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I - INTRODUCCIN
El objetivo de este trabajo es el de analizar el Tercer Pleno Casatorio, el cual fue convocado, al
igual que en los casos anteriores, debido a que era necesario, en este caso, constituir un
precedente vinculante en materia de familia, especficamente en lo referente a la indemnizacin
en los casos de divorcio por causal de separacin de hecho, toda vez que al respecto existan
ejecutorias de distinto criterio e incluso contradictorio, pues mientras algunos rganos
jurisdiccionales consideraban que en estos casos deba fijarse una indemnizacin al cnyuge
que consideraban perjudicado, otros no eran de ese criterio y no fijaban indemnizacin alguna.
El caso que dio lugar a este pleno casatorio es un divorcio por la causal de separacin de hecho
planteado por el cnyuge varn, quien indica que contrajo matrimonio con la demandada en
diciembre de 1989, habiendo procreado 4 hijos, sostena adems estar separado de hecho de la
demandada desde el ao 1997, y que se encontraba al da en las pensiones alimenticias, siendo 2
de sus hijos menores de edad, solicitaba accesoriamente se le conceda un rgimen de visitas.
Al contestar la demanda, la emplazada no cuestiona estar separada de hecho del demandado
desde la fecha que ste indica, sino que seala que ella era la que trabajaba y le enviaba dinero
al demandado para sus estudios, alimentacin y otros gastos, hecho que acredita con cartas.
Asimismo, seala que tuvo que demandar por alimentos al ahora demandante, que ste no se
preocup por sus hijos, siendo ella la nica que se dedic a la crianza de los hijos. Asimismo, la
demandada formula reconvencin a fin de que se fije una indemnizacin por dao moral y
personal ascendente a la suma de 250,000 Nuevos Soles, debido a que sufri agresiones fsicas
y verbales por parte del demandado, adems que el demandante se llev diversos bienes de la
sociedad conyugal, incluyendo dinero ahorrado, y finalmente indica que se encuentra con
problemas de salud.
A nivel de primera instancia, se declar fundada la demanda, disuelto el vnculo matrimonial,
estableci un rgimen de visitas, y en cuanto a la reconvencin, la declar fundada en parte y
orden que el demandante indemnice a la demandante con la suma de 10,000 Nuevos Soles,
pues el Juez considera que existe dao moral ya que ha quedado demostrado que el demandante
recibi ayuda econmica de la demandada para sus estudios, existi violencia familiar en
agravio de la demandada, y que el demandante no cumpli su obligacin alimentaria con sus
hijos, por lo que tuvo que ser demandado.
Al ser apelada la sentencia por el demandante, la Sala Superior resolvi confirmando la
sentencia de primera instancia en el extremo que se declar fundada la demanda y la
reconvencin por considerar que la demandada es la cnyuge perjudicada, pero la revocaron en
el extremo de la pretensin del rgimen de visitas y reformndola declararon sin objeto emitir
pronunciamiento al respecto por existir sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional e
integrando la sentencia declararon el cede del derecho de la mujer a llevar el apellido del
cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes.
Es el demandante quien interpone recurso de casacin por aplicacin indebida del artculo 345
A del Cdigo Civil y por contravencin al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, considerando la Sala Suprema conceder el recurso de casacin en el primer
extremo.
Al convocar la Sala Suprema al Pleno Casatorio sostiene que a nivel de los juzgados y salas
superiores en los procesos de divorcio por separacin de hecho, no existe consenso respecto a la
determinacin del cnyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la
indemnizacin a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea
determinada de oficio por el juzgador, por lo que se hace necesario fijar pautas para resolver lo
referente a la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El problema planteado en el tercer pleno casatorio, Casacin N 4664-2010 Puno, Segn la
convocatoria publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el objeto del mismo era superar las
contradicciones existentes en la solucin de los casos de divorcio por la causal de separacin de
hecho, especficamente, en lo referido a la naturaleza jurdica del tema indemnizatorio
previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil (CC) y, adems, determinar si procede fijar la
indemnizacin de oficio o slo a peticin de parte., por lo que, refiere que los tribunales de
justicia han emitido decisiones dismiles en procesos sobre divorcio por separacin de hecho,
especficamente sobre la pretensin acumulada de indemnizacin derivadas del divorcio por
causal de separacin de hecho, entre otros aspectos.
En el aspecto procesal, el problema consiste en que algunas decisiones judiciales recadas en
procesos de divorcio por causal de separacin de hecho, consideraban que la pretensin de
indemnizacin o adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, prevista en el
artculo 345-A del Cdigo Civil, deba ser expresamente solicitada en la demanda. En tanto que,
otro sector de la judicatura consideraba que constitua un deber del juez pronunciarse por dicha
pretensin.
En este ltimo caso, se pona en evidencia amplios poderes del juez para pronunciarse de oficio
sobre la indicada pretensin, aunque no ha sido solicitada por las partes.
Frente a las diversas tesis desarrolladas por nuestros tribunales, la Suprema Corte resuelve la
interrogante: si la pretensin acumulada de indemnizacin o adjudicacin de bienes, en el
proceso de divorcio por causal de separacin de hecho, debe ser solicitada expresamente
por las partes procesales o el juez tiene el deber de pronunciarse de oficio sobre ella?
El tercer pleno establece que por la naturaleza de la pretensin procesal, esta es influenciada por
la naturaleza del inters que se discuten en los procesos de familia, adems del modelo procesal
adoptado por el Cdigo Procesal Civil. El problema planteado tiene directa influencia sobre
instituciones procesales como: la pretensin procesal, el principio de congruencia procesal y el
principio iura novit curia; instituciones a partir del cual desarrollaremos un breve comentario,
para finalmente abordar en los conceptos desarrollados en el tercer pleno casatorio.
2.1 PLENOS CASATORIOS
Los plenos casatorios son convocados por la Corte Suprema, especficamente, en el caso que
comentamos, fue convocado por la Sala Suprema Civil, de conformidad con el artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil que seala que Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los
magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente
judicial; la decisin que se adopte por la mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio,
constituir precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales hasta que sea modificada
por otro precedente.
La convocatoria a un pleno casatorio se efecta a travs del Diario Oficial El Peruano, fijndose
la fecha para la vista de la causa donde las partes a travs de sus abogados podrn hacer uso de
la palabra; asimismo, se citan a los llamados amicus curiae (amigo del Tribunal) que son
especialistas de la materia quienes disertan ante el Tribunal sobre el tema central a ser discutido
2009: 138-139). Al respecto, cabe mencionar que los derechos que se discuten en los procesos
de familia no son de naturaleza privada, pues una de las caractersticas del Derecho de Familia
es su inalienabilidad, segn el cual el sujeto titular del estado de familia no puede disponer de l
convirtindolo en objeto de un negocio. El estado de familia no puede ser modificado, ni
alterado, ni cedido por su titular, ni ser trasmitido por voluntad de ste a terceros. No es
renunciable (Bossert, 2004: 26-27).
Excepciones al principio de congruencia: no se produce incongruencia cuando el juez
resuelve una pretensin que no fue demandada, siempre que la misma est referida a
una acumulacin legal accesoria. Ejemplo:(cese del derecho de la mujer a llevar apellidos del
marido), (declaracin de ausencia aun cuando se haya demandado la muerte presunta), (pago de
inters legal) del Cdigo Civil, etc.
A.1. Clases de incongruencia objetiva. Son los siguientes: (a) citra petita: la decisin final del
juez no se pronuncia sobre algunas de las pretensiones propuestas por las partes o sobre algn
punto controvertido; (b) extra petita: la decisin final del juez se pronuncia sobre un pedido o
pretensin no propuesta por las partes, esto es, se pronuncia sobre algo que no fue discutida en
el proceso por las partes. Se admite excepciones, como el caso de la acumulacin legal
accesoria; (c) ultra petita: la decisin final del juez otorga ms de lo que realmente pidieron las
partes, basado en un criterio cuantitativo.
2.6. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA
Este principio se encuentra regulado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. El aforismo iura novit curia,
reconoce la necesaria libertad con que debe contar el juez para subsumir los hechos alegados y
probados por las partes dentro del tipo legal; libertad que subsiste an en la hiptesis que los
litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones. En virtud del principio iura
novit curia, el juez no se encuentra vinculado en absoluto por las normas jurdicas que se
invoquen en la demanda ni, en general, por las alegaciones jurdicas que el demandado realice.
En consecuencia, una sentencia que se sustenta jurdicamente en preceptos no mencionados por
el demandante o en una argumentacin distinta a la de ste, no incurrira en incongruencia.
Segn Dante Ludwing Apolin Meza, el principio iura novit curia, prevista en el art. VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Civil, no autoriza al juez a modificar del petitorio, ni los
hechos que constituyen la causa de la pretensin, debiendo respetarse el principio de
contradiccin.
Lmite al principio iura novit curia: son: (a) principio de contradictorio: el juzgador debe
poner de conocimiento a las partes del nuevo argumento o consideracin jurdica, a efectos de
que ejerzan su derecho de contradiccin, por ende, al debido proceso; (b) principio de
congruencia: la aplicacin del principio iura novit curia no puede tener como consecuencia la
modificacin del objeto del proceso. La resolucin congruente ha de atender a los elementos y
presupuestos de la pretensin, es decir, a su estructura.
2.7. LA ACUMULACIN EN EL PROCESO CIVIL
Para efectos del presente trabajo conviene referirnos a la acumulacin objetiva originaria o
inicial. Es la que se produce cuando en la demanda se postula ante el rgano jurisdiccional una
pluralidad de pretensiones con finalidades diversas, puesto que lo determinante para hablar de
acumulacin es la existencia de dos o ms pretensiones en el proceso al margen de lo que se
decida en la sentencia. El criterio o referente para determinar el carcter originario de la
acumulacin objetiva es la demanda (primitiva) y su eventual modificacin; cualquiera otra
pretensin que se incluya en el proceso luego de este momento procesal tendr el carcter de
acumulacin objetiva sucesiva o posterior.
La acumulacin objetiva originaria puede ser simple, alternativa, subordinada, accesoria. Ahora,
la acumulacin objetiva accesoria puede clasificarse: por su oportunidad (originaria, sucesiva),
por su manifestacin (explcita o manifiesta; implcita, tcita o legal), por su trascendencia
(necesaria, facultativa)
La acumulacin implcita, tcita o legal, es aquella donde la pretensin accesoria se considera
tcitamente integrada a la demanda, siempre que esta accesoriedad est expresamente prevista
por la ley (prrafo final, artculo 87 del Cdigo Procesal Civil). Por ello, podra afirmarse que
la postulacin de la pretensin implica de modo indirecto, implcito o tcito, la postulacin de la
accesoria.
2.8. LA SOLUCION PROPUESTA POR EL TERCER PLENO CASATORIO
En el aspecto procesal se ha fijado como precedente vinculante, las siguientes reglas:
A pedido de parte, podr formular tal pretensin en los actos postulatorios, ya sea en la
demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo
renuncia expresa del interesado. El pedido tambin es procedente despus de los actos
postulatorios.
De oficio, el juez de primera instancia se pronunciara sobre estos puntos, siempre que la
parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos
a los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos
hechos pueden ser alegados o expresados incluso despus de lo actos postulatorios. En
estas hiptesis, el Juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de
pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a
cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan sern de actuacin
inmediata.
En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte
de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.
Conforme las ideas antes desarrolladas una de las caractersticas de la pretensin es que
jurdicamente slo requiere la auto atribucin de un derecho o la afirmacin de tenerlo, lo que
presupone una situacin de hecho que lo origina, sin consideracin a que se halle conforme con
el ordenamiento jurdico. Criterio que al parecer habra sido asumido por el pleno casatorio en
la pretensin procesal acumulada de indemnizacin derivada de los procesos sobre divorcio por
causal de separacin de hecho:
a. A pedido de parte
a.1. En la demanda o reconvencin: la parte que se considera ms perjudicada por la
separacin de hecho, puede acumular en el petitorio como pretensin accesoria la
indemnizacin o adjudicacin preferencial de los bienes sociales.
a.2. Despus de los actos postulatorios y en cualquier estado del proceso: las partes estn
habilitadas para alegar y solicitar expresamente indemnizacin5, siempre que se garantice a la
otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. En estos casos, el juez tiene el
deber de considerar en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el
referido a los perjuicios.
b. De oficio en la sentencia
b.1. Alegado o expresado de alguna forma los hechos, en la demanda, incluso, despus de
los actos postularios: el juez puede fijar de oficio en la sentencia una indemnizacin o
adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que ste haya expresado de alguna forma
y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado
con la separacin de hecho o con el divorcio en s.
2.10. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA, SEGN
EL TERCER PLENO CASATORIO: FUNDAMENTOS
El Derecho de Familia en el Estado Democrtico y Social de Derecho:
El Estado Peruano, es democrtico, por ende es un Estado garantista del individuo frente al
poder y en el intercambio con los dems ciudadanos, pero tambin, el Estado Social es un
Estado comprometido con la promocin del bienestar de la sociedad, especialmente con
aquellos desfavorecidos. En tal sentido, una de las caractersticas del Estado Social de Derecho
es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos favorecidos, brindando
particularmente una especial proteccin a la familia, cuyos derechos materiales, en
consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (clere), la naturaleza de
la tutela jurisdiccional (especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta
promocin y proteccin.
En ese sentido, la Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar
especial proteccin a los nios, adolescentes a los ancianos y madres en situacin de abandono,
tambin se extiende esta proteccin a la familia y al mismo matrimonio. Por eso, las
normatividad relacionada a derechos, deberes y obligaciones derivados de relaciones de familia
(Cdigo de los Nios y Adolescentes, Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil) estn inspirados
en la clusula compleja de Estado Democrtico y Social de Derecho, acogiendo el principio de
igualdad material sobre igualdad formal, la socializacin del proceso, el principio del inters
superior del nio y del adolescente, las facultades tuitivas del juez en procesos donde se ventilan
derechos sobre familia, especialmente referidos a nios, ancianos y madres abandonadas moral
o materialmente, entre otros.
A.3. El carcter pblico de las normas del Derecho de Familia, hacen que los principios de
congruencia, preclusin y eventualidad se flexibilicen, adems de la ampliacin del contenido
de acumulacin objetiva implcita. Sumado al sistema publicstico que orienta el proceso civil,
otorgando facultades tuitivas al juez para resolver conflictos de familia.
A.4. Para el tercer pleno casatorio la pretensin de indemnizacin o adjudicacin directa de
bienes provenientes de la sociedad de gananciales, es una pretensin que se debe extraer de dos
formas, cuando se solicita expresamente en el petitorio, y cuando el juez pueda deducirla de
la causa petendi. Dicha pretensin se introduce al proceso como una acumulacin objetiva
implcita, tcita o legal, prevista en el ltimo prrafo del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil.
A.5.-Si bien el Juez tiene la obligacin de velar por la estabilidad del cnyuge perjudicado, debe
fundamentar sus decisiones en las pruebas que se ofrezcan y acten en el proceso.
A.6.-El pedido de indemnizacin o adjudicacin preferente puede presentarse incluso luego de
la audiencia de pruebas, pero en este caso solamente se admitirn los medios probatorios de
actuacin inmediata.
4. RECOMENDACIONES.A.1. Que los plenos casatorios, en todas las materias, se realicen con mayor frecuencia, dado
que en todas las materias del Derecho se encuentran divergencias. Este pleno se llev a cabo
despus de ms de dos aos de celebrado el anterior (setiembre de 2008), demora que debe
ameritar una explicacin institucional, pues, a ese ritmo, muchos temas seguirn siendo
resueltos de manera discrepante por las dos salas civiles en actividad
A.2. Que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), tenga mayor cuidado en sus funciones
y precise la especialidad, valga la ocasin para llamar la atencin sobre este aspecto de la
organizacin judicial, pues, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los
jueces supremos titulares, no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una
omisin incompatible con la garanta de juez natural que proclama la Constitucin. Esta falta de
reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada ao judicial los jueces
supremos aparezcan integrando colegiados jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a
la especialidad que cultivan. Esto explicara que reconocidos jueces especializados en Civil no
hayan participado en este pleno, como es el caso de los seores Vsquez Cortez y Tvara
Crdova,
A.3. Que los Abogados, tomen las previsiones del caso y realicen las investigaciones pertinentes
para que puedan asumir una buena defensa, en este caso, cuando Inform el abogado de la parte
demandante, quien, lamentablemente, no aport nada importante al debate. Esta experiencia
comprueba que los abogados, a veces, no asumen con profesionalismo los encargos. Una
audiencia de esa magnitud debi ser preparada con ahnco por la defensa. Defender una causa
justa supone entrega. Para colmo de males, el doctor Almenara, presidente del pleno, debi
intervenir para solicitarle que adecuara su intervencin oral a los fines de la Casacin.
A.4. Que se contine con la innovacin del Presidente de esta judicatura, donde el presidente
invit a los asistentes para que al final de la audiencia intervinieran aportando ideas, invitacin
que si bien no tuvo una respuesta amplia entre el pblico, dej sentada una praxis que debiera
ser conservada.
5. GLOSARIO.A.1.Divergentes.- Que tiende a no coincidir con las ideas y tendencias sociales, culturales o
econmicas de otro u otros
Como el Cdigo Civil de 1984 es humanista, contiene derechos que giran en torno a la persona,
protegindola de todo abuso. Y si bien el Estado conforme al Art.4 de la Constitucin promueve
y protege a la familia y promueve el matrimonio, no menos cierto es que por diversos factores
puede darse el quiebre de dicha unin, decidiendo las parejas separarse de mutuo acuerdo o por
aplicacin de las causales establecidas en la norma civil. Ante estas circunstancias el legislador
previ en el Art. 343 de la citada norma, que cuando la separacin es por culpa de uno de los
cnyuges, este perda los derechos hereditarios que le correspondieran. Del mismo modo, al
causarse un supuesto perjuicio con esta separacin de hecho, tanto al cnyuge como a los hijos,
en Art. 345-A se prescribe el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios, incluyendo el
dao personal, cuya causal est configurada dentro de la doctrina del llamado divorcio-remedio;
que al conferir derecho a indemnizacin implica la probanza de un perjuicio, lo cual conlleva a
un anlisis de los presupuestos de la responsabilidad civil. Esta indemnizacin conforme al
Tercer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema (25 Ene 2012) no tiene carcter de
responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino de equidad y solidaridad familiar. Al
respecto, sin discutir el nomen juris que le corresponda al pago, debo precisar que muchos
doctrinarios son de la opinin que tal indemnizacin debera ser de oficio y no la planteada por
el demandante, sin embargo, otro sector de la doctrina, contrariamente refiere que ello no sera
posible, por cuanto afectara principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como
el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los
puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario
el pronunciamiento en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el
derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar
los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio
peticionado.