIRECTO de la agresión fue UN ESTABLECIMIENTO MILITAR DEL GOBIERNO, UN CENTRO
DE COMUNICACIONES, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula
administrativa, etc., se impone concluir que en medio de la lucha por el poder se ha sacrificado un
inocente, y, por lo mismo, los damnificados no tienen por qué soportar solos el daño causado. En la
Ley 104 de 1993, el legislador dotó al Estado colombiano de instrumentos orientados a asegurar la
vigencia del Estado Social de Derecho, y a garantizar la plenitud de los derechos y libertades
fundamentales, reconocidos en la Constitución de 1991. Luego, en el artículo 19, pone en marcha
los PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD SOCIAL y la perspectiva jurídica que informa la
responsabilidad por DAÑO ESPECIAL, al disponer que las víctimas de actos terroristas "...
recibirán asistencia humanitaria, entendiendo por tal la ayuda indispensable para atender
requerimientos urgentes y necesarios para satisfacer los derechos constitucionales de dichas
personas que HAYAN SIDO MENOSCABADAS POR LA ACCION TERRORISTA...” La filosofía
jurídica que informa la anterior normatividad se alimenta de la que es esencia y vida en el artículo
90 de la Constitución Nacional, que dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades.
// En el caso sub - exámine el daño resulta antijurídico, porque un grupo de personas, o una sola
de estas, no tiene por qué soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden
institucional, frente a las fuerzas de la subversión. El actuar de la administración, en estos casos,
es LÍCITO, pero ello no la libera del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal
motivo. // Como se puede apreciar, el PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL
se informa, a su vez, en razones de EQUIDAD, criterio auxiliar en la actividad judicial. (…) La
definición misma de Colombia, como un Estado Social del Derecho, fundado en el respeto de la
dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran, permite que el
sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la solidez que tal
normatividad tolera. (…) La solidaridad, finalmente, demanda de cada una de las personas un
altruismo universal, para no ver a los semejantes solo como miembros de un determinado grupo
secta, y un altruismo peligroso, para tener el valor de sacrificar la vida y los bienes por los que
están en grave riesgo de perderlo todo”. En similar sentido sentencias del 5 de febrero de 1998, rad
12043, M.P. Daniel Suárez Hernández y 27 de enero de 2000, rad 8490, M.P. Jesús María Carrillo.
65
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 1995, rad 9550, M.P. Julio
Cesar Uribe. En esta sentencia se acudieron a argumentos que abrieron la posibilidad para que la
declaratoria de responsabilidad se fundamentara en la falla del servicio: “Esa responsabilidad toma
apoyo en la filosofía jurídica que informa la RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL, y
encuentra respaldo jurídico en el artículo 90 de la Constitución Nacional.// El acervo probatorio
permite concluir que hubo NEGLIGENCIA e INCUMPLIMIENTO de las instrucciones impartidas por
el Director General de Inteligencia, en las comunicaciones dirigidas al Jefe de Seguridad Interna y
al Jefe de Sección de Vigilancia y Control. (…) Para la Corporación resulta claro que el atentado
contra las instalaciones del DAS tenía como finalidad socavar las instituciones, lo que explica la
selección del objetivo (…) Ahora bien: Si la realidad expuesta se deja encuadrar dentro de un
marco de guerra, de una guerra que el País vive desde hace ya muchos años y que hoy aparece
como “CAMINO BLOQUEADO”, esto es, SIN SALIDA (…) se impone preguntar: la población
inocente que la padece y sufre, tendrá que soportar ella sola el daño que la misma le causa?... No
lo cree así la Sala. Y para llegar a esta conclusión no necesita buscar apoyo en la ley sino en el
derecho, en la equidad, en los principios universales que informan la bella ciencia”.
16.6. En contraste con las anteriores providencias, el Consejo de Estado ha
exonerado, en otras ocasiones, de responsabilidad por los daños derivados de
actos violentos de terceros porque, igual a lo que sucede mutatis mutandis con el
riesgo excepcional, no se demostró que en la conflagración del acto violento
estuviera involucrado un elemento representativo del Estado y que, por tanto, se
configurara una ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. Al
respecto, algunos casos en los que no fue considerada la responsabilidad de la
entidad estatal demandada por no cumplir esta exigencia: la retención e
incineración de un tracto-camión de servicio público de carga por un grupo de
subversivos mientras cumplía la ruta Barrancabermeja-Medellín66; la destrucción de
una mina de carbón por parte de un grupo guerrillero en el departamento del
Cesar67; los perjuicios de un transeúnte por el acto de terrorismo cometido contra el
En otras oportunidades, la Sala al resolver algunos casos relacionados con el acto violento
perpetrado el 6 de diciembre de 1989 contra las instalaciones del DAS, en Bogotá, no obstante
proferir las sentencias con fundamento en la falla del servicio, hizo la siguiente reflexión frente al
daño especial: “De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que la administración incurrió en falla
del servicio público de vigilancia y seguridad y que si bien el servicio funcionó, lo hizo en forma
defectuosa, lo cual compromete su responsabilidad. No obstante la conclusión precedente,
encuentra la Sala que podría declararse igualmente la responsabilidad administrativa del Estado
aún si no existiera en el acervo probatorio evidencia de la negligencia y omisión de la entidad
demandada en el cumplimiento de sus funciones, con fundamento en la teoría de la
responsabilidad por daño especial. En efecto, aún si el obrar del centro jurídico de imputación
demandado hubiese sido diligente y cuidadoso en el cumplimiento de las órdenes acerca de las
medidas de protección y seguridad impartidas por sus superiores, la entidad pública debe
responder patrimonialmente con base en los principios de equidad, solidaridad social y el de
igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas como fundamentos mediatos de
responsabilidad, porque una persona o un grupo de ellas no tiene porqué soportar los daños que
se generan con motivo de la defensa del orden institucional frente a las fuerzas desestabilizadoras
de ese orden. Si bien es cierto que en el presente caso el atentado terrorista no fue dirigido contra
un establecimiento militar del gobierno, sí lo fue contra el edificio en donde funcionaba el
Departamento Administrativo de Seguridad del Estado. Y lo propio cabría decir cuando esos
hechos se dirigen contra las instalaciones en donde funcione la fuerza pública, la cual está
integrada no sólo por las Fuerzas Militares sino también por la Policía Nacional” Sentencia del 4 de
julio de 1997, rad.10.098. En el mismo sentido sentencias del 10 de julio de 1997, rad. 10.229; del
14 de agosto de 1997, rad. 10.235; del 14 de agosto de 1997, rad. 10.490 y del 28 de agosto del
1997, rad. 10.697, todas con ponencia del magistrado Ricardo Hoyos Duque. Estos argumentos
fueron también utilizados para declarar la responsabilidad del Estado por la destrucción de un
establecimiento de comercio aledaño a la sede del D.A.S. con ocasión de este acto violento. Ver.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 1996, rad. 10.396, M.P. Jesús
María Carrillo y sentencia del 7 de septiembre de 2000, rad. 11.704, M.P. Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
66
Véase la sentencia del 8 de febrero de 1999, rad. 10.731, M.P. Ricardo Hoyos, mediante la cual
la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda y en cuya
situación fáctica consistió en que un vehículo fue retenido por personas que se identificaron como
subversivos, mientras cumplía la ruta Barrancabermeja-Medellín. Los delincuentes luego de
intimidar al conductor del vehículo para que lo abandonara procedieron a incinerarlo, causando su
destrucción total. Se concluyó que no se acreditó que el hecho constituyó un acto violento dirigido
contra un objetivo representativo del Estado.
67
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2000, rad. 8.490, M.P. Jesús
María Carrillo. En este caso, aunque no hizo referencia al objetivo del ataque, se afirmó que no se
periódico Vanguardia Liberal68; la muerte de varias personas con el estallido de un
artefacto explosivo instalado por narcotraficantes en una de las esculturas que
adornaban el parque San Antonio de Medellín, llamada “El Pájaro” del artista
Fernando Botero, mientras se celebraba un evento de integración cultural69; y la
destrucción de un establecimiento comercial y las lesiones a las personas que se
encontraban en su interior por la detonación de un artefacto explosivo abandonado
por el quinto frente de las FARC en Montería70.
rompió la igualdad ante las cargas públicas porque todos los colombianos estamos sometidos a
ese tipo de violencia generalizada.
68
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1994, rad. 7.733.
69
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de mayo de 2015, rad. 29274-29758, con
ponencia de quien proyecta el presente fallo. Ver igualmente sentencia del pleno de la Sección
Tercera del 6 de junio de 2013, rad. 26.011, M.P. Enrique Gil Botero. En esta última providencia se
afirmó que la Sala “no puede abordar el análisis de este hecho, bajo la perspectiva del daño
especial, para determinar que la escultura del artista Fernando Botero, dada su relación de
parentesco con el Ministro de Defensa de la época, podía constituir o pudiera ser entendida como
un objetivo estatal concreto, toda vez que no existe certeza de que los móviles del atentado
hubieran sido esos. // Ahora bien, respecto a la finalidad del atentado, se observa que éste se
perpetró en un parque público y no fueron atacadas instalaciones públicas, como la estación de
policía o la alcaldía del municipio, de allí que, se trató de un acto terrorista indiscriminado, cuyo fin
fue crear pánico en la población y alterar el orden público.// En consecuencia, la imputación con
fundamento en el título de daño especial o riesgo excepcional, no son aplicables al caso, en
atención a que, se insiste, no se estableció el objetivo de la explosión, de allí que no puede
considerarse responsable a las entidades demandadas, pues para que el hecho violento del
tercero pueda ser imputable al Estado, en principio, se requiere que haya sido dirigido contra una
institución militar o policiva, o un funcionario representativo del Estado, ya que bajo estas
especiales circunstancias es que se genera la carga que el particular no tenía la obligación o el
deber de soportar. (…) de las pruebas que obran en el expediente no se puede determinar que
existían amenazas previas relacionadas con un posible ataque terrorista en el lugar, y aun cuando
se allegaron documentos que demuestran que en el Municipio de Medellín la situación de orden
público estaba alterada, ello no es prueba suficiente para considerar que las entidades
demandadas tenían una obligación adicional de protección y seguridad con la ciudadanía, y menos
aún, para derivar de allí responsabilidad de las mismas” (se destaca).
70
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, M.P.
Olga Valle de De la Hoz.
71
Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 10
de agosto de 2000, rad 11.585. Esta sentencia ha sido reiterada en varios fallos posteriores, entre
ellos, el del 14 de julio de 2004, rad. 14.592.
emanados de terceros y, en consecuencia, apuntaló el juicio de imputación del
Estado sobre el fundamento de la falla del servicio o el riesgo excepcional. Así,
frente a este último, aclaró que prosperaría en caso de que se probara que el daño
infligido a la población civil era producto de un acto violento dirigido a una persona
o institución representativa del Estado, y que aquel se originó como consecuencia
de la concreción de un riesgo excepcional creado lícita y conscientemente por el
Estado. Así lo expresó la Sala en dicha providencia, en el cual se debatía la
responsabilidad del Estado a raíz de los daños provocados por un “carro bomba” en
la ciudad de Cali:
72
Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. María Elena Giraldo, rad. 13.774: “La responsabilidad
del Estado por actos terroristas parte del supuesto de que el acto o la conducta dañosos son
perpetrados por terceros ajenos a él, trátese de delincuencia común organizada o no, subversión o
terrorismo. Para explicar esta situación la jurisprudencia ha aplicado, según el caso, los regímenes
de responsabilidad por falla y por riesgo”.
73
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, rad. 1995-3251-01M.P.
María Elena Giraldo: “La concepción jurídica en la fijación de esos deberes de defensa de la
soberanía, independencia e integridad del territorio nacional y del orden constitucional, por su
propia naturaleza, implica que esos intereses jurídicos tutelados estén amenazados o se estén
vulnerando; que la situación de amenaza o de vulneración sean ciertas, concretas, determinadas y
por tanto previsible en las circunstancias de tiempo y lugar, porque el modo delincuencial siempre
es sorpresivo; el conocimiento por parte del Estado de una situación de esas, jurídicamente lo
incita, a poner en movimiento su actuar. La previsibilidad se torna pues en una situación cualificada
necesaria cuando se trata de imputaciones jurídicas por falla en el servicio, en este caso por actos
terroristas. Por ello es que la jurisprudencia, apreciando, de una parte, el marco jurídico del deber
del Estado -que por lo demás la Constitución no califica de permanente -, y las circunstancias que
lo ponen en movimiento, alude a que la responsabilidad del Estado puede darse por falla pero
dentro de esas circunstancias relativas (falla relativa del servicio), debido a que a los militares no
puede exigírseles que hubieran actuado cuando el mismo administrado sintió confianza en
desplegar sus actividades en lugares y tiempo en los que no existía amenaza visible, a esas
actividades. // Particularmente, examinando los hechos probados se observa que la información
que tenía el demandado en cuanto a que en la zona – donde ocurrió el hecho dañoso – han
operado grupos subversivos, como en la mayoría del país, tal situación de conocimiento sobre
hechos históricos o pasados no hacen que ese conocimiento se traduzca, para el futuro, en
Consejo de Estado no encontró comprometida la responsabilidad del Estado por
falla del servicio, ya que el accionante sólo probó la presencia de subversivos en la
zona donde ocurrió el hecho dañoso consistente en la incineración de 21 vehículos
particulares, pero no demostró “la evidente y nueva situación actual de amenaza en
la zona para que el Estado estuviese presente”, ni por riesgo excepcional, pues no
acreditó que el ataque estuviera dirigido contra un objetivo estatal o que se hubiera
derivado de la creación de un riesgo consciente y lícito por parte del Estado.
16.11. Las sentencias en las que se declaró la responsabilidad por los daños
causados por actos violentos por parte de terceros enmarcados dentro de la teoría
del daño especial fueron menos recurrentes, pues la razón de la atribución no era el
75
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 2003, rad. 14211, M.P.
Ramiro Saavedra Becerra.
76
Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2003, rad. 14220, M.P.
Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido, sentencias del 20 de mayo de 2004, rad. 14.405 y
28 de abril de 2005, rad. 16.175, ambas con ponencia del magistrado Ramiro Saavedra Becerra.
77
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, rad. 16.149 M.P
Maria Elena Giraldo Gómez con salvamento de voto del magistrado Ramiro Saavedra Becerra
quien se opuso, con base en la sentencia del 10 de agosto de 2000, rad. 11.585, M.P. Alier
Hernández a la declaratoria de responsabilidad en la medida que el acto terrorista en contra de la
población del municipio del Carmen hubiera sido previsible: “Cuando el grupo al margen de la ley
atacó con fines delincuenciales y de desequilibrio social, lo hizo de manera sorpresiva, fue un acto
planeado y ejecutado sigilosamente, y por lo mismo, al no existir razonables indicios que indicaran
un inminente ataque o el hecho de que existiera una alta probabilidad del mismo, dicha situación
se convierte en un circunstancia imposible de detectar por los organismos encargados de la
indiscriminada la población del municipio del Carmen, Norte de Santander, y se
consolidó como títulos de imputación frente a este evento de responsabilidad, la
falla del servicio y el riesgo excepcional:
seguridad pública (…) En efecto, tal y como ocurre en el presente caso, el Estado había puesto la
vigilancia en la población dentro de las posibilidades reales del país, encontrándose dentro de la
Estación de Policía del Carmen 19 agentes de la policía, frente a 200 o más subversivos; dicha
situación permite concluir que fue un ataque indiscriminado e inesperado, y que la evidente
desproporción de las fuerzas enfrentadas traía como resultado el lógico desastre que se generó en
dicha localidad (…) Como ya lo ha dicho esta Corporación en anteriores pronunciamientos, en
donde se ha estudiado hechos similares a los que aquí se analizan, el Estado no tenía la
oportunidad de haber previsto el ataque ni mucho menos de prepararse para repelerlo. Es una
situación que se escapa del control de las autoridades públicas, a quienes no se les puede exigir
que cumplan con su deber de protección a la comunidad donde ejercen su jurisdicción, cuando las
circunstancias de tiempo, modo y lugar son en todo sentido desfavorables, más aún cuando se
trata de un ataque masivo que afectó a toda la población del Carmen, no solamente al Cuartel de la
Policía”.
instrumentos y la consecuencia refleja en los administrados (personas o
bienes), que quebranta la igualdad frente a las cargas públicas. El daño
a bienes protegidos por el derecho. El nexo de causalidad, entre el daño
y la conducta de riesgo creada por el Estado, con eficiencia de producir
aquel (…) La responsabilidad patrimonial del Estado se ve
comprometida cuando en ejercicio de sus actividades y obrando dentro
del marco de las disposiciones legales, utiliza recursos o medios que
colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar
expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional; éste dada su gravedad
excede las cargas normales que deben soportar los particulares como
contrapartida de las ventajas que resulta de la existencia de dicho
servicio público. La Sala no desconoce que el daño en sí mismo
considerado no lo produjo el Estado, sino que lo produjo un tercero, pero
advierte que para su producción el riesgo sí fue eficiente en el
aparecimiento del mismo.
78
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de junio de 2007, rad. 25.627, M.P. Alier
Eduardo Hernández.
79
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, rad. 16696, M.P.
Enrique Gil Botero.
Estado condenó a la Nación a título de daño especial por los perjuicios sufridos por
una menor de edad como consecuencia de las lesiones infligidas por la explosión
de una granada lanzada por delincuentes a su domicilio en la ciudad de Medellín,
quienes se enfrentaban en el exterior con miembros de la fuerza pública. Respecto
de dicho título de imputación, la Sala se pronunció, así:
80
El fallo explicó que los otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para
abordar el caso en estudio. Frente a la falla del servicio precisó que no se presentó error alguno
que fuera determinante en la ocurrencia del daño. En lo concerniente al riesgo excepcional explicó
las razones por las cuales no es aplicable: “Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en
virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado
en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo
de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la
actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a
valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de
determinar con criterios generales cuándo la persecución de delincuentes engendra un riesgo
excepcional crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de
cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender
que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas
armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería nada distinto a
desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa –en cuanto actividad que de manera constante
implica un riesgo extraordinariamente elevado. Lo anterior confirma la conveniencia de emplear la
teoría del daño especial en casos como el que nos ocupa, no solamente porque brinda una
explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal; sino,
además, por su gran basamento constitucional, que impregna de contenido iusprincipialista la
solución que en estos casos otorga la justicia contencioso administrativa”.
81
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. 20.957,
M.P. Ruth Stella Correa, con aclaración de voto del magistrado Enrique Gil Botero.
magistrados82. En el escrito de disidencia se señaló que el título de imputación
aplicable al caso concreto era el daño especial, ya que ante la ausencia de prueba
que estructurara la falla, el daño se concretó por un acto de hostilidad en contra del
Estado, organización que tiene su génesis en la voluntad de los asociados, entre
los que hace parte el mismo demandante y, por ende, es la sociedad representada
en el Estado que, en virtud de los principios constitucionales de solidaridad y
equidad, debía reparar83.
82
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 9 de 2008, rad.18.769, M.P. Mauricio
Fajardo Gómez, con aclaración de voto del magistrado Enrique Gil Botero y salvamentos de voto
de los magistrados Ramiro Saavedra Becerra y Ruth Stella Correa Palacio; éstos últimos se
opusieron a la declaratoria de responsabilidad en la medida que no estaba probada una falla del
servicio ni tampoco que el acto violento en contra de la población hubiera sido previsible.
83
La postura del magistrado Gil Botero fue planteada nuevamente en el salvamento de voto a las
sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de junio de 2010, rad. 17.626 y
18.536, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Estas sentencias absolvieron de responsabilidad al
Estado porque los daños no podían ser atribuidos al Estado, en tanto se configuraba el hecho
exclusivo y determinante de un tercero, esto es, el acto violento ajeno a la entidad demandada. En
los salvamentos de voto se dijo que sí procedía aplicar la teoría del daño especial en los
respectivos casos -el primero de una joven fallecida con ocasión de un acto violento por parte de
subversivos en las instalaciones de Telecom del municipio de Gámeza ubicadas en el primer piso
del palacio municipal y el segundo la destrucción de un establecimiento de comercio al estallar un
artefacto explosivo-.
84
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 2008, rad. 52001-23-31-000-
2004-00605-02(AG), M.P. Myriam Guerrero de Escobar.
pública fue legítima, en cuanto se desarrolló en cumplimiento de su
obligación constitucional de defender la vida y los bienes de los
administrados, no acreditándose que excediera al marco de lo que le era
debido, y no procede calificar tal actuación como generadora de un
riesgo excepcional para aquéllos, pues no cabe predicar tal calificativo
de una conducta legítima que aunque implique el uso de las armas, de
por sí peligroso, se dirige o encamina precisamente, a conjurar y a
repeler el riesgo que para la vida y los bienes de los administrados
implican los ataques y atentados provenientes de grupos armados al
margen de la ley. Si bien muchos de los daños a los inmuebles fueron
ocasionados por el Estado, conforme a lo señalado por el personero del
municipio, cuando dio cuenta en un informe sobre los hechos, de que los
refuerzos de los helicópteros artillados, si bien ‘prestaron una ayuda
eficaz a la Policía Nacional y contraguerrilla, desafortunadamente
afectaron innumerables viviendas causando destrozos materiales…; esa
circunstancia corresponde al marco conceptual doctrinario y
jurisprudencial de lo que es la teoría del daño especial en su original
acepción, esto es: cuando el Estado en ejercicio de la legalidad o en el
cumplimiento de los fines estatales, o en el ejercicio de sus
competencias, causa daños a terceros inocentes.
16.19. En el año 2011, la Sección Tercera del Consejo de Estado se dividió en tres
subsecciones las cuales continuaron aplicando de manera indiscriminada los
regímenes objetivos de daño especial y riesgo excepcional, y el régimen subjetivo
de falla del servicio en casos de responsabilidad del Estado por actos violentos de
terceros. Ante el movimiento pendular que se presentaba en las posiciones
jurisprudenciales, el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado con
ocasión del estudio de un caso acaecido en el municipio de Silvia, Cauca, en el que
se endilgaba la responsabilidad del Estado por actos violentos perpetrados por
grupos de las FARC a la estación de policía de dicho municipio donde resultó
afectado un inmueble de propiedad de un civil, señaló que, así como la Constitución
de 1991 no privilegió ningún título de imputación a fin de atribuirle responsabilidad
al Estado, tampoco el juez contencioso administrativo podía escoger un único título
de imputación para juzgar este tipo de casos, toda vez que en función de la
situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios podrían variar:
En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse
en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente
en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente
los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad
extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta
sentencia85.
85
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21.515, M.P. Hernán
Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de agosto 23 de 2012, rad. 23.219, M.P. Hernán
Andrade Rincón. Estas decisiones se refieren a los daños causados a inmuebles de propiedad de
la población civil durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía
del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.
Esta providencia cuenta con salvamento de voto de los magistrados Carlos Alberto Zambrano
Barrera y Mauricio Fajardo Gómez. El primero consideró que había que denegar las pretensiones
de la demanda por las siguientes razones: i) la responsabilidad de la administración con
fundamento en el régimen de daño especial se genera cuando el Estado, a través de sus
servidores, realiza una actividad legítima con la cual ocasiona un daño a miembros de la sociedad,
con lo cual rompe el equilibrio de las cargas públicas, situación que no tiene por qué ser soportada
por parte de los administrados; ii) el Estado debe ser condenado patrimonialmente solamente en
aquellos eventos en los cuales se demuestre el nexo de causalidad existente entre la acción u
omisión estatal con el daño sufrido; en los demás casos, deberán actuar los mecanismos que han
sido creados legislativamente con el propósito de proveer asistencia a las personas que han sido
afectados con estos hechos.
El segundo magistrado argumentó: i) la aplicación en este caso del daño especial como título
jurídico de imputación se lleva a escenarios en los que la relación de causalidad deja de ser un
hecho -que como tal debe estar sujeto a prueba y ser verificable-, para convertirse en un discurso
en el que la constatación no cuenta, sin importar la actuación del Estado -lícita o ilícita- para
soportar la declaratoria de responsabilidad, exclusivamente, en la característica exageradamente
anormal del daño que afectó a las víctimas, acudiendo así, en el fondo, a ordenar una
indemnización con base en el principio de solidaridad; ii) se parte de supuesto equivocado, porque
el sólo hecho de que en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales la fuerza pública
hubiere hecho frente -como le correspondía- a un ataque guerrillero no la hace responsable por los
perjuicios que tales terceros les infligieron a los pobladores de ese municipio; iii) ninguna actuación
imputable a la entidad demandada aparece como causante -directa ni indirectamente- de los daños
por los cuales se la ha llamado a responder, de lo cual resulta que se condenó al Estado a pagar
una indemnización sin que hubiere nexo alguno de causalidad entre sus acciones u omisiones y los
daños antijurídicos que le fueron imputados.
Esta decisión tuvo igualmente aclaraciones de los magistrados Danilo Rojas Betancourth y Stella
Conto Díaz del Castillo. El primero sostuvo que i) no se probó que el daño se haya originado en
una actuación legítima de la administración y no existió evidencia de que las afectaciones de la
vivienda de propiedad de la demandante hayan sido causados por la fuerza pública, lo que hacía
inaplicable el título del daño especial al caso concreto; ii) el fallo intenta superar el nexo de
causalidad al afirmar que la noción de actuación legítima, sobre la cual descansa la teoría del daño
especial, “no debe reducirse a la simple verificación de una actividad en estricto sentido físico, sino
que comprende también aquellos eventos en los cuales la imputación es de índole principalmente
jurídica”, pero este planteamiento resulta equivocado porque el principio de solidaridad no puede
tomarse como criterio de atribución de responsabilidad, sin desconocer los principios que sustentan
la obligación de reparar que es exigible al Estado y uno de ellos es el de responsabilidad derivado
de los artículos 2 y 90 de la Constitución; iii) el deber de solidaridad -en el cual descansa la teoría
del daño especial- no puede servir como criterio para atribuir responsabilidad al Estado por los
daños ocurridos en el marco del conflicto armado interno.
16.20. Ahora, se debe aclarar que si bien en este caso se decidió declarar la
responsabilidad del Estado a título de daño especial, no por ello todos los casos de
daños por actos violentos provenientes de terceros se deben juzgar de la misma
manera, máxime cuando la sentencia dejó en la órbita de autonomía del juez su
configuración, de conformidad con las diferentes variables fácticas y jurídicas que
pueden presentarse en cada caso.
La segunda magistrada sostuvo que no le asiste razón a la Sección cuando acude al daño especial
como título de imputación, dado que el inmueble de la demandante resultó afectado en un
hostigamiento insurgente y no en el desarrollo -estricto- de una actividad legítima de la
administración y trajo a colación la sentencia del 13 de septiembre de 1991, rad. 6.453, M.P. Daniel
Suárez Hernández en la cual se afirmó que “la aplicación de este régimen [daño especial] (…)
supone siempre la existencia de una relación de causalidad directa entre una acción legítima del
Estado y el daño causado, lo cual descarta, por definición, todo daño en el que el autor material
sea un tercero” -se subraya-.
86
La Ley 13 de 1945 aprobó el ingreso de Colombia a la Organización de Naciones Unidades. Se
depositó el instrumento de ratificación ante el gobierno de Estados Unidos el 5 de noviembre del
mismo año. La Carta entró en vigor el 25 de octubre de 1945.
normas convencionales y consuetudinarias aplicable a situaciones de conflicto
armado- son ramas del derecho internacional público que se diferencian por tres
razones básicas: i) ámbito de protección y destinatarios de protección: el DIH regula
la situación particular de los derechos humanos en tiempos de conflicto armado y
busca a través de una serie de normas humanitarias imperativas de derecho
internacional (normas de ius cogens)87 limitar los medios y métodos de guerra
permitidos y asegurar un estándar mínimo de respeto de los derechos humanos en
favor de quienes no participan o han dejado de participar en las hostilidades -
personas protegidas-88; por su parte, el DIDH mediante un conjunto de principios y
normas busca proteger, en general, a todas las personas en su calidad de humanos
en todo tiempo y circunstancia, tanto en tiempos de paz como de guerra; ii) sujetos
acreedores de las obligaciones: el DIDH está dirigido esencialmente a los Estados y
el DIH a todas las partes beligerantes involucradas en un conflicto armado, esto es,
a los Estados en un conflicto armado internacional y a los combatientes de la fuerza
pública y las fuerzas irregulares en un conflicto armado interno; iii) aspectos
normativos: las principales fuentes del DIH son los cuatro convenios de Ginebra de
1949, sus Protocolos Adicionales I y II, las Convenciones de la Haya de 1899 y
1907 y las normas consuetudinarias de la guerra, y las fuentes del DIDH una amplia
serie de instrumentos internacionales en diversidad de temas sobre derechos
humanos.
17.2. No obstante, si bien son dos sistemas normativos distintos, nacidos por
motivaciones históricas diferentes, tienen un núcleo axiológico común que converge
87
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Artículo 53. “Tratados que están en
oposición con una norma imperativa de derecho internacional general -ius cogens-: Es nulo todo
tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa
de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter”.
88
El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y el artículo 4 del Protocolo II señalan
que las “personas que no participan directamente en las hostilidades”, son: i) la población civil; ii)
los miembros de las fuerzas armadas de ambos bandos cuando: a) hayan depuesto las armas; b)
hayan sido puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra
causa. Según el parágrafo del artículo 135 del Código Penal colombiano se consideran “personas
protegidas” conforme al DIH, a los efectos del Título II del Libro Segundo del Código, “Delitos
contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario”: i) los integrantes de
la población civil; ii) las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte
adversa; iii) los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate; iv) El personal sanitario o
religioso; v) los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados; vi) los combatientes
que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga; vii) quienes antes del
comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados; viii) cualquier otra
persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949, y
los Protocolos adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.
en la protección de la vida, la integridad y la dignidad del ser humano, cuyos
fundamentos comunes son la supremacía del derecho internacional, el principio pro
homine, el principio de no reciprocidad, obligaciones erga omnes y el principio de
no discriminación, entre otros. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha acogido la postura de que el Derecho Internacional
Humanitario, si bien tiene particularidades89, no es un sistema jurídico paralelo e
independiente del sistema de protección regulado por la Convención Americana de
Derechos Humanos. Por el contrario, según la Corte, el DIH opera como un criterio
de interpretación autorizado, útil a la hora de establecer si un Estado ha cumplido
sus obligaciones internacionales estipuladas dentro del sistema normativo
americano90.
89
El DIH tiene parámetros propios como lo son: a) los principios de distinción, limitación y
proporcionalidad; b) la inmunidad de la población civil; c) la protección de enfermos, heridos y
personas fuera de combate; d) la protección de los bienes civiles; e) la protección del personal
médico, sanitario y religioso, y f) la prohibición de determinadas armas o la restricción de su
empleo.
90
Existen posturas al interior de la Corte Interamericana que han impulsado la idea de no solo
considerar al DIH como criterio hermenéutico de interpretación, sino como un criterio vinculante de
las obligaciones erga omnes presentes en ambos ordenamientos. El juez Augusto Cançado
Trindade mediante voto razonado en la resolución de excepciones preliminares del caso Las
Palmeras vs. Colombia, planteó la posibilidad de: i) reconocer la existencia de una obligación de
garantía de protección del ser humano en el DIH y los DDHH, más allá de una simple correlación
de normas sustanciales concretas; ii) promover el respeto hacia las normas de carácter erga
omnes básicas obligatorias para todos los Estados. Al respecto, afirmó: “7. Al sostener, como lo
vengo haciendo, hace años, las convergencias entre el corpus juris de los derechos humanos y del
Derecho Internacional Humanitario (en los planos normativo, hermenéutico y operativo), pienso, sin
embargo, que el propósito concreto y específico del desarrollo de las obligaciones erga omnes de
protección (cuya necesidad vengo igualmente sosteniendo hace tiempo) puede ser mejor servido,
más bien por la identificación y cumplimiento de la obligación general de garantía del ejercicio de
los derechos de la persona humana, común a la Convención Americana y las Convenciones de
Ginebra, que por una correlación entre normas sustantivas -relativas a derechos protegidos, como
el derecho a la vida- de la Convención Americana y las Convenciones de Ginebra (…) 9. Ya es
tiempo, en pleno año 2000, de desarrollar con determinación las primeras formulaciones
jurisprudenciales sobre la materia, avanzadas por la Corte Internacional de Justicia hace
precisamente tres décadas, particularmente en el caso célebre de la Barcelona Traction (Bélgica
vs. España, 1970). Ya es tiempo, en este umbral del siglo XXI, de desarrollar sistemáticamente el
contenido, el alcance y los efectos o consecuencias jurídicas de las obligaciones erga omnes de
protección en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, teniendo presente el
gran potencial de aplicación de la noción de garantía colectiva, subyacente a todos los tratados de
derechos humanos, y responsable por algunos avances ya alcanzados en este dominio”. Ver
también el voto razonado de Cançado Trindado dentro del Caso Pueblo Bello vs. Colombia, párr.
64: “No puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al
aplicarse en todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo
al ius cogens), y acarrean obligaciones erga omnes de protección”. Esta misma postura ha sido
expuesta por el Juez Sergio García Ramírez: “25. La Corte puede ir más lejos en su apreciación de
este tema, aun cuando no se le requiriese en los términos estrictos de la demanda, y observar la
presencia de normas de ius cogens a través de la evidente coincidencia –que pone de manifiesto
un consenso internacional- entre disposiciones de la Convención Americana, de los Convenios de
Ginebra y de “otros instrumentos internacionales” -como indica el párr. 209 de la Sentencia- acerca
de “derechos humanos inderogables (tales como el derecho a la vida y el derecho a no ser
sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes”: caso Bámaca Velásquez vs.
Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2000, voto razonado del Juez Sergio García
Ramírez.
17.3. En efecto, la primera vez que la Corte Interamericana abordó el asunto
referente a la intersección axiológica común entre los dos sistemas normativos fue
en el caso Las Palmeras vs. Colombia91. En aquella oportunidad la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos solicitó a la Corte que declarará que “el
Estado de Colombia ha[bía] violado el derecho a la vida, consagrado en el artículo
4º de la Convención y el artículo 3º común de las Convenciones de Ginebra de
1949”. Ante ello, una de las excepciones preliminares formuladas por el Estado
colombiano fue que la Corte “carec[ía] de competencia para aplicar el Derecho
Internacional Humanitario y otros tratados internacionales”92. Al resolver el caso, la
Corte Interamericana afirmó que la Convención Americana le reconoció a dicha
Corte la competencia para “conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación” de sus disposiciones (artículo 62.3) y, por ello, cuando un Estado es
parte de la Convención Americana y ha aceptado la competencia de la Corte, es
posible investigar, juzgar y sancionar su conducta, ya sea en tiempos de paz o de
conflicto armado, para determinar de esta manera si la misma se ha ajustado o no a
las disposiciones de la Convención.
91
En el expediente se examinó los sucesos ocurridos el 23 de enero de 1991, cuando el
Comandante Departamental de la Policía de Putumayo ordenó a miembros de la Policía Nacional
llevar a cabo una operación armada en la localidad de Las Palmeras, Municipio de Mocoa,
Departamento de Putumayo. La Policía Nacional estuvo apoyada por efectivos del Ejército. Las
fuerzas del Ejército abrieron fuego desde un helicóptero e hirieron a un menor de edad que se
dirigía a la escuela. A continuación, la Policía privó de la libertad en la escuela al maestro y a unos
trabajadores. La Policía Nacional ejecutó extrajudicialmente por lo menos a seis de estas personas,
que después fueron presentados como subversivos de los grupos guerrilleros dados de baja
durante combates.
92
Las Palmeras vs. Colombia, Sentencia del 4 de febrero de 2000 (excepciones preliminares).
93
Guatemala sufría un conflicto armado interno entre las fuerzas armadas del Estado y el grupo
guerrillero denominado Organización del Pueblo en Armas (ORPA). La Corte afirmó que existe una
equivalencia entre el DIH y las obligaciones del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, lo que se traduce en que el DIH funge como criterio de interpretación de las
obligaciones de los Estados en situaciones de conflictos armados: “209. Hay efectivamente
equivalencia entre el contenido del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y el de
las disposiciones de la Convención Americana y de otros instrumentos internacionales acerca de
los derechos humanos inderogables (tales como el derecho a la vida y el derecho a no ser
sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes). Esta Corte ya ha señalado, en
el Caso Las Palmeras (2000), que las disposiciones relevantes de los Convenios de Ginebra
pueden ser tomados en cuenta como elementos de interpretación de la propia Convención
Americana”.
utilización del DIH como criterio hermenéutico de interpretación dentro del sistema
americano de derechos humanos94:
94
Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, sentencia del 30 de noviembre de 2012,
(Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones).
95
El 26 de febrero de 1999, con ocasión de la presentación del tercer informe sobre la situación de
derechos humanos en Colombia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constató:
“155. Desafortunadamente, en un análisis de la violencia en Colombia, es extremadamente difícil
distinguir entre aquellos actos que ocurren dentro del contexto del conflicto armado y aquellos que
ocurren fuera de ese contexto (…)”: Organización de Estados Americanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos
en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102 Doc. 9 rev. 1.
17.7. De conformidad con los Convenios de Ginebra de 1949, los conflictos se
clasifican, así: i) conflicto armado internacional; ii) conflicto armado no internacional
o conflicto interno; y iii) disturbios y tensiones internas que no alcanzan el nivel de
conflicto armado.
17.8. Con arreglo a las normas de orden convencional no están incluidos dentro del
ámbito del DIH los disturbios y tensiones internas que no alcanzan el nivel, la
intensidad y la duración de beligerancia inherente al conflicto armado interno. En
efecto, aunque el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra hace una
pequeña aproximación donde se dice que no se debe tratar de un enfrentamiento
de índole internacional -en los términos del artículo 1º del Protocolo Adicional I a los
cuatro Convenios de Ginebra- y debe ocurrir en el territorio de una de las altas
partes contratantes, este intento de configuración del conflicto armado es escueto al
no poseer parámetros objetivos para identificar de modo inequívoco su verdadera
existencia. Asimismo, si bien el Protocolo Adicional II, norma internacional posterior
al artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra, menciona en el segundo
apartado del artículo 1º un repertorio de situaciones de hecho excluidas de la
cobertura de regulación del DIH, entre las que cabe mencionar las tensiones
internas y disturbios interiores (motines, actos esporádicos y aislados de violencia y
otros actos análogos), no establece de manera clara e inequívoca las razones de
configuración de una situación de conflicto armado interno.
96
Es el mismo artículo 1.2 del Protocolo Adicional II el que establece el ámbito material de
aplicación del derecho que regulan las hostilidades del conflicto armado: “El Presente Protocolo no
se aplicará a las situaciones de disturbios y tensiones internos, tales como motines, actos
esporádicos y aislados de violencia y otros actos de tipo similar, ya que no son conflictos armados”.
Cfr. Comité Internacional de la Cruz Roja –CICR–, “El derecho internacional humanitario y los retos
de los conflictos armados contemporáneos. Informe preparado por el Comité Internacional de la
Cruz Roja”, en XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja,
septiembre de 2003, p. 20.
97
Algunos casos sirven para ilustrar esta situación: “Cuando Martin Luther King fue asesinado en
Washington D.C en 1968, la ciudad, que tenía una gran población negra, quedó fuera de control.
Se presentaron incendios provocados y saqueos de tiendas y la gente fue asesinada a tiros en
actos de cuerpo a cuerpo. La policía rápidamente cayó en cuenta de que la situación estaba fuera
de su control, y una unidad del Ejército, llamada la Guardia Nacional, fue activada y puesta bajo
control federal. A la mañana siguiente se encontraron de tres a cuatro militares totalmente armados
con armas automáticas en cada esquina. Las escaleras de la capital y de la Casa Blanca se
convirtieron en nidos de ametralladoras calibre 50. Se impuso toque de queda en la ciudad. ¿El
resultado? Aunque hubo una respuesta con unidades militares, bien armadas, nunca ni siquiera se
consideró que la situación fuera un conflicto armado interno sino que fue clasificada como una de
disturbios o motines internos. // Por otro lado, durante la década de los setenta en los Estados
Unidos un grupo denominado Ejército de Liberación Simbionés participó en actos de robo a
bancos, secuestros, asesinatos y declaró que su objetivo era derrocar al Gobierno. El grupo incluso
trató de asesinar al Presidente Ford. Sin embargo, esta situación se consideró simplemente como
un hecho criminal al cual le hicieron falta niveles de prolongación y violencia necesarios para que
se constituyera como un conflicto armado interno. // También el caso McCann fue conocido por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Este caso está relacionado con una situación
que había ocurrido en Gibraltar en el que las fuerzas especiales del Reino Unido mataron a tres
miembros del Ejército Republicano Irlandés (IRA), un grupo armado que desafiaba al Gobierno de
Irlanda del Norte y al del Reino Unido y visto por la mayoría como un grupo terrorista. Los
miembros del IRA habían sido identificados como conocidos terroristas y se pensó que planeaban
una campaña de bombardeos en Gibraltar. A medida que las fuerzas de seguridad se acercaban a
los miembros del IRA, creyeron que el vehículo del IRA estaba cargado con explosivos (…). Las
fuerzas especiales mataron a tiros a los miembros del IRA. // Los sobrevivientes del IRA, alegando
que el Gobierno había reaccionado con excesiva fuerza, llevaron el caso ante el TEDH. La Corte
respaldó a los sobrevivientes y decidió en contra del Gobierno. Sin embargo, se presentó una
fuerte disidencia en cuanto a esta decisión. El principal punto que debe tomarse de esta decisión
es que la participación de los militares no significa automáticamente que existe un conflicto
armado. Esta situación no fue (sic) un conflicto armado”: DOUGHERTY Bernard, “Elementos
conceptuales de las tipologías de los conflictos armados a la luz del Derecho Internacional
Humanitario y otras situaciones de violencia que no alcanzan dicho umbral” en Memorias Segundo
Curso Alto Nivel de Derecho Internacional Humanitario Augusto Ramírez Ocampo, Imprenta
Nacional, Bogotá, (sin año), pp. 25 a 26.
le son aplicables el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la
legislación interna del Estado.
