OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado ponente

STC7020-2019
Radicación n.° 11001-22-10-000-2019-00196-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de mayo de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve

(2019).

Se dirime la impugnación del fallo de 9 de mayo de

2019 dictado por la Sala de Familia del Tribunal Superior
de Bogotá, en la salvaguarda de Nixon William Melo contra
el Juzgado Sexto de Familia de esta ciudad, extensiva al de
la misma especialidad y categoría de Soacha, así como a los
partícipes en la radicación 2019-00338.

ANTECEDENTES

1. El actor exigió la protección del debido proceso,

acceso a la administración de justicia, y derechos del
menor, presuntamente infringidos por el querellado para,
en su lugar, ordenarle «emitir una orden de entrega del
menor xxx, a fin de hacer efectiva la sentencia de 24 de
enero de 2017 y que disponga lo necesario para verificar las
condiciones físicas, psicológicas, familiares y de derechos del
menor».
2. En respaldo dijo que el «Juzgado de Familia de
Soacha» le asignó la custodia de su descendiente en forma
compartida con Yidy Zuleyka Ordóñez Aguirre, su
progenitora, y determinó que cada quien la ejercería
durante un (1) año completo, iniciando ella en 2017, luego
él en 2018 y así sucesivamente.

Empero, Ordóñez Aguirre desatendió tal directriz, por

lo que en 2018 informó al despacho de tal situación y éste
la requirió para que pusiera el menor a su disposición y fijó
el 16 de marzo de esa calenda para que hiciera la entrega
respectiva, pero aquélla hizo caso omiso a tal llamamiento,
motivo por el que entabló ejecutivo por obligación de hacer
ante la sede criticada, que «negó el mandamiento de pago»
instado, por lo que recurrió en reposición y
subsidiariamente apeló; no obstante, ese estrado mantuvo
en pie su postura el 26 de marzo de 2019 y declaró
improcedente la alzada, lo que traduce vía de hecho que
debe ser corregida.
 3. La Procuraduría General de la Nación indicó que la
vía para efectivizar la prerrogativa en pugna es diversa a la
ejercitada por el sedicente.

Yidy Zuleyka Ordoñez Aguirre se pronunció y expuso

que han existido actos de violencia por parte de William
Melo hacía su infante, por lo que instauró una medida de
protección y obtuvo una «medida provisional» consiste en
exhortar al ofensor para que cese las agresiones hacía su
primogénito.

Los demás implicados guardaron silencio.

4. El a quo negó el ruego tras colegir que no hay

yerro que superar, pues la salida atacada está fundada en
un discernimiento respetable (folios 91 a 100, cuaderno 1).

5. Impugnó el inconforme insistiendo en sus

argumentaciones iniciales (folios 110 a 11, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES

1. El discrepante aduce que la sede criticada incurrió

en un desatino al haber dejado de adelantar la coacción
que entabló en procura de hacer cumplir una directiva
jurisdiccional que estableció a su favor el derecho a ejercer
la custodia de su descendiente, pretextando no ser dable
atender tal postulación legal.

De ese sustrato se extrae que lo ansiado por el

disidente es que sean invalidados los interlocutorios de 14
y 26 de marzo de 2019 y, en su remplazo, se ordene dar
curso al elenco con el que busca efectivizar la directiva a
que alude su postulación tuitiva.

2. Del contenido de las providencias confutadas (autos

de 14 y 26 de marzo de 2019), surge nítido que el
estamento censurado encontró que era imposible abrir paso
a la coacción implorada por el impulsor, ya que, según
adveró, la senda establecida por el legislador para
materializar los efectos del fallo que definió lo atinente al
ejercicio de la custodia de su hijo, lo es el trámite incidental
que debe seguirse en el legajo en que se reguló tal aspecto
familiar.

Sobre el punto, esa sede exteriorizó que «es

inejecutable lo concerniente a la entrega física del menor», y
para sustentar tal raciocinio citó un precedente según el
cual

(…) el competente para hacer cumplir el régimen de visitas

impuesto a través de decisión judicial, es el juez de familia que la
profirió, quien previo trámite incidental donde escuchará a las
partes y decretará las pruebas que estime necesarias, adoptará
las medidas que sean conducentes para su cumplimiento, según
su sensato juicio.

3. Analizada tal postura a la luz de las normas que

regulan esa materia en el régimen jurídico nacional
(custodia y cuidado personal de un menor), la Sala coincide
con el «Juzgado Sexto de Familia de Bogotá» y, por ende, se
aparta de la tesis sostenida por la Corte Constitucional en
T431-2016 en el sentido de que para hacer cumplir el
proveído que «reguló la custodia de un menor» no es viable
entablar «ejecución por obligación de hacer» ya que ello
equivaldría a cosificar a la persona humana, con lo cual se
quebrantaría su dignidad y otros tantos privilegios que son
inherentes a su condición natural.

Con mayor razón cuando, como en este caso, se trata

de un problema que involucra, en estrictez, a un sujeto de
especial protección constitucional (art. 44 C.P.N.), cuyos
derechos ostentan un carácter prevalente sobre cualquier
otro y deben, por tanto, ser respetados por el Estado, la
Sociedad y la Familia, que son los encargados de asegurar
su realización y desarrollo integral.

Empero, no es posible sostener, como lo hicieron el

estrado criticado y esta Sala en STC11867-2016,
STC17234-2017 y STC6990-2018, que para resolver tal
conflicto se debe promover un «incidente» ante el
funcionario que emitió la directriz que se busca hacer
cumplir, es decir, el que definió lo concerniente a la
custodia del infante, toda vez que el precepto 127 del
Código General del Proceso advierte que «solo se tramitaran
como incidente los asuntos que la ley expresamente señale
(….)», y en este supuesto no hay una disposición que
autorice ventilar esa discrepancia por esa cuerda procesal,
lo que deja sin sustento dicho razonamiento.

Desde esa perspectiva, es del caso expresarlo dada su

relevancia para la definición de este suceso, lo que sí
procede para zanjar esa clase de disputas, verbi gratia, las
enderezadas a hacer cumplir la sentencia que reguló la
custodia del menor, es el trámite establecido en el precepto
311 del Código General del Proceso, según el cual «la
entrega de incapaces podrá solicitarse en cualquier tiempo,
ante el juez o tribunal que lo haya ordenado (….)», con la
advertencia de que «en esta clase de entregas no se
atenderán oposiciones».

4. Bajo esa lógica, bien pronto se percibe el defecto

procedimental cometido por la sede cuestionada, quien
pese haber comprendido que carecía de competencia para
efectivizar los efectos emanados de la sentencia que definió
la custodia del hijo de Nixon William Melo, bajo el
entendido que esa atribución la tiene privativamente el
operador judicial que definió con antelación dicho conflicto
interpersonal de intereses, o sea al Juzgado de Familia de
Soacha, se abstuvo de enviar el diligenciamiento a ese
órgano para que se pronunciara dentro del marco de sus
competencias en torno al «conflicto familiar» suscitado entre
los «padres del menor» envuelto en la reyerta.

Tal omisión es trascendente porque aunque ese

estamento dejó sentado que no procedía el «mandamiento
ejecutivo» al ser inejecutable la prestación de hacer cuya
realización se quiso forzar por esa vía, lo cierto es que su
justificación lo fue, en gran medida, el hecho de ser la
autoridad judicial de Soacha la habilitada para solventar
tal conflicto, pues así lo reveló en sus argumentaciones
plasmadas en los proveídos de 14 y 26 de marzo de 2018,
de donde se sigue que era su deber enviarle la actuación
para que arbitrara lo pertinente.

Por ende, en coherencia con lo antelado, se revocará el

desenlace opugnado y, en su lugar, se dispensará el
resguardo, para lo cual se prevendrá al estamento
encartado a fin de que remita la actuación (el ejecutivo por
obligación de hacer) a su homólogo en Soacha para que este
proceda como lo dispone el precepto 311 del Estatuto
Procesal Civil (Ley 1564 de 2012) y de ese modo materialice
los efectos de la «sentencia» que dictó el 24 de enero de
2017 en el plenario de «custodia» seguido por Nixon William
Melo frente a Yidy Zuleyka Ordóñez Aguirre, para lo cual
podrá practicar la diligencia respectiva en el sitio donde se
encuentre el «menor» materia de tal «entrega».

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la
Constitución y la Ley, REVOCA la sentencia impugnada y,
en su lugar, CONCEDE el amparo invocado por Nixon
William Melo contra el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá
dentro del negocio ya referido. En consecuencia, dispone:

PRIMERO: DEJAR sin efecto los autos de 14 y 26 de

marzo de 2019 proferidos por el Juzgado Sexto de Familia
de Bogotá, así como todas las demás actuaciones que de
ellos dependan, dentro del compulsorio que Nixon William
Melo promovió frente a Yidy Zuleyka Ordóñez Aguirre de
radicación 2019-00338. A su vez, se le ordena a ese estrado
que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación
de esta decisión, remita las diligencias al Juzgado de
Familia de Soacha para lo pertinente.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado de Familia de

Soacha que dentro de los cinco (5) días siguientes a la
recepción del plenario No. 2019-00338, proceda conforme lo
dispone el canon 311 de la Ley 1564 de 2012, en procura
de hacer efectivos los efectos de la sentencia de 24 de enero
de 2017, dictada en el negocio No. 2014-00449, teniendo en
cuenta, en todo caso, lo dispuesto en las precedentes
motivaciones.

TERCERO: COMUNÍQUESE por el medio más

expedito al estrado entutelado, al Juzgado de Familia de
Soacha, remitiéndoles copia de esta sentencia, así como a
todos los interesados y envíese el expediente a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA