2o. Los derechos de potestad.

Entre estos se distinguen los der~-

chos concernientes a la patria potestad y a la potestad marital.
La primera es el conjunto de derechos que tienen el padre y la rna·
dre sobre los hijos leg ítimos o naturales , para lograr justamente
el cumplimiento de los deberes que les impone su calidad de ta- '
les. Entre estos derechos hay unos que tocan con los bienes, v.
gr. el usufructo sobre los bienes del hijo no emancipado, constitu-
tivos de su feudo adve nticio ordinario. Tal derecho tiene mi va·
lor pecuniario, pero no es elemento patrimonial; lo da la ley '
en razón del estado civil de padre y de hijo de familia.

3o. Los derechos llamados poUticos. O sean el de elegir y el de ser

elegido.
CAPITULO SEPTIM O
Excluido lo que queda dicho , tenemos el patrimonio formado por.
derechos reales y personales, d e los cuales trataremos en el capítu-
lo siguiente. DE LOS DERECHOS PERSONALES Y DE LOS
·. DERECHOS REALES
·., .

.C~rno queda dicho, derechos personales y derechos reales son los

élemeritos constitutivos d el patrimonio. Natural fuera por lo
:'iriísmo
f _Cj '
que al tratar el libro II de los bienes, tratara tanto de los
ler~_chos reales como personales, pues, bienes son unos y otros.
~Sin "embargo, el libro II se refiere solo a los derechos reales, y así
0

~ata d el dominio, del usufructo, de la propiedad fiduciaria y

:otro$. De los derechos personales trata el libro IV al hablar de
1 ·obligaciones y algunas de sus fuentes . Pero, si se quiere estu-
[cijar..debidamente la naturaleza y los distintivos del derecho real,
'.c.onveniente es ponerlo al frente del derecho personal.

~~ai;nos los conceptos y elementos de cada cual y apuntemos las

~ferencias que los separan. ·

109
108
 SECCIOij PRIMERA ,gAl decir el artícul2.J~6.6_q'\Je, son los que solo se pueden reclamar de
iiciertas personas, se vale de la noción que nos dejaron los romanos
A. DERECHO PERSONAL :el-derecho personal. Al decir que esas personas son las qu e por
~uh 1: hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
las obligaciones correlativas, toca las fuentes ·de las obligaciones,
1.- CONCEPTO. ,,las que según el derecho clásico son e l contrato, e l cuasicontrato ,
el delito, el cuasidelito y la ley, englobando en el hecho de las per-
Es el poder jurídico para exigir de una persona determinada el ·sónas las cuatro primeras_ Los ejemplos, inadecuados a una dis-
cumplimiento de úna prest_ación.i .- · ,_...~) -_ 'l' posición legal doctrinaria, se acomodan, el del crédito para reco-
- 0-•- . -· .••~ . """'-<- - .......~.__...._ _ , ___ -~ ......., ... _ .• .••.., . · - - -- - ~ •
" J1füar ·el dinero prestado a la fuente contrato, y el enderezado a ob-
Es el poder porque solo así se concibe la noción de d_,c::!:erho: ~ ener los .alimentos a la fuente ley.
"'I;

El poder jurídico, porque está reconocido por.__l<!..Jcy- p.os.,i]::iva,,

la cual protege el _derecho __ mediante las _ ac__ciones que el titular ELEMENT OS CONSTITUTIVOS.
puede deducir en justicia. \
-----
- --·· .......
Son tres: ª k:..ai::reedor; b) deudor ; y .c) prestación .
·-··~~---··~··~-"·•· -~·.... ........... ~----- · • ✓
Para exigir de una per_sof!_(l _determinp.tj_g_, porque solo el que se
~l?l_ig_?- es quien debe, satisfacer la prestación. ¡ 1fá) El acreedor es el sujeto activo del derecho personal, el titular
t~~~~d'il:o _;-_ll~ma_s; siempre ac~:e_do~~~-~~J9.~i~-~~ qu~ s_ea_la :2ª.t~:a·
El cumpl{1J2lf!nto de una prestaczon, es decir, h ' tjue _esa persona Jeza dela obhgac10n y · la fuente de que se ongma. S1 Pedro tiene
determ-i~;da -ie-·co~promete a ejecutar, que puede ··ser: .EJ-..S.~-r e/. ¡j-1Un. crédito contra Juan por alimentos, 0 para que le construya una
no ..hacer
.__,,_ .. -·- --una cosa.
. __ .., ..,
'
· FcÍisa, o le entregue las aeronaves que le vendió, o el inmueble que
'dé~e arrendado, o diez mil pesos como indemnizació n por los per-
"D~_r.~~~g~__p~~~9_11~.~~i!.9s - dice el artículo'.; i5.é_~_;, sonJo~~. 'jÚicios provenientes de los daños que le causó, Pedro se llamará
qi:_~---~?.~.?J.:U~Q.~n reclan_:i.arse de cier~3.i,.1LcrS.9.ll.ª2 que, por..un..b.~cho •siei:npre acreedor.
1
suyo o la sola disposición de la ley, han contra_í_~o las oblig_aciones
. ..----- -•~ ~--~
-
----
- - - ......------- --"" ,,.... ~·-- ----·--.•--·--·---··-·· .
creditor, por la confianza que esta especie d e derechos
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor
pol::.~ rainero __prestado, o el hijo··e:o·ñt'ra' el"paoi-e' "por alimentos. implica-;en el acreedor a favor del deudor. Se trata de vínculos
Dé estos derechos'na'éen las accio~nafes';. -·••' para exigir algo que por sí no implica garantía real, de modo que
·, --•"•- •-•••~-- ::-~A- ........__ _~ •-'•- -•-••-•••" + • " .' °?': ." v • - --
el ·sujeto activ•o por el hecho de aceptar a otra. persona como
,...,1)'-.......- - -.............. \ .,.,,.. --- .., ' ·, (..- · •,'

Derecho 1·f!}!..'!:§!2.Ef!:J.J-E.rédito/ y g,b]iga__c~i n, . !iOll .vo,ce!i_q µ,e__t_i~_i:i~n~ ge?dor suyo, deposite en esta su fe, aunque, como lo observa
mismo significadg (G'írad D_,ro!t Rq_1!!f:li.n, ed_ 6a. p. 396). La éa- B,~rros Errázuris, en los casos de cuasicontratos, delitos y cuasideli-
tegoiía jurídica así llamada tiene dqs caras: la activa que mira al tos, quien viene a figurar como acreedor n inguna confianza depo-
acreedor; y la pasiva que mira al deudor : t engo a mi favor (car'á-: - sita en el deudor (Curso de Derecho Civil, 2o. año).
·activa),, un derecho personal, un crédíto · o una obligación; y tengo
.a mi cargo (cara pasiva) un deecho personal, un crédito o una b) . El deudor, el sujeto pasivo del derecho personal, es la persona
,; que debe cumplir la prestación, y es siempre una persona determi-
obli~ación.

110 111
nada, " cierta", como dice el Código, y siemp re denominada deu- ,'
do r , cual q uiera que sea la naturaleza y el origen de la obligación.
e) L a prestación es el objeto del derecho personal y . puede sef
de dar, hacer o no hacer una cosa, c ualquiera que sea la fuente def
derech o. Co ntra lo que dice Barros Errázuris, p restación es voz
genérica q ue comprende todo , no solo el obje to de dar sino t am- "
bién el de h acer y el d e no h acer. En la venta (contrato) las hay de
dar y hacer ; el vendedor d ebe entregar la cosa y el comprador el
p recio (de dar) y el primero deb e salir al saneamiento,(de hacer
y de dar si la evicción se decreta). En la comunidad (~.u~i_c;_Q.DJra- -
to) el comun ero debe contribuir a las obr-ª.s y__ repl!,_raci.o n~s_comu·
nes, a prorrata de su cuota (2327: de dar). _El delito y eLcuasíd.eJ,i·. ·
t o las origin an d e dar, pues las indemnizaciones deben_hac~rse en
dine·ro (2341). La ley las origina: _ de dar, como la que --debe..cje.- .
cutar q u ien encuentra un tesoro _en l)er_edaci ajel)9,., __d,<:;_djvidirlo
con el dueño de esta (701); de hacer, como las con cernientes;
a los derechos del p adre sobre los bienes del hijo. Obligacio nes d~
no hacer, en su sentido patrimo nial no se originan d e la ley. Es;,
pues, el contrato únicamente la fuente que las produce d e dar/.~,
de hacer y no hacer.
Prest ación es la e rogación que una persona hace en favor de otra't
ya e n bienes, ya e n trabajo o esfuerzos. Es de dar cuando me,
obligo a entregar la propiedad u otro d erecho real, ocurre al ven·
der un a casa: es de hacer cuando me obligo a entregarla en mera'
tenencia, o a ejecutar hec hos como pasa e n el arrendamiento; y es
de no hacer cuando m e obligo a abstenerme de un hecho, v.gr. de'
edificar en el costado oriental de mi fundo.
Se dice, para exp resar las mismas nocio nes, que el obj eto del ·dere-
cho perso nal es u n hec ho, que puede ser positivo o negativo ;
positivo cu ando es de dar o hacer, y negativo cuando es de nó
hacer. Pero, es p referible conservar el trío clásico d e dar, hacer y
no hacer.
Tenemos así, sujeto activo, sujeto pasivo y objeto d el d erecho p~r-
sonal.
112
•
'3.--· A LGUNOS DERECHOS PERSONALES ESPECIA LES .
..... ···-··-----··-~-·- -···-·---- -
,Cuando se habla d e derecho s personales en gen eral, se trata de los
•~lementos que constÍtuy~~--con 1~2-=.r.eales, el p~tr\.~~qnio . Hay
otro sentido d e d{iecho · personal q ue es conveniente tener a la
vis~~--ª -~-~~~- ahora. - ·s·¿·-frafa- ae ciertos der~fh~~- p_ers_o_~ales, así
llamados porque se confieren en consideración a la persona. Tales
a) Los derechos de administración_y de ~1:!fructo le~l de los
p.a.dtes..sob.r:e"l~sbienes del peculio -~y~nticiCLordinario ..deLh.ijo no
emancip_ado, son derechos personales en el sentido de que la ley
fos c'on(iere por virtud del estado civil de padres e hijos.
b9~· El derecho de us':1-fructo del m arido sobre___!Q.~_bie~~-~-P..E.Q.Pios
q~ la cóny uge~··e·ñ·-a -r~gimen de la comunid ad t radicional, lo da la
ley -~!: atención al .. ~st3;do civil del marido. (Antes d~ la Ley 28 de
193.2). . ··: · .
. ~ ~-
,e),,,. El derec~Q._Q~.Y.S..O, o sea el usus , elemento del dominio,__¡2ues..:_
, . ~ --- ·- . """--·--s- -----·------············- ---·-···--~------
td,;en q_tra cabeza, es un uerecño personal por cuanto se otorga
,Ínfuitíl p ersonae.
~
El_d~:~~-~.? que -~ace para__~!2~<?,!:_d e_!_p_<!.C!<? ..E;~-r~!!ºven-
a1, ·es mces1ble (1942) por acto entre vivos; y tambien las pen-
:iones alimenticias que la leyor-den-a--po.r razón __de_paren"ies.co~ o
·;qüeré'conoce··-a·-quíeñ es prestan servicios p úblicos p or det ermina-
"Cio tiempo.
\Los. derechos p er,sonqff?S..~~-e. ~~!8:.. <:'.,~pe~je . son intransferib les (por
;acto errt:;~--~i~os) e intransmisibles (por ca~~-~--d~ --~ ~-~~-iefNingún
~ !~"'
i~cto jur ídico que celebre el p adre sobre aquel derecho, o el usu a-
, rj<:,sobre el suyo es válido.
1
113
 SECCION SEGUNDA
B. DERECHO REAL
1.- CONCEPTO.
Es el poqer j urfqic;o total..o parcial sobre una cosa, con cargo de
ser r e~peta,clg poLtodos. --.., · ------ --
Es poder jurz'dico, porque la relación real está amparada por accio-
nes que lo hacen efectivo en justicia; esas acciones son: de poli-
cía, para prevenir los atentados y para conservar el statu quo;
posesorias, para conservar y recuperar la posesión, que es demos-
tración del derecho; y la reivindicatoria o de dominio, acción de
fondo para hacer efectivo el d erecho recuperando la cosa sobre
la cual recae.
Poder total o parcial, porque el derecho real a'dmite grados en lo ·
tocante a las facultades que confiere. Así, el de'r~cno de propi€\ _
dad, puede decirse que es un poder total porque reúne todas ·
las prerrogativas que el hombre puede ambicionar sobre las cosas, . _
prerrogativas que se encierran en estas expresiones clásicas: jus' ,.~
utendi, jus fruendi, y jus abutendi. Quien tiene el dominio de un ·
escritorio pu ede ejercer el jus utendi usándolo simplemente; y el .
jus fruendi, arrendándolo para recibir en cambio una renta; y el jus · ·
abutendi, destruyéndolo o enajenándolo. Pero el que tiene un
derecho de usufructo, no tiene poder total sino parcial, porque .
las facultades de que lo inviste, son limitadas y a que el usufructua-
rio no, puede disponer material ni jurídicamente- de la cosa.
Más limitados son los derechos d e uso, habitación o servidumbre,
porque las facultades comprenden un aspecto reducido del bien.
Y más aún los derechos reales accesorios, hipoteca, prenda y reten-
ción, porque no confieren al t itular facultad alguna sobre el goce
de la cosa, ya que quie n recibe una prenda o un gravamen hipote-
cario, en seguridad de su crédito, no usa ni goza del bien.
114
...
:or esto, el derecho y de consiguiente las facultades que confiere,
;sufren no solo graduación en cuanto a su extensión o intensidad,
sino también en cuanto a la calidad de ellas.
Sobre una cosa determinada. Es decir, in re, según la expresión
tl:adicional, y no ad rem, o sea en relación con la cosa, como acae-
ce en el derecho personal. En este, las cosas entran en juego ,
r, •1 p orque son ellas _las llama?as_ a satisfacer las ne_cesid~des del
1
~ombre; pero ese Juego es mdirecto. Pedro me debe mil pesos;
biertamente la suma de dinero es lo que persigo; pero, mien-
1
¡rras mi deudor no rr:ie la entreg~e, carezco de po?er sobre ese di-
i I nero. Por el contrano, las cosas Juegan un papel dJrecto en el dere-
j ¡cho real. Si el d erecho personal mira a la persona, el real mira a la
t,'cosa. "Derecho real - dice el artículo 665- es el que tenemos
,1 ¡f8bre una cosa sin respecto a determinada persona".
Con cargo de ser respetado por todos. Porque siendo derecho,
ha de moverse entre dos extremos, uno activo y otro pasivo, y
ambos deben radicar en la persona humana. El lazo jurídico que
.implica el · derecho real, no termina en la cosa; ha de concluir en
otra persona, como sujeto pasivo. Para los romanos, el derecho
real obraba en tre dos puntos, el sujeto activo y la cosa. Planiol 1,
,;f ótros tratadistas critican con razón esta manera de contemplar-:..
'lo, porque siendo derecho debla radicar por el lado pasivo en una
,p ersona. Las cosas no se obligan, dijeron.
Así, la relación jurídica de carácter real pasa d e la cosa en busca.
de un sujeto pasivo que garantice la efectividad del derecho. Ese
. sujeto pasivo no puede ser otro que los terceros, que los indivi-
·, duos en general. Si todos debemos acatamiento al derecho ajeno
y si ia ley civil y la penal señalan sancio nes para quienes así no
. procedan, es porque algo pesa sobre nosotro s, porque un grava-
.. men radica sobre nuestras actividades. Siendo esto así, somos su-
jetos mediatos de la relación real que arranca del titular del de-
recho; pasa sobre la cosa y termina en un sujeto pasivo indeter-
minado, abstracto, que descüella. el día_ en que el individuo atente
contra el derecho real.
115
2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
Son tres: a) sujeto activo; b) objeto y c) sujeto pasivo.
a) El sujeto activo. -~ l titular del derech~p_ersona_gue se .
halla frente a la cosa, en -la cosa, de m odo directo, y de cuyo .
patrimonio hace parte~--Efritular del derecho real lleva un nombre .
acordéconel.-·respecti~o derecho. Dijérase que el derecho lo
califica o le presta su propia denominación : 0 .e....t.r.at a de propie-
, ,dor1. Luego, "el derecho real debe ser concebido bajo la forma- 1
d~~e dominiq,_s~Jlarna propietar:io-o-due.ño,--si- de-usufrnet-o,
uso o habitación , usufructuario, usuario o habitador; si de co-
propiedad o condominio, copropietario o condomine; si de hipo-
teca o prenda, acreedor hipo tecario o p rendario.
b) El o_!)jeto del derecho real es una cosa. Tomada esta palabra
espe~ialmeñte- cnsuacepción material, pero sin excluir Sll seg_~ido
moral o intelectual. De esta suert e son cos_as_, una mesa, ul}_in_mut:
_ble, como un invento o descubrimiento . ..
({ 1
La cosa deb e ser determinada; el fundo A, el edificio B, las cabe-
.zas de . ganaélo-- q~e t~ngo en mi hacienda. Debe ser también P!J.-
..s§11Ú1,. pues no se concibe cómo se pueda tener un derecho directo
e inmediato sobre una cosa, si esta no existe, lo que quiere decir,
que sobre cosas futuras no se puede tener derecho real alguno.
c) Ya se hizo alusión antes a este punto. Quien dice derecho
afirma relación de persona a persona; luego, en el derecho real de-
be existir al extremo de esta relación .u.n_suj.e to pasiY.Q. Ese -~ ~
pasivo est á compuesto por todas las personas en generai,_y en r-ar-
ticular por aquellos que en un mom ento dado ejecutan algo te,!t
~licntc a menoscabar el derecho ajeno. _En otros t érminos: ese
Sll j(' J() pa sivo se h:illa en- form a de abstr;cción jurídica, explayado
l' 11 11Hl(l vi cU11glo n1t"r:ulo social, y aparece en forma concreta
t 11:111d11 :ilg11icn aten1a contra el derecho ; el titular de este podrá
l1:1n ·rlo respetar por los mt'dios que brinda la ley. · ante terceros. Un derecho que no· m ereciera la abstención de es-
La concepción clásica o realista y la personalista sobre el derecho
·11 6
real. Lo~ _clásicos vieron en el derecho real, una simple relación__
d¡¿__p.ezso.na_ a.. cosa;-por _contr:.a,P-o~al derecOo personi l~ l
· ~ieron una relación_de_per,l.9.11ª- ª- p~tso.na~ -Este concepto fue
criticado por Planiol y Ripert como puede verse en el T. l., no.
159 y siguientes de su tratado elemental : "Todo derecho -dije-
ron- es una rela.c:ión q_½ __p_q:~Q.Q.-ª2, 2ersona; no _c;le la persona, en
u~e]ili~,!!IO )'_la cosa en el otr9, pQr,g_u ~_ello__equivaldri.a,. _a~sostener
quda.-cosa -se halla obligada para con la persona, lo que es ábs-ur::·
de una ~ !ación obligatoria, en la cual el St!jet<?_ ªctiv_g_es simply-
y ~1á_rcprcscntado por una sol~ perso~a, en tanto que el sujeto (
pa~~s ilj'J!litad__o_ en su número y comprende todas· laf_p_eT~Q.!!.~q
que entran en relación con el sujeto activo." )
• V
Así, la simple relación de los clásicos, de persona a cosa, debía sus-
tituirse respecto al derecho real, con una relación de persona a
persona, y de al_!i 1~ concepción perso.nalista dei derecho- r<::al,--de
.ilos m'ismos-autores .y de otros que Demogue extremó negando las
diferencias que separa~ ~l:derecho real del crédito.
Según la concepc1on personª1ista,., el derecho real n.o es más que
un.2;.__Qfzljgación -pasivamente- universal, o b ien "una relación jurí-
dica establecida entre una persona como sujeto activo y todas
las demás como sujetos pasivos", y "siendo esta relació n de or-
den obligatorio tiene la misma naturaleza que las obligaciones pro-
J?:i~f!l_epte dichas". Son palabras de aquellos autores. De esta
suerte, el dereého real quedaba confundido con el derecho perso-
ncJ,I, con la obligación.
Se comprende que al fo rmular la crítii::a al concepto romano del
derecho real, se procedía razonablemente; los derechos son
efectivamente relaciones de persona a persona. Además, el
sujeto pasivo debía existir, aun cuando fuese remotamente, por-
que de otro modo no podría concebirse la actividad del derecho
tos, de- ejecutar act os que le fueran contrarios, no podría llamar-
'.se rderecho, o sea, poder jurídico inviolable. Es el suj eto pasivo del
117

derecho real obligado a respetarlo -dice la crítica en referencia1J:
la que distingue al propietario del ladrón, y no el poder sobre lá;f ·
cosa, que ante el público es igual en uno y en otro caso; nadie '"'"
está obligado a respetar la situación del ladrón; y en cambio, to:
dos estamos obligados a respetar la del dueño. Es pues, la cues- .,
tión de sujetos lo que hace diferenciar estas dos situaciones di-
versas.
Pero de aquí a la concepción personalista hay larga distánciá . .
Esa crítica autorizada, para buscar en la noción de derecho ;>
real, un sujeto pasivo, pero no para hacer radicar la esencia 'J:eT'
derecho en la carga negativa, en la abstención de todo acto qÜe
pueda atentar contra el derecho, para confundir esa carga con la
obligación específica, propia del . derecho personal, y menos para
borrar, como lo hicieron algunos ilustres tratadistas, las líneas
divisorias entre el derecho personal y el derecho real.
Confundidos esos conceptos, el derecho real~no sería más que una'
obligación pasivamente universal, de igual nattrr:ileza que la de la ·
obligación propiamente dicha, pero con un sujeto pasivo que-se
diferencia del de este en que es de número ilimitado. "El derecho
real y el derecho de crédito, dicen los personalistas, resultan_ge
relaciones de obligación existentes entre los hombres; su elemento
constitutivo es el mismo; difiere el uno del otro en dos caractere~-,
específicos, relativos el uno al número de los sujetos pasivos,__ 'i.
el otro al objeto de la obligación". De consiguiente, desde el
punto de vista de los personalistas, lªL únicas _d if~renc_i_a~ _l;;)'ltre
las dos especies de derecho son: · ', / , · ' · '1 ·
1o : --En el 9eres],: __ E"'ººª'
hay_un sol~ ,uje;,o_p_~si,,",i!!'? p~ede' , ,
oponerse, por tanto, sino a la persona obligada; mientras que en.
el_ real hay muchos sujetos pasjyQs_y ...puede oponerse a todos. Por ·
\ésto, derecho · relativo fue Üamado el primero, y absoluto el se- '!t
~undo;y · ·cte derecho de que se trate;.y __por vi_rtud d_el segundo, _el innega-
26. El derecho p~_rJ2.11al _impo~<::__a.l. sujeto_pasi,¿o e_l cumpl_i_n:z_ie_!}_
t.2._;
118
"
Unj!_p_re§/fl.!i.~!!., en__I.a,JJJQ___.q_u e.__eLreaL exige .&imp leme.nt.e _una,_ ___
bstención. . - -·-
,,.'.Como se ve, los personalistas _a..ce.p.tar9n_diferencias entre los dos
· derechos, pero fundán<iola? _exclusivamente en el sujeto .pasivo y
;e_b>bjeto;- pero -dejaron ..a. uµ Ja4.<:>~:¿j '..jj.qger _qUe aJ titular...dé ..d
~ Q- L~ªL_sgJ?..r:~.Ja,___cosa. (;pmQ _antes se <lijot -·se llegó hasta
,~;,a....negar, esas diferencias,· ,¡- ·a -admitir solo ·derecnos ·ae contenido
·J¼
,, v.a-tia:Jsfo,_fuerte:o·débil. . .
Pero los autores de la concepción personalista la recogieron más
1
tarde, en compañía de Maurice Picard en el Tomo 3o. de la obra
extensa (Traité Practique de Droit Civil Fran caise, no. 48); " Para /)
1
nosotros, dicet e_l ca1Jct~r de obligaci,ónJ~_asiva b;;stada P.ªra dis"' )~ 1( / ' 1 -
ti~~ Jas ..dos especies_.Q<:;___g~r~chps., pero, c_om<?_ ~?__hel:_!1!:?~V~~!9, : ¿ /). /
el CO!_l!~.!ÜOO de esta obligªdón_var_ía_segú72._los__po_deres_,!6'.,~9_no~~Y _;? /N,:
dos al titular del derecho_.:.., Luego, el pqder de retirar dn?rtam(!.n- ' ·
teaeu.ña·.cqsri la" utilidad que es suscept ible de rendir, tiene un. .1
l>cirác_ffr-~~..edfico". .
Josserand no está de acuerdo con la crítica formulada a la concep-
ción clásica; tampoco está con los clásicos. Es infundada la idea de
:, un sujeto pasivo general - dice- que solo viene a aparecer en con-
creto en casos de excepción. No se debe caracterizar un derecho
: -agrega- por los conflictos a que pueda dar lugar, ni por la even-
i iua.lidad, sino por la actualidad de su ejercicio.
1
, De la noción de derecho real no se puede excluir el elemento que
'~
en él vieron los romanos: la cosa, o más técnicamente, los ~09eres .
que sobre_ella. confü;re a 51,1 titular_el respc;:.~t!VQ_Qn !:; ~hQ_¡ tampoco
1 puecíe-excluirse el sujeto pasivo vi~to p.or los personalistas¡ pero
" cada cual en su _fonción.-.Son dos elementos esenciales ambos, que
se sirven recíprocamente compenetrándose, armonizándose. Por
virtud del primero se tiene ~1_titular_Jr~nt~_a la_cosa, inmediata y
'i'~~IDs;E!_~,-Y se gradúa el a~~ance d t'.; _e~~ pod_i r} eg~nJª-~~pecie
_ble_deber- de--abstención...de- todos,- de .eje1;;1Jtar_:.c uanto_pu~q-ª '_yjp-
119
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lar el derecho, pr~ ta__~undam ent ()_ ~ _l _as3 c_cio!]eS _g_~~ _t_1~~-d~-~ De tal e~.J~~}_JJ_es no nacen sino derechos Eersonales u oblig_acion es.
hacerlo efectivo, sin q_uf Tenga por qu_~ CQI).fundirse ni ident ificarse Cuancto Pedro prest a a Di ~Le.n......p.csos, nace para el último la
es.ta obligación abstención genérica que carece de valor pecuniaÍ_io obligación de r~stituir, o lo que es lo mismo, se o~igina para el
en él derecho real, con la obligación carga, específica de. evidénic primero un·-de.r echo eersó nal , según el cual puede ex1gr¡:···a,t i5iego
la ·:i~voluo6"ñ"- deCdÍnero prestado. Allí está el comrat o creando
valo r patrimo nial.
obligac io nes o derechos personale~,. Cuando pago a Juan cien
. pesos qu e creo deberle, y no le debo, ]IJ.an q ue;cta obligado a res-
SECC ION TE RCER A tituir, ·es-·(í~¡¡:;··~~:~g_?__ el derecho p~rs_~al que m~ .a cul_~~~-i?.i .r a-exi-
gitl ª'-~~t iI~ción de l~J~~gado sin causa. Allí está el cu_a,sicon""i:rato,
C. DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTR E EL DERECHO o el enr.igu_~_~imient o sin causa, gen~rando der~cho.s J~_e rs_gnales.
PERSONAL Y EL DER ECHO REAL Y lo mism o pasa en aquellos casos en q ue Ia.~~s el _grigen de la
obligación , v.gr. en las relaciones entr e _!i.?EY.~ges, o entre padres
e J?U.~.s, etc .
1.- NATURALEZA D E LAS DIFERENCIAS .
, En cambio, el ( tj~echo r~-;_I J P,~!:le inmediatamente de los
Estas diferencias son : por razón del origen , del s_u jet o activo, del 1~~os_d~ M,ÍJ..~~. que son, segun nuestro ½ód igo, la ºf]Jl l4ci!m,
Sl,0_s!O 2asivo, del objeto , delas accÍÜ~es que produccñ y de Tú _qcesió n, la t radiciQ_n , la sucesión por causa de muerte , ll
efect ividad anté terceros . ··· ·- ··- -·-·-·-·-··- ··- - !;§}cáf_ión _y 1~ . '_~Artículo 67 3 ). De los tres primeros se tra<
..._._
ta en el Lib ro 2o. ;· 9el: cuarto , en el q ~ ~ 3o. ; del 9 \Jl QtQ._en el j
a) En cuanto al origen. Libro 4o.
t--...... ·- ··-- - -

El derecho .Ef_r_s__q_72P-j__ llace_ inmediat am ente ele las fuentes <l,<:J_~ Lós de_!~<:!_10s reales p roviene n ~~ ;~~-~~e estos m 6dos,
ob liga~ip ne_s, las que según ~l derecho clásico son: ~ ~(),.!1_11.a~Q.,s l_ . porqlfe m eCiiatam ente provienen de las fu entes de las obligacio-
~u~2(<;..Q.D1rato,__e!_A.~Jirn., el. S~t~i4~!~~.~ -.!_9r .' Planiol las reduce nes ya vistas. P.e aqu í e_l encadenamient o jurídico__cl_e_t.i.tulo
a do s:el contrat o y la ley, con funcl.amentó en que fuera de las obli· ~ ...,JJ,_d.o. El JJ tul Q- es-1-a- fo~ntc;:.....de.J.as_obligacio.ne.s en a~_ció.o.., di-
gacio nes contractuales, todas las demás no tienen otro origen qu¿ ,gam_ os____la ""---
,,,__ - ____
venta (fuent.. e contrato);
,,___,_, el pago de lo- indebido (fuente -
la ley. Josserand señala estas: los actos ju rídicos, los h echo_~ jlici ,~ _crntrato).; l~...Q.Wigación en_ ~ se halla el hijo de fam ilia de
~osL,..el enriquecimient o sin cau sa Y.1!-~ley . Pero, cuales.q uiera qu sop~~r._s9,bre sus bie. nes_eL.usu.f~ áC~ú uS•¡i-§dies_(fue~t~
sean las denomin~io~cs y ~lasificacip nes , .la sustancia e7 igual '
1 {ey~. ~l t itulo es, po.r t ant o , la causa t,n1J1edzata y aírecta ae as ~
cqn la salvedad tocante al enriquecimiento sin causa , de que hábl "óohgac10n es o derechos personales. , ~
el ilustre profesor de la Unlversid1!,d ..d.e_fu¿!_deos, pues es una 0 01,
ció n m ás comprensiva, que viene a sustituir, co n ventajas al cuat ~Viene luego filmado, co ~ o causa mcdiat;a del derecho real. En
co ntr"~ de la t eor ía clásica. · i~aventa .el ve.ndedor debe entregar: _esa_.~n_t.r..e g_a es l .W.,.~~~~. ..,
~q,.,, la forma próxima q u.<: .t.~-a~ e_eL d.e.r..e.cho_r.e.a.J. · Po r t an-
•!O el m odo trayfie.r e .o~.constitu.y.e-lo.s derechos...r.eales. Ya vim os
La t eoría clásica ant es dicha, esta consagrada en nu estra legislación icómo opera la _t.r_a_d i~ión .en ~ caso .deJa vent a. _La ocupación t am-
como se desprende de los art ículos 1494 y 1_4 de la Ley..:_v dd ~~f n origina, v.g~. cuando descub ro _u~.,,t l".~()J?!;-; ~ ~ ~ ~r este .
\, -g 51·,.:t-. - .
,§ : ~~1 Qf0v!O~r--iY~ ~ [Y"-'!_~~-~ ~
120
l\....11vl,\ ~ -_, ;, A
y:t1r l'\ f ~:.ebi .)<- v e. , J '.) L ( .< -"l - - ~
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··,t~.y;~ "-1 \ )~u, ~ c. 1 O f ~~" . i r C.... ..l.~ / 0 '-/ ~ ó:_.'--b_ \ <..,' / . () -(Uvltl~ _ _ _ __
 !~

~~ "
- modo el dominio de los objetos preciosos. Ta,rnbicfo 1~ acce➔iá~:. que' en un momento dado se individualiza en quien viola el deber
cuando las aguas del río que limita mi finca, al retirarse lenta i ,de.abstención
imperceptiblemente dejan ái descubieno, sob_~e _mi tierra, unafaj\ """ ',i

- ~~- -~err_itori<;>~ _ adqu1ern_p_<:>r_a,<;c..eSci.6n.iLd_Q_ffiLTJLQ_.Qt~ffa.._..[5( I,~ ,2f , El deudor tiene a su cargo una prestación prccisa.___Eu1:1j~to
,·-m_anera _la _5.ucesión por .causa de__11,:1_~~rt1:_~,Y~-~-S....ªL11JWir..II}i..,P-ª~ , ~'f,eas'ivo del de~_~cJw ...reaL estLgravado ..con . una. abstención g½.neral,
1 ~abstracta. .
iecibo su patrimonio¡_yJ_i!...U.Uf.fqpión me propo~ciona.,ta!11_bién !_os }
:-.. ~---- . ~---· --. ' - •···'- =--....~ . .,..,.,,.......... . ' .. -- - --.o.<>.!>Jll"II •
dere-chcrs:·reál'es en virtud de la posesión de las cosas, durante cier-
to t iempo y en las condiciones de la ley. 3o, La prestación que debe satisfacer el sujeto pasivo del dere.-
'$ho personat _t:.i.e:r1_e un valor pecuniario y pesa en ~I_-~ebe del ~eu-
lor: es una deuda; en el derecho real la ..abstenc1on no tiene
Se ve, por tanto, que eL_c;lerec-he per-sonaLnac.e.de..Jas-fuentes .de~Ia/ ~ - ·---. ·-· - -- ·. - ··-··· ...... , ..
;entido alguno economico; por lo cual se dice que la prestacion
, . -,·. ~ -•· ,. ,.

-2bljfa_<:_i_~12~:,-~n.2 ~ri!?..,.91:1_e__<:_l_re_aL,s~_9xigiD..ª-!1:1~e,~i~~-~!11-e.ri_tf_gs~
modos de adquirir. · · · J neriña1á.,_5:l!,pacidad Ccoñ'omica del deudor, mientras que la abs-
~ . . .
1 -,..-.....,,.--- . . -·-··--•·-' . .
•~epc10n_!1...9,_?-!_e__C!~_!a dd's újétó'p"asivo ~el derecho.
~~ ---..~-.,,. .... .. ~.-..~.-- ,

b) En cuanto al sujeto activo:

Al paso que la prestación a que se obliga eLsujeto __pasivo d e
aquel derecho, puede ser de dar, hacer o no hacer, la carga del s u -
lo . El sujeto activo del derecho personal se halla ante una perso- _Jeto pasivo ~ael dereclió réal ,. es ae·ño nacer; péró eff ün- féfüicló ge~ ...
__!1-<Ld.e_te~!!_'i_i_~~Q..a..; el del ~erechq _real, : ante u11a__ cos~! obj_~tC>__d_eJ_E 1-_ ---..., .
,neraCsiñ- i.ílcañce pecuniario.
. . . .,. , • ' . •
·- ---~ ...~---~--~--------·· ---~- ·- ..
··- · ----·- ••-~ .....

. - ·i&M.-......,_ .. -··- "' "• . ,· - .

•· rccho; aquéLpueq<;__e.~igtr. d_e __~_s_ª-,~.9.l~_pers<;>n~J.~_pr_est.adó_n. de:_b_iq¡¡.,:J
éste saca de la' cosa d irectamente, el renclímie·nto posible conforme :"•
••- •-i.:.¡
.... i~ ~~~~-~;· ~1-;bJ·;¡~-i ·J
a los límites del mismo derecho.. ·
• • . . • • •· h ·. ·• . . . . , . ' .. • .. •. ' '
. ✓··,..,,,
. ..... ., ... ~ - ·- .,.
•
~ ,

...:1
"'~ º· La ~ela~ión personal tiene por o~j~.!.~,~-! !.ª~~~5-~ór1__d_~_,g.ar., .
2~ En el de_~_C:[l_<)_ pers..Q_12._a~Lsuj~~~~::'?.....e_s_E}.3..f1'.<;:e..d.o.1.:,Jo cual ,
q uiere dcci[_ q_ye..__únicarnfmt_.iL gu~de exigir la__p.[~stación,_ en · ~-----~-
'"i'ial. ·· --·
,·pacer o no hacer. El derecho real, 1,1I]a cosa generalmente m~,te-
- .. ~·

tantÓ gue en el derecho real el titular.. cfe~1va.. del bien y solo del .
bien , la utilidad pe;seg;:;-ida_- - -- ----- ------- ~~--~----··-- --- ---·
3 o En ague! el__s1:1jeto .. activo__ se Jlarn.a, invariablemeD.t e__;1 q_r;:~~
cualquiera que se_3:___~~-()_Iig~_n_yJa.n.ªri,1_r_al~~a ~e la Rr:~sta,ci.§_I}¡__°!,L~n::..
tras que -~.1:' _t;Ldc..rnch.o_ r.cal ..rccibe . d .. nombre que.Je_jmprimc,..e].
prop io derecho real: propietario, usufructuario, etc.
c)
En cuanto al sujeto pasivo:
lo . En el derech o personal, e¿ una persona determinada, señala-
da en el título que dio origen afae. r· . ec ho _-- En . d. dei-eého·· r-e·a¡: ·er
sujeto pasivo son los terceros todos, los que deben abstenerse
de tod<?...J!g2 ··que pueda ·p~:rturbar - s~ ejercicio, sujeto gen{rico
~ _.,. ~ ----+- d..J;
. , .. ...
- -- -- -
2o. El d erecho personal puede referirse_ a_cosas determinadas
.Q..ind.1:t.d _iji1nla;s : - P~d~o .se·-¿b lig¡ ª .~-~ treg'arme -el:;;i~~~;¡;y;·-A,
ó 'bíe~ cien cargas de trigo: ..EÍ cferecho real versa sierripi-e· ·;;obre
·co~as- d..{termÍnadas~-~pÜes .. no ;e concibe ·¿~·-otro modo una rela-
...F.--..,........................._..-: .. ··~ .,._..
~ _u_d_i_r~cta.. entre-el ti~J_:~:r.Y J~.c~~ª·
'/ En · aquél, la prestación puede referirse a cosas presente.J
.o- futií.rª~:---Pedro me vende los diez aviones que esfánTísfoseñel
fi:Cñgar,- o bien la cosechá .pró'xlmade· su. plantas:ión de café. En
tanto que el derecho real no ·puede recaei-sino sobre cosas presen-
tes, pues la relación 1n·-:¡;e-·ño ·es concel>.ible sob:re cosas futuras .
. ¿cómo puede ten e/cierecho ·c1e dominio, ahora, sobre el se~o-
1' viente que aún no h a nacido?
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e) En cuanto a las accio~e(que produce: '
¡., \c):.ic· ;
-- ¡ , r,
( ,
/1>,,·. ¡'''"
,' En cuanto a la efectividad respecto de terceros:
- - - - · - ----
S~bernos, porq\~--~~-!J~f~iamos al_ tratar d~ _la clasifica~ión de los
bienes, que las (~~c_1 ~~e~son med10s coercltlvos que bnnd_a la ley .'
l
11 Estriba en este punto otra línea divisoria bien marcada entre los
- ---~---·•--'"~

,r dos· grandes elementos constitutivos del patrimonio. El derecho

al titular de un aereé:F10, para hacerlo efectivo en justicia, y ar~1
efecto son personales y reales. Las primeras nacen de los dereéhéis ..¡ 1'eql_'ª--e manifiesta, con .respecto a terceros, mediante . dos ca-
racter~;-;-· atri buto~ -la-_perse cucio n . y__la__ preÍ.?ff.!l.fig., _El derecho
personales, y las segundas, de los derechos reales, rezán los artícu- -~
_'._?S 665 y 699 . ----:/ ',-
·,perso-ñaf"n.o -goza de estos caracter~s sino en casos de excepción y
en un sentido distinto. ,"'>t,,/S•' 1,---:__
'!__~;,
/~-----···-
[Las primeras~ s: diri~en contra u~a F-~~~-<:iete_rminada; o s~a,_ i,Q.. . En el derecho real. En virtud del primer at riout o el t itular
el~ u~CÍcre cno real puede recuperar la cosa- ·s·o bre la cual recae,
hi-que se o~l2g9__~.1.~---Y.! ftud de un !2..!.!:!.l~~mprend1do en cualquie-
ra de lasfuentcs ~_{"._Ja,2__ ?!ili"ª~j9.nes. Esa-·pcrsona es ~siempre, la cualquiera que sea la persona que la tenga. Expresivo es, evi-
misma, salvo que muera, caso en el cual_?us herederos_deJ?en cUrn-. . dcntemente, el nombre q ue lleva este-·afríoufo: de perse_c'l}ci_Q1J. ,
plir la prestació11, ru~stQ._q_!-,!~__el heredero~:~°i_.~L_comi.!D:Uldor._&....la , ,;es ·.decir, para seguir en pos de la cosa, p or m edio'"de la s acci<?nes
p~.rsona__d_~]_ de cujus. Las accioñ~les, en cambio, no se diri-,;. . consiguientes. --Envírtud del segundó atribut o,J i. prefer~n_l'.iª,
'g°en individu-;_lmente contra \¡-;;;persona, sino contra la p_e_r§_r¿na_, , ~i°~1lé·ñ:.".'tiei1·e ·~n derecho re<!L RJi[I1_e~amer1te constituido;-goza·a·e
q1,1e -tiene la e.osa sobr.e. la :cu.J] i e/:aTel derecho ,-q~e
-pÜcd~ser hoy ..l a ~_!2.!l sobr_f :I<?C g u~ pretend_ª!.1 . d educ:fr derechos sobre la
una·v ~·mañ-a-11_-a----o-rra. Si Pedro me- d cb·e ·tii-it'p·e"sos, cs- evid~nteque· · m1sma·.c osa.
. · -~ ·- ·--_,-· .
solo- ¡:cérpuecto ·demandar. Si soy due_ño de un inmueble , y este ha,~
pasado por dis_I.ü1ias _p__ersonas, dir.igT~é ~mandaf..Q.D-U.?-...-ªquell;~ \•Ii~ a-apr"eciar debidame~t~ estos caracteres se hace necesario consi-
que lo -~nga=ci_dia_d.e...e.jer.c.erJ-ª,.ll;CCi~ . . ~ ~rarlos en relación con los derechos reales principales y los
, ---·- · ----

-~
')
El titular de un derecho pe~~¡ puede ser a la vez t itular de un'
dersilio-'J eaf, por el llliS;;O moJ.i:'.9.~rídico; en consecüe~cia;
'p~~derechos rea_lt.s,--principales ,. tien~p -q:_i,sten_c ia__prop_ia~ la p.rQ: \
,¡~·dad, la coprÜpied..a.d_,.__eLus.a,_eLd~~hQ___de-herencia,_eLusufr_u_e¿-_~_ \
/ tiene dos acciones: una personal propia del primero y O~!.ª-.J..S:al,
,.!?1HláJJ!.<2P_!edacLfid u_c iaria, Los derechos reales a~~':~~~ios__~i~:11':.i__ \ .
I
1
orjginid~~~ ~ d o. A sí, ~~Criresto- a PedrÓ.mjLpssos, y est~
asegura s~_1evolución mediante hip_Q!_~ca, tengo la~~~-i~_12._p_~S,Q_!.:!_~
'diúTJf #ist~ iq__~_7:!. f?_<!_rd_f1:~,da a una ohiJgª·~ión_;__Ja hi~Q.t-~-~?-.,_Ia pg_!l::._ 1)
~;cel ce_Q_s.,o_y laJetenq9n_s_on...d~r.~c.b.QS sJ~_gq.r..qrJt ia, p_ues ~.uJ_µn- ;
(?
i proveniente de la obligaci911 o der('.'.<:;,!:1,.2__12ersonal, que sol<? _pg_df~ icio"rfes ~ rvir pe seguridad a los derechos personale~- ~ ~blig~cion; ; •·· \
<lTQg.fr-
- -·
=:_~Qmra él; y la real orig}"_ñi.qa. .d..cL.derecho_real acceso.úo
~---•-··-··----- ~1.._:
··r- ----.,. . .. . .
de hipote..ca, que dirigiré contra quien posea el inmueble gravado 1
el día en que t rate de hacer efec'fivo ·rrÚ.crédit~- -- --···-····- · Cómo actúa el atributo de persecuc10n en el derecho real
'principal: Nada tan definidb, tan preciso, como la persecución en
¡el'~derecho real principal. En principio, la persecución tiene un
Clar_u bien definida es, por tanto, la d iferencia expresada eqtr;~ ftfuMdamento filosófico-jurídico evidente: el d~~~_c~b.9 debe ser res-
el _d~~~.s..b.o, perso nal y sl.~_ea.:!,_ en lo que respecta a las acci_2 pes que petado, tiene un sujeto pasivo universal que debe abstenerse de
ongman. vulherarlo. En el terreno positivo esa carga abste nción está san-
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 cionada con la persecución, la que se proyecta mediante est'!J,s
acciones principales: reivi..n.diCJitoriª____una, y posesorias otras, 'Para ,recuperar la cosa, si la pierde, de cualquiera persona, iJJsj:u..c;_ i=,. .
··-·- ···~•- ---.- ..._ _,___ ·--, ·--•-- - -.:. : 1111· ,~ e-u-d or.y J:/ due_ñp_q._~_Ja_c;,osa_(artículo 24 18).
Por la primera, el titular del derecho real obtiene de la personf'
que posea la cosa sobre la cual recae el derecho, la restitución d!: Pa~a presentarla en j_uicio y pedir que se venda er_1__ p~l?l_ic-:_a_~~-~a_s ta,
la misma (artículo 946), sea aquella mueble o inmueble, por rt iÍfin .de que con su ~alotse--Ie--pagüe-Ta'r'ii'cüfó- 2422). -.
cual d icha acción es la manifestación más vigorosa del atributo dé
persecución. ~hipoteca: El acreedor hipotecario est á facultado :

• Par~iri~ir una_demanda _contra el actualposeedor del inmueble,

Por las posesorias recupero lª poses10n sobre inmu ebles Y- haga qualquíera que sea el título a que lo71.aya adq uirido , sin q u e pue-
efectiva mi propiedad, puesw que la posesión no es más qu~. f ] ''rda pedir q~i.:i ~iersíria ante todo.a}~'s p ersonas_9~!\g~_~_a_s~_p~~5..~al-
ejercicio del derecho; y c_onseryo .también la posesión, de man~ mente- como codeü-d-ores··¿;· -fiadores o-a
·o t ros· poseedores hipo tc-
ra que cese todo embara¡o p or parte de terceros, lo cual impl)q ] ~ar10s (artículos 24 52-y 245 l J~--- - ----- · - · - -
también una valiosa señal d el expresado atributo de persecución'.
. l ,!Rara adelantar el procedimiento (ej ecutj_':'._<?__Q__,;t~ venta), !_<:'.!}diente
,l rematar el bien en pública subasta, con el objeto de q ue se le
3o Cómo actua el atributo de preferencia en el derecho real prin, ~ J,a-gúé ~::_c~édito _(~r.~.Í~t!l<?s 2455 y 2422).
c ipa 1: , --- -....._- --------·· ··---------·-·-- :;.....-:::::::· - ····,·-·"•" .

No es tan visible este atributo en lo que respécta· a los derethos _

·..:.;
¡J~r
;;:~J: Consiste _en_l~ facultad qu e d acreedor tien ~ ara. con-
en su p9 9er _ la cüsa ·-aer
d ~u <;t_or ,- hasta- que le pagu e le o
l
I
j V
•

reales principales; por este motivo, los tratadistas pasan sobr~ ~~ eg~ ]l pago -~Jo que_!~-debe. ·------- ------·-····- -
él rápidamente y traen invariable ejemplo como este: quicn ~!ic~ ::fr
-1f•• .
.
ne a su favor un derecho real, v gr. d e usu(ruc;ro, .. ~_:!() ~_abirª:: f __ ~•. _,,

Dos teorías principales se han sostenido al respecto del d erecho d e

cíoñ·;-a-c1)ei~s-e:t~Z~!~?i?º-á7as personas que Pº~-t ~t iyr.~-~i:i_t_e adquic½,
ran sobre el mismo füen otros derechos reales; as1 el titular d~.lJn·.
deré"clio- d"e~--~-~:urru~to, t iene derecho para _9~1C la_yen~<l c!_c} do~it
nio del m;smo bien no lo afecte (BonneCa~~. Suplement~s nos . 14 •...,
y 15) - rff .br: ·Roa'r-ígü·e'z- -P1ríeres no habla de este atributo, sino,--·
en los derechos reales accesorios. :··--···"'· - --
4o. Cómo actúa el atributo de persecución en el derecho real
cesori o: . x - - --------···
> · · · · - -- - -- · · · - - - - -..- - - - - - • •• -- • - ~
ención, corno lo observa M. Marrón, citado por Bqnn ecase
üplemento, T. So., no. 276): la res,trictiva y la extensipa~ - -
1
lo: La restrictiva. Los códigos hablan de la retención e n casos
~pecíat~s,- _Est~, teoría no permite "ipli_carla_a otros y ~ -~!!E_? ha~er
. e. ella mst1tuc10n general. En -Francia fue esta teona la d e JU·
:has como Mourlon y Lauret,s y .entre nosotros lo es de cuantos
,-}han ocupado- ae..Tii'matena y en especial la Corte Sup~ema de
~ticia; según sentencia del 2(5 d ~_m_;_tY,_<?. .~~ 1936 (Gaceta Judi-
-- - -- - -------- -- ••

. ., .., ....
:ial, nos. 1914 y 1915).

Veámoslo en la prenda, la hipoteca; la .retención ;·-"¡

. . ,_ . -~-........ ~ :égún esta doctrina, la tesis restrictiva se apoya en la d isposición
del incíso- 2~~ ·;re1 artículo" 2417 del_ Código q;e .d i~e·; · "No se
Prenda: Por la persecución el acreedor está facultado: .podrá ~9-~ar al deudor cosa· alg{i~a contra su voluntad para que-~ir-
i--•··• · ·

126
127
 v_a_.9.~---·prend_ª-,.. sin? p9r fll!r:ii_~~erj() __qe lªj!Jg.is:ia. No se podrá re-
te.ner una cosa -del deudor en seguridad de la deuda, sin' su consen- 1
timien1o;··exCe'p"to·1os casos qllelas ·Jey~¡~'x-presamente designan". :
De conformidad con este precepto, la retención solo tiene lugar
en los casos en que--lá. -~y Ta admite ex:_presarnente, como son los
contemplados en los ar~\culos:;..,8__~9, :9_47, 2_70, l~.?.~2.-1z9~,!. 2~~?,
f.1.fül, ?:.~JJL. 2258, 2421.;
---- --------,- 2420, 24]_9-__, 24~Ly__~_4 97, segun citas
-· - -· -·•·---- ...
delaCorte, . . .,... - \ \q- ·c e_~?() S . esta teoría sobre la anterior, pues b asta solo la relación en t re el
. ·,: \, .-•
''\
\ crédito y la cosa, relación que puede ser obje tiva o material,
\ 2o. La extensiva. __.., Por el contrario, esta teoría no limita la re--
-t~'ri'cÍ6n--al-;; ·~;~;-expresamente previstos por la ley, si~-~ que la .,
aplica también a otros. ¿-A cuáles? Se han invocado-álr especto'
varios critéri'o s~--- ----· --··- ·---- ,,
Ct_iterio __del vz'nculo _contractual. Fueron d~ ilustres jurisconsul}-
tOs, Aubry y Rau, quienes lo - formularon . Dos condiciones son1
indispensables: a) que el crédito Q.IQE:l!ga de un contrato o cuasi-~
contrato que vincule al :icreed;;~y al dueño de la cosa que se quitf"';
- -- - - ,-- .
re retener; y b) 91.!,_~. !~ cosa haya ll<:gado a manos del acreedor·cn·
ej~rcicio de un contrato o cuasicontrato. Así hay, por un lado
una situación contractual o cuasicontrictual; y por otro..., una rda;
ción di~~~ta entre la cosa que se retieñZ y el.__c:;..r.~.ditQ.¡2;:-~~..!::Yª
garantía se retiene. Qued.an por fuera casos como el d_elJ2_S)seedor;
vencrCi~---que ha hecho mejoras n~cesarias ~-n _~l .P.i~D-9!:!~-g~be\
r~~t.i_t_~:!.L~L pues no hay e ~ !_):'_<:!__r_~_i!'j_119j_cador. vínculo de .. c.on,"
trato o cuasicontrato, ni llegó la cosa al poseedor en virtud de uno
o de otro. ..,._ · ·
...
. -,' _;¡
Equivale .a la, exccpc1on "non ~dz'JJ!:Pkli. .(.Q.JJ1IIIJ;1.US" según la cúa~~
cuando una de las partes no cumple _lo pactado, la otra no ·est~
/ obligada-a' cumplir, o sea la condición resolutoria táciti-de"Yéfdcf'~
/ _0.iiffato bilateral (artTcüfo·s 1546 y· 1609). Si Pe~rQ.....Yt:Íioe· a.:·
j .1-_uan un l?te de ~ -~~~~ncías, y este}:?..e~ga, P,e~ro t1_t1ede rete~~l;1/
1
<:_osa ve_T1_91da;nay un contrato, y cnttG el credgg _q µs_ I:e..dro nene
coiltra . Juan por ·ei'p.rcc °[o y la cosa vendida, hay una relación di-
~···· ·•--·--···--...._ _ _ _ - ····- " . - ··•- •ü··~-
re cta .. ..
128
)Criterio de la relación entre el crédito y la cosa . Parece que per-
:enece al jurista francés Gouillouard, y consiste en que basta que
· haya relación entre el crédito y la cosa, o sea, lo que se llamó en
,. , derecho antiguo con la expresión debitum cum re jun ctum , acom-
pañada o no de contrato o cuasicontrato. J osserand , como lo
anot~ la Corte Suprema, halla en esta expresión el comú n deno-
minador que autoriza la retención . Se comprende el avance de
como en el caso del poseedor vencido que ha eje cutado mejo-
,ra~- necesarias en el inmueble que debe restituir ; o subjetiva e
inmaterial, como en todos aq uellos en que mediante cont rato o
c1:a.sicontrato las part es deb en prestaciones recíprocas. As í q ue-
dó adicionada la excepción non adim ple ti con tractus, con la regla
,. ~e_,bituff!., cum re junctum , bastando esta ú ltima para autorizar la
:Griterío 'de la coexistencia de un acr!!_f!.!l:Qr., J!._rfJL.l!.!!-.._deudor . Justi-
..--:•-. -:,,. . ~-····---·v•:,··~.,,- - - --- - -~--·- .. •
••ficadá .la retenc1oli ·..eff -fodo caso entre las personas que tienen
,ima 1,:osa ajena y ~td4:eño de ella, hay la relación de un derecho
f;rsonal_ o crédito, ai.ingue la cosa sea extra_ñ a · a esa relaci~n.
,:~1FA'!~x1ge que la cosa no haya llegado al acreedor por medios
ilegítimos. Juan debe a Pedro mil pesos, a título de préstamo;
":~!U¡l.Il había consignado a Pedro mercancías, para su venta; si el
111Ppiefario no paga, el prestam ista está autorizado para retener
¡~.im ercancías que tiene en consignación, las cuales ninguna re-
,~}O!Jtienen con el préstamo .
'NO:•se inspira este criterio en la excepción non adimpleti contrac-
•.
'tus, pues no exige vínculo contractual: tampoco en la norma
'% ~itum cum re junctum, ya que no pide relación alguna entre el
;eré.dita y la cosa. Su fundamento está en un principio de equidad:
' el~_equilibrio que deb~ e~istir entre las relaciones patrimoniales:
_si•~la compeqsación está autorizada entre dos personas que tienen
:eUcarácter recíproco de acreedor y deudor, no se ve la razón para
:1,111,e no la haya entre la deuda del uno y la cosa del otro, no en un
ls~ntido estricto de compensación, sino para autorizar la retención
:~~,la.cosa a fin de que el deudor pagu~ o 3.segure el pago .
1 129
Esta teoría aparece brillantemente sosteuida por Bonnecase en·su
Suplemento, T. 2o. no. 293, y así la sintetiza: "El derecho :tlt
retención existe cada vez que el acreedor tiene la tenencia de urii
cosa que pertenece a su deudor; salvo que haya texto legal en con·•.,
trario, o que el acreedor haya aprehendido la cosa por proce-~i
dimientos ilícitos" .
j
La teoría expresada está consagrada en el Código de Comercio ]
Alemán: se autoriza la retención cualquiera que sea la .causa del Í.
crédito, siempre que la co:;a no haya llegado a poder del acreedor
por m edios indebidos. El Código Civil Alemán, en cambio, con•
sagra el primer criterio para todos los asuntos civiles, o sea la
del vínculo contractual.
¿cuál de estas teorias consagra nuestra legislación? La
Suprema, en el interesante fallo a que se_ ha hecho referencia,
dice _que [a restrictiva, es dec;ir, [a .que se ..!imita_a reconoco-r---la
rétención en [os casos expresamente previstos.
' ' ~-.,. . ,)
. ,
La jurisprudencia francesa admite hoy la r~tención aún sin .exigir ··
una base contractual o cuasicontractual; le basta la relación entre 1
el crédito y la cosa, es decir, que sea debitum cum re junctum,
(Planiol y Ripert, Traité elementaire, T. 2o., no. 2528). La juris-
prudencia ha hecho de la retención prevista en el Código de 1801,
como estatuto de excepción, una institución general, aplicable
no ya a los casos expresos, sino a todos los que están dentro de ?
la norma expresada, o sea, siempre que haya conexión -objetiva
o subjetiva- entre el crédito y la cosa. Los expositores contem-
poráneos, como Bonnecase, Colín y Capitant, propugnan por
el implantamiento de la teoría que podríamos llamar "compen-
satoria", o "de equidad", para reconocer la retención siempre
que haya un crédito, cualquiera que sea, a cargo del dueño de •:r
la cosa y que esta haya llegado a poder del acreedor por medios·t
honestos, es decir, la generalización de la doctrina alemana en '
·materia comercial.
Aparte de una razón de temperamento que anima al tratadista ,,
130
,y sobre todo al juzgador francés, para mantener la ley en perpe-
. roa'.' .'renovación, influyó decisivamente para que los tribunales
,adoptaran la doctrina expresada, la circunstancia de ser muy pocos
en el Código de Napoleón los casos de retención . Las normas
demasiado estrechas fueron siempre el mejor acicate innovador.
\ . Así ocurrió con aquella disposición del propio Código, que solo
-, permite al riberano usar las aguas para riego de sus tierras: la
'júrisprudencia le dio alcance suficiente para comprender allí
todos los aprovechamientos industriales y domésticos.
.Entre nosotros no hay una necesidad tan apremiante de hacer de la
retención una institución general, puesto que las ley es la autori-
zan en buen número de casos. Pero, descontando esta urgencia
y planteando la cuestión en el terreno teórico, ¿tiene fundamen to
inconmovible la teoría clásica, ex egética, d e Mourlon y Lauren te ,
en nuestra doctrina? Vale la p ena estudiarlo, así sea brevemente,
pues esta parte sobre el derecho de retención, no tiene en este
momento sino el fin de saber si goza de los atributos d e p erse-
cución y preferencia, propios de los derechos reales.
•El artículo 24-17, inciso 2o, dice: "No .se p o drá retener una cosa
.del deudor en seguridad de .la deuda, sin su consentimiento; excep-
to en los casos que las leyes expresamente designan" .
.....,...........:--··- .
>N!-lestros comentaristas y la misma Corte Suprema dan a este
,) isfatuto un valor absoluto. Pero, no es tanto. Ese valor dismi-
;_nuye , colocando el precepto ante el artículo 1546 que dice:
'.'En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria.
,.en caso' de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
r.:Peto en tal caso podrá el otro contratahte pedir a su arbitrio, o
fa resolución o el cumplimiento del contrato con indemniza-
~;:f
V ante el artículo 1609 : "En los contratos bilaterales ninguno de
"··los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cum'pla, por su. parte, o no se allane a cum-
. plirlo en la forma y tiempo debidos".
13 1
 Estas disposiciones nos sitúan en el terreno contractual y nos en--
señan que la falta de cumplimiento de una de las partes, releva ~ ~·
i la otra del suyo, es decir, que si una tiene que pagar dinero cuan::-
do la otra tiene que entregar un semovien:te, y aquella o esta.
no cumplen, la otra no está obligada a cumplir. En otros térmi-
nos: que hay lugar a que una de ellas ret enga la cosa cuando la
otra no entrega la que está obligada a entregar. De donde se sigue:
que los artículos 1546.. y 1609, al contemplar la condición resolu,
toria táctia, consagraron la excepción non adimpleti contractus, de"
los romanos, y por lo mismo la retención contractual· ·.. en la co;
nexión del crédito con la cosa. Por tanto, en lo que respecta a
. los contratos bilaterales y de consiguiente a las obligaciones ori;·
ginadas de los mismos, existe retención en favor de la parte que
cumpla o se allane a cumplir. Luego contra lo que reza el. artícu: · ·
lo 2417 sí se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la.
deuda, sin su consentimiento y fuera de los casos que las leyes -
expresamente designan. ¿o es que el artículo 1546 designa ex-~,,i
presamente un caso de retención, en el fondo de acuerdo con
inciso 2o del artículo 2417? · 1~1í'es. ¿No envli\:'.lV( el artículo 1715 un caso de retención, desig-
El artículo_ ,1715 _al h~?lar de las condiciones qu_e debe reunir la:·f~1·.I
¡. compensac1on, exige: lo. Que sean ambas de dmero o de cosast _
fungibles o indeterminadas d e igual género y calidad". Y el~~
mismo artículo reza que las deudas se extinguen recíprocamente•
hasta la concurrencia de sus valores. Hay, pues, compensación de¡L
obligaciones de dinero y de cosas fungibles en general, siempre, fi
que estas sean de igual género y calidad. Pedro debe a Juan cien ,"
cargas de trigo, y éste a aquél cincuenta cargas de trigo, es decir,'! .
hay lugar a una retención recíproca hasta por esta última canti- itl
dad. Es indudable que muy pronto la doctrina ampliará esteJ:l
precepto en el sentido de admitir la compensación de obligacio-
nes de cosas fungibles, aunque sean de distinta calidad, pues es ·
absurdo que no pueda compensarse una deuda de cien arrobas de..
café ."Medellín", con una de cien arrobas de café "Armenia",."
y se ampliará también la doctrina en el sentido de aceptar l.
compensación para cosas fungibles de distinto género y pari
132
cosas no fungibles de calidad y géneros iguales o distintos
';t que todo puede reducirse al común denominador del d inero.
i'Pcro aún dentro de la fórmula del artículo 1715 , si la compensa-
'~ión es posible entre deudas de dinero (téngase en cuenta que pue-
de operarse aunque la una sea d e pesos colombianos y la otra
•~;, ~t?ólar'es) y de co~~s fu ngibles de igual calidad y gé~ero, está au-
torizada una retenc10n por fuera del contrato, pues dichas deud as
1p~eden provenir de diferentes títulos lejos de la b ase con tract ual
de la teoría d e Mourlon y Laurent, y aún de la conexión del cré-
d}t<? y la cosa (debitum cum rem junctum) , es d ecir, que dicho
,p¡ecepto consagra la retenció n como la p resentan Bonnecase,
Colin y Capitant, con el exclusivo fundamento de las calidad es de
:\Cfeedor y deudor. Pedro me debe veinte toneladas de carbón
:que . le présté; él me había comprado treinta. Pedro t iene d ere-
. ch9:de retener aquellas, porque yo le debo a él treinta. El ar-
,...ft?ítcu'l'ó .2417 manda que no se podrá retener sin el consentimiento
e;l ,:.;, .; ·i
:ll~\ ·aeudor, s'iri()_en los casos expresamente consagrados por las
~nada por la ley expresamente? Entre nosotros no se ha conside-
:¡1 ,r~d9: así, porque se ha creído que la tesis absolutamente restric-
;t1~~~finforma nuestra legislación. Pero la compensación que au-
_toriza dicho precepto es más que una retención, porque implica
¡¡¡ d ti11ción d e las obligaciones .
1
'
¡11:~ t piás:el artículo 1721 equivalente en el Código Francés sirve
IPb.liry
y Capitant para sostener la teoría d e la "compensación
a ialidemanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido
}njristamente despojado, ni a la demanda de restitución de un
depósito, o de un comodato, aun cuando perdida la cosa, solo
:subsista la obligación de pagarla ~n dinero".
.Sí ,n o se puede oponer compensación a la demanda de una cosa
(q~{ su dueño reclama, por hab,er_le sido injustame?te arrebatada,
fWJJ h.ab_erla entregado en deposito o comodato, s1 puede oponer
,. ·· !!;pdos aquellos casos en que la cosa del deudor llega a manos del
. f edor· a títulos distintos de aquellos. No se requiere, por tanto,
133
 ''
ni base contractual, ni conexión alguna ent re el crédito y.:la .~ I· acreedor. El deudor, valiéndose de un t ercero, o per-
para que la compensación opere en casos no previstos en .'die lfnéfite, sustrae la cosa retenida del lugar en donde el acree-
artículo. :dt;)r la.- t iene, o habiéndose extraviado fue a parar a manos del
~b~f. -~~o_..; ¿Podríá-n~~a·r·s-é-Ta·-p~rsecución, d~_m_~ o que el acree-
Todo lo cual demuestra que no es definitiva en nuestro dere~ - 1car_ec,iese de acc10n para recuperarlo? ¡ N<?;/ como no hay
la teoría restrictiva y que debe hacerse un estudio revalua · ,osici6n especial será aplicable por anaJo'gía ..eLarÜculo 24.18, .
de la tesis de la Corte Suprema, expuesta en el fallo antes me& .t que la hay inn,~gª-bJe..m1.re.JJ1_:¡::¡r_¿:ü.4.a: y_ lª-.J<=t~nción_.y..-e1ns(:J a ·=-- .
cionado . ~uac1ón _c le la~Í-~edor __er_e naif¡q--._y__d..Jlc.Sf.eeggi : q ~1i.en e,_,~u;m.:.
.,........-..- ~·-·-"·• ., .
/ . ,, ;..
lo -se ven priva~.:'~ !acosa que .S-9!l~~i!.!D.:..~-~ s~g~_E~9~_q. Si se
:__N(J_turaleza__,,rl.?l_f!__erecho de retención: Mucho se ha discutid~ Mgitra la persecución gue,d..aría_Ja,__ reJ enc;!ón__s.ometiqa, a las m a-
acérc·a:··ae· si la ret;i;-c1bñ"'e·s •o ·no-üñ detecho rea.I;--y·so6re todól i Ji'9brás ·1ndebidas del deudor y habría que aceptarla como un· dere~·
deñe la e.:rs:~ución y preferencia. Al respecto, los autores están ·:h9 ffusorio q11e no ·co""ñ"siste precisamente en guardar el bien del
muy divictidos, pero st se observa la t endencia general a admitir ,,. óbligado hasta c Üando pague o asegure el pago en otra forma .
~ - ··-··-·· •·••- --•~------ --·-
tales caracteres (Planiol y R ipert. Traité elementaire, Tomo 2o.
no. 1648) .
~~ ~k ~ ~ ~ )porque mientr~ el ,~~~~59~ t enga la cosa
·-en su pQder,
..,.c.:.-:::~ -
el deudor .no puede
•· . .. . ···--- .,.
arreBatársela
-
y sobre todo ,
-· ..... ... . ~- •· ,,..,....,. ·- ...... ~.,._ -
?i_.~910 __<1-~E-~SflQJ real~_p~E,~~_ales constituyen el P,.a.~ri~, :B,8rgue la !.~t en ció~ es oponible .ª ter~erns__~rga º~!2~s (J osserand),
todo derecho debe ser clasificado en una de estas especies. No pe suerte que estos, acreedores a su turno del mismo de_udor, no
hay . derecho si~·--sex¿_ El mismo dere-~h-~---d~--;;;tÓ~~-"''~~-~o vimos,"
",podrán hacerse pagar arites' -de· satis~acer al acreedor ·qué ia retie-
quedó élasi:f(cado e-ntre los reales, sII"'i--ñ-egar:sus.modalidades pro· .
.
p 1as.
----- ----- - -- -
. -~ né~ Si Pedro
. ..___' __
. .retiene un bien de J uan,
....,......- . . y Santiago,
- acreedor de este,
le entabla eJecuc1on y ~n ella ckrmnc1a p ara el pªgg_~l.mi~rnQ .bien,
dosnuñifestaciones tiene la preferencia como atribqto de la re,
Q__~[~~~.9._1?.§.',!1~~~~~~ rs;.r~nción, el hecho de depender en ciet-;j t~~6'ñ·;· a) en la diligencia de secuest ro, Pedro podrá conseguir
to sentido ~el deudor - du~ft_9-,,.1.~ _l_a__cgsa- na.da le p(_)ne duerso• I " con apoyo en el artíéúlo' t586 del C.P .C. que el bien continúe eri
nal, porque ·as(i~_ ;Q?_r,s:g_nal tam bién el dere':_ho de prenda. mj• su ~eoder ,_ a tít ulo de ~ecuestr(2; y b) ar' rematarlo el . e]ec:'i:Ítant; -
né"ého ~e _compeler -·~---~-~~'~!.~-~~,~.~~--E~ES_<:>r1_~.<!...Q?;gar, tampoc9-)e 1
da ~-i-~~.9_. ca~ácter, porgue la pr_~~~~-·_y__la_~ip_:)t~ca ejercen tam· :lr
·~ant_i'.3-g?, o un tercer9, ~º-.E?~f~-~
acreedor Peclro ser dese_()jado
U de la cosa retenida, si antes no se le paga o se le garantiza de otro
bién la m.i§f!?_i!:._()__p_?:!~.c;_i_g?:f.~~E~Ón. En cambio, se e'.j~t~_t'_:__{~e: la~: lt-:modo:••" ·-15e- lo contrario, se "iep'ite·; ·seri'a·-·u-n 'de·recho utópi"éo .
cosa está bajo el poder directo e inmediato del acreedor, y este es ~!
efcl1stmt1vo esé'ñCialclelclerecho real...-Pe·ro, sobre todo, goza de :l.
la persecución y la preJerencia, aun ci:iando La Corte Suprema de J usticia lo ha entendido así, a juzgar por el
la mism·a amplitu-:l de la prenda y la hipoteca. I!+ siguíente aparte de la sent encia de 29 ae · marzo de J 924: "S i
- - - - - - . . . . . . . . ;·..;.
- · ·- - -·- - - - - --- · - - · -•·--··· ... • . . .. ...... ,_ _ ,. ¡
;un" individt1(),_!_ien~-..~~~_<_=h_o areteñe:'r""'üña""'fI~ca·-¿~mo ga_r_<tf,!J Ía
( 1) ,!:__C!Jyrs~ ~orque •.~i. el ac~eedor_ pierde J;i,.._~QS.a., .. p1;_ed~ ·¡1 ,d~~.P.~féi _g_~_!as .1!1.ejo~~~ p_u.es~~-~--~? .~.1.l_a, no puede ser privado de ese
-- re'cuperarla de cualgu1era 2er~ona, mclt1s1ve del deudor, pues , derecho, ni por la circunstancia de pasar la finca a otro __dyeño,
s~ría inmoral que p;~ -ira--parar a mino~_~e.s_te -lo cual podría ní~r el fiecho de ser embargada'é-n"fi:iicio ej~futivo.Si así no f~a, ,
o'currir por la 1e's tíoñ.. -~ ' f ; r a ..del m ismo- perdiera la re- •·, ef dere-~ho de ret ención quediría a ·merced del deudor, pues le

134 13 5
 bastaría para eliminarlo enajen ar el suelo por escritura de con-
f i_a nza, o hi~e/~e- ··~Te"ctú:·a:r-·-¡;ara --;bt-;·~~r-"iin dcp6~Ttop ;rri al" .4 .
-~-- -·- . ·~ . -- -- ~-- . -
Teniendo este de recho , por tanto, la pe rsecución .y la preferencia,
si .bien no exact~_mente en la forma que la tie nen otros ~erechos
_reales acces_orios'; ' po
hay d~da de que· se trat_a ele un derecho reá'.J
2.- EN EL DERECHO PERSONAL.
En el derecho personal, ¿dónde está la persecución? No existe,
sino por excepción. La prenda común ·o general no alcanza a fa-
cultar al acreedor para perséguir en o tras manos los b ie nes que ~e-
hallaban en el patrimonio de su d eudor sino por vía de excep·_
c1on: a) cuando el d eudor dispone simuladamente de _sus bie.!]~i
y b) cuando dispone realme nte de ellos, pero e n fraude de los
derechós de los acreedor~s (artículo 2491 C C.) . De modo quela
persecución en estos casos, ~9n ser algo muy distinto de la perse-
cución específica del d erecho real accesorio, t iene lugar e~s~p,éTo:
· nalmentc. -- ---·• ··· -
¿y la preferenci a? Como el derecho personal no recae sobre .u,na
cosa, no hay que buscar los pocos casos d e privilegio que presen-
ta, en bien alguno, sino en el derecho pe rsonal mismo, es decir,
en su causa.
El Títu lo XL del Libro IV del Código Civil trae cinco clases efe .•
créditos, en los cuales la prelación obedece a una determina<li .
· gradación. La primera clase comprende, entre otros, los crédit~ ·
causados en la ú ltima e nfermedad, gastos de entierro, etc. La se':.
gund a, los créditos asegurados con prenda y ciertos casos especia~~
les d e retención. La tercera, los garantizados con hipoteca. La
cuarta, los créditos q l;le los administradores de bienes, como padr~s
4. El Dr. Horacio Ordóñez G ., Tesis de Grado, 1939, Universidad Javcriana, so~
t ie ne el carácter real de la retención con sus atri butos de persecución y prefercn,rn
136
:f de familia, guardadores, etc. quedan a deber a las personas cuyo
----. "· patrimonio manejaron. Y la quinta, comprende los bienes que no
gozan de preferencia. De estas clases, la segunda y la tercera se
refieren a obligaciones aseguradas mediante un derecho real acce-
sorio¡ de manera que el privilegio que implican depende del gra-
vamen real específico sobre determinados b ie nes. En cambio,
las clases prim era y cuarta, lejos de basarse en seguridades rea-
les, se fundan en la causa u · origen de los créditos. Así, si al
morir Pedro , deja so lo un bien gravado con pre nda o hipoteca,
con su valor habrá de atender primeramente los créditos de la pri-
mera clase, luego el hipotecario y si algo queda los de la cuarta
clase, y por último los· de la tercera. La prelación como se
ve, ft favor de las clases primera y cuarta obedece al origen o causa
de los derechos personales, por lo cual solo los qu e se encuentran
en las circunstancias previstas por la ley, gozan de ella. De consi-
guiente, mientras en el derecho real accesorio, la preferencia
tiene lugar siempre, aunque los bienes hayan salido del patrimonio
del deu_d or y cualesqitiera que sean las causas de las obligaciones,
en .el personal no hay.una preferencia p ropiamente dicha, sino una
prelación, por ex cepción'; atendiendo al origen d e los créditos. Por
tanto, la persecución y la preferencia como distintivos permanen-
tes, hállense o no los bienes en poder del titular de la propiedad,
son exclusivos del derecho real.
:::ic:..
,,,,-•Quedan así vistas las diferencias existentes entre el derecho perso- -
"' _na! y el derecho real, elementos únicos del patrimonio.
I•
. i-~
137