98
Al respecto ver: a) Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado
en La Haya el 16 de diciembre de 1970; b) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971; c) Convención
sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive
los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de
diciembre de 1973; d) Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979; e) Convenio sobre la
protección física de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980; g) Protocolo
para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la
aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra
la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de 1988; h) Convenio para la
represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, celebrado en Roma el 10
de marzo de 1988; i) Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las
plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, celebrado en Roma el 10 de marzo de
1988; j) Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con
bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997; k)
Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999. Y más recientemente la
Convención Interamericana contra el terrorismo, instrumento aprobado durante la celebración del
32º período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, en Bridgetown, Barbados, el
3 de junio de 2002. AG/RES. 1840 (XXXIIO/02).
internacionales100. Su mayor auge se produjo luego de los ataques perpetrados en
EEUU el 11 de septiembre de 2011. Pese a ello, debe señalarse que en la
actualidad no existe consenso en torno a la definición de terrorismo en el ámbito del
derecho internacional101, a tal punto que se afirma que es una noción “introuvable
[no encontrada]”102. Tan es así que cuando se intentó tipificar el acto terrorista en el
Estatuto de Roma e incluirlo dentro de la jurisdicción ratione materiae de la Corte
Penal Internacional, no fue posible hacerlo debido a la falta de claridad frente a su
definición103. No obstante, la comunidad internacional ha identificado, en el mejor
de los casos, tal como queda reflejado en el artículo 2º de la Convención
Interamericana contra el Terrorismo, algunos actos de violencia que podrían
encuadrarse como violencia terrorista, así: i) los ataques contra la vida, la integridad
física o la libertad de personas internacionalmente protegidas -verbigracia agentes
diplomáticos-; ii) el secuestro y la toma de rehenes; iii) la destrucción de aeronaves
civiles; y, iv) en el contexto de los conflictos armados internacionales o internos, los
actos o amenazas de violencia cuyo fin primordial es sembrar terror, zozobra e
incertidumbre entre la población civil.
99
Resoluciones de Naciones Unidas: 4960 de 1995, 1373 de 2001, 51/210 de 1997.
100
El Comité contra el Terrorismo se estableció mediante la Resolución 51/210 de 1997. El
Comité, integrado por los 15 miembros del Consejo de Seguridad, recibió el mandato de vigilar la
aplicación de la resolución 1373 (2001), donde se insta a los países a que apliquen una serie de
medidas destinadas a fortalecer su capacidad jurídica e institucional para combatir las actividades
terroristas a nivel nacional, regional y mundial.
101
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Terrorismo y Derechos
Humanos, 22 de octubre de 2002, párr.15: “Al definir los parámetros de las obligaciones de los
Estados miembros dentro del marco actual del derecho internacional, también debe reconocerse
que, hasta el presente, no ha habido consenso internacional en torno a una definición completa del
terrorismo dentro del derecho internacional. En el mejor de los casos, como queda reflejado en el
artículo 2 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, podría decirse que la comunidad
internacional ha identificado ciertos actos de violencia que generalmente considera constituyen
formas particulares de terrorismo. Éstos incluyen, por ejemplo, la toma de rehenes y el secuestro y
destrucción de aeronaves civiles, los ataques contra la vida, la integridad física o la libertad de
personas internacionalmente protegidas, incluyendo los agentes diplomáticos y, en el contexto de
los conflictos armados, los actos o amenazas de violencia cuyo propósito primordial es sembrar el
terror entre la población civil”.
102
MERTENS, Pierre, «l’introuvable acte de terrorisme», en Réflexions sur la définition et la
répression du terrorisme, Bruxelles, ed. ULB, 1974.
103
Ver, entre otros, acta final de la de la Conferencia Diplomática de los Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional. Roma 17 de julio de
1998. A / CONF 183 10, Resolución E , A/ CONF .183/C.1/L.76/Add.14,8.
que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha elaborado una definición de
terrorismo a efectos de ser empleada en sus diferentes resoluciones y
declaraciones internacionales, así:
104
Declaración de la ONU sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional, anexa a la
Resolución 49/60 de la Asamblea General, documento A/RES/49/60 (17 de febrero de 1995),
artículo 3.
105
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Resolución 1566, aprobada por el Consejo de
Seguridad en su 5053ª sesión, celebrada el 8 de octubre de 2004.
106
“Terrorism is an anxiety-inspiring method of repeated violent action, employed by (semi-)
clandestine individual, group or state actors, for idiosyncratic, criminal or political reasons, whereby
–in contrast to assassination– the direct targets of violence are not the main targets. The immediate
human victims of violence are generally chosen randomly (targets of opportunity) or selectively
(representative or symbolic targets) from a target population, and serve as message generators.
Threat –and violence– based communication processes between terrorist (organization),
(imperilled) victims, and main targets are used to manipulate the main target (audience(s)), turning
it into a target of terror, a target of demands, or a target of attention, depending on whether
intimidation, coercion, or propaganda is primarily sought”. SCHMID, Alex P., JONGMAN Alebert J.,
Political Terrorism: A New Guide To Actors, Authors, Concepts, Data Bases, Theories, And
Literature, Transaction Publishers, 1988, pp. 1-2.
Un método de acción violenta repetida que inspira ansiedad, utilizado
por actores clandestinos individuales, colectivos o estatales (semi)
clandestinos, por razones de idiosincrasia, de orden criminal o
político, según el cual –por oposición al asesinato– los blancos directos
de la violencia no son los blancos principales. Las víctimas humanas
inmediatas de la violencia son escogidas generalmente al azar (blancos
de oportunidad) o de forma selectiva (blancos representativos o
simbólicos) dentro de una población utilizada como blanco y que sirven
para generar un mensaje. Los procesos de comunicación basados en la
violencia o en la amenaza entre los (las organizaciones) terroristas, las
víctimas (potenciales) y los blancos principales son utilizados para
manipular el blanco principal (el público) haciendo de este un blanco
del terror, un blanco de exigencias o un blanco de atención, según
que el primer objetivo sea la intimidación, la coerción o la
propaganda (traducción libre) (se destaca).
107
Adoptado por la Asamblea de las Naciones Unidas en su Resolución A/RES/52/164 de 15 de
diciembre de 1997. Entrada en vigor: 23 de mayo del 2001 de conformidad con el artículo 22 (1).
Aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 804 del 1° de abril de 2003.
uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de transporte
público o una instalación de infraestructura:
108
"Artículo 343. Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la
población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o
la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte,
procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de
causar estragos, incurrirá en prisión (…)”.
109
"Artículo 144. Actos de terrorismo. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población
civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea
aterrorizarla, incurrirá por esa sola conducta en prisión (…)”.
17.21. De acuerdo con estas previsiones normativas, el terrorismo que se suscita
dentro del conflicto armado interno es calificado como una infracción al Derecho
Internacional Humanitario (artículo 4º y 13 del Protocolo II) y tipificado como crimen
de guerra por el Estatuto de Roma, donde se establece la responsabilidad penal
individual (artículo 8-2-e)110. Así las cosas, en casos de conflictividad bélica interna
los miembros de las fuerzas armadas estatales -también los demás combatientes
que participan en las hostilidades- deben abstenerse de incurrir en las conductas
prohibidas por el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra, aprobados
por Colombia mediante la Ley 5ª de 1960, y por el II Protocolo Adicional, aprobado
por Colombia mediante la Ley 171 de 1994. El artículo 13-1 del Protocolo II
consagra el principio general de la protección a la población civil que implica la
prohibición absoluta para los combatientes de incurrir en ciertas prácticas de
combate como ataques directos contra civiles y los actos de terror: “la población
civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros
procedentes de operaciones militares”. En la segunda parte del artículo 13.2 del
Protocolo II se prohíbe “los actos de terrorismo” (art. 4.,2.,d.) y “los actos o
amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil”
(art. 13,2).
110
El Tribunal Penal Militar en Colombia acepta que las infracciones al DIH son crímenes de
guerra: “Las infracciones más graves al DIH son equiparadas a crímenes de guerra, pero la
categoría de ´infracciones graves, teniendo en cuenta el derecho internacional actual, no podría
inicialmente predicarse para los conflictos internos, empero, la tendencia hoy en día es considerar
que las violaciones más serias al DIH cometidas en los conflictos internos, son también crímenes
de guerra, toda vez que este concepto es más amplio, e incluye otras conductas además de las
encuadradas como infracciones graves.// Es claro que el Estatuto de la CPI califica como crímenes
de guerra las serias violaciones del DIH aplicable en los conflictos armados no internacionales.
Debe entonces tenerse claro que por DIH aplicable comprenderse las violaciones graves del
artículo 3º común y las serias violaciones de las leyes y los usos aplicables en conflictos no
internacionales dentro del marco establecido por el derecho internacional. (…). Así las cosas, de
manera general las disposiciones del Protocolo II incluidas en el Estatuto y que son consideradas
crímenes de guerra son aquellas dirigidas a garantizar la protección de la población civil, tanto en
sus vidas como en sus bienes. Es este entonces el propósito en esencia del DIH, y el medio para
llevarlo a cabo no es otro que la limitación de los métodos y medios de combate, así como la
distinción entre combatientes y no combatientes”. Tribunal Penal Militar, Tercera Sala de Decisión,
31 de enero de 2014, M.P. CN (R) Carlos Alberto Dulce Pereira.
111
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Naciones Unidas, 1998, artículo 8.2. e. i).
los siguientes: i) que el autor haya lanzado un ataque; ii) que el objeto del ataque
haya sido una población civil en cuanto tal o personas civiles que no participaban
directamente en las hostilidades; iii) que el autor haya tenido la intención de dirigir
el ataque contra la población civil en cuanto a tal o contra personas civiles que no
participaban directamente en las hostilidades; iv) que la conducta haya tenido lugar
en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya
estado relacionada con él; v) que el autor haya sido consciente de circunstancias
de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado112.
112
Cfr. VALENCIA VILLA, Alejandro, Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e
internacional, Derechos humanos, Derecho internacional humanitario y Derecho penal
internacional, Volumen V, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Bogotá, 2006, p. 129.
113
La relación de crímenes de guerra a la luz de la Corte Penal Internacional y sus implicaciones
en el Derecho Internacional Humanitario de conflictos de carácter no internacional se apoya en el
estudio sinóptico elaborado por el Comité Internacional de la Cruz Roja. Al respecto ver: Los
Crímenes de Guerra según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y su base en el
Derecho Internacional Humanitario, cuadro comparativo, Servicio de Asesoramiento en Derecho
Internacional Humanitario, Genéve, Suisse, octubre 2008, 28 p. No se hará referencia a las
conductas que infringen la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y
del Personal Asociado. V. https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/sp_-
_crimenes_de_guerra_cuadro_comparativo.pdf
(c) (i) el homicidio en todas sus formas, IV, Art. 3
las mutilaciones, los tratos crueles Los atentados contra la vida la (1) (a)114
y la tortura integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la
tortura y los suplicios;
Regla 89
Queda prohibido el homicidio del
EDIHC115
Regla 90
Quedan prohibidos los actos de tortura del EDIHC
los tratos crueles e inhumanos y los
atentados contra la dignidad personal,
en particular los tratos humillantes y
degradantes.
114
CGI: Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos
y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
CGII: Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos,
los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
CGIII: Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra.
CGIV: Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las personas
civiles en tiempo de guerra.
EDIHC: Estudio sobre Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, CICR, Ed. 2007.
PA II: Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), del 8
de junio de 1977.
Art. 8 (2) (e) OTRAS VIOLACIONES GRAVES DE
(Cometidas contra personas LAS LEYES APLICABLES EN
protegidas) CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS
Art. 8 (2) P. II, Art. 13
(e) (i) Dirigir intencionalmente ataques No serán objeto de ataque la población (2)
contra la población civil como tal o civil como tal, ni las personas civiles
contra civiles que no participen
directamente en las hostilidades. (…) Quedarán prohibidos en todo P. II, Art. 4
tiempo y lugar (…) (2) (d).
P. II, Art. 4
Los actos de terrorismo
(2) (d).
El personal sanitario y religioso será P. II, Art. 9
respetado y protegido (…) (1)
Art. 8 (2) Dirigir intencionalmente ataques Las unidades sanitarias y los medios
(e) (ii) contra edificios, material, unidades de transporte sanitarios serán
P. II, Art. 11
y medios de transporte sanitarios y respetados y protegidos en todo
(1)
contra el personal que utilicen los momento y no serán objeto de
emblemas distintivos de los ataques.
Convenios de Ginebra de El personal sanitario exclusivamente
conformidad con el derecho destinado a tareas médicas será
internacional respetado y protegido en todas las
Regla 25
circunstancias, Perderá su protección
del EDIHC
si, al margen de su función
humanitaria, comete actos
perjudiciales para el enemigo.
Las unidades sanitarias
exclusivamente destinadas a tareas
sanitarias serán respetadas y
protegidas en todas las circunstancias. Regla 28
Perderán su protección si se utilizan, al del EDIHC
margen de su función humanitaria,
para cometer actos perjudiciales para
el enemigo.
Los medios de transporte sanitarios
exclusivamente destinados al
transporte sanitario serán respetados y
protegidos en todas las circunstancias. Regla 29
Perderán su protección si se utilizan, al del EDIHC
margen de su función humanitaria,
para cometer actos perjudiciales para
el enemigo.
18.1. En el presente caso, la Sala encuentra probado el daño padecido por los
demandantes. En efecto, de conformidad con las pruebas obrantes en el
proceso116, resulta claro que los señores Jairo Enrique Puerto Niño, Hipólito Vargas
Avellaneda, Carmen Rosa Orjuela Lozada, Luz Mila Sánchez, Nieves Orjuela
Lozada, Leonor del Carmen Becerra y Mariela Santana Vinchery, el 30 de enero de
1993 sufrieron daños materiales en sus locales comerciales como consecuencia del
estallido de un automóvil Renault 9, cargado con 100 kilos de dinamita, ubicado en
la carrera 9ª entre calles 15 y 16 en el barrio Veracruz, localidad de Santa Fe de la
ciudad de Bogotá. Este es un hecho acreditado en el expediente a partir del
material probatorio arrimado al mismo. Sin embargo, respecto de los señores
Carlos Huber Pinilla, Bernardo Isaza, José Manuel Adán Arévalo, Pedro José
116
Listado de personas, establecimientos comerciales e inmuebles afectados por el acto terrorista
del 30 de enero de 1993, remitido por el Director de la Oficina para Prevención de Emergencias de
la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá. En dicho documento el Alcalde Local de Santafé hizo
constar que los señores Jairo Puerto Niño, Hipólito Vargas, Luz Mila Sánchez, Carmen Rosa
Orjuela y Nieves Orjuela Lozada fueron personas damnificadas con el atentado terrorista al que se
ha hecho referencia previamente (fls. 57-67, c.4). Obra igualmente cuenta de cobro
correspondiente a los trabajos realizados en el local del señor Jairo Enrique Puerto suscrita por la
arquitecta Martha Isabel Montaña (fls. 5-7, c.1); documentos emanados del Banco Central
Hipotecario referentes al crédito otorgado por esa entidad al señor Hipólito Vargas Avellaneda (fls.
241-310, c.1); pagarés girados por los señores Hipólito Vargas Avellaneda, Ernesto Angulo Amado
y María Matilde Vargas avellaneda a favor de distintas entidades bancarias bajo la línea de crédito
damnificados por el terrorismo, remitidos al expediente por el Instituto de Fomento Industrial (fls.
311-321, c.1); certificados de matrícula mercantil de algunos establecimientos comerciales, cuyos
propietarios figuran así: Jairo Enrique Puerto Niño, propietario Óptica Éxito; Restaurante ‘El Viejo y
El Mar’, propietaria Nieves Orjuela Losada (fls. 322-329, c.1); resoluciones 1387, 1871 y 2054 de
1993 por medio de las cuales el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana
adjudicó subsidios familiares de vivienda de interés social a los señores Mariela Santana Vinchery,
Luz Mila Sánchez, Jairo Enrique Puerto Niño, Hipólito Vargas Avellaneda y Nieves Orjuela Losada
(fls. 331-347, c.1); y documentos remitidos por el Banco de Colombia relacionados con el
otorgamiento de un crédito a la señora Mariela Santana Vinchery de Cepeda (fls. 349-360, c. 1).
Beltrán, Alicia Buitrago, Nohora Isabel Adán y Deisy Paola Adán, comoquiera que
no obra prueba alguna en el proceso del daño padecidos por ellos, la Sala no lo
tendrá por acreditado.
18.2. En relación con la señora Rosa Elena Puerto Niño, el 3 de mayo de 1993 se
registró en la historia clínica aportada al expediente por el Hospital San José de
Bogotá, las lesiones que le ocasionó el acto terrorista consistentes en un
traumatismo a sus miembros inferiores117. Ahora, en lo que se refiere al daño
padecido por la señora Mónica Viviana Fierro Puerto, aparece demostrado118 que
su ojo derecho fue extirpado como consecuencia del impacto de una esquirla. En
efecto, en la historia clínica se lee la implantación de “prótesis bulbi ojo derecho
secundaria a herida penetrante saturada. Se lleva a cirugía el 3 de agosto de 1993,
efectuándose enucleación más implante de Hidroxiapatita y corrección de
sumblefaron del párpado inferior del ojo derecho, sin complicaciones, se da salida y
control por consulta externa”.
18.3. Una vez determinado el daño, es preciso establecer si este resulta imputable
a la entidad demandada, para lo cual se deben esclarecer las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que ocurrió la conflagración terrorista.
117
La historia clínica describe las lesiones padecidas de la siguiente manera: “paciente en buen
estado general, cicatrices de esquirlas en ambos miembros inferiores, cianosis en pies sobre todo
en la planta en la que hay sensación de corrientazo (sic) al palpar herida en tercio medio de tibia
derecha y dos heridas en dorso del pie. Id: DISTROFIA SIMPATICA REFLEJA PIE DERECHO
(…). Enfermedad actual: Paciente quien ingresa por presentar múltiples heridas por esquirlas
posterior a explosión de bomba, no pérdida de conocimiento” (fl. 39, c. 4).
118
“Edad 15 años. Paciente con ptesis (sic) bulbi ojo derecho secundaria a herida penetrante
saturada. Se lleva a cirugía el 3 de agosto de 1993, efectuándose enucleación más implante de
Hidroxiapatita y corrección de sumblefaron del párpado inferior del ojo derecho, sin complicaciones,
se da salida y control por consulta externa (…) Enfermedad actual: Paciente que presenta
politraumatismos por onda explosiva, con trauma penetrante en ojo derecho, con herida
corneoescleral, herida en MSD con área en dorso de falange proximal del índice, fractura en
falange proximal del índice derecho, quemadura de segundo grado en abdomen de aprox. 4x4 cm.
Es llevada a cirugía en dos ocasiones, la primera para cierre de herida ocular y herida en MSD y
región inguinal, la segunda para avance de colgajo y reparación fractura falángica. El pronóstico
ocular fue malo desde el inicio, se manejó con antibióticos, corticoides, analgésicos. Dx definitivo:
1. Politraumatismo (múltiples heridas en manos), 2. Trauma penetrante en ojo derecho con herida
corneoescleral derecho, 3. Fractura falange prox. Índice mano derecha. 4. Fractura de piso de
órbita” (fl. 40, c. 4).
De igual forma, se encuentran las declaraciones de los señores Omar Sierra Cepeda, Jorge
Humberto Gutiérrez, Sobeida Diaz Becerra, Matilde Díaz Becerra en las cuales refirieron, en
síntesis, los daños sufridos por diferentes establecimientos comerciales con ocasión del atentado
terrorista del 30 de enero de 1993 y las afectaciones a la salud de la señora Rosa Elena Puerto y
de su hija Mónica Viviana Fierro Puerto (fls. 73-86, c. 4). No se valoraran las declaraciones
rendidas por los señores Pedro José Manuel Beltrán Perdomo, Jairo Enrique Puerto Niño quienes
ostentan la calidad de demandantes dentro del presente proceso, pues su decreto no fue solicitado
por la parte contraria, como declaraciones de parte.
18.4. Al respecto, en el oficio n.° 091, el jefe de la Unidad-Investigativa del Cuerpo
Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, manifestó que el día
30 de enero de 1993 aproximadamente a las 18:20 horas estalló un carro bomba
compuesto de cien kilos de dinamita, en la carrera 9ª entre calles 15 y 16, cuyo
epicentro fue en la carrera 9ª frente a los números 15-35 y 15-37 (fl. 348 a 350,
c.5):
18.7. Concordante con los informes oficiales y las denuncias elevadas por los
ciudadanos, el diario el Espectador en su edición del 31 de enero de 1993 dio a
conocer la noticia y precisó que el carro bomba estalló en un momento en que el
centro del distrito capital registraba una intensa actividad comercial, especialmente
por el buen numero de papelerías que existían allí y a las cuales acudían decenas
de padres de familia para adquirir los útiles escolares de sus hijos:
Una fuerte detonación que sacudió en la tarde de ayer el centro de
Bogotá provocó la muerte de por lo menos 16 personas, entre ellas,
varios niños.// Un carro bomba cargado con aproximadamente con 100
kilos de dinamita estalló a las 6 y 24 de la tarde sobre la carrera 9ª entre
calles 15 y 16 y causó heridas a medio centenar de personas y pérdidas
materiales de inmensa cuantía.// Numerosos heridos continuaban
siendo atendidos anoche en diferentes centros asistenciales de Bogotá,
en alguno de los cuales seguían reportándose decesos, por la cual el
número de víctimas era incierto. // Grupo de socorristas de la Cruz Roja,
el grupo de bomberos y la defensa civil trabajan conjuntamente con
unidades de la policía metropolitana en la remoción de escombros, ante
la posibilidad de que pudiese encontrarse nuevos cadáveres. // El carro
bomba estalló en momento en que en ese sector se registraba una
intensa actividad comercial, especialmente por el buen numero de
papelerías que existían allí y a las cuales acudían decenas de padres de
familia para adquirir los útiles escolares de sus hijos. // No menos de un
centenar de locales, oficinas, apartamentos y puestos de venta
callejeros quedaron destruidos al tiempo que un sin número de edificios
aledaños sufrieron la rotura de puertas y ventanas.// La detonación
alcanzó a afectar la tubería del acueducto y las líneas de conducción
eléctrica, por lo que el sector se encontraba sin luz y afrontaba
problemas en el abastecimiento de agua (…) El carro bomba dejó en la
calzada un cráter de aproximada de dos metros de diámetro por uno de
profundidad (…)119.
18.9. Ahora, dado que en la demanda se sostiene que la Policía Nacional incurrió
en una falla del servicio porque no adoptó las medidas de seguridad necesarias
para garantizar la vida e integridad de los comerciantes ubicados en la carrera 9ª
entre las calles 15 y 16 del Barrio Veracruz de Bogotá, el 30 de enero de 1993
fecha en que ocurrió el acto terrorista, la Sala analizará si dicha entidad tomó las
medidas de prevención y, de ser así, en qué consistieron y si estas fueron
adecuadas y oportunas.
119
Publicación del diario El Espectador en la edición del 31 de enero de 1993 (fl. 253, c.5).
de actos terroristas en la capital de la República120, según informó el comandante
de la Policía Metropolitana de Bogotá fueron, a saber:
120
Oficio n.° 161/COMAN suscrito el 15 de enero de 1996 y remitido al presente proceso por el
Comandante (E) Policía Metropolitana Bogotá, Coronel Víctor Manuel Páez Guerra (fl. 41-45).
- 17-12-92: captura y puesta a disposición de JUAN CARLOS MOLINA
TIPPOLO en la carrea 15 con calle 14 se le decomisó 11 bolsas
plásticas en cuyo interior se hallaba dinamita, quedó a órdenes de la
Fiscalía Regional según oficio n.° 4776.
DESACTIVACIONES:
121
Oficio 068 UARMI suscrito el 18 de enero de 1996 y remitido al presente proceso por el Jefe
Unidad Armados ilegales (fl. 55, c.4).
122
Oficio n. 003465/DIJIN-INTIN del 20 de julio de 1993 suscrito por el Director de Policía Judicial e
Inteligencia, Teniente Coronel Alonso Arango Salazar (fl. 13-14, c.4).
1º Además de la vigilancia normal que cumple el personal uniformado de
la Policía, para la prevención de atentados en la capital del país, se
activaron puestos de control en distintos sitios de la ciudad: además, es
tarea permanente de la DIJN y las SIJIN el desarrollo de patrullajes y
labores de inteligencia frente a todas las organizaciones delictivas
generadoras de criminalidad y violencia.
123
Oficio n.° 002036 del 24 de marzo de 1995 suscrito por el Vicealmirante Juan Gaitán González,
Sub-Jefe Estado Mayor Conjunto, dirigido a Luz Marina Gil, División de Negocios Judiciales del
Ministerio de Defensa Nacional -fls. 6-8, c.4-.
124
Oficio n.° 006712/CGFM/EMCD2-IEI-252 suscrito en febrero de 1993 por el Comandante
General de las Fuerzas Militares, General Ramón Emilio Gil Bermúdez y dirigido al Ministro de
Defensa Nacional, Rafael Pardo Rueda -fls. 9-12, c.4-.
Con anterioridad al 12-MAYO-90, Tropas de la Décima Tercera Brigada
en cumplimiento de actividades de registro y control militar en la capital
del país, obtuvieron los siguientes en resultados:
125
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Osman vs. Reino Unido, demanda n.°
87/1997/871/1083, sentencia de 28 de octubre de 1998, párr. 115 y 116; Kiliç vs. Turquía,
demanda n.° 22492/93, sentencia de 28 de marzo de 2000, párr. 62 y 63; Öneryildiz vs. Turquía,
demanda n.° 48939/99, sentencia de 30 de noviembre de 2004, párr. 93.
126
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.
Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C n.° 140, párr. 123-124; Caso Castillo
González y otros vs. Venezuela, sentencia de 27 de noviembre de 2012, serie C n.° 256, párr. 128-
129; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C n.°
192, párr. 78.
No se trata, no obstante, de radicar en el Estado una responsabilidad
ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un
tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y
protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran
condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e
inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las
posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es
achacable directamente al Estado como garante principal127.
127
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de mayo de 2011, rad. 18.747, M.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 31 de mayo de 2013, rad. 30.522, M.P. (E) Danilo
Rojas Betancourth.
128
Fls. 47-69, c.1.
Manifestó que con esta medida no se trataba de producir un efecto
intimidatoria sobre Escobar, de quien sostuvo era el responsable de los
actos del día, sino de promover, la colaboración de la Justicia y de
crear un ambiente en el Congreso sobre la necesidad de
incrementar las penas por este tipo de delitos. Sobre el particular,
recordó que ya la Corporación Legislativa mediante la ley de secuestro
había considerado el incremento de penas, pero que era necesario
contemplar dentro de la normatividad antiterrorista otro conjunto
de instrumentos (…).
18.23. En efecto, para la época se vivía una situación fáctica excepcional revestida
de extrema gravedad que ponía en peligro las bases sobre las cuales la Nación se
había levantado al enfrentarse con una ola devastadora de terrorismo derivada de
la lucha contra el narcotráfico; por tanto, mediante Decreto n.° 261 del 5 de febrero
de 1993 el gobierno nacional decidió prorrogar el “Estado de conmoción interior”
declarado ya mediante Decreto 1793 de 1992. Los motivos que llevaron a adoptar
dicha decisión por el entonces Presidente de la República fueron, en lo sustancial,
los siguientes129:
129
Decreto n.° 261 del 5 de febrero de 1993 “por el cual se prórroga el Estado de Conmoción
Interior” (fl. 200, c.1).
dieron lugar a la declaratoria del Estado de Conmoción interior, las
cuales no pueden ser conjuradas mediante el uso de las
atribuciones ordinarias de las autoridades de policía.
130
La Corte Constitucional declaró mediante sentencia 275 del 16 de julio de 1993 inexequible la
totalidad de las normas del Decreto 709 del 15 de abril de 1993, "Por el cual se adoptan
disposiciones en materia penal".
Que los atentados recientes de conocimiento público indican un
recrudecimiento de las acciones de las organizaciones terroristas.
131
La Unidad Especial de Terrorismo de la Fiscalía General de la Nación profirió el 24 de mayo de
1996 calificación de la investigación con resolución de acusación adelantada contra Juan Carlos
Rodríguez Sánchez y Carlos Mario Vásquez Arroyave, por el delito de terrorismo (fls. 269 a 282, c.
8).
fueron posteriormente enviados a la capital por esa misma organización
para que fueran utilizados por otros miembros de la agrupación para
cometer los atentados terroristas materia de este proceso. // Quedando
en claro que los atentados terroristas acaecidos en la capital fueron el
resultado del concurso de varias personas, cada una de ellas con una
misión específica, provocar estado de zozobra y terror a la población de
la capital. La misión de los hoy sindicados (…) era la de hurtar y remitir a
Santafé de Bogotá los automotores que hicieron explosión el día quince
de febrero de 1993 en la calle 16 con carrera 13 y en la calle 25 entre
carreras 9 y 10ª.
132
Concepto del procurador judicial penal n.° 0027 rendido el 2 de mayo de 1996, sumario n.°
16559, contra Juan Carlos Rodríguez Sánchez y otro (fl. 260 -268, c.8).
conocimiento cierto y concreto del riesgo que corrían los demandantes en esa zona
de la ciudad, se concluye que no le era exigible a la demandada que hubiera
adoptado un esquema especial de seguridad aún más riguroso en ese sector que el
desplegado en otros sitios de la ciudad para contrarrestar los ataques terroristas de
bandas narcotraficantes.
18.28. Ahora, los demandantes aseveran que el acto terrorista era previsible,
además, porque dicho acto violento se enmarcó dentro de la “guerra del Estado”
contra diversos grupos de narcotraficantes que desde el año 1989 venían
perpetrando ataques indiscriminados en contra de la población civil, de manera que
esta tenía un significado emblemático para los grupos criminales, consistente en
presionar al gobierno para que accediera a sus pretensiones, lo que debió ser
advertido y prevenido por las autoridades.
18.29. Precisa la Sala que los actos terroristas ocurridos en el año 1989, dos años
antes de los hechos, por parte de grupos de narcotraficantes cuyo blanco era la
población civil, tenían por objetivo presionar al gobierno nacional para lograr la no
aprobación de la ley de extradición que los podía afectar. Esto se revela del
Decreto 1860 del 18 de agosto de 1989 allegado al presente proceso “por el cual se
dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público”, cuya parte
resolutiva ordenó:
Artículo 6º: En los casos a que se refiere este decreto, podrá extraditarse
cualquier persona aunque este procesada en Colombia por el mismo
delito por el cual se le requiere, siempre que no se haya producido
sentencia.
133
Intervención por televisión del Presidente de la República, Virgilio Barco Vargas, sobre las
medidas de Estado de Sitio, 18 de agosto de 1989 (fl. 109 a 112).
propósito, el día de hoy se reunió el Consejo de Ministros para estudiar y
expedir un conjunto de decretos de Estado de Sitio que permitirán ir aún
más lejos en la persecución, juzgamiento y castigo de los violentos.
Quiero explicarles cuales son estas medidas. Los decretos, aprobados
por todos los Ministros, contienen disposiciones drásticas que
complementan las tomadas desde 1986 por el Gobierno. // Se permite
la extradición. El primer decreto soluciona las trabas que existían para
extraditar nacionales. El Gobierno ha estudiado varias alternativas para
poder extraditar narcotraficantes. La que se escogió en el decreto de
Estado de Sitio es suspender el artículo del Código Penal que exige que
se aplique un tratado internacional para extraditar a un colombiano.
Además, se establece la posibilidad de extraditar por vía administrativa,
sin necesidad de concepto previo de un órgano judicial.
134
Alocución del Presidente de la República con ocasión de la bomba puesta en las instalaciones
del DAS el 6 de diciembre de 1989 (fl. 45 y 46, c.1).
el primer paso hacia la paz con los narcotraficantes. Pero qué
equivocados estaban. Al otro día ocurrió el atentado del D.A.S
Estos hechos son sólo una muestra de lo que son capaces estos
criminales para lograr que en el Referéndum sobre la extradición, se
tome una decisión en su favor. No harán una campaña electoral, sino
una campaña de terror para alcanzar sus objetivos.
18.32. En efecto, estas precisiones resultan pertinentes para el caso que ocupa la
atención de la Sala, habida cuenta que el ataque que se produjo en este caso,
reúne las connotaciones de un acto de terrorismo cuyo objetivo era el de sembrar
miedo y zozobra en la población civil a fin de debilitar la institucionalidad y lograr
que el Estado accediera a pretensiones particulares y mezquinas.
18.33. Este argumento fue develado por la Fiscalía General de la Nación, quien con
ocasión de la investigación adelantada por los hechos ocurridos el 30 de enero de
1993, señaló que dichos actos terroristas perpetrados en la capital eran un posible
móvil de presión al gobierno de la época para que se aceptaran las condiciones de
sometimiento a la justicia colombiana propuestas por Pablo Escobar Gaviria, jefe
del llamado Cartel de Medellín (fls. 20-23, c. 4). Así, el uso del terror estaba
encaminado a doblegar la tarea legítima del Estado y obtener de manera abyecta
un fin particular.
18.34. De otro lado, aun aceptando que dicho atentado fuera un claro mensaje para
el Estado a fin de que replegara su política penal en contra de los narcotraficantes,
no se ha demostrado que las autoridades competentes estuvieron en condiciones
reales y concretas para prever que ese acto terrorista se iba a producir en ese
lugar, pues la naturaleza de los mismos está revestida del factor sorpresa.
18.35. En ese orden, la falla del servicio alegada por los demandantes ha quedado
desvirtuada cuando se constata que las entidades accionadas sí adoptaron las
medidas posibles y razonables en aras de proteger a la población civil de actos
terroristas provenientes de narcotraficantes. Todos los operativos, actividades de
inteligencia, capturas, patrullajes, retenes y demás actuaciones, dejan vislumbrar
una conducta diligente y responsable encaminada a conjurar los ataques
provocados por la delincuencia organizada. Ahora, si bien ha quedado probado que
los despliegues operados por el Estado no fueron lo suficientemente contundentes
para contrarrestar la amenaza terrorista de los narcotraficantes, no por ello puede
afirmarse que hubo falla en el servicio, porque está claro que la Policía y el Ejército
Nacional sí adoptaron todas las medidas posibles a su alcance para evitar la
conflagración terrorista.
18.36. Con base en las valoraciones anteriores, la Sala encuentra que no hubo falla
en la prestación del servicio, puesto que tanto la Policía como el Ejército Nacional
cumplieron, dentro del marco de sus posibilidades reales, sus deberes jurídicos
adecuadamente. Ahora, como quiera que la parte actora impugna la sentencia de
primer grado con base en la teoría del riesgo excepcional, es necesario analizar si
hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en
este criterio de imputación.
18.38. En el caso bajo examen, está probado que el acto terrorista tuvo un blanco
indiscriminado, pues no fue dirigido específicamente contra un alto funcionario, bien
o elemento representativo del Estado. En efecto, tal como se expuso en el acápite
correspondiente a hechos probados, el atentado fue perpetrado por los
lugartenientes de Pablo Escobar Gaviria en contra de la población civil con el objeto
de pretender imponerle al Estado las condiciones en las que se entregaría
nuevamente a la justicia y, de esta manera, desestabilizar y debilitar las
instituciones.
18.39. Es preciso clarificar que en las pruebas aportadas al proceso consta que el
Banco Popular certificó que el artefacto con el que se consumó el acto terrorista no
fue puesto en frente a esta entidad financiera estatal del sector blanco del
ataque135. Al respecto afirmó:
18.40. Así mismo, se aportó al proceso el original del oficio 0437 de fecha 17 de
febrero de 1993 suscrito por el Jefe de la Unidad Investigativa de la SIJIN –
MEBOG de la Policía Metropolitana de Bogotá en el cual se dijo que el carro-bomba
fue ubicado frente al laboratorio fotográfico “fotogar”:
EFECTOS DE LA EXPLOSIÓN
135
Oficio 3277-3287 suscrito el 11 de diciembre de 1995 por el Asesor de Departamento de
Depósitos Judiciales y Arrendamientos del Banco Popular y dirigido al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca (fl, 17, c.4).
136
Oficio n.° 0437/SIJIN.JEFAT suscrito por el Jefe Unidad Investigativa SIJIN-MEBOG (fl. 544,
c.5).
locales comerciales y edificios aledaños al lugar de los hechos (…) Así
mismo se logró determinar que se utilizó el sistema de ignición
ineléctrico, según lo narrado por los ciudadanos antes mencionados, se
deduce que al parecer se empleó el mismo modus operandi del atentado
del día 220193 en esta ciudad.
CONCLUSIONES:
3. Por la ubicación del carro bomba, este fue colocado con el objeto
de causar pánico y desconcierto en la ciudadanía y la fuerza
pública137 (se destaca).
137
Informe atentado terrorista n.° SUCRI suscrito por la DIJIN -División Criminalística- (fl. 574, c.5).
El Jefe Patrulla de la Policía que atendió el caso constató que: “el vehículo fue activado en la
carrera 9ª entre calles 15 y 16 frente al número 15-21” (fl. 716, c.5).
138
Informe n.° 367/DAS.DPJ.UDCVIP relacionado con el atentado terrorista ocurrido el día 30 de
enero de 1993 en la carrera 9ª entre calles 15 y 16, elaborado el 12 de marzo de 1993 por la
Unidad de delitos contra la vida e integridad personal (fl. 705, c.5).
señora Mariela Santana Vincherry139, José Manuel Beltrán Perdomo140 y Matilde
Díaz Becerra. En la declaración de la última de las mencionadas se manifestó:
139
Este testigo manifestó en relación con la ubicación del artefacto explosivo: “Preguntado: Sírvase
hacer un relato breve y conciso de los hechos de los cuales usted tiene conocimiento referente al
acto terrorista (bomba) ocurrido en la carrera 9ª frente al 1537. Contestó: El día sábado 30 de
enero de 1993 a las 6 y cuarto de la tarde me disponía a cerrar mi negocio de razón social
restaurante –MARÍA ubicado en la carrera 9ª n.°15-37 tel-3410572 en el momento en que me
disponía a salir con un familiar de nombre ÁLVARO CIFUENTES y un empleado de nombre
MISAEL N, no recuerdo el apellido, salimos para dirigirnos a la casa y nos íbamos en un bronco de
propiedad de don ALVARO CIFUENTES y cuando nos salimos nos dimos cuenta que estábamos
encerrados por dos carros y el carro de atrás creo que era un carro de color amarillo quemado
(color ocre) un automóvil en la parte de adelante un Renault 4 color verde (…) Preguntado: Diga si
la explosión del carro-bomba o del artefacto explosivo fue puesto frente a su negocio es decir en el
lugar en el cual se encontraba el vehículo bronco estacionado. Contestó: pues posiblemente
cuando nosotros nos fuimos hayan podido estacionar otro vehículo lo cual no vi, pero pudo haber
explotado el carro de atrás” Véase la declaración rendida por Mariela Santana Vinchery el 3 de
febrero de 1993 ante la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal de la Fiscalía
General de la Nación (fls. 712 y 713, c.5).
140
Quien trabajaba en un laboratorio óptico ubicado en la carrera 9ª n.° 15-28 “(…) Preguntado:
Diga ud. al despacho, si cerca del lugar donde explotó la bomba existen edificaciones
pertenecientes a instituciones oficiales o a bancos. Contestó: existe la Cámara de Comercio que
queda en la calle 16, los otros bancos están por la Jiménez. El banco Popular y Cafam” (fl. 69 a 71,
c.4).
141
Testimonio rendido el 6 de noviembre de 1996 por Matilde Díaz Becerra, vendedora del sector
(fl. 83 a 86, c.4).
indiscriminado, de allí que no sea viable atribuir el resultado dañoso a las entidades
demandadas, por cuanto la responsabilidad del Estado por actos terroristas exige,
siguiendo lo dicho por la Corporación, que haya sido dirigido en contra de una
unidad militar o policial, o un personaje representativo del Estado, lo anterior por
cuanto solo es bajo esas especiales circunstancias que nace el deber para el
Estado de reparar el daño que el asociado no está en el deber de soportar. Por el
contrario, el único móvil del acto terrorista perpetrado por Pablo Escobar Gaviria
contra la población civil fue el de presionar al Estado colombiano a sujetarse a las
condiciones particulares en las que se entregaría a la justicia de modo que le fueran
favorables, tal como lo explicó la Fiscalía que tuvo a su cargo la investigación por
estos hechos, pero el gobierno nacional, en lugar de ceder a la presión impuesta
por el narcotráfico, expidió el Decreto 709 de 1993 -declarado más tarde
inexequible por la Corte en sentencia 275 del 16 de julio de 1993- donde ordenó
que en ningún caso el terrorismo podría considerarse conexo con delitos políticos y,
por lo tanto, sus autores o partícipes no podrían beneficiarse de concesiones de
amnistía o indulto. El acto terrorista se perpetró en el corazón urbano de la ciudad y
no fueron atacados elementos representativos del Estado, de allí que se trató de un
acto terrorista indiscriminado en contra de la población civil, cuyo fin no era otro que
el de imponer unas condiciones unilaterales al Estado colombiano.
18.47. De tiempo atrás se ha dicho por esta Sección que los fundamentos de
imputación que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por
terceros presentan las siguientes variantes: i) si la conducta estatal -acción u
omisión- de la cual se deriva el daño antijurídico es ilícita, es decir, contraria a los
deberes jurídicos impuestos al Estado, y el daño ocasionado es atribuido a este, el
régimen de responsabilidad por el cual se le imputará el resultado dañoso será el
subjetivo por falla del servicio; ii) si la conducta estatal generadora del daño es, por
el contrario, lícita, pero riesgosa, y el daño es producto de la materialización de
dicho riesgo de carácter excepcional, el cual es creado conscientemente por el
Estado en cumplimiento de sus deberes constitucional y legalmente asignados, el
régimen de responsabilidad aplicable será el objetivo por riesgo excepcional; y iii) si
la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio
del interés general, pero produce al mismo tiempo un daño de naturaleza grave o
anormal que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos
determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas,
el fundamento de la responsabilidad será también objetivo bajo la modalidad de
daño especial142.
142
Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado por daños causados por actos
violentos de terceros”, en La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos
18.48. Se destaca que, según las variantes presentadas, el factor común de los
títulos de imputación de responsabilidad objetiva es siempre la actividad legítima y
lícita del Estado generadora de daño; por lo tanto, si este último se deriva del actuar
de un tercero ajeno a la administración, no será posible, en principio, atribuirlo a la
misma, en tanto que no existe un vínculo entre el daño y una conducta de este y,
en ese orden, se encontraría configurada una causal excluyente de
responsabilidad. Dicho esto, en el caso de los daños producidos por actos
terroristas provenientes de terceros cuya responsabilidad del Estado ha sido
declarada a la luz del título de imputación de daño especial, se requiere la
intervención positiva, legítima y lícita de la entidad estatal; por consiguiente, a fin de
que sea viable el resarcimiento solicitado, se debe establecer que el daño proviene
de una acción positiva y lícita estatal143; a contrario sensu, se excluiría de uno de
los elementos estructurantes de la responsabilidad como lo es la imputabilidad.
18.49. Por otra parte, si bien es cierto que se necesita la presencia del elemento
144
En el caso El Siglo S.A. vs. la Nación donde se aplicó por primera vez la teoría del daño
especial en Colombia, fechado el 29 de julio de 1947, se registró salvamento de voto del
magistrado Jorge Lamus Girón en el que se dijo: “Por ello es por lo que hubiera querido, ya que se
llegó en este caso a decretar indemnizaciones, por perjuicios causados sin falta … que se
estableciera de una vez, como condición... que haya relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y el perjuicio del particular. Y esto no es de mi invención, sino que
Duguit lo enseña y predica como condición esencial de la responsabilidad sin falta” (se subraya).
145
Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529.
producidos por estos al Estado, por el solo hecho de haber ejercido debidamente
sus competencias constitucionales y legales en beneficio del interés general. En
estos casos el único y exclusivo causante de los daños y, por ende, responsable de
los mismos es quien participó en su producción.
146
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 6 de junio de 2013, exp. 26011,
M.P. Enrique Gil Botero. Esta providencia cuenta con salvamento de voto conjunto de los
magistrados Danilo Rojas Betancourth y Stella Conto Díaz del Castillo, en el que se afirma que a la
Policía Nacional, además del deber general de protección de la ciudadanía, le asiste un deber
especial cuando es convocada para la vigilancia de un espectáculo público, por lo cual debe
controlar con rigor el ingreso de personas a través de la delimitación del espacio físico y la requisa
y registro de los asistentes. Se considera, además, que la Policía Nacional actuó de forma
deficiente al no poder detectar un artefacto explosivo de tamaño considerable y ubicado en un
lugar visible. Finalmente, se advierte que no procede unificación sobre la mejor forma de valorar los
hechos y pruebas de cada expediente, pues esta apreciación depende del criterio de cada juez.
En consecuencia, la imputación con fundamento en el título de daño
especial o riesgo excepcional, no son aplicables al caso, en atención a
que, se insiste, no se estableció el objetivo de la explosión, de allí que
no puede considerarse responsable a las entidades demandadas, pues
para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, en
principio, se requiere que haya sido dirigido contra una institución militar
o policiva, o un funcionario representativo del Estado, ya que bajo estas
especiales circunstancias es que se genera la carga que el particular no
tenía la obligación o el deber de soportar.
148
“Mientras la responsabilidad consiste en la obligación del Estado de indemnizar un daño que le
es imputable, la solidaridad, como deber de aquel, surge en situaciones que no necesariamente
suponen la existencia de un daño, dado que pueden constituir el resultado de circunstancias que
no han surgido de la alteración de una situación anterior, y aun cuando el daño existe, surge para
el Estado al margen de que a él no le sea atribuible. Dicho de otra manera, el deber de solidaridad
existe, en cabeza del Estado, aun en eventos en los que las situaciones de especial inferioridad en
que se encuentran determinadas personas no le son imputables, mientras que la responsabilidad
de este solo se configura cuando tales situaciones constituyen un daño que le es imputable”: Cfr.
M´CAUSLAND, María Cecilia, “Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos
de terceros”, en La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-
jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2013, p. 529.
149
Sobre los sistemas de compensación creados en Europa, ver. Comité européen pour les
problèmes criminels, dédommagement des victimes d’actes criminels, DPC/CEPC XXIX (75) 10,
1975. KNETSCH, Jonas, Le droit de la responsabilité et les fonds d’indemnisation. Analyse en
droits français et allemand, Université Pantheon-Assas, París, 2011.
18.57. Situación distinta, como lo sostiene un sector de la doctrina150, es que el
principio de solidaridad puede ser un fundamento complementario -que no único-
de la responsabilidad del Estado, ya que al tenor del artículo 95, numeral 9, de la
Constitución Política se prohíja que todas las personas deben contribuir a los
gastos del Estado a la sazón de premisas de justicia y equidad, pero, siempre bajo
la condición que los presupuestos de la responsabilidad, al margen que se trate de
un régimen subjetivo u objetivo, se configuren, esto es, que el daño sea imputable
al Estado, por haber obrado ilícita o lícitamente, y en este último caso rompiendo el
equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas.
150
Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529.
151
“En ese sentido, no es válido considerar a la solidaridad como cimiento primordial de la
imputación de responsabilidad al Estado, cualquiera que sea el régimen en que ella deba fundarse,
incluso el de daño especial. Si se concluyó, en algunos casos, que el daño no podía atribuirse al
Estado a título de falla del servicio –por no encontrarse demostrada, ni de riesgo excepcional –por
resultar incierta y subjetiva (…) y se recurrió al daño especial a pesar de que no existía una
relación de causalidad entre la acción del Estado y el perjuicio, no cabe duda de que la solidaridad
fue considerada fundamento suficiente para declarar la responsabilidad del Estado por dicho
perjuicio. Y la afirmación en el sentido de que, en tales casos, la solidaridad es el cimiento de la
teoría del daño especial permite advertir que se hace una aplicación forzada de ella, sin tener en
cuenta los elementos que permiten su configuración y especialmente, la existencia de tal relación
el fundamento único y autosuficiente para atribuir la responsabilidad al Estado por
los daños ocurridos en el marco de actos terroristas provenientes de terceros.
18.61. Al respecto, el recurrente precisa que los mecanismos legales para atender
a las víctimas de actos terroristas son temporales y resultan ser insuficientes para
resarcir los efectos negativos infligidos sobre las víctimas, razón por la cual, en
sentir del demandante, le corresponde a los jueces recuperar el equilibrio perdido
por las víctimas e indemnizarlas de forma integral. Si bien la Sala considera que a
través de la presente acción no es posible juzgar si los mecanismos de
resarcimiento dispuestos por el ordenamiento jurídico para las víctimas de
terrorismo están conformes con los ordenamientos superiores, sí observa con
preocupación que los recursos en general destinados a la atención de las víctimas
del terrorismo no son suficientes y, por lo anterior, amerita que se fortalezcan las
políticas públicas en materia de ayuda humanitaria, asistencia psicológica y social
de las víctimas del terrorismo, entre otras medidas, lo cual no significa que se le
atribuya responsabilidad al Estado, sino que dicho fortalecimiento está orientada a
hacer realidad el principio constitucional de solidaridad, equidad e igualdad
material, pilares fundamentales del Estado social de derecho.
18.62. Bajo esta perspectiva, con el objeto de atender a las víctimas de actos
terroristas, cuyos ataques están dirigidos de manera indiscriminada contra la
población civil, con lo que se causa muerte, afectaciones a la integridad física y
psicológica, a la propiedad, entre muchos otros bienes jurídicos afectados, la Sala
de causalidad, que en los casos concretos se echa de menos”: M´CAUSLAND, María Cecilia,
op.cit., p. 529.
152
El fondo para atender a las víctimas del terrorismo se encuentra en las siguientes normas:
Decreto 444 de 1993 “Por el cual se dictan medidas de apoyo a las víctimas de atentados
terroristas”, declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-197 de 1993
del 20 de mayo de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbo. Leyes 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de
1997 y 1448 de 2011.
ordenará las siguientes medidas tendientes a la satisfacción y la no repetición de
los hechos que en esta oportunidad fueron objeto de juzgamiento:
18.64. En conclusión, dado que en este caso no se reúnen los elementos de juicio y
las pruebas suficientes para que se declare la responsabilidad del Estado por los
daños ocasionados a los demandantes de conformidad con las razones expuestas
en este fallo, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que
denegó las pretensiones de la demanda.
V. Costas
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2000, proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en las cuales se
denegaron las súplicas de las demandas, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SALA PLENA
Con todo respeto me permito manifestar las razones que me llevan a separarme del
sentido de la decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera del
Consejo de Estado en la providencia proferida el 20 de junio de la presente
anualidad, mediante la cual se confirmó la sentencia del 4 de mayo de 2000,
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, que
denegó las pretensiones de la demanda.
De otra parte, se consideró que habida cuenta que el atentado no estuvo dirigido
contra una persona o institución representativa del Estado, no había lugar a
declarar la responsabilidad bajo el título de riesgo excepcional, puesto que “el
epicentro de la conflagración no estuvo dirigido con contra del Estado y que por
esa razón, tampoco se generó riesgos para la seguridad de las personas y sus
bienes”. Por lo tanto, se concluyó que “no se puede imputar un daño respecto de
un riesgo que el Estado no ha creado ni del que tampoco tuvo la oportunidad de
evitar”.
Finalmente, frente al daño especial, concluyó que “el estado colombiano actuó en
cumplimiento de los deberes jurídicos asignados frente a la presión de los
narcotraficantes, por manera que resultaría impropio atribuir daños producidos por
organizaciones del narcotráfico, por el solo hecho de haber ejercicio debidamente
sus competencias legales en beneficio de la comunidad y del interés general”.
153La gravedad de los hechos que para la época estremecían al Estado colombiano llevó a que el Gobierno
Nacional decretara en varias ocasiones y de forma consecutiva el denominado “Estado de conmoción interior”.
Así por ejemplo, obra en el expediente copia auténtica del Decreto No. 261 del 5 de febrero de 1993,
mediante el cual se decidió “Prorrogar el Estado de Conmoción Interior declarado mediante Decreto 1793 del
Igualmente, dentro del caso concreto aparece plenamente acreditado que el
atentado terrorista que hoy se analiza, hizo parte de la escalada violenta a que se
vio sometida la ciudad de Bogotá entre los meses de enero y abril de 1993, y que
fuera perpetrada por Pablo Escobar Gaviria, quien desde finales de la década de
los años 80 se enfrentó contra el Estado, con el fin de evitar su extradición a
territorio norteamericano -y la de otros elementos dedicados al narcotráfico con los
cuales se asoció para el efecto- y, finalmente, para negociar su entrega a la
justicia en condiciones que le fueran favorables. En efecto, de acuerdo con la
referida sentencia, en el presente caso, el hecho dañoso “… se trató de un acto
terrorista indiscriminado en contra de la población civil, cuyo fin no era otro que el
de imponer unas condiciones unilaterales al Estado colombiano”.
De lo visto hasta aquí, viene a resultar claro que el atentado terrorista que hoy se
estudia, tenía como objetivo el sometimiento del Estado a las pretensiones de
Pablo Escobar, quien, para el año 1992, pretendía “reentregarse a la justicia
colombiana” luego de haberse fugado del centro carcelario “La Catedral”154, pero
quería hacerlo bajo unas condiciones particulares, entre las cuales estaba la
imposibilidad de ser extraditado, propósito que lo llevó a utilizar como método el
terrorismo, de forma tal que el Estado Colombiano accediera a sus condiciones.
Al respecto, el Sociólogo venezolano Daniel Pécaut expresó155:
8 de noviembre de 1992, por el término de noventa (90) días calendario, contados a partir del 6 de febrero de
1993”.
154 “La entrega de Pablo Escobar auspiciaba un final no convulsionado del proceso. Pero su fuga de la cárcel
La Catedral el 21 de julio de 1992, y la consiguiente persecución implacable por parte del Estado y Los Pepes,
pusieron en escena nuevamente los atentados terroristas, hasta que llegó el punto final del narcoterrorismo
con la caída de Escobar, el 2de diciembre de 1993”. Basta Ya. Colombia. Memorias de Guerra y Dignidad.
Centro de Memoria Histórica, p. 155.
155 PECAUT. Daniel. Guerra contra la sociedad. Pag 206. Editorial Espasa.
medida, por Pablo Escobar Gaviria en el marco de la guerra que le declaró al
Estado Colombiano. Así se recogió la idea por parte de la mencionada
institución156:
“La baja ocurrencia de este tipo de acciones entre 1988 y 1995 estuvo
fuertemente influida por el interés de diferenciación de los actores del
conflicto armado respecto de la oleada terrorista desencadenada por el
narcotraficante Pablo Escobar Gaviria en su guerra contra el Estado
entre 1989 y 1993. En este contexto se registran los atentados terroristas
producidos por la criminalidad asociada al narcotráfico contra medios de
comunicación, empresas privadas, organismos de seguridad, entre otros:
la bomba contra el avión de Avianca el 27 de noviembre de 1989, la
bomba contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –el 6
de diciembre de 1989, los atentados con carro bomba contra el periódico
El Espectador (2 de septiembre de 1989) y las cuatro bombas que
sacudieron a la ciudadanía de Bogotá entre enero y febrero (sic) de 1993”
(n.f.t.).
156 Basta ya. Colombia. Memorias de Guerra y Dignidad. Centro de memoria Histórica. pág. 155.
157 SCHMID. Alex P. Definitions of Terrorism, United Nations, Office on Drugs and Crime., 1998 p. 104.
158 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 1994, Exp. 8577. M.P. Julio Cesar
Uribe Acosta.
solucionar el “aparentemente eterno e insalvable obstáculo de la causalidad
material y de la imputación”. Así lo explicó el señalado autor159:
159 PELAEZ GUTIERREZ. Juan Carlos, “Responsabilidad Extracontractual del Estado por actos de
terrorismo” en “Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana”. Universidad Externado de
Colombia. 2013. p 211- 230.
160 Nota original del texto. “JUAN CARLOS PELAEZ GUTIERREZ, Terrorisme et Droit: Étude comparée des
moyens juridiques de lutte contre le terrorisme en droit interne français et colombien, cit., Deuxième partie, Le
principe de légalité peut-ils’ adapter à l’ infraction terroriste?, no 283 y ss., pp. 290 y ss”.
161 Nota original del texto. Ibid., no 298, p.313. El profesor RENOUX escribe “[…] el objetivo del terrorismo, su
En esa misma línea de argumentación, viene a ser claro que en este caso en
particular concurren los requisitos de la procedencia del daño especial -los mismos
requisitos a que la misma providencia alude-, esto es, una conducta lícita de la
Administración que rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas, en
este caso la actuación del Estado está dada por la adopción de medidas
especiales y los enfrentamientos directos contra esa organización criminal, lo cual
causó la reacción bélica de éstos con las consecuencias nefastas presentadas en
el presente caso.
Así las cosas, el Estado debe estar llamado a responder patrimonialmente por los
perjuicios causados en los casos de atentados terroristas que se dirijan en contra
de la institución estatal, sin importar cuál haya sido el blanco escogido (personas,
163Nota original del texto. “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril del 2012,
expediente 21.515. Véase también Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre del
2012, expediente 24.392”.
instituciones o lugares de uso público), en el entendido que en estos casos, la
imputación contra el Estado se realiza no porque su comportamiento pueda
entenderse constitutivo de reproche, sino por la necesidad de restablecer el
equilibrio frente a las cargas públicas y, en tal virtud, debe acompañar a las
víctimas injustamente ofendidas con estos ataques, de forma que se garanticen
los principios constitucionales de equidad y solidaridad.
En este punto resulta necesario destacar que uno de los factores determinantes
en los ataques terroristas que es de vital importancia al momento de evaluarlo,
viene a ser el concepto de “víctimas de los atentados terroristas”, puesto que,
tener en cuenta para efectos indemnizatorios, únicamente, a un grupo
determinado de víctimas de tales atentados -ataques terroristas de la subversión-,
y no incluir a otros grupos de víctimas que también han padecido la agresión
terrorista contra la institucionalidad estatal (como ocurre en el caso sub examine),
resultaría discriminatorio y entrañaría el desconocimiento de los valores, principios
y fines que tanto los sistemas internacionales de protección de los Derechos
Humanos como la propia Constitución consagran, y significaría abandonar la
búsqueda de una sociedad justa y respetuosa de la dignidad humana.
“ARTÍCULO 3o. VÍCTIMAS. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley,
aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por
hechos ocurridos a partir del 1o de enero de 1985, como consecuencia de
infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y
manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas
con ocasión del conflicto armado interno.
164 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado
interno y se dictan otras disposiciones”.
La Corte Constitucional en sentencia C-781 de 2012165, al estudiar la exequibilidad
del artículo antes transcrito, examinó la noción de “víctima del conflicto armado” a
partir de criterios objetivos decantados por la jurisprudencia constitucional, cuya
conclusión, a pesar de que resulta diametralmente opuesta a la establecida por las
normas del DIH -al cual se hizo referencia anteriormente-, pues incluye a
víctimas no sólo de la subversión o de grupos paramilitares, sino también se
reconoce el carácter de víctimas de grupos delincuenciales que atentaron
contra la institucionalidad del Estado como acaeció en el presente asunto, es
decir, la Corte ha reconocido toda la complejidad real e histórica que ha
caracterizado la confrontación interna colombiana, dejando en claro eso sí, que los
daños ocasionados por la delincuencia común no pueden ser objeto de reparación
mediante dicha ley.
165 Sentencia del 10 de octubre de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
en su elemento fundacional166, puesto que su finalidad no es otra que la de
sembrar miedo en la población, con el único propósito de debilitar la
institucionalidad para lograr propósitos específicos, como ocurrió en este caso.
Es por todo lo anterior que no resulta acertada la concepción según la cual los
atentados que se dirijan de manera “ciega” sin que aparezca que apuntaran a la
representación física de una institución física estatal, no permiten vincular al
Estado, por cuanto -en esos casos-, la decisión del actor terrorista al atacar el
elemento estructural del Estado –la población167- busca la desarticulación y
debilitamiento de las instituciones, con lo cual no hace más que relievar la
voluntad de atentar contra la organización estatal.
166 Sobre la unidad de los conceptos de Estado y Sociedad, enseña el Doctor Luis Carlos Sáchica: “El error
más común es el de creer que el Estado tiene entidad sustancial propia, como si fuera algo distinto a
la sociedad que lo genera y a la que gobierna. Pues, no. El Estado son los hombres mismos
interrelacionados o dispuestos entre sí de una cierta manera que ordene su convivencia en función de
propósitos de bienestar, justicia, tranquilidad…
“…El Estado como lo sugiere la palabra, es un sistema estable de correspondencia entre la autoridad y los
gobernados que los hace interdependientes sin llegar a configurar una realidad distinta a la social”.
En el mismo sentido, el referido autor ha dicho: “Esta capacidad de convivencia del hombre en estado
político, es aplicada a la organización del Estado, a la constitución de la sociedad como Estado, en forma de
Estado. Lo cual no equivale a crear un ente distinto de los hombres y de la sociedad que ellos forman. Porque
el Estado no tiene existencia, ni entidad sustantiva propia y diferente de quienes lo integran. El Estado está
formado por los propios hombres dispuestos estructuralmente para convivir según un orden de relaciones
establecido normativa y coercitivamente. El Estado como poder institucional coordina funcionalmente a los
hombres hacia sus fines”. Derecho Constitucional Colombiano. SACHICA, Luis Carlos. Biblioteca Jurídica
Duke. 1 edición. Pág 79.
167 “La población es, en el Estado, el elemento personal, la causa eficiente y la causa material de su
existencia”. ROJAS BUENO, Gerardo . Nociones sobre Teoría del Estado. p. 64.
Es por fuerza de todo lo que viene de verse que, no encuentra la Sala justificación
para otorgar un tratamiento disímil a los casos en los cuales el atentado terrorista
se hubiere dirigido contra una construcción estatal, -como fue el atentado terrorista
al Departamento Administrativo de Seguridad de 1989- frente a casos como el
presente –carro bomba en el centro de Bogotá en el año 1992-, más aún si se
tiene en cuenta que en ambos eventos, se presenta tanto identidad de la autoría, -
narcotraficantes encabezados por Pablo Escobar Gaviria- como del objetivo
perseguido, pues en ambos se buscaba doblegar la voluntad del Estado con el fin
de obtener decisiones estatales concretas, es decir estaban inscritas en el mismo
contexto socio político de la Nación.
Así, pues, debe precisarse que el Estado NO está llamado a responder con base
en un título objetivo, en aquellos casos de terrorismo desplegados por la
delincuencia común que sean carentes de un contenido o carga motivacional que
confronte políticas o valores que el Estado propugne y represente, tal y como
ocurre en los eventos de meras extorsiones o hurtos, por cuanto en estos casos,
el uso de medios que provoquen terror, no va encaminado a debilitar al Estado,
sino a doblegar la voluntad de un particular. En estos casos, al no existir el
componente político o ideológico atrás anotado, es claro que el Estado sólo podría
responder si se llegare a demostrar la existencia de una falla en el servicio que le
resultara imputable y guardara relación causal con el hecho, tal y como hasta
ahora lo ha admitido la jurisprudencia de la Corporación.
Como corolario de lo dicho hasta aquí, no queda duda en cuanto a que el atentado
terrorista que hoy se estudia fue dirigido contra el Estado y que, en consecuencia,
era del caso aplicar los lineamientos del título de imputación del daño especial,
dado que -bueno es insistir en ello-, el atentado terrorista tuvo un móvil político
encaminado contra el Estado, amén de que la utilización del terror aparece como
un instrumento dirigido a constreñir a la población para que ejerza mecanismos de
presión social, razón por la cual, se imponía la declaratoria de responsabilidad
estatal en cabeza de la demandada Nación -Ministerio de Defensa- Policía
Nacional.
Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne con
la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de los daños causados en casos
de atentados terroristas que estén dirigidos contra la institucionalidad estatal, esto
es, en contra de personas representativas del Estado o instituciones oficiales, así
como cuando el blanco escogido son las personas o instituciones particulares o
lugares de uso público.
Respetuosamente,
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SALA PLENA
“Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena
resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra
expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma
de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños
antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque
en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz,
tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del
Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se
ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público,
primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría
lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla
en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el
servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la
administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos
establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es
que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del
Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del
daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no
queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que
se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no
tenga porqué soportar ese daño”169 –se destaca-.
168
Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las Consecuencias Jurídicas de
Construir un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, proferida el 9 de julio de 2004.
169
Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Actas de sesiones de las Comisiones, Art. 90,
Sesión Comisión 1, Mayo 6, pág. 4.
En ese orden, no se entiende cómo esperar que las víctimas conocieran en
concreto de la realización de una amenaza pública y general en su contra.
Exigencia a todas luces desproporcionada, hasta carente de razón, en
cuanto quien conoce que en determinado sitio se instaló una carga
explosiva o que lo será, no espera ser protegido, en su lugar no expone al
peligro como elemental medida de autotutela. Lo cierto tiene que ver con la
permanente ejecución de atentados en la ciudad de Bogotá al punto que la
situación ameritó que el gobierno decretara el estado de conmoción interior.
De donde no queda sino construir el conocimiento de parte de las
autoridades de la amenaza y de su realización, en cualquier momento y
lugar. Vale acotar que siendo que si bien uno y otro no resultaban
predecibles, la falacia lejos está de ser atribuida a las víctimas.
Lo primero que debe anotarse tiene que ver con lo inapropiado del
antecedente, pues en aquella oportunidad las víctimas asistían a un
espectáculo público y aunque el mismo se desarrollaba en un parque, se
trató de un espacio cerrado con ingreso restringido, custodiado por la
policía; en tanto que, en el caso en estudio el artefacto fue dejado en la vía
pública.
170
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 6 de junio de 2013 Exp. 26011.
MP Enrique Gil Botero. Con salvamento de voto conjunto de los magistrados Danilo Rojas
Betancourth y Stella Conto Díaz del Castillo.
171
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 9 de junio de 2010, Exp. 18536
MP Ruth Stella Correa.
172
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de agosto del 2013, Exp.
30283. MP Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera Subsecciópn B.
Sentencia del 30 de abril del 2014. MP Danilo Rojas Betancourth.
Por lo anterior y al margen del riesgo social que comportan los actos
terroristas, es claro que el Estado está en el deber de controlarlos al igual
que las distintas formas de criminalidad.
Fecha et supra.