SECCION II CONCUSION

ARTICULO 385.- PATROCINIO ILEGAL

El artículo 385 del Código Penal tipifica el delito de patrocinio ilegal en los siguientes términos: “El
que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares
ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”.

TIPICIDAD OBJETTVA

El hecho punible se configura cuando el sujeto activo que tiene la condición de funcionario o
servidor público, por sí mismo o por intermedio de un tercero, haciendo prevalecer su condición
especial favorece, defiende, ampara, apoya, gestiona o patrocina los intereses, legítimos o
ilegítimos, de ciudadanos particulares ante cualquier estamento de la administración pública. De la
redacción de la fórmula legislativa se desprende que el verbo rector de patrocinar no se limita solo
al ámbito judicial sino se extiende a toda la administración pública.

En ese sentido, Rojas Vargas enseña que el patrocinio puede abarcar todas las esferas y niveles en
sentido lato de la administración pública (Ámbitos legislativo, ejecutoria, judicial, militar, policial,
administrativo, etc.) y en diversidad abierta de materias no circunscritas solo a lo económico.

No está demás esclarecer que los actos de patrocinio indebido que desarrolla el agente están
dirigidos hacia otro funcionario o servidor público que eventualmente tiene dentro de sus
atribuciones o funciones resolver algún asunto o conflicto del particular a quien pretende ayudar el
sujeto activo. Aun cuando en ciertos casos puede darse, no se exige que en el conflicto a resolver
intervenga el Estado como parte.

Resulta claro que el agente actúa abusando del cargo público que ostenta. El agente, conociendo de
su condición especial, utiliza tendenciosamente o abusiva sus calidades en el orden social para
privilegiar a particulares que bien pueden ser personas particulares o jurídicas.

La ejecutoria suprema del S de agosto de 2001 tiene claro este aspecto al considerar que "respecto
al delito de patrocinio ilegal, la conducta del encausado no se ajusta en forma precisa a la definición
allí
establecida, pues se requiere expresamente que el agente se haya valido de su condición de regidor
para patrocinar intereses particulares, lo cual no ha sucedido en autos.

Los favorecidos con los actos de patrocinio del agente siempre serán terceros. Si en un caso
concreto se llega a verificar que el patrocinio que realizó el agente fue en procedimientos propios, el
delito no se configura.

De igual modo, los actos de amparar o patrocinar intereses de particulares ante la administración
pública no se reduce a simples consejos, ilustración, pareceres o asesoramiento no vinculante que
puede muy bien realizar cualquier funcionario o servidor público, sino por el contrario, se refiere a
actos de defender, representar o interceder por sí mismo o por intermedio de terceros, intereses
debido o no debidos de particulares ante la administración pública Se exige la verificación de actos
concretos ante la instancia pública que impliquen una intervención a favor de intereses particulares,
sea que estos actos se realicen de manera personal o a través de cualquier otro medio.

En un hecho concreto que la realidad presenta, la Suprema Corte se ha pronunciado de modo

atinado en los siguientes términos:

"IJna carta de recomendación por sí misma no reúne las características de tipicidad exigidas por

el artículo 385e del Código Penal, pues dicho tipo penal requiere que el sujeto activo del delito
patrocine intereses de particulares ante la administración pública, entendiéndose ello como el
asesoramiento o defensa traducidos en diversidad de actos, que denoten una intervención directa y

concreta a favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectué.

2.1. Bien jurídico protegido:

El bien jurídico genérico protegido es el normal y recto desenvolvimiento de la administración

pública, en tanto que el bien jurídico protegido específico lo constituye el prestigio, la imparcialidad
y el decoro de la administración pública, tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a
sus funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar posiciones de ventaja y
privilegios a usar indebidamente en perjuicio de los demás ciudadanos que no cuentan con tal
apoyo.
2.2. Sujeto activo

No estamos ante un delito especial en el cual el sujeto activo o agente debe tener alguna condición
especial concreta.

En efecto, solo se exige que el agente del delito de patrocinio ilegal tenga la condición de
funcionario o servidor público.

Esto es, cualquier funcionario o servidor público puede ser agente del delito en hermenéutica
jurídica. En un hecho concreto no es necesario verificarse la relación o vinculación funcional del
agente con el objeto material del delito. Así no se verifique la relación funcional, el delito en
hermenéutica

igual se configura.

En el mismo sentido, Rojas Vargas) enseña que la norma no requiere una clase determinada de
funcionario o servidor. Por lo mismo, puede tratarse de cualquier funcionario o servidor en ejercicio
de su funciones (parlamentarios, jueces, fiscales, ministros, alcaldes, regidores, directores de
educación, etc.).

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado. Los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos
de este delito.

3. TTPTCTDAD STJBJETTVA

De la lectura del contenido de la fórmula legislativa, se concluye que se trata de un delito de

comisión dolosa no cabe la comisión por culpa o negligencia del agente. El sujeto activo, siempre
funcionario o servidor público, actúa conociendo que tiene impedimento de patrocinar intereses

de particulares, no obstante, voluntariamente, desarrolla la conducta que sabe bien está prohibida.
Es un delito de comisión solo por medio de dolo directot.t¿), no es suficiente la comisión por dolo
eventual

4. CONSUMACIÓN Y TENTATWA

Es lugar común en la doctrina peruana considerar que al tratarse de un delito de peligro, de mera
actividad o de emprendimiento, se perfecciona con ia simple realización de los
actos de patrocinio prohibidos; a efectos de la consumación

no importa si ello se verifica con éxito o no, con beneficio

patrimonial o no para el sujeto ¿6[ive(o*).

De ese modo al constituirse en un delito de mera actiü-

dad o de emprendimiento no es posible que elhecho punible

se quede en el grado de tentativa. Siendo así, no es de recibo

lo que pretende enseñar Rojas Vargastrtu), quien considera

que se pueden presentar formas de tentati\¿a en la medida

o de emprendimiento no es posible que elhecho punible

se quede en el grado de tentativa. Siendo así, no es de recibo

lo que pretende enseñar Rojas Vargastrtu), quien considera

que se pueden presentar formas de tentati\¿a en la medida

que los actos típicos no ingresen efectirnamente a la esfera de

competencia. de la administración pública.

5. PENALIDAD

Una vez que el agente es encontrado responsable luego

de transcurrido el debido Proceso penal, aquel será senten-

ciado a pena privativa de libertad no mayor de dos años o

con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta

jornadas, unido a ello la respectir¡a inhabilitación.

-t1t4t Loc- at. En igual sentido, An$rro VÁsquv., Los d¿Iitos contra b, ad'

ninistración pülica en eI Código Penal pmtanq cit', p. 326.

({r5) Ibídem' p.297.

280

$5

EKTENSIÓN DE LA PUNIBILIDAD

A PERITOS, ÁRBTROS Y CONTADORES,

TUTORES, CURADORES Y ALBACEAS

I. TIPO PENAL

En nuestra normativa penal, el tipo penal.386q üene su

antecedente más cercano en el segundo párrafo del artículo

345q del Código derogado de 1924. No obstante, en el actual

texto punitivo tiene el siguiente contenido:

Lo.ls disposicimes d,e bs añ&ulos 3M'y 385e son apli

ubl¿s a bs pritos, úüifivs y contail.ores pwtiatlmes,

rcspec"to d¿ hs hierus en a.rja.tasociófl, adjudiucion

o porticion inte¡vimen; !, a bs tutores, arailores y

albaceasr rtspecto ile bs Pqtenccimfes a ine$es o

tcstamentarias.

2. TTPTCTDAD OBJ|ETTVA

Para la aplicación práctica del contenido del tipo penal

386s debemos considerar que estamos ante dos supuestos

distintos: el primero cuando se trata de colusión desleal y el

281

R¡urno S¡r-tN¡s Stcc¡r¡

segundo cuando aparece el pauocinio ilegal. Veamos por

separado cada uno de estos supuestos:

2,1. Colusión desleal

Estaremos ante la ñgura deüctir¿ de colusión desleal, en

primer término, cuando en forma dolosa los peritos, árbitros

y contadores particulares defraudan al Estado o entidad u

organismos del Estado, concertándose con los interesados

respecto de los bienes de la administración pública en cu)¿a

tasación, adjudicación o partición intervienen por razón de

su cargo o comisión especial.

De igual modo se configura el delito de colusión desleal

cuando en forma dolosa los tutores, curadores y albaceas

defraudan al Estado o entidad u organismos del Estado,

concertándoie con los interesados respecto a la tasación,

adjudicación o partición de los bienes pertenecientes a

incapaces o testamentarias({r6) en los cuales intervienen por

razón de su cargo.

2.2. Pahocinio il.g"l

Este deüto se configura cuando en forma dolosa el sujeto

activo que tiene la condición especial de perito, árbitro o con-

tador particular, haciendo prevalecer su condición especial

favorece, defiende, arnpara, apofa, gestiona o patrocina los

intereses, legítimos o ilegíümos, de ciudadanos particulares

trta) fsstarnsntarias hace alusión a Ia siruación legal en la que los

bienes de la masa hereditaria se hallan en un estado de latencia temporal

en poder de las albaceas, quienes tendún que actuar diligencias para eje-

cutar la voluntad del testador. Rojes Vences, Deülos contra Io odministracün

pública, cit, p. 304.

282

Eu oeuro oe coNcus¡óN
ante cualquier estamento de la administración pública respec-

to de los bienes de la administración púbrica en cuya tasación,

adjudicación o partición interviene.

En el otro extrerno, se configura el delito de patrocinio

il.gul cuando con conocimiento y voluntad el tutor, curador o

albacea, haciendo prevalecer su condición especial favorece,

defiende, ampara, apofa, gestiona o patrocina los intereses,

legítimos o ilegítimos, de ciudadanos particulares ante cual-

quier estamento de la administración púbüca, respecto de ros

bienes pertenecientes a incapaces o testamentarias.

En la doctrina nacional erróneamente s€ argumenta que

en la práctica es difÍcil encontr¿r la posibiüdad que se configu-

re el delito de patrocinio ilegal iespecto de los sujetos activos

señalados en el tipo penal 386s. Rojas Vargast{a considera

que consütuye un acto de forzamiento hermenéutico hacer

equiparable la conducta del funcionario o servidor público

que patrocina indebidamente intéreses de particulares ante

la administración púbüca a los actos de los peritos, árbitros,

contadores, h¡tores, curadores o albaceas, por lo que concluye

que debe eliminarse la referencia al artículo 38be. Por su parte

Abantg Vásquezttta), siguiendo a Rojas Vargas, simplemente

señala'que no es posible la figura.

En efecto, es difrcil y no común que s€ presenten estos

supuestos en la prácticajudicial, sin embargo ello nojrxtifica

ni expüca en forma razonable que se sugiera su eliminación

del catálogo penal. Caso contrario, habría que sugerir ambién

que el deüto de genocidio se elimine del Código Penal, debido

a que en la pnícüca es muy escasa o no común su aplicación.

trt¡ lbídem, p. 305.

(lr8r AnA\To Vfuqurz, Los fulitos csntra lrt administración públicd m ct

&digo Pcnalpmtano, cit, p. 330.

283

Rnurno S¡rlN¡s Srccx¡

Sin duda es escasa su aplicación en la prácticajudicial,

pero es totalmente posible que un perito, árbitro o contador

particular por ejemplo, haciendo preralecer su condición es-

pecial defienda, ampare, apoye, gesúone intereses, de ciudada-

nos particulares ante cualquier estamento de la administración

pública respecto de los bienes de la administración pública

en cuya tasación, adjudicación o partición interviene.

Por otro lado, de la forma de redacción del tipo penal 386q

se concluye que los sujetos activos que se precisan en forma

taxativa pueden realizar por sí solos o con la concurrencia de

o[os funcionarios o servidores públicos los delitos de colusión

desleal o patrocinio ilegal. El deüto pueden realizarlo aquellos

sqietos por sí solos. En consecuencia, no es tan cierto que la

acruación de los peritos, árbitros o contadores públicos, por

ejemplo, estén vinculados necesariamente a los actos de otros

funciona¡ios Que se conciertan para defrarrdar d Estado. En

ese sentido no es de recibo lo expresado por Rojas Vargastntst,

al enseñar que los zujetos enunciados en el tipo penal serán

objeto de imputación porlos deütos de coh:sión defraudatoria

y patrocinio ilegal por Ia vinculación ilegal de sus actos con los

del funciona¡io que se concierta para defraudar al Estado o que

patrocina ilegalmente (aplicación o extensión de conductas

vinculables y penalidad correspondientes) .

2.3. Sujeto activo

A efectos del artículo 386e del Código Penal solo pueden

ser autores, agentes o sujetos activos del delito aquellas penro-

nas que tienen la condición de perito, árbiro, contador parti-

cular, tutor (ejerce tutela de menores cu)¡a patria potestad no

({1e} RoJAs V¡¡cls, Dclitos conlra l¿ odminütracion pülica, cit., p. 305.

284

El oelrro oE coNcuslóN

ejgrcen los padres), curador (ejerce el cuidado y protección de

un adulto declarado incapaz) o albacea (persona encargada

de hacer cumplir la última voluntad del testador).

3. PENALTDAD

En caso que el delito investigado yjuzgado sea colusión

desleal, el agente será reprimido con pena priv:ativa de libertad

no menor de tres ni mayor de quince años.

En tanto que si el delito investigado yjuzgado es patro-

cinio ilegal y el agente es encontrado responsable luego de

transcurrido el debido proceso penal, aquel será sentenciado

a pena prkativa de libertad no mayor de dos años o con pres-

tación de servicio comunitario de veinte a cuarentajornadas,

unido a ello la respectiva inhabilitación.