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Sumario o An cuando no exista una norma expresa que establezca la responsabilidad por la omisin del reconocimiento del hijo extramatrimonial, no pueden dejarse de aplicar los preceptos de la responsabilidad civil cuando sta deriva de una conducta antijurdica, imputable a su autor, que provoque un dao y siempre que exista entre la accin y el perjuicio un nexo de causalidad adecuado. o Es antijurdica la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial por vulnerar el derecho que tiene toda persona de gozar de un estado de familia completo, esto es, de tener un vnculo filial tanto materno como paterno. o Es procedente la indemnizacin por dao moral y por dao material ante la falta de reconocimiento voluntario del padre cuando no median causas de fuerza mayor, estado de necesidad o cualquier otra circunstancia que justifique tal omisin.

o Es responsable la madre por los daos causados a su hijo, sean stos morales o patrimoniales, cuando la falta de reconocimiento del padre proviene de una conducta omisiva o negligente suya que impide dicho reconocimiento. o Toda persona, an siendo menor, es susceptible de sufrir dao moral, constituyndose en damnificado directo y est legitimada para su reclamo.

I. Planteamiento del tema Durante mucho tiempo se neg la posibilidad de reclamar daos emergentes de las relaciones de familia. El argumento de la irresponsabilidad de los autores de los perjuicios se sustentaba en que ese tipo de indemnizaciones atentaban contra la armona propia del ncleo familiar. Sin embargo, ha sido la misma jurisprudencia que en un momento se mostr reticente a aplicar las normas de responsabilidad civil a las cuestiones procedentes de la filiacin, la que en el ao 1988, con el caso "E., N. v. G., F. C. N.", abre la puerta a esta alternativa, constituyndose el caso en cuestin en el pionero en materia de resarcimiento de daos emergentes de las relaciones paternofiliales. Desde entonces, aplicando los principios generales que surgen de la responsabilidad civil, se ha avanzado hacia la reparacin integral por desconocimiento filiatorio, esto es reconocimiento de agravios tanto materiales como morales, acarreando, adems, un copioso debate doctrinario. Es de hacer notar que para que procedan tales principios de la responsabilidad civil, se requiere la concurrencia de los requisitos exigidos por la legislacin. Es imprescindible, entonces, que exista un actuar ilcito, antijurdico, que ese hecho pueda ser imputado a una persona determinada -en este caso, el padre o la madre-, que la conducta ocasione un dao y, por ltimo, que entre esa conducta y el agravio exista un nexo de causalidad segn lo establecido por el artculo 906 del Cdigo Civil. En lo que a filiacin propiamente se refiere, esta responsabilidad puede surgir tanto de la omisin de reconocimiento voluntario del padre como de la madre, aunque este ltimo caso sea menos frecuente. Tambin puede surgir del actuar de la madre que, an reconociendo a su hijo, sea reticente al reconocimiento por parte del padre con los consecuentes perjuicios para el menor. II. Los derechos del nio frente a la filiacin Aunque parezca una verdad de Perogrullo, todo nio tiene un padre y una madre biolgicos, pero para que esa relacin tenga relevancia jurdica, el nacimiento debe estar inscripto en el Registro Civil de acuerdo a las pautas que establece el artculo 242 del Cdigo Civil, o bien mediante una sentencia judicial que lo declare tal. En lo que al padre respecta, el reconocimiento debe producirse voluntariamente, o de

manera forzada a travs de una sentencia o por la presuncin instituida en los artculos 243 y siguientes del cdigo de fondo. La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial constituye un hecho ilcito segn lo dispuesto en el artculo 1073 del Cdigo Civil. Y esto es as puesto que viola numerosas normas de los distintos ordenamientos jurdicos vigentes en nuestro pas. No slo se alza contra los artculos 1074, 1077, 1078, 1079, 1109 y concordantes del mencionado cuerpo legal, sino tambin contra la primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional que reza: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". Es ms que evidente que el acto omisivo de no reconocimiento del hijo extramatrimonial es una accin que perjudica a un tercero, en este caso al nio. Asimismo, es atentatorio de lo dispuesto en el artculo 267 de nuestro Cdigo Civil ya que evade la obligacin de alimentos y asistencia de padres e hijos, que supone el previo reconocimiento. Ms all de eso, luego de la reforma constitucional de 1994, mediante el artculo 75, inciso 22, se eleva a rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos, entre ellos el Pacto de San Jos de Costa Rica y la Convencin sobre Derechos del Nio. Centrados especialmente en esta ltima, su artculo 7 dispone: "El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos". Resulta incuestionable que la falta de reconocimiento espontneo es un obrar en violacin de esta norma y, por ende, constituye un acto ilcito, pues vulnera el derecho del hijo a ser emplazado en el estado de familia que corresponde a su filiacin, negndole su derecho al nombre y privndolo de los cuidados a los cuales obliga el artculo en anlisis. En cuanto al Pacto de San Jos de Costa Rica se refiere, el artculo 17, inciso 5, establece que la ley debe equiparar los derechos de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales. Argentina ha cumplido dicho mandato con el dictado de la ley 23.264 que otorga trato igualitario a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, sin hacer distincin entre ellos. De ello se colige que es un deber del padre reconocer al hijo extramatrimonial y la consecuente ilicitud de su omisin, ya que stos tienen derecho a emplazar su filiacin completa, tanto materna como paterna. Otra solucin sera discriminatoria. Si bien el derecho a emplazamiento en el estado de familia no est consagrado expresamente en la Constitucin Nacional, surge implcitamente del artculo 33 porque hace a la dignidad y a la identidad personales y del artculo 14 bis que establece la proteccin integral de la familia. Por otra parte el estado de familia es un innegable atributo de la persona que la falta de reconocimiento violenta sin ninguna justificacin aceptable.

Avalan esta tesitura las normas que sancionan la omisin del reconocimiento, tales como los artculos 287 y 3296 bis del Cdigo Civil. El primero impide, ante la falta de emplazamiento, al padre remiso, gozar del usufructo de los bienes de los hijos menores, mientras que el segundo declara indigno de suceder al hijo, al padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condicin y fortuna. III. La responsabilidad del padre por la falta de reconocimiento del hijo El reconocimiento efectuado por el padre es un acto jurdico, y dentro de esta categora podemos decir que es un acto voluntario y unilateral, es decir, que no requiere del consentimiento de la otra parte para producir sus efectos. Sin embargo, el hecho de que sea un acto voluntario no significa que sea discrecional del sujeto, que est librado a la autonoma privada, la ley no lo faculta a utilizar su libre albedro. Tal como sostiene Zannoni (Zannoni, Eduardo, "Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontneo del hijo", La Ley, 1990-A-1) "que dependa de la iniciativa privada no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor. Y si el hijo tiene el derecho a obtener su emplazamiento respecto del padre o la madre que no lo ha reconocido espontneamente, es obvio que ste asume el deber de reconocer al hijo, que, como tal, es un deber jurdico". La ilicitud est dada por la falta de reconocimiento voluntario del padre, constitutiva de un "no hacer", que puede ser doloso o culposo. No se admite, en este caso, una responsabilidad objetiva. La omisin debe ser producto de un accionar deliberado del padre que estaba en condiciones de producir el emplazamiento. Cuando ste no tena conocimiento de la existencia del hijo, mal podra hablarse de falta de reconocimiento voluntario, y por lo tanto no cabra aplicarle las reglas de la responsabilidad civil puesto que faltara uno de sus requisitos fundamentales: la imputabilidad. El padre debe encontrarse, en el momento de la omisin, con discernimiento, intencin y libertad. Si la persona probara que existi un hecho irresistible configurativo de una causa de fuerza mayor o que mediaba un estado de necesidad que impeda su actuar, no ser pasible de responsabilidad por el no hacer justificado. Tampoco ser responsable el padre que tiene serias y fundadas dudas acerca de la paternidad que se le atribuye y que prorroga el reconocimiento durante el tiempo necesario para realizar las pruebas pertinentes que le permitan develar la realidad de ese vnculo. Por supuesto que, una vez comprobada la exactitud de la relacin biolgica, si demora el acto de reconocimiento o simplemente no lo realiza, estara incurriendo en una conducta ilcita, en la mayora de los casos dolosa y no habra, en principio, eximentes de responsabilidad. IV. La responsabilidad de la madre por la falta de accin de reconocimiento

La madre es la nica persona capaz de conocer la exactitud de la realidad biolgica de su hijo, por consiguiente es quien sabe a ciencia cierta quin es el padre del nio que ha concebido. El vnculo materno es prcticamente innegable y slo en casos muy especiales podr ponerse en tela de juicio. Sin embargo, no sucede lo mismo con el vnculo paterno. La ley 23.264 a travs de la reforma al Cdigo Civil persigue la vinculacin jurdica del hijo con ambos padres, pero en lo que al padre respecta, esta finalidad puede encontrarse estorbada por un actuar negligente o intencionado de la madre. Y esto puede producirse por la falta de comunicacin de la mujer de su embarazo y ulterior nacimiento de la criatura, por negarse a promover accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial en representacin de su hijo, por no brindar informacin al defensor de menores o por negar la conformidad para que el Ministerio Pblico inicie la demanda de filiacin. De esta manera se estara violando el derecho del nio de gozar de un emplazamiento en el estado de familia correspondiente, vulnerando tambin su derecho a la identidad y configurando, por ende, una conducta ilcita pasible de sancin a travs de la aplicacin de las normas relativas a la responsabilidad. Cuando el actuar de la madre consiste en la omisin de comunicar al padre la concepcin y el posterior nacimiento, ste no podr efectuar el reconocimiento por ignorancia de la situacin y esa responsabilidad que no podr aplicrsele se traslada a la mujer por provocar un evidente perjuicio para el hijo. Cuando la madre demora, sin razones que la justifiquen, u omite entablar la accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial como representante del menor, ocasiona el mismo dao que origina la situacin expuesta precedentemente. An cuando posteriormente promoviera la demanda, esa sola demora puede ser daosa por la falta temporal del padre que ha tenido que soportar el hijo sin estar obligado a ello. Finalmente, la actitud reticente de informar al Ministerio Pblico para que este procure obtener el reconocimiento, de manera inexcusable, o la negativa a prestar la conformidad requerida por el artculo 255 del Cdigo Civil, provoca que el nio quede sin emplazamiento paterno con sus ineludibles consecuencias. Lo que genera responsabilidad en la madre, en estos casos, no es slo su actuar omisivo, sino tambin, y particularmente, su actitud obstruccionista. Azpiri (Azpiri, Jorge, "Daos y perjuicios en la filiacin", Revista de Derecho de Familia, Tomo 20, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pg. 38) seala que "el derecho a resguardar su intimidad, al no revelar con quin ha mantenido relaciones sexuales, que se encuentra amparado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, se mantiene inclume en tanto esas acciones privadas no "perjudiquen a un tercero", como dice la norma y es evidente el perjuicio para el hijo que resultara si no promoviera o facilitara la accin de emplazamiento". Se da, en este caso, una situacin

similar a la que planteramos al referirnos a la responsabilidad del padre cuando dijimos que el actuar privado omisivo del reconocimiento sale de la esfera de Dios para entrar en la de los magistrados por causar un perjuicio a un tercero, es decir, al hijo. Concurren, de esta manera, los presupuestos bsicos de la responsabilidad exigidos por la legislacin, cuales son: o obrar antijurdico por una conducta deliberada de la madre que impide, obstaculiza o demora el emplazamiento de su hijo respecto de su padre; o hay un dao evidente; o existe un nexo causal entre sus actos y el perjuicio ocasionado y; o no se evidencias causales justificativas que descarten la imputabilidad. V. El dao ocasionado y su cuantificacin La falta de emplazamiento filial puede provocar tanto dao material como dao moral. Este ltimo est configurado por el padecimiento de una persona en los sentimientos, o como sostienen Boietti y Di Prspero (Boietti, Cristina y Di Prspero, Mariana, "Reparacin del dao moral", La Ley, 1990-A-246) "denomnase dao moral a las "afecciones al espritu", es decir perjuicios sufridos por el dolor, la angustia, la humillacin, la intromisin en la vida privada. No tiene efectos sobre el patrimonio, pero s sobre la persona del que lo sufre." El dao material, por el contrario, se refiere a las cosas, a los bienes, es una afectacin de ndole patrimonial. Se diferencia del anterior no slo en el tipo de perjuicio que se tiene en cuenta para su determinacin sino tambin en la manera de cuantificarlo. Refirindonos concretamente al dao moral, en la filiacin, ste ha sido sealado por la Cmara Nacional Civil de Buenos Aires en el caso "B., O. N. c. M., O. O." (La Ley, 1995E-11, con nota de Gregorini Clusellas, Eduardo) de la siguiente manera: "transitar por la vida sin ms apellido que el materno y sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un dao psquico marcado. Ello as, mxime cuando el actor se encuentra en la etapa de la adolescencia, caracterizada por la extrema susceptibilidad, la necesidad de reconocimiento y afecto, el cuestionamiento de la propia personalidad y la inseguridad en todos los campos." No son suficientes las meras molestias o inconvenientes. Lo que se pretende resarcir con una indemnizacin por dao moral son los padecimientos anmicos y espirituales sealados producto de una determinada situacin como es, en lo que nos compete, la falta de emplazamiento en el estado de hijo. Hay diversas teoras en torno a la naturaleza de su reparacin, algunos autores sostienen que se trata de una sancin punitoria, mientras que para otros es meramente resarcitorio. Numerosa jurisprudencia ha concluido en que la reparacin del dao moral no tiene carcter punitivo sino resarcitorio y por ende carece de

trascendencia determinar si hubo culpa o dolo en el actuar antijurdico, debe centrarse la atencin ms en la relacin de causalidad que en la imputabilidad, sin importar tanto el patrimonio del victimario. Para su cuantificacin, el juez deber tener en cuenta la gravedad objetiva del dao. Adems, como afirman Boietti y Di Prspero (ob. cit., pg. 250) "deber considerar la personalidad de la vctima y del autor del hecho, la extensin del perjuicio y los efectos del hecho sobre su sensibilidad y seguridad. La especfica naturaleza del dao moral determina que el juez tenga en cuenta la intensidad, calidad, extensin temporal, pero no el quantum en que se fije la reparacin", por lo que se admite la indeterminacin del monto en la demanda. Con respecto a este tipo de agravios, se ha planteado en la doctrina la cuestin de si una persona, por su inmadurez, como ocurre con los menores impberes, pueden padecer agravios morales al no estar en condiciones de entender, querer o sentir como lo hara un adulto. Otra vez encontramos opiniones diversas: quienes afirman que no pueden los menores sufrir un dao moral y habindose consumado una accin antijurdica, el damnificado sera otra persona, como puede serlo el padre o la madre del menor, quienes se convierten en damnificados directos y, por lo tanto, legitimados activos para entablar la accin. Desde la perspectiva contraria encontramos a los que piensan que los menores, an los de corta edad, son susceptibles de padecer dicho dao, siendo ellos mismos los damnificados directos. Esta ltima es la posicin que adoptamos, pues entendemos que nadie ms que el hijo es quien sufre las consecuencias de la falta de emplazamiento filial. El dao material susceptible de indemnizacin debe ser cierto, debe probarse de manera efectiva y concreta, y no tratarse de una mera eventualidad o abstraccin. Este tipo de prueba es ms fcil de producirse por la exactitud requerida en su reclamo. Tal el caso de los alimentos no prestados por el progenitor durante el tiempo en que el hijo no ostent el estado de familia que le corresponda, por ejemplo. VI. Conclusiones Entendemos que aplicar a rajatabla las normas generales de responsabilidad civil sera, por un lado, olvidar la especialidad que ostenta el derecho de familia y, por el otro, pretender responsabilizar a un padre por no saber educar a su hijo, o por transmitirle algn tipo de enfermedad leve, como una alergia, una miopa o simplemente una estructura fsica determinada. Coincidimos con Di Lella (Di Lella, Pedro, "Derecho de daos vs. derecho de familia", La Ley, 1992-D-862) cuando sostiene que "la aplicacin de las normas del derecho civil al derecho de familia debe hacerse sin perder de vista las muy delicadas instituciones que ste regula, y que en materia de responsabilidad por daos es donde se debe tener un especial cuidado, pues no se trata de ahuyentar a los individuos de la

formacin de aquella clula bsica de la sociedad ya que todo lo que parezca una proteccin desmesurada provocar retraimiento en lugar de cumplir aquella funcin". Cuando hablamos de falta de reconocimiento del hijo por parte del padre no hay duda de que esta situacin provoca en el nio un dao importante, tanto a nivel moral como material. Pero esto no es slo responsabilidad de la parte masculina de la relacin, tambin la madre puede tener actitudes que, a veces por egosmo, a veces por venganza hacia una pareja que no funcion, o por negligencia ante una relacin sexual aislada, impide que su hijo goce de derechos que le son reconocidos no solamente en la Constitucin Nacional sino tambin en tratados internacionales o incluso en el Cdigo Civil. Aunque socialmente siempre sea ms sancionado un padre que se ausenta de sus deberes como tal, no debemos perder de vista situaciones como las expuestas con respecto a la madre. Ambos son padres y ambos deben responder por los daos que ocasionen a su hijo por una conducta contraria al ordenamiento legal y cuando no exista una razn jurdicamente relevante que los justifique, es decir, cuando se cumplan los requisitos exigidos para la procedencia de la responsabilidad civil. No se trata simplemente de castigar actos antijurdicos, sino ms bien de darle proteccin a una persona que ve vulnerados sus derechos por una conducta ajena, que no depende de su voluntad y que no tiene obligacin de soportar. Hay una accin omisiva que provoca un perjuicio y el derecho no puede hacer odos sordos a ello so pretexto de no existir una norma expresa que autorice, en el caso de las relaciones de familia, concretamente frente a la filiacin, a reclamar una indemnizacin. El derecho es uno solo y debe integrarse como tal. VII. Bibliografa o Alterini, Atilio Anbal y Lpez Cabana, Roberto M., "Cuestiones de responsabilidad civil en el derecho de familia", La Ley, 1991-A-950. o Azpiri, Jorge, "Daos y perjuicios en la filiacin", Revista de Derecho de Familia N 20, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002. o Belluscio, Augusto, Zannoni, Eduardo y Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Responsabilidad civil en el derecho de familia", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983. o Bidart Campos, Germn, "Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnizacin por dao moral al hijo: un aspecto constitucional", ED, 128-330. o Boietti, Cristina y Di Prspero, Mariana, "Reparacin del dao moral", La Ley, 1990-A-246. o Bustamante Alsina, Jorge, "Equitativa valuacin del dao no mensurable", La Ley, 1990-A-654.

o Bustamante Alsina, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972. o Di Lella, Pedro, "Derecho de daos vs. derecho de familia", La Ley, 1992-D-862. o Echevesti, Carlos Alberto, "El dao moral. Su legitimacin activa y pasiva", La Ley, 1992-A-904. o Fueyo Laneri, Fernando, "El dao moral es materia que siempre depender de la sabidura de los jueces", La Ley, 1991-C-783. o Gregorini Clusellas, Eduardo, "Dao moral. Su reparacin y determinacin en la negativa de filiacin", La Ley, 1995-E-10. o Gregorini Clusellas, Eduardo, "El dao moral en la negativa de filiacin y la legitimacin al resarcimiento", La Ley 1995-C-405. o Makianich de Basset, Lidia y Gutirrez, Delia, "Procedencia de la reparacin del dao moral ante la omisin de reconocimiento voluntario del hijo", ED, 132-473. o Zannoni, Eduardo, "Derecho de familia", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989. o Zannoni, Eduardo, "Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontneo del hijo", La Ley, 1990-A-1.

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