Teoría General de Las Obligaciones

Teoría general de las obligaciones
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
II. LOS DERECHOS PERSONALES.
A. INTRODUCCIÓN.
1. Concepto y paralelo entre derechos personales y derechos
reales. Estructura del derecho personal u obligación.
1.1. Concepto.
Para VODANOVIC los derechos personales son los que nacen de una relación
inmediata entre dos o más personas, en virtud de la cual una (el deudor) es obligada
a una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) en favor de otra (acreedor).
Por ejemplo, el derecho que tiene el acreedor a la devolución del dinero prestado
más los intereses pactados.
Por su parte, el art. 578, del Libro II (“De los bienes, y de su dominio
posesión uso y goce”) define a los derechos personales o créditos, como los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición
de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
1.2. Estructura.
Las cosas se clasifican en corporales e incorporales. Dentro de las cosas
incorporales se encuentran los derechos personales y los derechos reales. La
estructura del derecho real es distinta a la del derecho personal, ya que el derecho
personal supone un sujeto activo o acreedor, un sujeto pasivo o deudor y una
prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer; y mirado desde la perspectiva del
acreedor, existe un derecho personal, y desde la perspectiva del deudor, existe una
obligación.
CORPORAL
TITULAR
Dº REAL COSA
COSA SUJETO PASIVO (UNIVERSAL,
INDETERMINADO)
INCORPORAL
SUJETO ACTIVO
(ACREEDOR)
Dº PERSONAL SUJETO PASIVO

(DEUDOR)
1
PRESTACIÓN
DAR
HACER
NO HACER
1.3. Paralelo entre derechos personales y derechos reales.

Los derechos patrimoniales se clasifican en derechos reales y personales. Esta
clasificación atiende a la f o r m a e n q u e e l s e r h u m a n o a p r o v e c h a l a s
u t i l i d a d e s d e l a s c o s a s . Así, tratándose de los derechos reales el
aprovechamiento es directo, puesto que ellos suponen un poder inmediato y directo
sobre la cosa en que recaen (estos derechos se denominan ius in re, que significa
poder en la cosa); en cambio, en los derechos personales se produce un
aprovechamiento indirecto de la cosa, ya que se le pide a otra persona (deudor) que
dé algo, que haga algo o bien la abstención de alguna conducta, no existiendo en
ningún caso una relación directa entre el titular del derecho y la cosa. Los romanos
denominaban a esta especie de derechos como ius ad rem, lo cual significa derecho
de la cosa.
a. Se m e j a n z a s .
i. Ambos son derechos patrimoniales.
ii. A través de ellos se logra el aprovechamiento de una cosa.
iii. Ambos derechos se encuentran amparados por el ordenamiento jurídico a
través de acciones que se le conceden a sus titulares.
b. Di f e r e n c i a s .
i. La primera distinción corresponde a una d i f e r e n c i a e s t r u c t u r a l , ya que
los derechos reales constan de un titular y una cosa (corporal, incorporal,
bienes inmateriales), en cambio, los derechos personales constan de un
sujeto activo o acreedor, que es quien tiene el poder de exigir el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor; también existe un sujeto
pasivo o deudor, que está en la necesidad jurídica de satisfacer la prestación o
soportar una ejecución forzada sobre su patrimonio; y por último, hay una
prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer.
ii. En cuanto a la r e l a c i ó n que se da en cada caso, el derecho real impone una
relación persona – cosa, se trata de un derecho erga omnes o absoluto, porque
siendo una relación de esta especie, puede hacerse valer respecto de cualquier
persona pública o privada que pretende vulnerar o privar ese derecho. El
derecho personal, por su parte, supone una relación persona – persona, de
2
carácter relativo, en cuanto puede hacerse valer respecto de ciertas y

determinadas personas.
iii. Otra diferencia consiste en el o r i g e n de cada uno, los derechos reales nacen
de los modos de adquirir, y los derechos personales nacen de las fuentes de
las obligaciones, que son los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y
la ley.
iv. Desde el punto de vista del n ú m e r o , los derechos reales son de número
clausus o cerrado, esto porque existe una protección constitucional del
derecho real de dominio, razón por la cual, las normas son de orden público,
por lo tanto inderogables por la voluntad de las partes, es decir, existen
únicamente los que la ley ha enumerado. En cambio, los derechos personales
son de número abierto (son tantos como la imaginación puede concebir),
porque el legislador entiende que hay un interés privado, aquí rige el
principio de la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, son derogables por la
voluntad de las partes y estos pueden crear todos los que deseen.
v. En cuanto al o b j e t o , los derechos reales tienen por objeto las cosas, en
cambio, los derechos personales tienen por objeto una prestación.
vi. Otra diferencia es en relación con la p r o t e c c i ó n . Los derechos reales están
protegidos por acciones reales, siendo la más importante la acción
reivindicatoria, la cual puede establecerse contra cualquier persona; en
cambio, los derechos personales poseen acciones personales.
vii. Otra distinción es en cuanto a la e f i c a c i a , los derechos reales tienen
eficacia erga omnes, sigue a la cosa donde quiera y en manos de quien se
encuentre; se dice que hay sujeto pasivo plural e indeterminado y son
obligados a un deber general de abstención. Los derechos personales en
cambio, tienen eficacia relativa, recaen sobre todos los bienes que el deudor
tiene actualmente, sin que exista un bien determinado respecto del cual éste
se identifique. La cosa debida puede admitir cierto grado de indeterminación.
viii. Desde el punto de vista de su d u r a c i ó n , por regla general los derechos
reales son perpetuos, en principio duran mientras dura la cosa; en cambio, los
derechos personales tienen una duración absolutamente limitada, nacen para
extinguirse.
ix. Desde la perspectiva de la p r e s c r i p c i ó n , los derechos reales pueden
adquirirse por prescripción adquisitiva, pero no pueden extinguirse por
prescripción extintiva, el sólo transcurso del tiempo no extingue el derecho
real, éste se extingue cuando otra persona lo adquiere por prescripción
adquisitiva. En cambio, los derechos personales no pueden adquirirse por
prescripción adquisitiva (porque no existe posesión sobre los derechos
personales), pero sí pueden extinguirse por prescripción extintiva.
x. Por último, desde el punto de vista de los d e r e c h o s d e g a r a n t í a , en
relación al derecho real de garantía, la prenda y la hipoteca confieren a su
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titular el derecho a un pago preferente respecto del producto obtenido en el

remate de la cosa entregada en garantía. El derecho personal de garantía, en
cambio, en general no confiere ninguna preferencia de pago, por lo que si se
remata un bien, se paga a todos los acreedores en proporción a los que se les
debe.
Hay casos excepcionales en que los derechos personales y reales se acercan

mucho; así, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa, no tiene derecho real, pero
en ciertas circunstancias este derecho personal se acerca mucho al usufructo
(derecho real), por ejemplo, si el contrato de arrendamiento se otorgó por escritura
pública y luego la cosa arrendada se vende, el tercero adquirente debe respetar el
arrendamiento por el plazo establecido. En otro caso, relacionado con los derechos
reales de garantía (prenda e hipoteca), estos derechos acceden a derechos personales,
ya que son garantía del cumplimiento de una obligación, por ende, como
consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si se extingue el
derecho personal garantizado, el derecho real también se extingue (en este caso la
temporalidad del derecho personal se transmite al derecho real).
1.4. D e r e c h o d e l a s o b l i g a c i o n e s .
La teoría general de las obligaciones se encuentra en el libro IV del CC que se
titula “de las obligaciones en general y de los contratos”. El tratamiento que da el
legislador a esta materia tiene como antecedente inmediato el Código Napoleónico, y
como antecedente mediato el Derecho Romano.
a. C a r a c t e r í s t i c a s d e l d e r e c h o d e l a s o b l i g a c i o n e s .
i. La alta perfección técnica que ha llegado a desarrollar el legislador en esta

materia, haciendo una real abstracción de los casos particulares. Este derecho
se expresa en fórmulas escuetas de amplia generalización.
ii. Su gran aplicación práctica.
iii. Su permanencia en el tiempo, ya que esta teoría es la que menos ha variado
desde la época de los juristas romanos, en relación con otras que han
presentado una constante evolución.
iv. Presentan un gran universalismo, en el sentido que los principios en que se
inspiran, son los mismos en todas partes. De ahí que se haya pensado una
unificación internacional en esta parte.
b. D e r e c h o p e r s o n a l y o b l i g a c i ó n .
Del concepto que da el legislador en el art. 578, se desprende que la

obligación es el correlativo del derecho personal, y esto pone de manifiesto que no
hay mucha diferencia entre los derechos personales y las obligaciones.
4
Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
Don René ABELIUK señala que la noción de obligación va estrechamente

unida al concepto de derecho personal; constituyen las dos caras de una misma
moneda. Desde el punto de vista del acreedor, éste tiene un crédito o derecho
personal, y desde el punto de vista del deudor, éste tiene una obligación para con su
acreedor; por ello muchos autores llaman obligación activa a la primera, y obligación
pasiva a la que en sentido estricto constituye la obligación.
c. Concepto y elementos de la obligación.

El legislador no da una definición de obligación, por ello para encontrar un
concepto se debe recurrir a la doctrina que la define diciendo que es el vínculo
jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas llamada
acreedora tiene el poder para exigirle a otra llamada deudora, el cumplimiento o
satisfacción de una prestación; o, en virtud del cual una de ellas llamada deudora se
coloca en la necesidad jurídica de satisfacer a otra llamada acreedora, el
cumplimiento de una prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o no
hacer algo, y que el acreedor puede exigirla constriñendo al deudor a satisfacerla.
Teniendo presente la definición, hay que identificar los elementos de la
obligación, siendo el primero el elemento subjetivo o los s u j e t o s , que son el
acreedor y el deudor; en segundo lugar, el elemento objetivo que es la p r e s t a c i ó n ;
y en tercer lugar, el elemento característico de la obligación, que es el v í n c u l o
jurídico.
i. L o s s u j e t o s . Los sujetos en la obligación, son quienes concurren a su
nacimiento, sea personalmente o representados, y son sujetos en una
obligación el acreedor y el deudor.
El sujeto activo o a c r e e d o r es el titular del crédito, es aquel sujeto que tiene
el poder de exigirle al deudor el cumplimiento de una prestación y de ejercer
en caso de incumplimiento, un poder de agresión sobre todo su patrimonio
(esto es por el derecho de prenda o garantía general que tiene el acreedor,
consagrado en el art. 2465). En consecuencia, el acreedor tiene un poder para
pedir el cumplimiento, un poder para ejecutar forzadamente, y un poder para
recurrir a medios auxiliares.
Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el artículo1618.
El sujeto pasivo o d e u d o r , es aquel sujeto que se ha colocado en la

necesidad jurídica de tener que satisfacer una prestación y de soportar en caso
de incumplimiento, un poder de agresión sobre todo su patrimonio.
En la concepción del CC, la situación normal es que estos sujetos sean
personas determinadas al momento del surgimiento de la obligación, sin
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embargo, es posible encontrar ciertas situaciones en las cuales hay un grado

de indeterminación respecto de estos sujetos. En el caso del sujeto activo, éste
estará indeterminado en todos aquellos casos que se consideran como
declaración unilateral de voluntad, por ejemplo, la promesa de recompensa
(art. 632), la estipulación a favor de terceros, un cheque al portador.
Art. 632. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las
expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró
y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el
denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida.
En el caso de la promesa de recompensa respecto de especies perdidas, si el

dueño ha ofrecido un premio a quien la encuentre, el denunciador elegirá
entre el premio de salvamento y la recompensa; si hace esto último, adquiere
en ese momento la calidad de acreedor que antes estaba indeterminada.
En caso del sujeto pasivo, la indeterminación se presenta a propósito de las
llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem, en las cuales resulta
obligado a satisfacer la deuda quien tenga la calidad de dueño o poseedor de
la cosa al tiempo de exigirse su cumplimiento. En ellas el deudor no es tal
personalmente, sino en cuanto tiene derecho sobre la cosa, de manera que si
cesa su relación con ella, deja de estar obligado; por ejemplo, la obligación a
las expensas comunes en la propiedad horizontal, en donde el dueño del
departamento responde aun de las anteriores a su adquisición del dominio, de
manera que estará obligado sólo mientras sea dueño.
ii. L a p r e s t a c i ó n . El segundo elemento de la obligación es la prestación1,
que es el objeto de la obligación; en términos simples, es lo que se debe y
puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.
Si el objeto de la obligación es o consiste en dar una cosa, ella debe reunir los
siguientes requisitos:
- Debe existir o, al menos, debe esperarse que exista (art. 1461).
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
- Debe ser comerciable (art. 1461).

- Debe estar determinada o debe ser determinable (art. 1461 inc. II).
- Debe ser lícita.
1
El objeto del acto jurídico es un derecho u obligación, el objeto de la obligación es una prestación y
la prestación puede consistir en dar (una cosa), hacer o no hacer (hecho o abstención).
6
Cuando se trate de una prestación que consista en hacer o no hacer algo, debe
reunir los siguientes requisitos:
- Debe ser determinado o determinable.
- Debe ser física y moralmente posible (art. 1461 inc. III).
A propósito de la prestación, la doctrina discute si debe ser susceptible de
evaluación pecuniaria o no; sobre esto existen distintas posiciones, pero se
puede afirmar que el CC no formuló exigencia a este respecto.
iii. E l v í n c u l o j u r í d i c o . Por último, un tercer elemento es el vínculo

jurídico, que es el elemento característico de la obligación, y es precisamente
el que permite diferenciar lo que son las obligaciones en un sentido técnico,
respecto de otros imperativos. Es en función de este elemento que el acreedor
puede exigir el cumplimiento, ejecutar forzadamente al deudor en caso de
incumplimiento, y si esto no fuere posible, pedir una indemnización de
perjuicios compensatorios. Es también en virtud de este vínculo jurídico, que
el acreedor puede utilizar medios auxiliares tendientes a mantener la
integridad del patrimonio del deudor o reconstruirlo en caso de que se
hubiese roto. Asimismo, en virtud de este vínculo jurídico, el deudor queda
sometido frente al acreedor al cumplimiento de la obligación, y a tener que
soportar el poder de agresión en contra de su patrimonio en el evento de
incumplimiento.
La doctrina le asigna dos características al vínculo jurídico: en primer lugar
su c a r á c t e r e x c e p c i o n a l , y como consecuencia de este carácter
excepcional, quien alega la existencia de una obligación debe probarla (art.
1698).
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión
de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.
La segunda característica de este vínculo es su t e m p o r a l i d a d , ya que las

obligaciones nacen para extinguirse, y esta extinción puede ser normal (pago)
o por vía anormal (nulidad, resciliación, prescripción extintiva, etc.).
Lo que caracteriza como vínculo jurídico a la obligación, es la posibilidad de
obtener su cumplimiento aún en contra de la voluntad del deudor,
característica que no tienen los deberes. Un ejemplo de deber jurídico es la
fidelidad entre los cónyuges (no es una obligación), sin embargo, es más que
un deber moral, porque no está entregada a la conciencia, se consagra en una
norma y es causal de divorcio.2
El vínculo jurídico está representado por el crédito del acreedor y el débito
del deudor. Frente a la n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l v í n c u l o que une al
acreedor con el deudor, existen doctrinas que lo consideran de diversa forma:
2
Las obligaciones naturales no dan derecho a exigir su cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado
o pagado por ellas, es por ello que se las considera como un intermedio entre la obligación y el deber
moral.
7
así, para algunos, consiste en una relación entre personas; para otros, consiste
en una relación objetiva entre patrimonios; finalmente, una posición
intermedia la concibe como una ligazón entre patrimonios a través de las
personas de sus titulares.
La anterior es la concepción más aceptada de la obligación, pero no es la

única, así por ejemplo, se encuentra la doctrina alemana de la dualidad de la relación
obligacional. Para esta doctrina hay en la obligación dos elementos de distinta
naturaleza e independientes:
i. La d e u d a o d é b i t o que impone al deudor el deber jurídico de cumplir. Es
el primer momento de la obligación, y crea una relación personal entre
acreedor y deudor; para el primero hay nada más que una expectativa
legítima de cumplimiento.
ii. La r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r en caso de incumplimiento, en que el
acreedor tiene un derecho de coacción contra el patrimonio del deudor, un
derecho de agresión sobre sus bienes, amparado por la autoridad, y que el
deudor debe tolerar. Esta sería una relación meramente patrimonial.
Así, en la relación obligacional estarán presentes estas dos nociones, pero es
posible encontrar supuestos específicos excepcionales en el ordenamiento jurídico,
donde estos elementos del vínculo jurídico van separados:
i. S u p u e s t o s d e d e u d a s i n r e s p o n s a b i l i d a d . Si se tiene presente que
la deuda es una prestación del sujeto pasivo y la responsabilidad la
entendemos como la sujeción de éste al poder del acreedor, en el caso de las
obligaciones naturales falta el elemento de responsabilidad, no hay acción
para el acreedor, pero sí hay deuda. Existe una obligación, ya que si el deudor
la paga voluntariamente y con la conciencia de que se está cumpliendo una
obligación natural, el acreedor se encuentra autorizado para retener lo
pagado, ya que dicho pago no carece de causa (art. 1470).
Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se
ha otorgado en la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración
de sus bienes.
i i . S u p u e s t o d e r e s p o n s a b i l i d a d s i n d e u d a . En este caso, hay un

sujeto ajeno a una relación obligacional, pero que se ve obligado a pagar, o
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en otras palabras, a soportar el ejercicio del poder del acreedor. Dentro de

estos casos se cuentan en general, las situaciones relacionadas con garantías o
cauciones para asegurar el cumplimiento de obligaciones ajenas, por ejemplo,
el que compra una propiedad hipotecada, se ve obligado a cumplir la
obligación, que la hipoteca estaba caucionando, y que es ajena, so pena de
que se le realice la hipoteca, rematando el inmueble que compró. También
podrían incluirse, según algunos, los casos de responsabilidad por el hecho
ajeno, como la responsabilidad del tutor o curador por el hecho de su pupilo;
del padre por los hijos de familia; del empleador respecto de los
dependientes; pero según el profesor GALVÁN, éste no sería un caso de
responsabilidad sin deuda, sino que la aplicación del principio de
responsabilidad in vigilando, en virtud del cual, el hecho del vigilado es una
consecuencia del no cumplimiento de la función de vigilancia del guardián,
es decir, es una responsabilidad por el hecho propio.
Ahora bien, en relación a la extinción de la obligación, hay casos en que la

responsabilidad puede verse limitada y en otros acrecentada:
i. R e s p o n s a b i l i d a d l i m i t a d a . Dentro de ésta se cuenta el aporte en una
sociedad de responsabilidad limitada, y la aceptación de una herencia con
beneficio de inventario.
i i . R e s p o n s a b i l i d a d a c r e c e n t a d a . Dentro de ésta se cuenta la cláusula
penal. Aquí juega un rol importante la autonomía de la voluntad, ya que en
algunos casos la cláusula penal se puede cobrar sin que hayan habido
perjuicios, y en otros casos incluso se puede reclamar, en virtud de ella, la
obligación principal más la indemnización de perjuicios (la indemnización
generalmente reemplaza a la obligación principal).
B. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER.
1. C l a s i f i c a c i o n e s a p a r t i r d e l o b j e t o de la obligación:
obligaciones de dar, hacer o no hacer .
Atendiendo a su objeto las obligaciones pueden ser de dar, hacer, o no hacer.
Bajo este mismo criterio (objeto) se distingue entre obligaciones de especie o cuerpo
cierto y obligaciones de género. Y también atendiendo a su objeto, las obligaciones
pueden ser de objeto único o de objeto múltiple, y estas últimas pueden ser a su vez
acumulativas o disyuntivas, alternativas y facultativas.
1.1. O b l i g a c i o n e s d e d a r , h a c e r o n o h a c e r .
Es una de las clasificaciones más importantes de las obligaciones, y se
encuentra a propósito del objeto del acto jurídico (art. 1460), y también a propósito
de la definición legal de contrato (art. 1438). Esta no es una clasificación que se
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encuentra reglamentada de manera sistemática en el CC, pero hay distintas normas

especiales aplicables a una u otra clase de obligación.
Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.
Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Un primer punto, es determinar en qué consiste cada una de las obligaciones.

Doctrinariamente o en teoría la o b l i g a c i ó n d e d a r es aquella que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real limitativo; son obligaciones
de dar por lo tanto, las que emanan de los títulos traslaticios, por ejemplo, la
compraventa.
La o b l i g a c i ó n d e h a c e r es aquella que tiene por objeto la realización de
un hecho cualquiera.
Y por último, la o b l i g a c i ó n d e n o h a c e r es aquella en virtud de la cual
una persona se compromete a no realizar algo, que de no existir la obligación, podría
hacer.
Insertando estas definiciones en el CC, se producen ciertas divergencias,
fundamentalmente por el art. 1548, que señala que la obligación de dar contiene la
de entregar, esto, porque la obligación de entregar es la que tiene por objeto el
simple traspaso material de una cosa, por lo tanto, se trata de un hecho, y
consecuentemente, de una obligación de hacer.
Se puede decir entonces, que en el CC la obligación de dar es la que tiene por
objeto transferir el dominio, constituir un derecho real limitativo o la simple entrega.
Otra definición de obligación de dar en el CC, señala que es aquella que tiene por
objeto la entrega, sea que importe la transferencia del dominio, la constitución de un
derecho real limitativo o el simple traspaso material. Por lo tanto, en el sistema del
CC la obligación de dar no emana solamente de los títulos traslaticios de dominio,
sino que también, de los títulos de mera tenencia3.
Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir.
La obligación de hacer según el CC, teniendo presente el art. 1548, es aquella

que tiene por objeto la realización de un hecho cualquiera que no sea la entrega de la
cosa; por ejemplo, la que emana de un contrato de arrendamiento de servicios (pintar
un cuadro).
Respecto de la obligación de no hacer, el concepto no varía, es decir, se
entiende como aquella en virtud de la cual una persona se compromete a no realizar
algo, que de no existir la obligación, podría realizar.
a. I m p o r t a n c i a d e e s t a c l a s i f i c a c i ó n .
3
Una forma especial de obligación de entregar, es la obligación de restituir, que es una obligación
que deriva de contrato tales como el comodato, el depósito, el mutuo, el usufructo, etc.; en virtud de
ellos el que recibió la cosa, la entrega a su propietario.
10
i. La importancia de esta clasificación radica, en primer lugar, en lo tocante a la

c o n s t i t u c i ó n e n m o r a , esto a propósito de la indemnización de
perjuicios4. El art. 1557 señala la diferencia entre contravenir una obligación de
dar o hacer, con una obligación de no hacer.
Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.
ii. Otro punto de importancia dice relación con las a c c i o n e s p a r a r e c l a m a r

e l c u m p l i m i e n t o d e l a s o b l i g a c i o n e s . Los derechos y las acciones se
reputan muebles o inmuebles según lo sean las cosas en que se ejercen o que se
deben; por lo tanto, en caso que la obligación sea de dar una cosa, la acción
será mueble o inmueble dependiendo de la naturaleza de la cosa que se deba,
en cambio, los hechos que se deben se reputan muebles según lo dispuesto en
el art. 581.
Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.
La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por
la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
iii. Esta clasificación tiene importancia a propósito de la e j e c u c i ó n f o r z a d a ,

porque los derechos del acreedor varían según la naturaleza de la obligación. Si
la obligación es de dar, el acreedor puede pedir la ejecución forzada de la
obligación, y si esto no fuera posible, la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios. Si la obligación incumplida es de hacer, el
legislador en el art. 1553 otorga al acreedor diversas posibilidades, como el
apremio del deudor para la ejecución del hecho convenido. Y en el caso de la
obligación de no hacer, frente al incumplimiento, también existen reglas
especiales contenidas en el art. 15555.
Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección
suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo
en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.
iv. También tiene importancia desde el punto de vista de la t e o r í a d e l o s

r i e g o s (que deriva de los efectos particulares de los contratos bilaterales). La
4
El requisito fundamental para poder demandar una indemnización de perjuicios, es que el deudor se
haya constituido en mora, que es el retardo imputable unido a la interpelación del acreedor.
5
El legislador, en el art. 1555, para efectos de establecer cuáles son las facultades del acreedor,
distingue si se puede deshacer o no lo hecho.
11
teoría de los riesgos, es la teoría que pretende explicar o determinar la suerte

que corre la obligación de una de las partes, cuando la obligación de la otra se
ha extinguido por un caso fortuito o fuerza mayor. La importancia está dada
porque la teoría de los riesgos, consagrada en el art. 1550, está referida
exclusivamente a la obligación de dar, y más específicamente, de dar una
especie o cuerpo cierto, no existiendo una solución legal a este respecto para
las obligaciones de hacer y no hacer.
Como el legislador plantea la teoría de los riesgos específicamente para la
obligación de dar una especie o cuerpo cierto, la pregunta que se hace la
doctrina es ¿cuál es la solución que se aplica en la obligación de hacer y no
hacer? ¿recae el riesgo sobre el acreedor o se invierte la regla? Ésta no es una
regla que tiene una solución expresa a nivel legislativo. El profesor Jorge
LÓPEZ SANTA MARÍA, señala que estamos frente a una laguna legal y ésta se
llena con la equidad, y en atención a esto, se debe llegar a la conclusión de que
el riesgo de la obligación es del deudor, aplicando lo que es la interdependencia
de las obligaciones.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor;
salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
2. C l a s i f i c a c i ó n d e l a s o b l i g a c i o n e s a t e n d i e n d o a l o s s u j e t o s .
Atendiendo a los sujetos las obligaciones se clasifican en: obligaciones de

sujeto único y obligaciones de sujeto múltiple. Dentro de la categoría de sujeto
múltiple, están las obligaciones simplemente conjuntas, las obligaciones solidarias y
las obligaciones indivisibles (la más importante es la obligación solidaria, porque es
una caución personal).
2.1. O b l i g a c i o n e s s i m p l e m e n t e c o n j u n t a s o m a n c o m u n a d a s .
a. Concepto.
Según el profesor SOMARRIVA, son aquellas que tienen por objeto una
prestación divisible, y como sujetos a varios acreedores, a varios deudores o bien,
pluralidad de unos y otros, y en que cada deudor está obligado al pago de su parte en
la deuda, y cada acreedor puede demandar solamente su cuota en ella.
En el CC no existe en esta materia un tratamiento sistemático, pero hay una
referencia a esta clase de obligaciones en los arts. 1511 y 1526.
Art. 1511. En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación
de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o
cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su
parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores
o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o
insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
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Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir
su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación
de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
4. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá
dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte
que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun
por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos
para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave
perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su acción.
6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de
consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos.
.
b. Características.
En cuanto a sus características, éstas son las siguientes:
i. La primera característica de este tipo de obligaciones, es que hay una

pluralidad de partes y unidad de prestación. Según los arts. 1511 y 1526 inc.
I, se requiere a lo menos de tres personas: dos acreedores y un deudor o dos
de éstos y uno de aquéllos.
ii. Otra característica también se extrae de los arts. 1511 y 1526, y es que
c o n s t i t u y e n l a r e g l a g e n e r a l en materia de obligaciones con pluralidad
de sujetos, porque para que la obligación sea solidaria, es necesario que
exista una fuente que así lo establezca, y para que una obligación sea
indivisible, es necesario que el objeto sea indivisible.
iii. Otra característica, que también la evidencian las disposiciones citadas, es
que cada acreedor sólo está facultado para demandar su cuota en el crédito, y
cada deudor sólo puede ser compelido a pagar su cuota en la deuda.
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iv. Una cuarta característica, es que pueden ser obligaciones simplemente

conjuntas de manera originaria o bien de manera derivativa, es decir, pueden
nacer a la vida jurídica simplemente conjuntas, o bien, pueden haber
adquirido este carácter de manera derivativa, por ejemplo, cuando el único
deudor o acreedor fallece, caso en el cual el crédito (en caso del acreedor) se
transmite a sus herederos, quienes cobrarán a prorrata de sus cuotas
hereditarias6 (art. 1354).
Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.
v. Por regla general, se dividen en partes iguales entre acreedores y deudores

(art. 2307). Surge la interrogante de ¿en qué proporción se dividen las
obligaciones simplemente conjuntas? La regla en esta materia es que debe
estarse a lo convenido por las partes, son éstas las llamadas a definir la
proporción en que ha de dividirse la obligación, sin embargo, si nada dicen,
debe entenderse según el art. 2307 inc. II, que la división debe hacerse en
partes iguales (regla contenida en materia de cuasicontrato de comunidad).
Desde la perspectiva de la obligación a la deuda, es decir, la fase externa que
corresponde a la relación entre el acreedor y el deudor, todos se obligan en
partes iguales; pero en cuanto a la fase de contribución a la deuda, es decir, la
fase interna que mira la relación entre los deudores, estos son los llamados a
establecer como resuelven el problema.
Art. 2307 inc. II. Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin
expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al
acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le
abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda.
c. Efectos.
Los efectos de estas obligaciones se entienden teniendo en cuenta una idea
central perteneciente a esta clase de obligaciones, que es que el vínculo jurídico se
divide en tantas obligaciones como sujetos existan, y que por este hecho, pasan a
tener vida independiente entre sí.
i. El primer efecto, propio de este tipo de obligaciones, es que cada acreedor
solamente tiene derecho a demandar su cuota en el crédito, y cada deudor
solamente está obligado a pagar su cuota en la deuda.
ii. Un segundo efecto, es que la constitución en mora (requisito indispensable
para demandar la indemnización de perjuicios) realizada en contra de uno de
los deudores o por uno de los acreedores, no perjudica ni aprovecha a los
demás.
6
Hay créditos intransmisibles como, es por ejemplo, el derecho a pedir alimentos, distinta es la
situación que se genera con las pensiones ya devengadas.
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iii. Otro efecto se puede constatar en materia de interrupción de la prescripción

extintiva, lo que está contenido en el art. 2519.
Art. 2519. La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a
menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516.
iv. El cuarto efecto se puede encontrar en materia de nulidad, ya que la nulidad

declarada a favor de uno de los deudores o contra uno de los acreedores, no
perjudica ni aprovecha a los demás (efecto relativo de las sentencias).
v. Un último efecto, es que la insolvencia de uno de los deudores no perjudica a
los otros.
d. Excepciones a la mancomunidad .
Las reglas anteriores sufren excepciones en dos casos: en la s o l i d a r i d a d ,
en la cual cada creedor puede demandar el total de la deuda, estando cada deudor
obligado al pago total de ella; y en la i n d i v i s i b i l i d a d , en que la prestación por su
naturaleza o la convención, no puede cumplirse por parcialidades.
C. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS.
En esta clase de obligaciones existen los mismos elementos básicos, es decir,

es una obligación con una prestación divisible y con pluralidad de sujetos, pero hay
una fuente distinta que es la que determina la solidaridad.
1. Concepto.
El profesor ABELIUK define a las obligaciones solidarias como aquellas que
tienen por objeto una prestación divisible, y como sujetos una pluralidad de
acreedores, de deudores o de ambos, y en las que cada acreedor puede demandar la
totalidad del crédito y cada deudor puede ser obligado a pagar la totalidad de la
deuda.
Esta definición pone en evidencia los requisitos de las obligaciones
solidarias, que son:
i. La existencia de una unidad de prestación (art. 1512: “ha de ser una misma”).
Art. 1512. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma,
aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo
condición o a plazo respecto de otros.
ii. La prestación debe ser de objeto divisible.

iii. Debe existir una pluralidad de acreedores, de deudores, o de ambos. Cuando
hay pluralidad de acreedores, la solidaridad es activa; si hay pluralidad de
deudores, la solidaridad es pasiva; y si hay pluralidad de ambos, la
solidaridad es mixta.
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iv. Que exista una fuente que establezca la solidaridad, que puede ser el
testamento, la ley o una convención. En los casos en que la solidaridad no sea
establecida por la ley, ésta debe declarase expresamente (no se acepta la
voluntad tácita).
2. Clasificación.
i. Atendiendo a su fuente, la solidaridad puede ser legal, convencional o
testamentaria.7
En relación a la s o l i d a r i d a d l e g a l , todos los casos que existen en nuestro
ordenamiento jurídico son casos de solidaridad pasiva, y se encuentran tanto
en el CC como en leyes especiales. Dentro de los consagrados en el CC, un
caso importante se encuentra en el art. 2317, a propósito de la responsabilidad
civil extracontractual, en el cual se consagra la responsabilidad solidaria para
los coautores de un delito o cuasidelito civil.
Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso.
También en el CC, a propósito de los miembros de una corporación carente de

personalidad jurídica, se establece su responsabilidad solidaria por los actos
de la corporación.
Art. 549 inc. final. Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus
actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.
Otro caso se encuentra en materia de contrato de comodato, consagrado en el

art. 2189, que señala que si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables. En esta materia hay que tener presente que una
cosa es la obligación de restituir, y otra cosa son las eventuales
indemnizaciones que se hagan al comodante; el art. 2189 no puede sino
referirse a las segundas, ello entendido en relación al art. 1526 Nº 2 en donde
se establecen casos de indivisibilidad para el pago, dentro de los cuales se
cuenta el pago de la obligación de restituir cuando la cosa consiste en una
especie o cuerpo cierto, estando obligado el codeudor que la posee a
restituirla, y sólo contra éste se podrá dirigir el comodante (el comodato sólo
procede respecto de especies muebles o inmuebles).
Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
7
Antiguamente existía un caso de solidaridad judicial, pero hoy se encuentra derogado por la ley de
filiación. Según el antiguo art. 280 del CC, el hijo simplemente ilegítimo tenía derecho a pedir
alimentos a su presunto progenitor si el periodo de su concepción correspondía a la fecha de la
violación, estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue realizado por varios, debía el juez
determinar quien era el presunto padre, y si ello no fuere posible, podía condenar solidariamente al
pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación.
16
Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya;
y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo.
Fuera del CC, en la ley del tránsito hay otro ejemplo de obligaciones
solidarias, ya que se establece que el dueño del vehículo es solidariamente
responsable por los daños causados por la persona que maneja el vehículo. En
la misma ley se establece la responsabilidad solidaria para el funcionario que
entrega una licencia de conducir a quien no tiene capacidad para hacerlo.
En materia de sociedades de responsabilidad limitada, el art. 3 inc. III de la
Ley 3.918, se establece un caso de solidaridad legal, para el evento de la
omisión de algunos de los requisitos de constitución de la sociedad.
En materia de sociedad colectiva comercial, los socios son solidariamente
responsables de todas las obligaciones de la sociedad, durante la vida de ésta.
Según el profesor MEZA BARROS, existiría un caso de solidaridad legal
“activa” en el CCO (art. 290) en donde se regula la situación de pluralidad de
comitentes y de comisionistas, estableciendo en ambos casos que se
producirán obligaciones solidarias.
Art. 290. La comisión colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos
obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación colectiva
de varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente.
Otro caso se encuentra en la ley 14.908, en materia de alimentos, que

establece que son solidariamente responsables del pago de la pensión
alimenticia, aquellos que dificulten el pago por parte del alimentante deudor8.
La solidaridad pasiva puede también tener su fuente en el t e s t a m e n t o . Es
la voluntad del causante la que establece la solidaridad entres sus sucesores,
como si por ejemplo, deja un legado a una persona y establece la obligación
solidaria de todos sus herederos para su pago; en este caso, el legatario podrá
demandar a cualquiera de ellos.
Por último, la solidaridad puede tener su fuente en una c o n v e n c i ó n ,
debiendo constar en este caso expresamente que la obligación es solidaria; sin
embargo, no es requisito que se pacte de manera coetánea con el nacimiento
de la obligación, ya que puede acordarse posteriormente siempre que se
establezca forma clara en relación con la obligación.
ii. Atendiendo a los sujetos, la solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta. La
s o l i d a r i d a d a c t i v a se da cuando existe pluralidad de acreedores y cada
uno de ellos puede exigir el total de la obligación al deudor.
La s o l i d a r i d a d p a s i v a existe si hay varios deudores y un sólo acreedor
facultado para demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda.
8
En estos casos es indispensable notificar oportunamente a aquel que ha dificultado el pago de la
pensión alimenticia, como puede ser por ejemplo, un concubino, porque de lo contrario la sentencia
respecto de él será inoponible.
17
Por último, la s o l i d a r i d a d m i x t a se da cuando a la vez concurren varios

acreedores y deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede
exigir a cualquiera de los segundos la totalidad de la prestación.
3. Naturaleza jurídica de la solidaridad .

En cuanto al fundamento de la solidaridad, la doctrina busca explicar qué es
lo que jurídicamente justifica que uno de los varios acreedores pueda cobrar la
totalidad de la deuda, y que cada uno de los deudores pueda ser obligado a pagar la
totalidad de ella. Sin embargo, a este respecto, no existe en doctrina una posición
unitaria, ésta se divide fundamentalmente en dos tesis: la romanista y la francesa.
La t e s i s r o m a n i s t a está apoyada por el profesor ALESSANDRI y por el
profesor Luis CLARO SOLAR, la cual sostiene que para efectos de explicar la
solidaridad, hay que distinguir entre solidaridad activa y solidaridad pasiva. En
materia de solidaridad activa, la prerrogativa del acreedor solidario encontraría su
fundamento en que el acreedor se reputaría como dueño total del crédito, y como
dueño del crédito puede disponer de éste en su propio beneficio, prescindiendo de los
demás coacreedores. Al revisar el CC, específicamente el art. 1513, la explicación
parece razonable, porque este artículo trata al acreedor como a un dueño, ya que le
da amplias facultades, como remitir, novar y compensar el crédito solidario.
Art. 1513. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos
que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante.
La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno
cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma
manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor.
En pro de esta interpretación hay un argumento histórico, ya que Andrés

BELLO le habría hecho una nota a este artículo señalando que el CC habría seguido
derechamente al Derecho romano, apartándose del Derecho francés.
En materia de solidaridad pasiva, esta tesis sostiene que el deudor lo es de
toda la deuda y de cada una de sus partes. Señalan que los efectos de la solidaridad
pasiva se explican con el principio de unidad de prestación y la pluralidad de
vínculos, pero a este respecto no hay apoyo.
La t e s i s f r a n c e s a fundamenta la solidaridad en la idea de un mandato
tácito y recíproco entre los coacreedores y los codeudores. Cada acreedor no es
dueño del total del crédito, sino de su cuota y por lo tanto no puede efectuar actos de
disposición del crédito íntegro, sino en virtud de un mandato tácito y recíproco que
supone existir entre los coacreedores. Es tácito, porque no se expresa, y recíproco,
porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los demás, por ello entonces el
coacreedor puede ejecutar actos en beneficio común, pero no propio. Respecto de los
codeudores, se aplica el mismo principio.
En esta teoría se han fundado varias sentencias que explican los efectos de la
solidaridad pasiva, señalando que los actos de los codeudores solidarios favorecen o
perjudican a los demás, porque existe un mandato entre ellos, es decir, se recurre la
idea de la representación para explicar esta situación.
18
El profesor SOMARRIVA tiene, respecto al fundamento de la solidaridad, una

posición intermedia, ya que sostiene que a propósito de la solidaridad activa el CC
adoptó la tesis romanista, pero en materia de solidaridad pasiva habría seguido la
tesis francesa, ya que todas las soluciones del legislador se fundan en la doctrina
francesa, y la nota de BELLO estaba referida únicamente al art. 1513, señalando que
en él se apartaba de la doctrina francesa, lo que demuestra que en el resto de las
materias la seguía.
En todo caso, la jurisprudencia de manera uniforme ha señalado que nuestro
CC ha seguido en esta materia la doctrina francesa (mandato tácito y recíproco), sin
distinguir entre la solidaridad pasiva o activa, pero los fallos se han referido
especialmente a la primera.
4. S o l i d a r i d a d A c t i v a .
a. Concepto.
La solidaridad activa consiste en que existiendo pluralidad de acreedores en
una prestación divisible, cada acreedor puede exigir el total de la obligación, y
cumplida ésta por el deudor, se extingue respecto de los demás (art. 1513).
Puede tener su fuente en la convención, en un testamento y,
excepcionalmente para algunos, en la ley (art. 290 del CCO). Por ejemplo, las tarjetas
de crédito adicionales, que imponen la obligación, a la institución que las emite, de
pagar frente a los requerimientos de sus titulares; esto también sucede en las libretas
de ahorro bipersonales.
b. Efectos.
Los efectos de la solidaridad activa deben mirarse en dos planos: en la
relación acreedor - deudor por un lado, y por otro, en la relación acreedores entre sí.
En la primera fase, llamada f a s e e x t e r n a o d e o b l i g a c i ó n a l a d e u d a
(relación acreedor - deudor), se aplica el art. 1513, y cada acreedor puede cobrar la
totalidad del crédito, y el deudor puede hacer el pago a cualquier acreedor que elija,
salvo en el caso que hubiera sido demandado ya por un acreedor, caso en el cual, el
deudor está obligado a pagarle al acreedor que lo demandó.
Art. 1513. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos
que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante.
La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno
cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma
manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor.
En el supuesto que se extinga la obligación respecto de uno de los acreedores,

la obligación se extingue también respecto de los demás (art. 1513 inc. II). En esta
misma fase ocurre también, que la interrupción de la prescripción efectuada por un
acreedor, la interrumpe a favor de todos (art. 2519).
Art. 2519. La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516.
19
También hay que destacar como efecto, que la constitución en mora

efectuada por uno de los acreedores beneficia a los demás, no existe una norma que
apoye esto, pero es lógico, dada la particularidad del vínculo en la solidaridad.
En relación con la segunda fase, es decir, la de los coacreedores entre si,

llamada f a s e i n t e r n a , hay que señalar, en primer lugar, que se parte de la base de
que la obligación ya se cumplió. El legislador no reglamenta esta materia, de manera
que la doctrina ha señalado que si la obligación fue satisfecha por medio del pago u
otro modo equivalente, en esta segunda fase, el acreedor beneficiario tiene que dar
cuenta a los demás acreedores y repartir lo que a estos les corresponda, porque de lo
contrario, se estaría amparando un enriquecimiento sin causa.
Este traspaso se vincula con la explicación de la representación (tesis
francesa), porque si se entiende que la solidaridad activa se basa en la
representación, concretamente en un mandato, el acreedor traspasa a los demás lo
que les corresponde al momento de rendir cuentas. En cambio, si se está a la teoría
que entiende que cada acreedor es dueño, hay que entender que los acreedores tienen
derecho a exigir su parte o cuota como una manifestación del dominio.
Existe una solución consagrada por el legislador para un caso específico, que
es en materia de confusión (modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar
cuando en una misma persona se reúnen las calidades de deudor y acreedor),
consagrado en el art. 1668 inc II. Esta norma es aplicable para todos los modos de
extinguir las obligaciones equivalentes al pago, esto por aplicación del adagio que
señala que donde hay la misma razón debe haber la misma solución.
Art. 1668. Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en
la deuda.
Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado
el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en
el crédito.
5. S o l i d a r i d a d p a s i v a .
a. Concepto.
La solidaridad pasiva consiste en que existiendo pluralidad de deudores en
una prestación divisible, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de
ellos, y cumplida ésta por cualquiera de los deudores se extingue respecto de los
demás.
b. Solidaridad pasiva como caución .
20
El art. 46 da una definición de caución señalando que es cualquier obligación

que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Dentro de lo que son en general las cauciones (especies de garantía), se

pueden distinguir dos tipos: las cauciones reales por un lado y las personales por
otro.
Las c a u c i o n e s r e a l e s se caracterizan porque afectan una cosa
determinada para la seguridad de una obligación propia o ajena; son cauciones
reales la prenda y la hipoteca (también es caución real la anticresis). Estas cauciones
reales otorgan importantes beneficios al acreedor, como son el derecho de
persecución, el derecho de realización9 y el derecho de pago preferente.
¿Por qué es necesaria la afectación de bienes determinados si ya existe el
derecho de prenda o garantía general? Es necesaria dicha afectación debido a que el
derecho de prenda es débil, porque puede suceder que los bienes ya no se encuentren
en el patrimonio del sujeto, en cambio, con la garantía real no importa si el bien sale
del patrimonio, porque igualmente se puede perseguir, debido a que es una garantía
real con efecto erga omnes.
En el caso de las c a u c i o n e s p e r s o n a l e s , lo que se afecta es el
patrimonio o una parte de él para la seguridad de una obligación. Son cauciones
personales la cláusula penal, la fianza y la solidaridad pasiva.
La c l á u s u l a p e n a l según el art. 1535, es aquella en que una persona para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal. Esta
cláusula la puede constituir el propio deudor o un tercero. Cuando la constituye el
propio deudor no está muy presente la idea de caución, porque por el sólo hecho de
haberse obligado obligó a todo su patrimonio, es una suerte de persecución para que
cumpla; en cambio, si la caución la constituye un tercero, aparece nítidamente el
carácter de caución, ya que se produce una ampliación del derecho de prenda o
garantía general para el acreedor, porque éste puede hacer efectiva la obligación
además del patrimonio del deudor, en el patrimonio del tercero.10
Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar
la obligación principal.
La f i a n z a es un contrato en virtud del cual una persona se obliga para con el

acreedor a cumplir la obligación principal, en caso de que el deudor no la cumpla
9
Se refiere al derecho a rematar el bien que se persigue, en público remate, para así pagar la deuda.
10
Como caución la solidaridad pasiva difiere de la cláusula penal, ya que esta última la puede
constituir el propio deudor o un tercero, y porque supone dos obligaciones (la principal garantizada y
la pena en caso de no cumplirse aquélla), mientras que la solidaridad sólo una. Además si la cláusula
penal la ha constituido un tercero, es necesario el incumplimiento del deudor principal para que el
acreedor le pueda cobrar, en cambio en la solidaridad, el acreedor elige al deudor a quién exigirá el
pago.
21
(total o parcialmente). La figura del fiador goza de dos beneficios importantes: en

primer lugar, goza del beneficio de excusión, en virtud del cual el fiador le puede
exigir al acreedor que antes de dirigirse en su contra se dirija en contra del deudor
principal; en segundo lugar, goza del beneficio de división, en virtud del cual, siendo
varios los fiadores la deuda se divide entre ellos en partes iguales (esta es una
importante diferencia con la solidaridad pasiva), por lo tanto, la obligación pasa de
ser una obligación de sujeto único, a ser una obligación de sujeto múltiple
simplemente conjunta.11
Estos beneficios no existen en el caso de la s o l i d a r i d a d p a s i v a , porque
aquí el acreedor puede dirigirse al deudor que elija sin que éste pueda oponer
beneficio de excusión ni beneficio de división, por esto es la caución personal más
apetecida por las instituciones financieras12. Este carácter caucionador de la
solidaridad pasiva se hace más patente o evidente cuando alguno de los codeudores
solidarios no tiene interés en la deuda y ha accedido a ella exclusivamente para
garantizar el crédito; esto es en la práctica, lo de mayor ocurrencia. Se debe tener
presente que, en este caso, el derecho de prenda general del acreedor se extiende a
los patrimonios de los codeudores solidarios que están garantizando la deuda, es
decir, mientras más sea el número de deudores solidarios, más derechos de garantía
(prenda) generales tiene el acreedor y mayor seguridad de ser pagado.
En la práctica la figura que más aparece es la del f i a d o r c o d e u d o r
s o l i d a r i o , que es un codeudor solidario, pero se denomina fiador porque
constituye una prueba preconstituida de que no tiene interés jurídico en la deuda, lo
cual es importante en la fase de contribución a la deuda. También existe la figura del
f i a d o r s o l i d a r i o , que es un fiador pero que no goza de los beneficios de
excusión ni de división.
c. R e q u i s i t o s .
Los requisitos para que haya solidaridad pasiva son:
i. En primer lugar, la obligación debe ser de objeto divisible.
ii. En segundo lugar, que exista pluralidad de deudores.
iii. Por último, que exista una fuente que establezca la solidaridad.
d. E f e c t o s .
11
En la finaza hay dos obligaciones, una subordinada a la otra, mientras que en la solidaridad pueden
haber varios obligados, pero una sola obligación.
12
Por ejemplo, en el caso de la sociedad conyugal, es necesario que la mujer firme para hipotecar un
bien de la sociedad, así, en la hipótesis de que un marido haya pedido 50 millones, y en el remate se
obtienen 20 millones, el banco aquí puede hacer efectiva la deuda de 30 millones en contra del
marido, pero no puede hacer nada en contra de la mujer, porque la solidaridad pasiva debe estar
establecida expresamente en los casos en que la ley no lo señala, por lo tanto, generalmente el banco
pide que la mujer firme para ser codeudora solidaria.
22
En materia de efectos hay que distinguir dos etapas: la etapa de obligación a

la deuda, que mira la relación del acreedor con los codeudores solidarios, y la etapa
de contribución a la deuda, que mira la relación de los codeudores solidarios entre
sí, y a la cual se pasa una vez satisfecha ésta.
Los efectos de la fas e de obligación a la deuda son:
i. Un primer efecto está consagrado en el art. 1514, y consiste en que el
acreedor puede cobrar a cualquiera de los deudores el total de la deuda, sin
que estos puedan oponerle el beneficio de excusión o el de división. Así, por
ejemplo, el acreedor puede demandar a A, B y C por los 30, o a cualquiera de
ellos por la misma suma.
Art. 1514. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o
contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de
división.
Una primera opción es que el deudor requerido pague, cumpla la obligación

al tenor de lo establecido. En este caso se extingue la obligación respecto de
los demás deudores, y es necesario pasar a la segunda fase que se denomina
contribución a la deuda.
Si el acreedor se dirige en contra de un codeudor y éste no paga, o bien sólo
media un pago parcial, en este caso la solución viene dada por el art. 1515, en
el sentido de que la obligación solidaria no se extingue por el hecho que se
ejerza la acción solidaria en contra de uno de los codeudores, sino sólo
cuando se dé entero cumplimiento a ella.
Art. 1515. La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no
extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido
satisfecha por el demandado.
ii. Un segundo efecto dice relación con la e x t i n c i ó n d e l a d e u d a . Así,

puede que el deudor cumpla la obligación por otros modos de extinguir
distintos al pago, a los cuales el legislador se refiere expresamente, como por
ejemplo, el caso de la novación que está contenido en el art. 1519, el cual es
un modo de extinguir las obligaciones que libera a los demás deudores de la
obligación, si es aceptado por el acreedor, salvo que los deudores accedan a
la nueva obligación.13
Art. 1519. La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta
a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.
Otro modo de extinguir, al cual también se refiere el legislador, es la

imposibilidad de ejecución producida por la pérdida de la cosa debida, el
cual está consagrado en el art. 1521, referido a la hipótesis de pérdida de la
cosa por culpa o durante la mora de un codeudor. En este caso, todos quedan
obligados solidariamente al precio, sin perjuicio de la acción de los
13
Según ABELIUK, lo que se dice de la novación hay que entenderla igual para la dación en pago, ya
que si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la
obligación se extingue.
23
codeudores en contra del culpable; y respecto de la indemnización, el

acreedor sólo puede cobrarla al codeudor culpable o moroso. Si la pérdida fue
fortuita o por fuerza mayor, la obligación se extingue.
Art. 1521. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios,
todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores
contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora,
no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
Otro modo de extinguir las obligaciones es la remisión o perdón de la deuda,

contenida en el art. 1518, en que se señala que si el acreedor condona la
deuda a uno de los codeudores (su parte), debe rebajar a los demás la cuota
condonada; por ejemplo, si se condona la deuda de A, no se puede cobrar a B
y C los 30 primitivos, sino únicamente el saldo de 20; esto ocurre porque el
acreedor no puede por sí solo eliminar a uno de los deudores de la obligación
de contribución a la deuda, y por ello si le remite la deuda, pierde la cuota de
éste. Si el acreedor perdona la totalidad de la deuda, se extingue la
obligación.
Art. 1518. Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá
después ejercer la acción que se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja de la cuota
que correspondía al primero en la deuda.
La transacción (en el supuesto de que el acreedor demandó o exigió el pago)

es un contrato en virtud del cual las partes ponen término a un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual (art. 2446). Lo que se trata de
determinar en concreto, es si la transacción celebrada por un codeudor
solidario afecta a los demás. El art. 2461 señala al respecto que la
transacción no surte efectos, sino entre los contratantes, por lo tanto la
transacción celebrada por un codeudor solidario no perjudica ni aprovecha a
los demás codeudores solidarios, salvo que en la transacción se hubiere
pactado novación (ya que en la novación los deudores que no consintieron
quedan libres).
Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Art. 2461. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.

Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos,
empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad.
iii. Otro efecto dice relación con las e x c e p c i o n e s que puede oponer el deudor
demandado. Así, el codeudor solidario demandado tiene la opción de
defenderse u oponer excepciones a la demanda, y en este caso es válido
preguntarse cuáles son las excepciones que puede oponer el codeudor
solidario demandado
A este punto se refiere el art. 1520 que en su inc. I señala que pueden
oponerse a la demanda todas las excepciones que resultan de la naturaleza de
la obligación, y éstas se les denomina e x c e p c i o n e s r e a l e s o
24
c o m u n e s , las cuales pueden ser opuestas por cualquiera de los codeudores;

por ejemplo:
- La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en ello.
- Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en si mismas,
como el pago, la novación, la prescripción, dación en pago, pérdida
fortuita de la cosa, etc.
- La cosa juzgada, de acuerdo al art. 2354.
Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las
de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de
lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.
- La excepción de contrato no cumplido.

- Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la
deuda es a plazo no vencido para todos los deudores.
Art. 1520. El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones
que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas.
Pero no puede oponer por vía de compensación el crédito de un codeudor solidario contra el
demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.
Un codeudor también puede oponer sus propias e x c e p c i o n e s

p e r s o n a l e s , que son aquellas que encuentran su fundamento en hechos que
afectan estrictamente a un deudor (art. 1520). Estas excepciones personales
sólo pueden ser invocadas por aquel en quien concurre la circunstancia, es
decir, los demás codeudores solidarios no pueden invocarlas si en ellos no
concurren dichas circunstancias. Ejemplos de excepciones personales son:
- Las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas
por aquel en cuyo beneficio se han establecido, por ejemplo, incapacidad
relativa, vicios del consentimiento, la omisión de formalidades
habilitantes, etc.
- El beneficio de competencia conferido a un determinado deudor (art.

1625), y la cesión de bienes (art. 1614).
Art. 1625. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo
indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con
cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.
Art. 1614. La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los
suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no
se halla en estado de pagar sus deudas.
- La transacción, salvo en cuanto envuelva una novación.
25
- Y las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que opone

como excepción.
Si bien el CC distingue en el art. 1520 dos clases de excepciones: las reales y
las personales, la doctrina destaca la existencia de e x c e p c i o n e s m i x t a s ,
que son aquellas que son de naturaleza personal, pero que los demás deudores
se benefician de ellas y pueden alegarlas en ciertos casos (tienen una suerte
de eficacia real). Son de esta clase la condonación (remisión) y la
compensación.
- El art. 1518 se refiere a la condonación, y señala que si el acreedor
perdona a un codeudor puede dirigirse a los demás, pero con rebaja de la
cuota del perdonado; entonces es personal, porque se trata de un beneficio
a favor de uno de los codeudores, pero en la medida que se rebaja la cuota
de éste, también se benefician los demás.
Art. 1518. Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no
podrá después ejercer la acción que se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja
de la cuota que correspondía al primero en la deuda.
- En relación con la compensación, ocurre algo parecido, ya que si el

acreedor acepta la compensación parcial de la deuda con un codeudor, no
puede dirigirse a los otros por el total, sino que tiene que rebajar lo
compensado. Un codeudor podrá hacer valer la compensación sólo en la
medida que el codeudor que a la vez es titular de un crédito en contra del
acreedor, le haya cedido su derecho o haya opuesto la excepción de la
compensación (art. 1520 inc. II). Por ejemplo, si me demandan en calidad
de codeudor solidario, yo no podré oponer al demandante la excepción de
compensación fundándome en un crédito que tiene otro codeudor
solidario en su contra, a menos que se me haya cedido ese crédito o que el
titular de aquél haya opuesto la respectiva excepción; en este caso, estaré
habilitado para oponer la excepción o beneficiarme con ella.
iv. Otro efecto que produce la solidaridad pasiva dice relación con la
i n t e r r u p c i ó n d e l a p r e s c r i p c i ó n . Aplicando el art. 2519, hay que
decir que la interrupción de la prescripción que afecta o perjudica a uno de
los codeudores solidarios perjudica a los demás; esto ocurre tanto en la
interrupción civil, es decir, cuando el acreedor emplaza a un codeudor, como
en la interrupción natural, es decir, cuando el codeudor reconoce la deuda.
Art. 2519. La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a
menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516.
v. Como otro efecto, hay que destacar que la c o n s t i t u c i ó n e n m o r a de un

codeudor solidario afecta a los demás. A este respecto no existe una norma
que lo señale expresamente, pero se desprende de la naturaleza del vínculo,
por lo tanto constituido en mora un codeudor solidario, se entienden
26
constituidos en mora todos los demás. Esto es importante para pedir la

indemnización de perjuicios.
vi. Surge un problema a propósito del e f e c t o d e l a c o s a j u z g a d a que ha
recaído en un juicio que ha entablado el acreedor en contra de uno de los
codeudores. La pregunta es ¿afecta o no a los demás? En virtud del principio
de la representación legal que opera entre los codeudores, esa sentencia
afecta a los demás, salvo las excepciones personales que puedan
corresponderle a los que no actuaron en el juicio. Sin embargo, la CS ha
declarado que no existe acción de cosa juzgada para demandar el
cumplimiento en contra de los codeudores que no actuaron en el juicio.
Según constata el profesor ABELIUK, la jurisprudencia ha hecho prevalecer el
efecto relativo de las sentencias, por lo tanto, para que una sentencia afecte a
los demás codeudores solidarios, es necesario que todos ellos hayan sido
interpelados.
vii. Por último, surge un problema en relación a que un crédito sea privilegiado
(o sea, que tenga preferencia para su pago) respecto de algunos de los
codeudores. Entonces la pregunta es ¿el crédito pasa a ser también
privilegiado respecto de los otros codeudores? Puede ocurrir que el crédito
sea privilegiado respecto de todos los deudores, como ocurre por ejemplo,
con los créditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores; pero es
posible también la situación inversa, es decir, que el crédito sea privilegiado
respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los
demás, como si en el ejemplo propuesto, un tercero se constituye en codeudor
solidario de los guardadores para así garantizar la responsabilidad de estos
frente al pupilo, en este caso se presenta el problema de determinar si el
crédito pasa a ser también privilegiado respecto de este tercero.
Doctrinariamente la solución debe ser negativa, porque el privilegio es
inherente al crédito a que accede y no se comunica a los demás obligados,
pero la CS dio la solución contraria en el caso de una fianza solidaria a favor
del Fisco por derechos de aduana.
En cuanto a la fase de c o n t r i b u c i ó n a l a d e u d a , hay que señalar que en

la fase de obligación a la deuda se mira la relación entre el acreedor y los
codeudores solidarios, en cambio, en esta segunda fase, de contribución a la deuda,
se mira la relación interna de los codeudores solidarios cuando la obligación se ha
extinguido. Se trata de determinar qué ocurre entre el deudor que pagó y los demás
codeudores solidarios, a fin de determinar cómo se le reembolsará a éste lo que pagó.
Es necesario hacer algunas distinciones en esta fase. Lo primero que hay que
distinguir es si la obligación se extinguió por el pago, o por un modo equivalente al
pago, o bien si la obligación se extinguió por un modo no equivalente al pago. Para
estos efectos se entienden equivalente al pago, aquellos modo de extinguir que
importan un sacrificio económico de parte de quien extingue, como por ejemplo, la
compensación y la novación; y por lo tanto no son equivalentes al pago, los que no
importan un sacrifico económico, como la prescripción, la nulidad, la condonación
total, la pérdida de la cosa que se debe, y el plazo extintivo.
27
Si la obligación se extingue por un m o d o d e e x t i n g u i r n o e q u i v a l e n t e

a l p a g o , se extingue la obligación y se extingue la solidaridad, y no existe fase de
contribución a la deuda, porque no hay nada en lo que contribuir. Por lo tanto, es
requisito fundamental para pasar a la fase de contribución a la deuda, que la
obligación se extinga por el pago u otro modo equivalente al pago.
Partiendo de esta base hay que distinguir si todos los codeudores tenían
interés en la deuda, o si sólo algunos tenían interés en ella, y en este último caso, hay
que distinguir si el que pagó tenía o no interés. El interés en estos casos dice
relación, con el que se benefició de la obligación.
i. Si todos los deudores solidarios tenían interés en la deuda, se
aplica el art. 1522 inc. I, que señala que el deudor solidario que pagó la deuda
queda subrogado (queda en el lugar jurídico, pasa a ocupar el lugar jurídico)
en el lugar del acreedor, pero limitado con todos los codeudores a la cuota
que les corresponde (no hay traspaso de solidaridad, sino que la obligación
pasa a ser simplemente conjunta14). Hay aquí una particularidad, porque la
cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros codeudores a
prorrata (en proporción) de su cuota.
Art. 1522. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o
cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a
alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las
partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados
como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
Hay una situación interesante en el caso de que un codeudor pague sin hacer
uso de una excepción real, ya que en esta hipótesis no procedería la
subrogación, esto por la negligencia del codeudor que pagó. Se dice por
algunos que surge un derecho de regreso, que es un nuevo crédito sin los
privilegios y seguridades del crédito que tenía el acreedor, al cual le pagó
negligentemente.
ii. Una segunda opción, es que l a o b l i g a c i ó n n o i n t e r e s a b a a t o d o s , y

aquí hay que distinguir nuevamente si el que pagó tenía o no interés.
.
- Si el que pagó t e n í a i n t e r é s , el art. 1522 señala que sólo tiene derecho
a repetir en contra de los otros deudores con interés, la parte o cuota que a
estos corresponda, no teniendo acción en contra de los codeudores que no
tenían interés, porque estos son considerados por la ley como fiadores.
14
Así, si A paga, éste puede cobrar sólo 10 a B y otro tanto a C. La razón de esto es de fácil
comprensión, ya que la solución contraria transformaría a la solidaridad en un cuento de nunca
acabar: A cobra el total a B, éste a su vez se subrogaría para cobrar el total a A o a C, y así
sucesivamente, formándose un circuito cerrado indisoluble.
28
- Si el que pagó n o t e n í a i n t e r é s , se aplica en este supuesto

directamente el art. 1610 Nº 3, el cual se refiere a la subrogación legal
que opera a favor del que paga una deuda a que se hallaba obligado
solidaria o subsidiariamente. El art. 1522 considera a los codeudores
solidarios sin interés como fiadores, por lo tanto se considera obligado
subsidiariamente, pero el art. 1610 Nº 3 establece que el que pagó sin
interés tiene acción solidaria en contra de los demás codeudores, ya que
subroga al acreedor y se beneficia de la solidaridad.
Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
Por último, en cuanto a la fase de contribución a la deuda, hay que referirse a

la s i t u a c i ó n d e l c o d e u d o r i n s o l v e n t e . A esta situación se refiere el art.
1522 inc. III en los siguientes términos: la parte o cuota del deudor insolvente se
reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aquellos a
quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad. Por ejemplo, si se debe 300
por A, B y C a D. Si A paga el total de la deuda, éste tendría acción de reembolso
contra B y C por 100 cada uno, pero si C cae en insolvencia tendrá acción contra B
por 100 más 50 que corresponden a la cuota que debe soportar por la insolvencia de
C. Acá se da una solución distinta que la que se da a las obligaciones mancomunadas,
en donde la cuota del insolvente no grava a la de los otros.
Por otra parte, el deudor a quien se ha eximido de la solidaridad, también
debe contribuir a la cuota del insolvente, ya que la convención en que se le exime no
empece a su relación con los codeudores.
Finalmente, hay que señalar que el deudor que no tenía interés en la deuda no
contribuye en la cuota del insolvente, es decir, no le grava. Esto en razón de que se le
considera fiador. 15
e. E x t i n c i ó n d e l a s o l i d a r i d a d p a s i v a .
La solidaridad puede extinguirse por vía principal, o por vía consecuencial.
La solidaridad se extingue por v í a c o n s e c u e n c i a l , cuando se extingue por
consecuencia de haberse extinguido la obligación.
La otra vía de extinción de la solidaridad es por v í a p r i n c i p a l , y tiene
lugar cuando subsistiendo la obligación se extingue únicamente la solidaridad. Esta
extinción por vía principal puede producirse por renuncia o por muerte de uno de los
codeudores solidarios.
15
Recordatorio. Codeudor solidario: es aquel que puede ser obligado por el acreedor a pagar la
totalidad de la deuda, y cumplida ésta se extingue respecto de los demás codeudores solidarios.
Fiador solidario: es un fiador pero que ha renunciado al beneficio de excusión y al beneficio de

división, los cuales son beneficios clásicos del fiador.
Fiador codeudor solidario: en cuanto a su naturaleza jurídica es un codeudor solidario, y la referencia

que se hace a la fianza constituye simplemente una prueba preconstituida de que este sujeto no tiene
interés en la deuda (esta es la figura más común en las operaciones de instituciones financieras).
29
i . R e n u n c i a (art. 1516). Para entender la figura de la renuncia, hay que partir

de la base que la solidaridad es un beneficio del acreedor (en comparación
con las obligaciones simplemente conjuntas), y hay que aplicar la regla
general en esta materia consagrada en el art. 12, y en consecuencia, se llega a
la conclusión de que el acreedor puede renunciar a este beneficio.
Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
El legislador en el art. 1516 ha reglamentado expresamente esta figura, y

según esta disposición la renuncia puede ser total o parcial, desde el punto de
vista de los sujetos a quien afecta, es decir, desde el punto de vista de su
alcance; y puede ser también expresa o tácita según como se haga efectiva.
Art. 1516. El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de uno
de los deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago
de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la
reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los
otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo
beneficio se renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la división de la deuda.
La r e n u n c i a t o t a l es aquella que afecta a todos los codeudores solidarios,

por lo tanto, la obligación de ser solidaria pasa a ser una obligación
simplemente conjunta.
La renuncia será p a r c i a l cuando el acreedor renuncia respecto de uno o más
de los codeudores solidarios, pero no respecto de todos ellos. En este caso la
solidaridad continúa respecto de aquellos sujetos no beneficiados por la
renuncia (con rebaja de la cuota respecto del deudor renunciado).
Será e x p r e s a cuando esté manifestada explícitamente en términos formales
por el acreedor; y es t á c i t a la que se desprende de la actuación del acreedor;
la ley se encarga de establecer tres requisitos necesarios para estar en
presencia de ella (art. 1516 inc. II):
- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o haya
recibido el pago de ella.
- Que el acreedor haya dejado constancia del pago de la cuota en la
demanda o en la carta de pago, que es el recibo.
- Que no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus
derechos.
i i . M u e r t e d e u n o d e l o s c o d e u d o r e s . Opera como causal de extinción
de la solidaridad, porque ésta no se transmite a los herederos del deudor (art.
1523). En este caso el acreedor puede cobrar de manera solidaria a los
codeudores vivos, pero si quiere perseguir la deuda en el patrimonio del
30
difunto, no tiene acción solidaria contra los herederos, sí puede demandarlos

conjuntamente, es decir, puede accionar en contra de todos los herederos,
quienes responderán cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, no por el
total de la deuda. El legislador precisa este tema, porque los herederos son los
continuadores legales del causante.
Art. 1523. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados
al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su porción hereditaria.
El que la solidaridad no se transmita a los herederos, es la principal diferencia

entre solidaridad e indivisibilidad, ya que la primera no se transmite, en
cambio, la segunda sí. Este escenario importa una alteración a la situación
que tenía el acreedor inicialmente, ya que su crédito se desmerece.
En la práctica, esta circunstancia se ha resuelto a través del p a c t o d e
i n d i v i s i b i l i d a d del art. 1526 Nº 4 inc. II, en virtud del cual, se puede
pactar entre el acreedor y el causante que el pago no puede hacerse por partes
ni aún por los herederos, en cuyo caso éstos estarán obligados a entenderse
entre sí para pagar el total de la deuda o a pagarla uno de ellos, sin perjuicio
de su acción de reembolso. Por este pacto, en cierta forma, se salva este
inconveniente de la intransmisibilidad de la solidaridad, lográndose su
transmisión en el hecho.
Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya;
y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
4. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse
con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de
saneamiento.
6. L a s o b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s y l a s o b l i g a c i o n e s i n d i v i s i b l e s .
El art. 1524 entrega un concepto de obligación indivisible señalando que es
aquella que tiene por objeto una cosa no susceptible de división física, intelectual o
de cuota (definición estricta).
Art. 1524. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de
división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son
indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
La doctrina pone en evidencia que este tipo de obligación cobra relevancia en

la hipótesis de pluralidad de deudores o de acreedores, y en función de esto el
profesor ABELIUK señala, que son aquellas en que existiendo pluralidad de sujetos
activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y
en consecuencia cada acreedor puede exigirla, y cada deudor está obligado a
cumplirla en su totalidad (este efecto particular se produce por la prestación y no por
la fuente).
31
Ambos tipos de obligaciones, esto es, las obligaciones solidarias y las

obligaciones indivisibles, se engloban en el tema general de la clasificación de las
obligaciones atendiendo a los sujetos, y particularmente a las obligaciones que son
con pluralidad de sujetos, siendo la regla general que las obligaciones sean
simplemente conjuntas y la excepción, las obligaciones solidarias y las obligaciones
indivisibles.
a. D i f e r e n c i a s .
i. En cuanto a su origen, la solidaridad puede tener su origen en la convención,
en el testamento o en la ley; en cambio, la indivisibilidad tiene su origen en la
naturaleza de la prestación.
ii. En cuanto a su transmisibilidad, la solidaridad no se transmite a los
herederos; en cambio, la indivisibilidad sí se transmite a los herederos.
iii. En cuanto a la naturaleza de la prestación. El objeto de las obligaciones
solidarias es una prestación divisible; en cambio, el objeto en las obligaciones
indivisibles es una prestación indivisible.
b. Semejanzas.
i. En cuanto a los derechos del acreedor y del deudor en la demanda de las
obligaciones, en ambos casos el acreedor puede demandar la totalidad del
crédito, y cada deudor puede ser obligado a pagar la totalidad de la deuda.
ii. En cuanto a la interrupción de la prescripción. En ambos casos la
interrupción intentada por uno de los acreedores aprovecha a los demás y la
interrupción que afecta a uno de los deudores, afecta a los demás.
iii. En cuanto a la excepcionalidad de ambas figuras. Ambas figuras hacen
excepción a la regla general que la constituyen las obligaciones simplemente
conjuntas.
III. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
1. Concepto.
.
Las fuentes de las obligaciones se definen por la doctrina como aquellos
hechos jurídicos que dan nacimiento o generan una obligación.
Es necesario precisar que cuando se habla de fuentes de las obligaciones, se
habla de casos en que las obligaciones nacen ex novo, distinguiéndolo de los casos
en que sólo hay sustitución de sujetos en la relación jurídica, como en el caso de la
sucesión por causa de muerte, la cesión de créditos, etc.
En la noción de hecho jurídico, podemos encontrar hechos y actos jurídicos,
como por ejemplo, el contrato.
32
En ocasiones los autores, cuando se refieren a las fuentes de las obligaciones,

utilizan la expresión “causa de las obligaciones”, lo que no es extraño, pues en el
estudio de la causa como elemento del acto jurídico, una de las nociones era la de
causa eficiente, que decía relación con un hecho generador de obligaciones.
2. Presentación histórica de las fuentes de las obligaciones .

El actual sistema de fuentes de las obligaciones del CC, se estableció a través
de una evolución histórica, la cual se expondrá a continuación.
a. Derecho romano clásico .

Los romanos designaban a las fuentes de las obligaciones como causa de
ellas, distinguiéndose en el Derecho romano clásico cuatro grupos de fuentes:
i. D e l i t o s . Eran vistos como actos injustos que causaban un daño patrimonial
a una persona, sin dañar o comprometer el interés público (si comprometía el
interés público, se hablaba de crimen). Dentro de ellos estaban la injuria, el
hurto y el daño.
i i . L o s p r é s t a m o s . Eran fuentes de obligaciones en la medida que una
persona entregaba en préstamo a otra, quien tenía la obligación de restituir.
iii. L a s p r o m e s a s (las estipulaciones). Eran actos esencialmente
formales que consistían en una pregunta formal que se le hacía al futuro
obligado, el cual debía responder afirmativamente con el mismo verbo que se
le había formulado la pregunta. La obligación nacía desde que se respondía,
era una fuente verbal.
iv. L o s c o n t r a t o s . La palabra contrato comenzó designando estipulaciones
recíprocas, que guardaban relación de causalidad. No existía una teoría
general de los contratos, la bilateralidad de las obligaciones era algo de la
esencia de los contratos en la época clásica. Sin embargo, los romanos
reglamentan ciertos contratos específicos, pero la bilateralidad era de la
esencia.
b. Época romana post clásica .

En un principio se concebían dos fuentes de las obligaciones: los contratos y
los delitos. Posteriormente se agregó la denominada varia causarum figurae
(obligación con causas varias), aludiendo a las obligaciones que no tenían su causa
en el contrato, ni en el delito.
c. Edad media.
33
Los glosadores basados en las Institutas y el Digesto, elaboraron una

clasificación cuatripartita de las fuentes: contrato; cuasicontrato; delitos; y Cuasi ex
delictus.
d. C l a s i f i c a c i ó n a d o p t a d a p o r l o s j u r i s t a s f r a n c e s e s (POTHIER).
Se agregó como quinta fuente a la Ley, con lo cual quedó formada la
clasificación pentapartita de las obligaciones Esta clasificación pasa a llamarse
clasificación tradicional o clásica de las obligaciones.
Esta teoría clásica estaba vigente durante la dictación del CC francés, el cual
sirvió de modelo para la dictación del CC chileno.
La adopción de este modelo se puede comprobar a partir de los arts. 578,
1437 y 2284.
Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas,
como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la
ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario
de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
3. Clas ificac ión pentapart ita tradicional y críticas . S urgimiento de

otras clas ificacion es .
Las fuentes de las obligaciones, indiscutidamente son cinco, a saber:
i . E l c o n t r a t o . Desde la perspectiva de la teoría general del acto jurídico, se
define como un acto jurídico bilateral, destinado a generar derechos y
obligaciones.
Los contratos son la más importante fuente de obligaciones, es también un
instrumento de garantía, de colaboración, etc.
La importancia del contrato radica en que toda la teoría de las obligaciones,
del libro IV del CC, se elabora precisamente a partir de las obligaciones
contractuales, esta es tu importancia en el plano jurídico.
El contrato es además la fuente más fructífera, es la mayor generadora de
obligaciones.
ii. Los c u a s i c o n t r a t o s . Se definen como un hecho voluntario, lícito y no

convencional, que genera obligaciones. Esto sobre la base del art. 2284.
34
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
Esta definición de cuasicontratos se obtiene por descarte, esto es: el que sea
voluntario, lo distingue de las obligaciones emanadas de la ley; el que sea
lícito lo diferencia de los delitos y cuasidelitos16; el que sea no convencional,
lo distingue de los contratos.
El problema con los cuasicontratos no el de la definición, sino de lo definido,
pues no hay un rasgo común relevante entre todas las figuras
cuasicontractuales definidas en el CC; no tienen un nexo común, por esta
razón es que la tendencia en las legislaciones modernas es a eliminar esta
figura. Un ejemplo de cuasicontrato en el CC, es el pago de lo no debido, lo
que no se justifica en razón de la restitución que se da en este caso.
iii. L o s d e l i t o s . Son hechos ilícitos cometidos con intención de dañar,
que producen efectivamente injuria o daño en la persona de otro. Es el acto
doloso o intencional, que causa daño.
i v . L o s c u a s i d e l i t o s . Son hechos ilícitos, pero cometidos sin la intención de
dañar, que han inferido injuria en la persona o propiedad de otro. Es en
definitiva, un acto culpable que causa daño.
Los delitos y cuasidelitos civiles son fuente de responsabilidad civil
extracontractual o aquiliana, idea que hace un tiempo ha venido cobrando
bastante importancia.
Sobre esta materia se ha avanzado mucho, y ese avance se ha dado sin que se
haya hecho modificación alguna en el CC, o sea que es meramente
interpretativo. Este cambio ha sido un mérito de la doctrina, la cual ha sido
recogida por la jurisprudencia; además tiene un componente político,
producto de los casos relativos a la responsabilidad civil extracontractual del
Estado.
También ha habido un avance en esta materia en el derecho comparado, por
ejemplo, en razón de las responsabilidades médicas, o incluso de los
abogados.
v . L a l e y . Aquí se alude a hipótesis en que la ley actúa como fuente inmediata
y directa de la obligación; por ejemplo, la obligación de dar alimentos.
Esta clasificación descrita, es la que se denomina c l a s i f i c a c i ó n c l á s i c a

d e l a s f u e n t e s d e l a s o b l i g a c i o n e s ¿Es taxativa la enumeración de las
fuentes en el CC chileno? Se ha fallado que en nuestra legislación no existen otras
fuentes de las obligaciones que las ya señaladas, de manera que cualquier figura
jurídica que las genere deberá ser encuadrada forzadamente en alguna de estas
categorías. Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha señalado en algunas
16
Pero hay hipótesis de cuasicontratos que rayan en la ilicitud.
35
oportunidades que la enumeración es abierta, admitiéndose como fuente al

enriquecimiento sin causa.
Han surgido doctrinas que critican esta clasificación, y entre las críticas más
comunes, encontramos disminuciones o ampliaciones de la clasificación, además de
otras que plantean una organización del sistema de fuentes a partir de criterios
distintos de los que utiliza el CC. A continuación, un análisis particular de estas
doctrinas:
a. D o c t r i n a s q u e r e s t r i n g e n l a c l a s i f i c a c i ó n (PLANIOL).
Hay autores que postulan la existencia de sólo dos fuentes de las

obligaciones: el contrato, por una parte, y la ley, por otra.
Esto parte de la base de que el elemento central para clasificar las fuentes, es
la voluntad del deudor en obligarse. Está entonces, por una parte, el contrato,
respecto del cual el deudor se obliga por su propia voluntad, y por otra parte, están
todos los demás casos, en los cuales el deudor se obliga por el sólo ministerio de la
ley.
Se critica a esta postura, pues desde esta perspectiva se podría afirmar que la
única fuente de las obligaciones es la ley, incluyendo en la categoría de las
obligaciones legales, a las obligaciones contractuales. En esta línea, sería la ley la
única razón por la cual los contratantes deben cumplir su obligación.
A partir de esta crítica surgen posturas, que por lo señalado, aseguran que la
única fuente es la ley, pues aun en los contratos la fuente última de la fuerza
obligatoria es la ley, planteando que lo establecido en el contrato debe ser cumplido
por ambos contratantes.
b. D o c t r i n a s q u e a m p l í a n l a c l a s i f i c a c i ó n .
Para esta doctrina, habría obligaciones que no encontrarían su fundamento
inmediato en ninguna de las fuentes antes mencionadas como clásicas.
Estas doctrinas tienden a reconocer, entre otras, a la voluntad unilateral y al
enriquecimiento sin causa, como fuentes autónomas de las obligaciones.
Sostener que la v o l u n t a d u n i l a t e r a l puede operar como fuente de las
obligaciones, implica admitir la posibilidad de que una persona, por su propia
declaración de voluntad, pueda resultar obligada para con otro, convirtiéndose ella
en deudora, y el tercero en acreedor (o sea que se crea un crédito en el activo del
acreedor y una deuda en el pasivo del deudor). El problema es que, en general,
cuando una persona tiene una obligación, es necesario que el acreedor acepte.
Según algunos, hay hipótesis en que la voluntad unilateral puede operar como
fuente de obligaciones, como es el caso de la estipulación a favor un tercero y de la
promesa de recompensa. Estas hipótesis están en el CC, pero el problema es
determinar si es que además de esos casos, es posible que la voluntad unilateral sea
fuente de las obligaciones. Incluso hay autores que señalan que ni en esos casos
habría voluntad unilateral, sino que la fuente de las obligaciones sería la ley.
36
En cuanto al e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , lo que se pretende es que una

persona no pueda enriquecerse a costa de otra sin que exista una causa jurídica que
lo justifique, por ejemplo, la nulidad de los contratos celebrados por incapaces, en
cuanto a la posibilidad de repetir lo pagado.
c. D o c t r i n a s q u e o r g a n i z a n e l s i s t e m a d e f u e n t e s a p a r t i r d e
criterios diferentes.
Respecto de estas doctrinas es necesario hacer una distinción:

i. D o c t r i n a s q u e p r o p o n e n o r g a n i z a r e l s i s t e m a d e f u e n t e s
s o b r e l a b a s e d e l a v o l u n t a d d e l d e u d o r . Estas doctrinas
proponen la siguiente clasificación que se formula atendiendo a la intención
del deudor de obligarse, y desde este punto de vista, señala que hay tres
categorías de fuentes:
- F u e n t e s v o l u n t a r i a s . Son aquellas en que el deudor consiente en
obligarse; dentro de ellas se cuentan a los contratos y a las declaraciones
unilaterales de voluntad.
- F u e n t e s n o v o l u n t a r i a s . El deudor no tiene la intención de
obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, sea por haber
cometido un hecho ilícito, intencional o no (delito y cuasidelito), sea por
haber realizado un acto lícito sin la intención de obligarse, como ocurre
en los cuasicontratos y en el enriquecimiento sin causa.
- L a s q u e n a c e n d e l a s o l a l e y . En este caso la obligación puede
nacer sin la voluntad del deudor y sin que éste haya realizado acto alguno
lícito o ilícito para obligarse. La ley crea directamente la obligación.17
ii. D o c t r i n a s q u e p r o p o n e n o r g a n i z a r e l s i s t e m a d e f u e n t e s
s o b r e l a b a s e d e p r i n c i p i o s g e n e r a l e s . Frente a las clasificaciones
anteriores, esta doctrina sugiere un análisis distinto de las fuentes de las
obligaciones, recurriendo en su organización a ciertos principios generales en
los cuales se pueden incluir o comprender las fuentes particulares.
SABATIER, propone los siguientes principios:
- Principio de la autonomía de la voluntad. De este principio se deriva el
contrato y la voluntad unilateral.
17
En cuanto a la ley como fuente de las obligaciones, se señala que toda obligación encuentra su
razón de ser en el ordenamiento jurídico. Pero las obligaciones legales propiamente tales, son aquellas
que encuentran como fuente única e inmediata a la ley y no existe un hecho del deudor en que la
obligación tenga su fundamento, como sí ocurre en los contratos, en donde la obligación nace porque
el deudor lo quiere, y en las obligaciones extracontractuales, si bien falta la intención, hay un hecho
que la fundamenta, independientemente que los efectos estén regulados por la ley.
37
- Principio de no causar daño al prójimo. En virtud de éste quien daña debe

indemnizar. Es el telón de fondo de la responsabilidad civil
extracontractual.
- Principio de la equivalencia. En él se encierra el enriquecimiento sin
causa.
- Principio del riesgo creado. sirve de base a la noción de responsabilidad
objetiva o responsabilidad sin culpa.
HERNÁNDEZ GIL distingue tres categorías de fuentes: la voluntad, la norma
con presupuesto de voluntad y la norma sin presupuesto de voluntad.
La v o l u n t a d particular juega con cooperación de las normas legales, y aquí
se incluyen los contratos típicos, los innominados y la voluntad unilateral.
- Contrato típico o nominado. En éstos la cooperación es máxima, porque
la ley junto con atribuirle fuerza obligatoria, reglamenta sus efectos
teniendo las normas legales un carácter supletorio.
- Contrato atípico o innominado. No están definidos ni regulados por la
norma, pero sí concurren en él los elementos comunes de todo acto
jurídico. Aquí juega un papel preponderante la autonomía de la voluntad.
N ormas legales a partir de un pres upues to de voluntad . La
norma actúa con independencia de la voluntad e incluso en forma opuesta a
ella. Por ejemplo, la responsabilidad aquiliana. Además se agregan aquí los
contratos dirigidos y la agencia oficiosa.
- Contrato dirigido. En ellos la persona es libre para contratar o no, pero
una vez que contrata le viene impuesto un marco legal preestablecido,
con normas de carácter imperativo.
- Agencia oficiosa. La ley impone la obligación de continuar los negocios
hasta el fin. La ley impone la obligación, pero partió de un acto
voluntario del agente oficioso.
N ormas legales con pres cindencia de la voluntad . En este caso se
incluye el enriquecimiento sin causa, la responsabilidad objetiva, el contrato
forzoso y las obligaciones legales.
IV. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.
La obligación es el efecto de la fuente que la genera (contrato, cuasicontrato,

delito, cuasidelito, y ley), y la obligación a su vez, produce los siguientes efectos:
desde el punto de vista activo, otorga al acreedor el derecho principal de exigir el
cumplimiento de la prestación, y los derechos secundarios destinados a auxiliarlo a
obtenerlos; y desde el punto de vista pasivo (deudor), la necesidad jurídica de
soportar el ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al cumplimiento.
38
Al hablar de los efectos de las obligaciones, necesariamente hay que

distinguir entre efectos normales y efectos anormales.
i. Doctrinalmente hablando, el e f e c t o n o r m a l de las obligaciones,

corresponde a su cumplimiento, lo cual se traduce en el deber jurídico del
deudor de cumplir (y su responsabilidad patrimonial), dentro del cual se
distingue el pago y sus equivalentes (dación en pago, novación,
compensación y confusión).
ii. Por otra parte el efecto a n o r m a l de las obligaciones, dice relación con el
incumplimiento de la misma que, dependiendo de la situación, puede revestir
mayor o menor intensidad, es decir, se traduce en el derecho del acreedor a
obtener el cumplimiento forzado de la obligación, sea éste en natura o en
equivalente, más la indemnización de perjuicios por la mora.
iii. Por último, están los derechos auxiliares destinados a mantener la integridad
del patrimonio del deudor.
La doctrina hace esta distinción, porque ocurre que el CC, al momento de

tratar el tema de los efectos de las obligaciones (ubicado en el título XII “el efecto de
las obligaciones”, del libro IV “de las obligaciones en general y de los contratos”), se
refiere exclusivamente al incumplimiento (a la fase anormal); y el pago, que es el
efecto normal de las obligaciones, se encuentra regulado por la ley dentro de los
modos de extinguir las obligaciones (título XIV “de los modos de extinguirse las
obligaciones, y primeramente de la solución o pago efectivo”).
Por lo tanto, a la luz de nuestro CC, los efectos de las obligaciones se vinculan
primeramente al incumplimiento de las obligaciones.
A propósito de lo ya señalado, el profesor ALESSANDRI define el efecto de las
obligaciones como los derechos que la ley le confiere al acreedor para exigir del
deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no
la cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla.
A. EFECTO NORMAL: EL PAGO O EJECUCIÓN VOLUNTARIA.
1. El pago efectivo. Estudio detallado.

El art. 1567 se refiere, en general, a los modos de extinguir las obligaciones.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula18.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
18
Aquí el legislador se refiere a la resciliación, pero utiliza mal los términos, porque aquí las partes
consienten en dejarla sin efectos, no nula (ya que la nulidad es de derecho estricto).
39
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;

8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10º Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha
tratado en el título De las obligaciones condicionales.
El pago es la forma normal de extinguir las obligaciones, y es definido por el

art. 1568.
Art. 1568. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
Respecto de esta definición, hay que destacar que el concepto de pago dado
por el CC, es más amplio que el concepto de pago que el lenguaje común le atribuye
al término, ya que el concepto vulgar de pago tiene una acepción restringida,
limitada a las obligaciones de dar una suma de dinero. Entonces, se puede apreciar
que jurídicamente la expresión “pago” tiene un alcance más amplio que el común,
pues se entiende como la prestación de lo que se debe, es decir, el cumplimiento de
la obligación al tenor de lo establecido (según lo debido y según la naturaleza de la
obligación).
En términos jurídicos, paga tanto el que cumple una obligación de dinero
(obligación de dar), como el que cumple con una obligación de hacer o no hacer.
Al analizar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos, las
obligaciones que de éstos se derivaban colocaban al deudor en la necesidad jurídica
de cumplir la prestación, bajo las sanciones que le impone en cada contrato la ley. El
deudor debe cumplir, y si no lo hace, tendrá que soportar lo que se llama el derecho
de “agresión” del acreedor sobre sus bienes, es decir, que por medio de la autoridad
se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente el cumplimiento.
Al hablar de pago o ejecución voluntaria, se está aludiendo a que el deudor
cumple la prestación sin que el acreedor recurra a los medios que el ordenamiento
jurídico le otorga. Por ello el CC define al pago como la prestación de lo que se debe,
es decir, el cumplimiento de la obligación en la forma en que ella se encuentra
establecida.
En cuanto a su n a t u r a l e z a j u r í d i c a , el pago o solución (que viene del

latín solvere que significa desatar), es un acto jurídico bilateral, más específicamente,
una convención19. El pago, en definitiva, es un acto jurídico bilateral destinado a
extinguir derechos y obligaciones.
En este acto jurídico las partes que intervienen son: el solvens (el que paga) y
el accipiens (el que recibe el pago).
19
El pago supone y exige la voluntad tanto del que paga como del que recibe, por lo tanto es un acto
jurídico bilateral, y como está destinado a extinguir una obligación, es una convención. Y el que sea
una convención, se da incluso en el caso del pago hecho contra la voluntad del acreedor, ya que el
deudor tiene interés en liberarse de la deuda, por lo que surge el pago por consignación como
instrumento para liberar al deudor.
40
Lo normal, es que el pago produzca la extinción de las obligaciones, pero hay

situaciones en que esto no se produce, tal es el caso del llamado “pago con
subrogación”.
Existen casos en que el pago de una obligación de dar requiere, para que sea
tal, de una tradición, la cual tiene por objetivo transferir el dominio o constituir un
derecho real. La tradición es una manera especial de efectuar el pago de la
obligación, por lo que se debe regir por las normas de ésta, por ejemplo, la venta es
un título traslaticio de dominio que genera para el vendedor la obligación de realizar
la tradición, y una vez que ésta se ha realizado, el vendedor ha pagado y extinguido
su obligación.
También se puede distinguir entre el pago de una obligación civil y el pago
de una obligación natural, en ambos casos hay un pago que tiene una causa, por lo
que si bien el acreedor respecto de las obligaciones naturales carece de acción para
exigir el pago, si el deudor paga tiene derecho a conservar lo pagado, ya que existe
una causa que lo habilita para conservarlo e impide al que lo efectúa que pueda
repetir lo pagado. Si no existe causa y se hace un pago, se está en presencia del pago
de lo no debido que, por regla general, da lugar a repetición.
1.1. Las partes en el pago.

Este tema se refiere a quiénes pueden efectuar el pago, y a quiénes pueden
recibir o hacerse pago.
1.1.1. Q u i e n e s p u e d e n r e a l i z a r e l p a g o .
En cuanto a quiénes pueden realizar el pago (la convención mirada desde el
punto de vista del deudor o solvens), hay que analizar el párrafo II (“por quién puede
hacerse el pago”) del título XIV, Libro IV del CC, arts. 1572 a 1575.
Art. 1572. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su
conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la
aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor.
El art. 1572 pone de manifiesto que las obligaciones no sólo pueden ser
pagadas por el propio deudor, sino que también por personas distintas a él. Además,
es importante determinar los efectos jurídicos diferentes que tiene cada una de las
situaciones descritas en el art. 1572.
a. P a g o e f e c t u a d o p o r e l p r o p i o d e u d o r .
En primer lugar, el principal llamado a pagar la obligación es el deudor. El
término “deudor”, en este punto, se entiende referido tanto al deudor de manera
personal, como también al pago que puede realizarse a través de cualquier persona
que lo haga por cuenta suya. Por lo tanto, paga el deudor cuando lo hace él mismo,
su representante legal o convencional (arts. 43 y 1448).
41
Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o
curador.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
También en la denominación de “deudor”, quedan comprendidos quienes

pueden suceder al deudor personal en su deuda. En este punto se incluye, en primer
lugar, a los h e r e d e r o s , que para el legislador representan al causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles (art. 1097). En segundo lugar, acá se incluye a
los legatarios que realiz an el pago , porque si bien estos no representan al
causante, el propio causante puede haber impuesto a los legatarios, por medio del
testamento, la carga de pagar una deuda que sobre él pesaba (e incluso el juez, en
relación al ejecutado, y el síndico en relación al fallido). Hay que señalar que esta
carga que el causante pueda haber impuesto a un legatario no vincula al acreedor, el
que de todas maneras puede proceder en contra de los herederos, que son los
continuadores legales del causante.
Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en
el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por
el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
b. P ago efectuado por pers onas interes adas en la extinción de la

obligación .
Obviamente, el propio deudor tiene interés tanto en la deuda como en la
extinción de ésta, pero sucede también que hay otras personas, además del deudor,
que sin tener interés personal en la deuda, tienen interés en su extinción, es decir, hay
personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si éste no paga, pueden
verse obligadas a pagar, por lo cual tienen un interés manifiesto en extinguir la
deuda, y si pagan, se subrogan en los derechos del acreedor para cobrar al verdadero
deudor.
En esta categoría se puede considerar a los codeudores solidarios, a los
fiadores, y a los terceros poseedores del bien prendado o hipotecado.
i. En el caso de los c o d e u d o r e s s o l i d a r i o s , cuando el codeudor
que pagó es el único interesado en la deuda (deudor directo), no hay
consecuencia posterior alguna. Por otra parte, cuando el codeudor que paga
no tiene interés en la deuda, pero sí en la extinción, se subroga con el
acreedor de la misma forma en que lo hace el fiador, por lo tanto, cuando el
que pagó no tenía interés alguno en la deuda, puede perseguir el pago
respecto de los codeudores efectivamente interesados por el total de la deuda.
Y en el caso de que quien paga sea un codeudor interesado en la deuda, de la
misma manera se subrogará en los derechos del acreedor, pero sólo puede
cobrar a los demás deudores interesados la cuota que les corresponde.
¿Qué acción tiene el codeudor solidario que paga la deuda? El codeudor
solidario que paga una deuda tiene acción subrogatoria en contra de los
42
deudores interesados. En virtud de la subrogación, el que paga pasa a ocupar

el lugar jurídico de acreedor con todos sus beneficios, por lo que su
protección es amplia (art. 1610 nº 3).
Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
ii. El segundo sujeto que puede tener interés en la extinción de la deuda, es el

f i a d o r . El fiador puede ser caracterizado como un deudor subsidiario, esto
se señala principalmente en razón del beneficio de excusión con el que
cuentan los fiadores, y que les permite exigir al acreedor, que antes de
proceder en contra de ellos, proceda en contra del deudor.
Si el fiador efectivamente paga la deuda, cuenta con dos acciones para
efectos de recuperar lo pagado: en primer lugar, cuenta con la acción
subrogatoria (art. 1610 nº 3); y en segundo lugar, cuenta con una acción que
emana del contrato de fianza, que es la acción de reembolso (art. 2370).
Art. 2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya
pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes
de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
Si bien el fiador cuenta con estas dos herramientas jurídicas, para efectos de
recuperar lo que pagó no puede acumularlas, no puede hacerse un pago doble,
porque estas herramientas son alternativas y la que efectivamente utilice
dependerá del caso en particular.
El fiador es un sujeto que se encuentra fortalecido en razón de los
mecanismos que tiene a su disposición para que se le devuelva lo que pagó,
esto, porque la acción subrogatoria alcanza sólo hasta el monto que el fiador
le pagó al acreedor, y en virtud de ella, el fiador pasa a ocupar el mismo lugar
jurídico que el acreedor. Pero el problema que tiene esta acción, es que puede
que sea muy antigua, y por ello puede estar afecta a la prescripción (cuyo
plazo será el que originalmente tenía la obligación). Pero lo positivo de esta
acción, es que cuenta con las garantías que pueda haber tenido el acreedor
para asegurar el pago de su crédito.
Por otra parte, el fiador cuenta con la acción de reembolso en contra del
deudor, que es una acción que no tiene seguridades, pues es una acción nueva
que la ley le concede y cuyo plazo de prescripción corre desde que el fiador
efectivamente pagó. Esta acción en cierto sentido tiene un alcance más
amplio, pues además del monto de lo pagado, alcanza también a los gastos en
que pueda haber incurrido el fiador. Así, el art. 2370 efectivamente le da una
acción al fiador en contra del deudor (la acción de reembolso), pero decir que
esta acción emana del contrato es inexacto, porque el deudor no es parte del
contrato, para efectos de éste (del contrato), es un tercero20.
20
La fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor y el fiador, siendo el deudor un tercero.
43
iii. Otro sujeto que puede estar interesado en la extinción de la deuda, es el

d u e ñ o d e l o s b i e n e s d a d o s e n p r e n d a o h i p o t e c a (que son
cauciones reales), en los casos en que este sujeto sea una persona distinta del
deudor personal, y e l q u e h a a d q u i r i d o u n b i e n g r a v a d o c o n e s a
garantía.
Cuando se habla de cauciones reales, se debe decir que éstas sirven tanto para
garantizar una deuda propia, como una ajena. Los acreedores prendarios o
hipotecarios pueden exigir el pago de la deuda sólo ejerciendo la acción real
de la que gozan, sin necesidad alguna de ejercer una acción personal; y como
acción real que es, se puede perseguir respecto de cualquier persona, sin
importar si es o no el deudor personal. Es por esto que el dueño de los bienes
hipotecados o prendados, sin ser el deudor principal, puede tener interés en la
extinción de la deuda. Este sujeto, en el caso particular de la hipoteca, se le
denomina “tercer poseedor de la finca hipotecada”.
Por lo tanto, acá se comprende tanto la situación del que constituyó la prenda
o hipoteca sobre un bien propio para asegurar una deuda ajena, como también
la situación del sujeto que adquirió el bien con el gravamen (arts. 2429 y
2430, complementados con el art. 1610 nº 2). En estos casos, si estas
personas pagan la deuda, ésta no se extingue porque ellas se subrogan al
acreedor, pero se va a extinguir en los casos en que se hubieren obligado
personalmente.
Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la
finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se
persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el
fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple
fianza.
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio:
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes
el inmueble está hipotecado.
Entonces, en virtud del art. 1610 Nº 2, al que habiendo comprado un

inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes fue hipotecado
previamente, tiene acción subrogatoria para perseguir esa deuda en contra del
deudor que efectivamente hipotecó el inmueble.
c. P a g o e f e c t u a d o p o r t e r c e r o s e x t r a ñ o s a l a o b l i g a c i ó n .
44
En tercer lugar, la deuda puede ser pagada por terceros extraños, lo cual
queda de manifiesto con la lectura del art. 1572 (“puede pagar por el deudor
cualquier persona a nombre de éste, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y
aún a pesar del acreedor”). La doctrina, en general, se preocupa de justificar el hecho
de que la ley admita que un tercero extraño intervenga en una relación jurídica
bilateral y pague sin que el acreedor o el deudor puedan oponerse a ello, al punto de
que el tercero extraño puede incluso recurrir a la figura del pago por consignación,
cuando el acreedor no quiera recibirle el pago. La justificación que da la doctrina es
simple, lo que sucede es que el legislador entiende que esta situación no perjudica a
nadie, ni al acreedor ni al deudor; no perjudica al deudor, porque respecto de él sólo
se produce una sustitución en el sujeto activo de la obligación (el deudor sigue
estando obligado, pues el tercero que paga no se entiende que dona), y tampoco
perjudica al acreedor, porque éste verá satisfecho su crédito en términos jurídicos.
Esta regla tiene su excepción en el inc. II, la cual se justifica por la naturaleza
de la obligación, ya que si se trata de una obligación de hacer en la cual se ha tomado
en especial consideración la aptitud o talento del deudor, en este caso no es
indiferente para el acreedor quien va a dar cumplimiento a la obligación. Por esta
razón, es que el acreedor puede aceptar que este tercero cumpla la obligación de
hacer, frente a lo cual, el deudor no podrá oponerse.
Fuera de esta excepción, si el acreedor se niega a recibir el pago de un tercero
ajeno a la deuda, podrá recurrir al procedimiento del pago por consignación, en los
mismos términos en que podría hacerlo el deudor directo.
Por otro lado, este tercero extraño debe pagar con conocimiento de que está
cumpliendo una obligación que no es propia, ya que si lo hace creyendo que cumple
una obligación propia (error), habrá un pago de lo no debido y por lo tanto, podrá
repetir contra el acreedor.
Este tercero extraño, en relación al auténtico deudor, puede hallarse en tres
situaciones:
i. Te r c e r o q u e p a g a c o n e l c o n s e n t i m i e n t o e x p r e s o o t á c i t o
d e l d e u d o r . En principio, la doctrina señala a este sujeto como un tercero
extraño, pero enseguida esto es refutado, porque si el que paga lo hace con el
consentimiento expreso o tácito del deudor, no sería un tercero extraño, sino,
un mandatario, es decir, es un diputado para el pago.
¿De qué acciones goza el tercero que paga, con el consentimiento del deudor,
para recuperar lo pagado? Goza de dos acciones: en primer lugar, goza de la
acción subrogatoria (art. 1610 Nº 5), y en segundo lugar, cuenta con la acción
de reembolso, propia del mandato (arts. 2158 Nº 2 y 2160).
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio:
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
Art. 2158. El mandante es obligado,

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el

mandatario dentro de los límites del mandato.
45
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente

cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.
Para que el tercero que pague con consentimiento del deudor pueda ejercer
cualquiera de estas dos acciones, es requisito indispensable que haya pagado
la deuda con dineros propios, porque si pagó la deuda con dineros del propio
deudor, el pago se entiende como hecho por el propio deudor. Sin embargo,
este último deberá probar que el pago se efectuó con dineros proporcionados
por él, ya que se presume que quien pagó la deuda tenía la posesión del
dinero (o de otra cosa distinta) con el que se efectuó el cumplimiento. Por lo
tanto, cumplidos los dos requisitos señalados, es decir, consentimiento del
deudor y pago efectuado con dineros o efectos propios del tercero extraño, se
producirá la subrogación legal.
ii. El t e r c e r o q u e p a g a s i n c o n o c i m i e n t o d e l d e u d o r (arts. 1573 y
1611). En este caso no hay mandato ni diputación para el pago (ya que el
deudor no ha consentido en el pago del tercero), sino que, según la doctrina,
habrá una agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, la cual es una figura
cuasicontractual21, que consiste en actuar a nombre de otra persona y por
cuenta de ella, sin tener derecho a representarla. En este caso, el tercero que
paga tiene acción de reembolso en contra del deudor por lo que le pagó al
acreedor, y no se subroga legalmente en los derechos de éste, a menos que
voluntariamente lo subrogue en sus derechos, en cuyo caso se deberá cumplir
con los requisitos de la cesión de créditos (por lo tanto, esta subrogación
convencional deberá ser aceptada o notificada al deudor); el tercero en
ningún caso podrá compeler al acreedor para que lo subrogue.
Art. 1573. El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le
reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del
acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.
Art. 1611. Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los
derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está
sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
La diferencia de esta situación con la anterior, radica en que la acción que

tiene el tercero que pagó es simplemente de reembolso, es decir, carecerá de
los privilegios y garantías que tenía la acción del acreedor.
iii. Te r c e r o q u e p a g a e n c o n t r a d e l a v o l u n t a d d e l d e u d o r (art.
1574). Este sujeto también se puede calificar como un agente oficioso pero,
precisamente en las normas relativas a la agencia oficiosa, el legislador da un
tratamiento distinto a materia al que le da el art. 1574 (art.2291).
Art. 1574. El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción.
21
El agente oficioso es como un mandatario, pero sin que medie contrato de mandato. Es una persona
que gestiona los negocios de otro, pero sin que se le hubiese conferido poder para ello.
46
Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado,
no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la
extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de
la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
A la luz del art. 1574, este tercero no tendría acción de reembolso en contra
del deudor por lo que pagó, salvo que el acreedor le ceda su acción (lo
subrogue convencionalmente); pero del art. 2291 se desprende una solución
distinta, ya que si el pago fue de utilidad para el deudor (gestión útil), tendrá
derecho a que se le reembolse lo que pagó, pero será el juez quien fijará el
plazo equitativo para el reembolso, según lo pedido por el tercero y las
circunstancias del deudor.
De la lectura de las dos normas aplicables a la situación del tercero que paga
sin el consentimiento del deudor, surge una contradicción que se debe salvar
determinando qué norma se hace primar, ya que no se puede negar que entre
estas normas (una referida al pago y la otra a la agencia oficiosa) existe una
contradicción dentro del CC.
Sobre esta controversia no hay una posición doctrinal unánime:
.
- Hay autores que consideran que teniendo en cuenta el principio del
enriquecimiento injustificado, debiera primar el art. 2291, o sea, estimar
que en la medida que la gestión haya sido útil 22 para el deudor, el solvens
gozará de acción de reembolso.
La crítica que se hace a esta posición, es que introduce una distinción que el
art. 1574 no realiza (utilidad del pago). Y el enriquecimiento sin causa sólo
puede tener aplicación si el legislador no lo ha especialmente excluido.
- Otros autores señalan que no es aplicable el art. 2291 al pago, ya que éste
se refiere a una “administración de negocios ajenos”, en cambio el art. 1574
se refiere al pago como una “gestión única” del tercero, por lo tanto el
derecho a reembolso se reserva para el primer caso y no para el segundo, o
sea, que si el pago consiste en una gestión única, corresponde hacer primar
la norma del art. 1574 en función del principio de especialidad, y por ende,
no conceder acción de reembolso al tercero que paga en contra de la
voluntad del deudor, a no ser que el acreedor le ceda su acción; en cambio,
si el pago se inserta en una gestión mas amplia de negocios, debe darse
primacía al art. 2291, y por tanto, este tercero que pagó sin el
consentimiento del deudor, tendrá acción de reembolso.
¿Si se opta por la posición que acepta el reembolso, quiere decir que se
confunde este caso con el del tercero que paga sin conocimiento del deudor,
en cuanto a los efectos? Si se toma en consideración el art. 1688, en relación
con la nulidad de un contrato celebrado por una persona incapaz, en donde
22
Un pago no es útil para el deudor, si por ejemplo, se ha efectuado después de concurrida la
prescripción; en general, si el deudor podría haber opuesto una excepción que evitaba el pago
(nulidad; prescripción; excepción de contrato no cumplido; pago, etc.). Si el deudor le paga al tercero
sin que éste haya tenido acción, el tercero puede retener lo pagado en virtud de una obligación natural.
47
hay acción de reembolso sólo en cuanto el incapaz se haya hecho más rico; si
se aplica este criterio al pago realizado contra la voluntad del deudor, habría
acción de reembolso sólo por lo que ha sido de verdadera utilidad para el
deudor, pero no respecto del total de lo pagado, como ocurre en la situación
del que paga sin conocimiento.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello
la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Además, se estima que otra diferencia entre las situaciones en comento, es

que en el caso del pago sin conocimiento, el que paga tiene acción para
repetir todo lo pagado directamente en contra del deudor, a lo que el juez
deberá acceder sin más trámite; en cambio, en el caso del pago contra la
voluntad del deudor, el que paga tiene una acción de reembolso doblemente
limitada: en primer lugar, porque sólo se extiende a lo útil, y en segundo
lugar, porque el juez fija el plazo para que el deudor le reembolse en base a
sus circunstancias particulares, de manera que resulte equitativo (este examen
prudencial del juez no se puede dar en la situación anterior, ya que no le está
permitido limitar el derecho del que pagó, por más precaria que sean las
circunstancias particulares del deudor y aunque resulte poco equitativo).
En definitiva, negarle la acción de reembolso al tercero que pagó en contra de
la voluntad del deudor, sería amparar un enriquecimiento injustificado,
contraviniendo un principio informador del CC, por ello es que lo más
imparcial sería aplicar la norma del art. 2291, que establece un criterio
equitativo de utilidad.
En general, cualquier tercero extraño puede pagar en lugar del deudor, pero
está la excepción contenida en el art. 1572 inc. II, la que tiene lugar cuando la
obligación es de hacer y respecto de ella se ha tomado en cuenta la especial aptitud
del deudor. En este caso, no puede imponerse el pago de un tercero ajeno en contra
de la voluntad del acreedor.
Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la
aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor.
En cuanto a los r e q u i s i t o s q u e d e b e n c o n c u r r i r e n e l d e u d o r e n
e l p a g o d e o b l i g a c i o n e s d e d a r , e l art. 1575 se refiere a este tema, es decir,
a los requisitos especiales que debe reunir el solvens o pagador, en los casos en los
cuales la prestación consiste en la transferencia del dominio de una cosa, esto, en el
ámbito de las obligaciones de dar en sentido estricto.
48
Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es
dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene
facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida
el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar.
Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Por tanto, en esta clase de obligaciones el pago equivale a la tradición (art.

670), por ello deberá cumplir con los requisitos de aquélla y con los especiales
establecidos en el art. 1575 los cuales son:
i. El solvens debe ser e l d u e ñ o d e l a c o s a . En este punto, el art. 1575
señala expresamente que si el que paga no es el dueño de la cosa, el pago no
es válido. Pero esta afirmación es errada, porque el pago, en las obligaciones
de dar propiamente tales, equivale a la tradición y la tradición de cosa ajena
es perfectamente válida (pero inoponible al verdadero dueño), sin embargo
no produce su efecto natural consistente en transferir el dominio (arts. 682 y
683).
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde
el momento de la tradición.
Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el
derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente
no haya tenido ese derecho.
Cabe destacar que, en principio, los actos que recaen sobre cosa ajena son
plenamente válidos, pues los contratos en Chile p r o d u c e n u n e f e c t o
m e r a m e n t e o b l i g a c i o n a l y no afectan los derechos del dueño. Son
demostraciones de lo dicho:
- Los arts. 682 y 683, de donde se desprende que el que recibe la cosa ajena
no gana el dominio, pero sí se pone en situación de adquirirlo por
prescripción.
- Además la tradición tiene su antecedente en el título, y éste es válido
aunque la cosa a que se refiere no sea de propiedad del que la entrega (art.
1815, a propósito de la compraventa de cosa ajena). Por lo tanto, no podría
ser invalida la tradición, ya que el art. 675 exige para la validez de la misma
solamente un título traslaticio válido.
Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el
de venta, permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así
el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.
49
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
- Por otro lado, si se dice que no es válida tal tradición, no sería consecuente
con el art. 682, en donde se establece la ratificación de la tradición de cosa
ajena, con efecto retroactivo.
- Por último, se sabe que la nulidad es una sanción de derecho estricto, lo
cual implica que las causales estén establecidas en la ley, aunque sea de un
modo genérico, y en este caso en ninguna parte del CC se exige como
requisito de validez de la tradición, que la cosa objeto de la misma sea de
propiedad del tradente.
ii. Debe tener f a c u l t a d o c a p a c i d a d p a r a e n a j e n a r . La facultad o
capacidad para enajenar supone la capacidad de ejercicio, y además, el poder
de disponer de la cosa precisa de que se trate. Esta facultad puede estar
limitada por disposiciones legales, judiciales e incluso convencionales
(cláusula de no enajenar).
Esta capacidad en la mayoría de los casos coincide con la de ejercicio, pero
existen situaciones en que no obstante no tener la capacidad de ejercicio, se
tiene capacidad para enajenar, por ejemplo, el menor adulto que es
relativamente incapaz, tiene capacidad de enajenar respecto de los bienes que
conforman su peculio profesional.
Esta es la regla general, pero admite una excepción que se establece en el inc.
final de la norma en comento. Esta excepción según el tenor de la norma, es
aplicable a los dos requisitos, pero en verdad lo es en este último. Dicha excepción
se refiere a la tradición de cosa fungible (consumible) 23 realizada por un incapaz, ya
que si medió el consumo por el acreedor de buena fe, esta tradición es válida (se
hace efectivo el pago); es decir, el acreedor recibe el pago y consume lo pagado
ignorando la incapacidad del tradente.
En relación a los requisitos del pago como convención, se exige obviamente
la voluntad de la partes (con excepción del pago por consignación), ahora bien, si
éste consiste en una tradición, existe una norma especialísima y de excepción a las
normas de la nulidad absoluta. En general, si en una convención falta la voluntad de
una de las partes, por cualquiera causa, la sanción que ello acarrea es la nulidad
absoluta o para algunos la inexistencia, la cual sólo se sanea por el transcurso del
tiempo y jamás por la voluntad de las partes. Pero en relación a la convención
“tradición” que se ha realizado sin la voluntad del tradente (el que hace el pago),
podrá ser ratificada validando retroactivamente la tradición por el mismo tradente o
por su representante (art. 672 inc. II).
Art. 672. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
23
El precepto habla de fungibles, pero por lo que a continuación dice y por la confusión en que en
general incurre el legislador entre ambos conceptos, parece más bien referirse a las consumibles.
50
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño.
1.1.2. Quienes pueden recibir el pago o hacerse pago .

En este punto, se trata el tema del accipiens (arts. 1576 a 1586).
Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley
o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.
De la lectura de esta norma puede concluirse que el pago puede hacerse

válidamente al acreedor, a sus representantes, o a quien esté en posesión del crédito.
El legislador acá habla de pago “válido”, pero este no es un problema de
validez, sino de eficacia, porque si el deudor paga a una persona que no sea de las
que contempla el art. 1576, lo que se produce es un pago de lo no debido, con
posibilidad de repetir; aquí no hay un problema de nulidad, el problema es de
eficacia, porque en este caso la obligación no se extingue, sino que persiste (“el que
paga mal, paga dos veces”), es decir, no se puede oponer a la demanda el haber
efectuado el pago a quien no tenía facultad de percibirlo.
Art. 1577. El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente es válido,
si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo; o si el que ha
recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera.
Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido
desde el principio.
a. Pago hecho al acreedor.

El primer sujeto llamado a recibir el pago es el acreedor, y bajo este concepto
se engloba a todas las personas que hayan sucedido al acreedor original en su
crédito, sea mortis causa o por acto entre vivos. Los sucesores mortis causa son los
herederos o los legatarios de un crédito, en cambio, los sucesores por acto entre
vivos, son los cesionarios (esto porque a diferencia de las deudas, los créditos
pueden cederse), por ejemplo, el art. 1901 se refiere a la cesión de créditos
nominativos.
Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.
Sin perjuicio de que el primer llamado a recibir el pago sea el acreedor, el

legislador contempla casos en los que el pago realizado al acreedor es nulo (art.
1578).
Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa
pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo
al artículo 1688;
51
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;

3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.
Analizando este artículo se puede decir que el pago hecho al acreedor es

nulo:
i. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes, es decir, cuando el
acreedor es incapaz, sea relativa o absolutamente, salvo el caso del menor
adulto que obra dentro de su peculio profesional.
Este pago será nulo, salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha
empleado en provecho del acreedor (esto para no justificar el enriquecimiento
sin causa), y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al art. 1688
(esto es el pago a un acreedor incapaz)24.
Esta norma es lógica, porque el pago en cuanto convención es un acto
jurídico, y como tal respecto de él, deben concurrir todos los requisitos
propios de un acto jurídico, incluyendo por supuesto la capacidad de las
partes.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la
persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
ii. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. En virtud

del embargo se extrae un bien del comercio jurídico, y es por eso que el
legislador establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
embargadas por decreto judicial, y dentro de las cosas embargadas también
pueden haber cosas incorporales, como un crédito, por tanto, si la cesión de
este crédito embargado adolece de objeto ilícito, más aún lo será la extinción
del mismo. 25
Lo mismo sucede en el caso de que se haya mandado retener el pago de una
deuda26.
Tanto el embargo como la retención duran hasta que son alzados por orden
del tribunal. Y si el deudor no ha pagado porque se ha embargado o decretado
24
Esta es otra excepción a las normas de la nulidad, puesto que a pesar de la incapacidad del acreedor,
el pago es válido.
25
El derecho de garantía general que tienen los acreedores sobre el patrimonio del deudor, les permite
perseguir para el pago de sus acreencias todos los bienes de éste, incluidos, en consecuencia, sus
créditos, a fin de pagarse sus propios créditos con el producto del cumplimiento de ellos por los
correspondientes deudores del deudor demandado. En consecuencia, en el juicio respectivo pueden
embargar los créditos, y el embargo produce precisamente el efecto de retirar del comercio jurídico el
bien embargado. Por ello es que el art. 1464 nº 3 declara que hay objeto ilícito y por ende nulidad
absoluta, en la enajenación de cosas embargadas por decreto judicial, y el art. 1578, declara la nulidad
del pago efectuado. Si no fuera así, quedaría burlado el embargo al enajenar el crédito el ejecutado o
recibir su pago.
26
La retención es una medida precautoria, en cuya virtud, tratándose del pago, éste no puede
efectuarse quedando retenido en poder del deudor, del propio demandante o de un tercero (si se trata
de dinero debe ser en la cuenta corriente del tribunal).
52
la retención del crédito, no hay mora de su parte, pues la orden de autoridad

constituye un caso fortuito o fuerza mayor que justifica el incumplimiento.
iii. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha
abierto concurso. Este supuesto se refiere a un deudor declarado en quiebra, y
por la declaración de quiebra el deudor queda impedido de manejar sus
bienes, pues ese manejo lo hace un síndico. En estos casos el pago debe
hacerse al síndico (art. 2467; esta norma hace reiteración del principio
general de la nulidad de los actos ejecutados por el deudor después de
declarada su quiebra).
Art. 2467. Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de
que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores.
b. P a g o h e c h o a l o s r e p r e s e n t a n t e s d e l a c r e e d o r .
En segundo lugar, el pago puede ser recibido válidamente, de acuerdo al art.
1576, por los representantes del acreedor, sean estos representantes legales,
judiciales o convencionales. El art. 1579 se refiere especialmente a los representantes
legales.
Art. 1579. Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los
albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus
mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la
patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos,
por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley
especial o decreto judicial estén autorizadas para ello.
Respecto del marido que recibe el pago por su mujer, en cuanto tenga la
administración de los bienes de ésta (maridos en régimen de sociedad conyugal), éste
puede recibir el pago de los créditos de su mujer no por ser su representante legal,
pues hoy la mujer es plenamente capaz y sin perjuicio de esto, el marido sigue
estando legitimado para recibir los pagos en lugar de su mujer, en relación a los
bienes que él administra (por ser el administrador de la sociedad conyugal, no por ser
representante de la mujer).
Una persona que esté autorizada por ley especial para recibir el pago, es el
síndico de quiebras.
Son también hábiles para recibir pagos en lugar del acreedor, sus
r e p r e s e n t a n t e s j u d i c i a l e s , o sea, los que asumen la representación de otra
persona en virtud de un decreto judicial (ver relación de arts. 1576 y art. 1579 parte
final). Pueden ser representantes judiciales, por ejemplo, un depositario judicial (a él
se le entregan las cosas embargadas).
Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley
o e l j u e z autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.
53
El pago también puede ser recibido válidamente por los r e p r e s e n t a n t e s

c o n v e n c i o n a l e s , es decir, por los mandatarios. Al mandato otorgado para recibir
el pago se le conoce como “diputación para el cobro”, y al mandatario se le conoce
como “diputado para al cobro” (o para recibir el pago). Esta diputación puede
conferirse de tres maneras, las que están establecidas en el art. 1580.
Art. 1580. La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre
administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración
del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al
deudor.
La primera forma de conferir la diputación, es por un poder general para la

libre administración de todos los negocios del acreedor; la segunda forma es por un
poder especial para la administración de ciertos negocios, dentro de los cuales se
comprende la facultad para recibir el pago (cobrar y percibir); y la tercera forma, es
por un simple mandato para recibir el pago, comunicado al deudor.
Los mandatos se clasifican según las facultades que se le otorgan al
mandatario, así, los mandatos pueden ser de simple administración, de libre
administración, especiales, o los que facultan al mandatario para actuar como mejor
le parezca. El mandato de libre administración es que el se encuentra regulado en el
art. 2133, específicamente en el inc. II, y este es el mandato que según el legislador
habilita para recibir el pago.
Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca,
no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen
poderes o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de
ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.
En cuanto a la capacidad del diputado para recibir el pago, el art. 1581

establece una regla.
Art. 1581. Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien
el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus
bienes ni sea capaz de tenerla.
El legislador mediante esta norma, permite la designación de una persona

incapaz como diputado para el cobro. Esta no es una norma excepcional para este
caso en particular, sino una aplicación general de las normas del mandato (art. 2128),
y esto es posible, porque en el mandato que hace un adulto a un menor incapaz no
están en juego los intereses del incapaz, sino, los del mandante adulto. Esta regla es
aplicación de la teoría del mandato ficción, ya que la ley invalida el pago hecho a un
incapaz que lo recibe por sí, pero permite que el pago se reciba por un incapaz en
representación del acreedor (los efectos de la actuación del diputado para recibir el
pago, se producen en el patrimonio del acreedor).
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores.
54
En los mandatos judiciales es importante otorgar expresamente el poder para

percibir (art. 1582).
Art. 1582. El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le
faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda.
Por lo tanto, la diputación para el pago es un mandato que se rige por las
normas de éste, pero en relación a su extinción, el legislador establece normas
específicas:
i. La muerte del diputado o mandatario pone fin a la diputación, a menos que el
mandante haya expresado que se transmite a sus herederos o representantes
(art. 1583 en relación con el art. 2163 Nº 5). Esto es una norma especial,
porque el mandato es un contrato intuito persona, que se extingue por la
muerte del mandatario.
Art. 1583. La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o
representantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo haya expresado
así el acreedor.
Art. 2163. El mandato termina:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la m u e r t e d e l m a n d a n t e o d e l m a n d a t a r i o ;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
ii. En relación a la revocación de la diputación (art. 1584), al igual que en el

caso del mandato (art. 2163 Nº 3) la diputación para recibir el pago termina
por la revocación, pero cuando el diputado ha sido designado por ambas
partes, la sola voluntad del acreedor no basta para que éste pierda la facultad,
salvo que el juez autorice al acreedor para revocar cuando el deudor no tenga
interés en oponerse a ello. La excepción que hace este artículo es que a pesar
de haber sido designado el diputado por ambos contratantes, el acreedor
podrá solicitar al juez que autorice la revocación en los casos en que el
deudor, que también concurrió en su designación, no tenga interés en
oponerse.
Art. 1584. La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad
por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para
revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello.
iii. Según el art. 1585, también cabe la posibilidad de que se pague a un tercero
(diputado) o al acreedor mismo, en cuyo caso el pago hecho a cualquiera de
los dos es válido. El acreedor no puede prohibir que se haga el pago al
55
diputado, salvo en dos situaciones: que haya demandado en juicio al deudor

antes de la prohibición, o, que pruebe justo motivo para prohibirlo.
Art. 1585. Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero, el pago hecho
a cualquiera de los dos es igualmente válido. Y no puede el acreedor prohibir que se haga el
pago al tercero, a menos que antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor, o
que pruebe justo motivo para ello.
iv. El art. 1586 establece causales de inhabilidad sobreviviente al diputado,

cuales son: demencia o interdicción, cesión de bienes o ejecución trabada en
todos ellos, y todas las causas que hacen expirar un mandato, con las
observaciones antes estudiadas (art. 2163).
Art. 1586. La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción,
por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por
todas las causas que hacen expirar un mandato.
c. P a go hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en

posesión del crédito .
En tercer lugar, según el art. 1576 inc. II, el legislador considera válido o
eficaz el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. Esta norma es
importante, por dos razones:
i. En primer lugar, porque en ella el legislador aplica la teoría de la apariencia
jurídica y la del error común. El legislador protege al deudor que se encuentra
ante una persona que es poseedora del crédito y en todo se comporta como si
fuese el auténtico acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber que
realmente no lo es; y es en razón de esa buena fe, que se valida el pago. Aquí,
en el fondo, se le da preeminencia a una apariencia jurídica por sobre la
realidad, y por otro lado, se aplica el principio de que el error común es
constitutivo de derecho27.
ii. En segundo lugar, porque esta norma utiliza la expresión “posesión del
crédito”, lo que ha servido para sostener que efectivamente existe posesión
respecto de los derechos personales. El efecto propio de la posesión, es poner
al poseedor en el camino de adquirir por prescripción y, como se sabe, a la
luz de la normativa vigente no es posible adquirir por prescripción derechos
personales, ya que la prescripción sólo juega respecto de ellos como modo de
extinguir. Además, la propiedad de derechos personales que se establece en
nuestra carta fundamental, se debe entender como garantía de que los
derechos personales de que somos titulares, son intangibles, pero no en el
27
En esta norma el legislador sacrifica la prohibición de aplicación del error común, en general, para
proteger al deudor que actuó de buena fe al creer que pagaba a quien realmente era el acreedor de la
deuda. En este sentido, el legislador entiende que el que una persona esté en posesión de un crédito
puede inducir a un error excusable del deudor, y por esta razón lo protege.
56
sentido de que sobre éstos derechos exista a la vez un derecho real de

dominio.
Por lo tanto, la posesión del crédito de buena fe el único efecto que produce,
es que el que paga al poseedor paga bien o válidamente.
Para que se de en este caso la figura del error común, es necesario que el
deudor actúe de buena fe, o sea, que le pague a quien cree realmente acreedor
de la deuda, es decir, se requiere la conciencia en el solvens de que está
pagando al accipiens y que el pago es legítimo y regular (buena fe subjetiva).
Además es necesario que quien recibe el pago esté efectivamente en posesión
del crédito, pues esta es la circunstancia que el legislador estima que puede
inducir a error. La posesión del crédito no debe entenderse como la simple
tenencia del crédito, sino también, el comportamiento objetivo como
acreedor; el ejemplo que da la doctrina para estos casos, es la de un heredero
al que se le otorga la posesión efectiva, y que posteriormente se revoque el
testamento que le dio la tenencia.
1.2. El objeto del pago.

¿Cómo tiene que hacerse el pago? La regla fundamental en esta materia, la
establece el art. 1569.
Art. 1569. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio
de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de
igual o mayor valor la ofrecida.
Lo que señala la norma es lógico, porque el pago es la prestación de lo que se

debe, o sea que se cumple con la obligación, cumpliendo con la prestación en los
términos adecuados (de la obligación).
A partir del art. 1569 se desprenden tres principios fundamentales en materia
de pago: el principio de identidad, el principio de integridad y el principio de
indivisibilidad del pago. Esto dice relación con que el pago se haga en conformidad
al tenor de la obligación, y esto quiere decir que el pago debe hacerse con el objeto
debido, de manera íntegra, y no pudiendo obligar al acreedor a que reciba el pago en
partes. