Art. 391.

- Rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad

El funcionario o servidor pblico, que requerido con las formalidades de
ley por la autoridad competente, rehsa entregar dinero, cosas o efectos
depositados o puestos bajo su custodia o administracin, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos.
Elementos objetivos:
Bien jurdico:
Dinero, cosa, efectos depositados
Accin:
rehusamiento
Sujeto activo:
Funcionario o servidor pblico
Sujeto pasivo:
El estado
Resultado:
No cumplir con lo tipificado en el Art. 391 del Cdigo Penal

Relacin de causalidad:
Pena privativa de la libertad
Medios empleados:

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Dolo
Culpa

Sexto.- Que en el delito de

rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado por el
artculo trescientos noventiuno del Cdigo Penal, el verbo rector es el de
rehusar, accin que consiste en negarse a entregar explcita o
implcitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la
administracin o custodia del agente, siempre que medie requerimiento
de entrega emitido por autoridad competente (ver: CREUS, Carlos;
Derecho Penal - Parte Especial. Tomo dos. Cuarta edicin. Editorial
Astrea. Buenos Aires. Mil novecientos noventitrs, pgina trescientos
siete. ABANTO VASQUEZ, Manuel A.: Los delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Segunda Edicin.
Palestra Editores. Lima. Dos mil tres, pgina trescientos noventicinco.
ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin Pblica.
Tercera edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima. Dos mil tres, pgina
cuatrocientos cinco). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega
de bienes a la autoridad, no hay en el agente un nimo rem sibi habendi,
sino una voluntad especfica de desobedecer a la autoridad, por lo que no
se configura con tal conducta un delito de peculado. Stimo: Q

CUARTO: Delito de funcin es igual al delito contra la administracin

publica cometida por funcionarios pblicos

Segn Vctor Garca Toma 14 los ilcitos penales perpetrados en el ejercicio o

desempeo de la funcin sujetos al antejuicio son los sealados en el Ttulo
XVIII
del Cdigo Penal denominado Delitos contra la Administracin Pblica
(artculos
376 y siguientes):
Abuso de autoridad
Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales
Requerimiento indebido de la fuerza pblica.
Abandono del cargo.
Nombramiento o aceptacin indebida de cargo pblico.
Concusin.
Colusin.
Patrocinio ilcito.
Malversacin.
Retardo injustificado en el pago.
Corrupcin pasiva propia.
Corrupcin pasiva impropia.
Aprovechamiento ilcito del cargo.
Corrupcin de magistrados.
Corrupcin activa.
Trafico de influencias
Enriquecimiento ilcito.
Similar opinin expresa Jans Eric Cavero Cardenas, para quin:
El Cdigo Penal en el ttulo XVIII, regula los delitos contra la
Administracin Publica. Este puede ser cometidos por particulares (....),
pero tambin por funcionarios pblicos, abuso de autoridad, concusin,
peculado, corrupcin de funcionarios. Los primeros de ninguna manera sern
considerados como de funcin, pues el sujeto activo es una persona
cualquiera mientras los segundos, si tiene la categora de delito de funcin

por lo que sern susceptibles de antejuicio siempre y cuando sean cometidos

por altos funcionarios del estado (...) estos delitos de funcin estn
tipificados en nuestro sistema penal y van comprendidos desde el
14 Vctor Garca Toma. Anlisis Sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993.
Tomo. I. Fondo
Editorial de la Universidad de Lima. 1998. pagina 333.
13Instituto de Ciencia Procesal Penal
artculo 376 hasta el articulo 401 del Cdigo Penal. 15 (el subrayado es
nuestro)
En ambos casos un delito de funcin esta equiparado por un delito contra la
administracin pblica cometido por un funcionario pblico segn la estructura
del
Cdigo Penal. Pero esta afirmacin parece no ser cierta, por cuanto existen
delitos
que escapan dicho orden.
Pero del anlisis de las acusaciones constitucionales vemos que existe la
aplicacin
del antejuicio para aquellos delitos como de Lesa Humanidad y el delito de
asociacin ilcita para delinquir, que no se encuentran dentro de los delitos
contra la
administracin pblica. Incluso puede apreciarse que casi la mayora de delitos
sujetos a los antejuicios evaluados han sido por este tipo delictual (asociacin
ilcita
para delinquir).
QUINTO: Contornos ms especficos que nos permite delimitar los delitos
de funcin: los delitos de lesa humanidad en los expedientes analizados.
Entramos en un concepto un poco mas complicado cuando los bienes jurdicos
vulnerados no son directamente la administracin pblica. A este respecto
permtasenos comentar una sentencia judicial de Chile sobre el caso Pinochet,
referido a asesinatos, a todas luces un delito comn, pero que estos se
convierten en
delito de funcin (o como se denomina actos de gobierno) cuanto los mviles
de

estos crueles hechos constituan mviles polticos que eran necesarios para la
estabilidad del gobierno y la pacificacin del territorio nacional, por lo que no
cabe
sino concluir que esos ilcitos constituyeron actos de gobierno o de
administracin
del Estado:
Que de los antecedentes de autos aparece, que las conductas delictivas por las
cuales se ha solicitado el desafuero no se llevaron a cabo por los agentes del
Estado motivadas por razones de orden personal, sino que, como es de
pblico conocimiento, por motivos de naturaleza poltica, por cuanto, a
juicio de sus ejecutores, la adopcin de medidas de esa naturaleza eran
necesarias para la estabilidad del nuevo gobierno y la pacificacin del
territorio nacional; por ello, no cabe sino concluir que esos ilcitos
constituyeron actos de gobierno o de administracin del Estado. 16
(subrayado nuestro)
15 Jans Eric Cavero Cardenas. ... op cit. Pagina 116
16 http://cervantes.cpd.ua.es/up/pinochet/noticias/desafuero/6pinoc6g.htm.
Acordada la declaracin
de haber lugar a formar causa contra el senador vitalicio don Augusto Pinochet
Ugarte.
14Instituto de Ciencia Procesal Penal
En el Per cuando se juzgo a Fujimori por delitos de lesa humanidad (caso
Cantuta
y Barrios Altos) hubo similar categorizacin por la situacin generalizada de
violencia que se viva incitada especialmente desde las altas esferas del
estado,
constituyendo una poltica de estado la violencia y el ataque a los derechos
humanos. En ese sentido para incriminar a Fujimori se recurri a la doctrina
penal
(Jescheck, Jacobs y Otto) expresando no la autora mediata para incriminarlo
(propugnada por Roxin), sino la coautora, figura que se encuentra recogida por
el
Cdigo Penal de 1924 (artculo 100) y el Cdigo Penal de 1991 (artculo 23):

Como ha quedado sealado, la situacin penal del ex Presidente Alberto

Fujimori ha sido estudiada con elementos que aporta la teora del
delito. Ahora bien, sea que se adopte la teora del dominio del hecho, la
autora mediata o de la omisin impropia, todas estas teoras tienen el
comn denominador de encontrar responsabilidad penal en el ex
Presidente Fujimori, por los mismos hechos: la matanza de Barrios Altos y
la Cantuta.
Sin embargo, al aprobar la Comisin Permanente el Informe de la Sub
Comisin Investigadora, asume, como lo hace esta Sub Comisin Acusadora
la apreciacin, que su juicio, mejor se adecua a los hechos y a la situacin
del ex Presidente Fujimori, la tesis de la coautora, por su nivel de
participacin en los acontecimientos delictivos objeto de anlisis, con
la salvedad que, por acuerdo de la Comisin Permanente sea ha dejado la
tarea de parametrar el nivel de responsabilidad, al Poder judicial, ms no el
aspecto referente a la tipificacin, que en cumplimiento del artculo 100 e la
Constitucin corresponde al Congreso de la Repblica. (pagina 219 de la
Acusacin 130). (subrayado nuestro).
Ahora bien, es preciso sealar que antejuicio es el procedimiento idneo para
habilitar el juzgamiento de un delito de funcin pero no cubre los delitos
comunes.
De tal manera que en el caso especfico de los delitos comunes (por ejemplo,
homicidio, violacin sexual, etc.) no son necesarias ni la denuncia
constitucional ni
el procedimiento de acusacin constitucional, sino que slo basta que el
Congreso
acuerde de manera expeditiva el levantamiento del fuero si fuera un
Congresista o el
Defensor del Pueblo, pero si el denunciado fuera un Ministro de Estado o un
Vocal
de la Corte Suprema no requiere tal levantamiento.
El problema respecto del diferente tratamiento de las prerrogativas contra los
altos

funcionarios que comenten asesinato y el delito de lesa humanidad estn

configurados por la normatividad sancionadora del crimen. En primer caso un
asesinato comn cometido por un funcionario pblico deber ser juzgado sin
ningn privilegio (antejuicio), ah el bien jurdico no es el estado ni directa ni
indirectamente sino es la persona individual afectada, en consecuencia no
existe el
elemento principal que califica el delito de funcin.
15Instituto de Ciencia Procesal Penal
Pero ocurre cosa distinta si el funcionario comete un delito de lesa humanidad
como
ya se ha mencionado (Pinchot o Fujimori en su calidad de representantes de la
nacin) en donde el delito constituye un acto de gobierno o una poltica de
estado,
por ejemplo la existencia de delitos de desaparicin forzada.
En las apreciaciones de los expedientes de acusacin analizados, manda el
criterio si
el acto cometido fue parte de un acto de gobierno o no. Si fue un acto aislado
constituye un delito comn, pero si fue parte de un acto de gobierno o decisin
poltica, entonces es un delito de funcin.
Este criterio es el aplicado en el Tribunal de Neuremberg despus de la
Segunda
Guerra Mundial, pero de ah a la fecha mucho agua ha corrido, en
consecuencia, un
delito de lesa humanidad no podra ser considerada delito de funcin por
cuanto
transgrede elementales derechos humanos que debera ser respetado a
rigurosidad
por los funcionarios del estado y an ms si se trata de los ms altos
funcionarios
del estado.
La pregunta entonces que cabe responder porqu se les otorgo el antejuicio
constitucional a dichos funcionarios que eran acusado por supuestos derechos
de

lesa humanidad, esa pregunta ser respondida en las siguientes lneas.

SXTO: Los funcionarios pblicos y los deberes de garante
En las monarquas absolutistas de la antigedad, la conviccin de la naturaleza
divina del gobernante tornaba incuestionable su ejecucin del poder poltico,
como
el dominio particular de todos los bienes del estado. Haba una confusin
absoluta
entre el patrimonio del gobernante y el de Estado, ejerciendo el monarca el
dominio
de todos los bienes como propios. Consecuentemente, resultaba imposible
hablar de
corrupcin en el manejo de la Administracin pblica., toda vez que el
gobernante
administraba todo de modo particular. (...) es ms, para los hombres de aquella
poca resultaba directamente impensable dirigirse con una peticin a un
monarca
absolutista sin llevarle algn obsequio, a efectos de influenciar en su
decisin.17
Actualmente, las prerrogativas que nacen de la investidura del cargo y que le
otorgan
poder, distincin y ventaja al funcionario tambin le obligan al haber asumido
deberes y obligaciones para con el Estado y la sociedad a salvaguardar el
inters y
valores inherente a la administracin pblica. Es decir lo colocan en una
posicin de
garante (de vigilante de la correcta marcha de la administracin pblica en el
mbito
de su competencia e injerencia), ya sea conduciendo sus actividades y
comportamientos con sujecin a los dictados de las normas y reglamentos, o
bien
17 Calificacin Legal de los Actos de Corrupcin en la Administracin Pblica.
Jorge Luis Rimondi.
Julio 2005 Edicin Ruben Villela. . pag. 29.
16Instituto de Ciencia Procesal Penal

cautelando activamente los intereses pblicos de las amenazas o lesiones que

otros
funcionarios, servidores o terceros efecten contra ella.18
SEPTIMO: contornos jurdicos del delito de funcin
Para que se configure un delito de funcin debe cumplirse con ciertos
elementos,
que luego a su vez configuran su naturaleza jurdica 19 :
1) En primer lugar es necesario que se vulnere bienes jurdicos del estado en
general o un bien jurdico en particular (la administracin de justicia, la
hacienda pblica, la seguridad el estado), este es su objeto material.
2) Que el sujeto activo sea un funcionario pblico y que realice su conducta
cuando se encontraba en situacin de actividad -es lo que se denomina
circulo de autores-; y
3) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situacin en
la
que la accin tpica debe tener lugar, sta se perpetre en acto del servicio, es
decir, con ocasin de l.
La naturaleza jurdica del delito de funcin se ira conjugando entre los
elementos
arriba indicados, para una correcta interpretacin. En ese sentido la naturaleza
del
delito de funcin:
a) Es una nocin subjetivo-objetivo, en tanto no protege un inters general o
particular del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo
cualificado determinado;
b) Se trata de un delito de infraccin del deber, en tanto que en este ilcito, por
exigencia constitucional, el autor slo puede ser quien lesiona un deber
especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho penal -concretamente en
el Derecho administrativo- y que se muestra a travs del tipo penal, vale decir,
slo puede ser cometido por quien ostenta una posicin de deber determinada,
derivada del mbito estrictamente poltico, judicial, administrativo, radicada en
las finalidades, organizacin y/o funciones de las referidos entes;

c) Es un delito especial propio, en tanto el elemento especial de la autora:

condicin de Congresista, Ministro, Vocal Supremo que vulnera bienes
jurdicos institucionales, opera fundamentando la pena;
d) Que si el criterio material es el idneo para construir los delitos de funcin,
cuya sede normativa es la Constitucin y la Ley, entonces, cuando el deber sea
vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a estas entes y categoras
funcionales
18 Fidel Rojas . Delitos contra la Administracin Publica. Edicin Grijley. 3ra.
Edicin Oct. 2002. pagina
103.
19Al respecto se puede revisar la Sentencia de la Sala Penal Permanente Corte
Suprema, Comp. N 182004 del 17.11.04, Contienda de competencia promovida por la Vocalia de
Instruccin del Consejo
Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo.
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2004/coronelportillo.doc
17Instituto de Ciencia Procesal Penal
no se tratar de un delito de funcin, en tanto que el deber es propio,
inherente y exclusivo de los referidos entes pblicos, de suerte que estas son,
a
final de cuentas, el sujeto pasivo de la infraccin penal.
Estos nos permite concluir que en los delitos de funcin para el control poltico
parlamentario de los altos funcionarios del estado, debera existir una relacin
de
delitos categorizados como delitos de funcin en el Cdigo Penal, tan igual
como si
lo estn en el Cdigo de Justicia Militar para los militares y policas.
Para constituir un delito de funcin deben de vulnerar un bien jurdico
institucional
y en ello ser determinado conociendo las caractersticas del funcionario y de
la
dependencia a la que pertenece.
Creo que no es problemtico ubicar que funcionarios pblicos tienen derecho al

antejuicio por cuanto estn sealados en la Constitucin expresamente

(numerus
clausus).
CONCLUSIONES
PRIMERA: Se ha podido establecer que los delitos de funcin atribuidos a los
ms
altos funcionarios del estado no se encuentran claramente determinados por lo
que
urge una precisin respectiva en el Cdigo Penal y en la propia Constitucin.
SEGUNDO: El concepto de delito de funcin se homologa a la delito en ejercicio
de la funcin sealado en el artculo 99 y 100 de la Constitucin.
TERCERO: Beben de la misma doctrina el delito de funcin sealado en el
artculo
99 y 100 de la Constitucin con el termino desarrollado en el artculo 173 de la
Constitucin, con efectos distintos; el uno para los funcionarios del estado y el
otorgamiento de las prerrogativas y el otro para aplicarle la va militar en el
juzgamiento. En consecuencia la doctrina ms avanzada sobre los delitos de
funcin
aplicable a los militares y policas es aplicable a los funcionarios del estado
para el
otorgamiento o no del antejuicio.
CUARTO: A tenor del desarrollo de los casos ventilados entre 1993 a 2006
sobre
antejuicio, se aprecia que dicha prerrogativa se entrega a muchos funcionarios
a
pesar que los delitos cometidos no concuerdan con los delitos de funcin, por
lo
que al ser el antejuicio un privilegio se ha optado para no generar
cuestionamientos
al proceso penal contra los altos funcionarios pblicos. Es decir puede
entenderse
como una aplicacin favorable para el funcionario ante la duda de la norma.

VIII. BIBLIOGRAFA.
(1) Edgardo Alberto DONNA, El concepto dogmtico del funcionario pblico en el Cdigo penal
peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao VII-VIII, N 11, Lima, 2002, p. 268.
(2) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, 1997, T. 1,
p. 399
(3) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, 1997, T. 1,
p. 396.
(4) Ejecutoria Suprema, Exp Nro. 1888-1994 del 23 de septiembre de 1997; Lima ROJAS
VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal T I, Gaceta Jurdica 1999, p. 625.

(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar

Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa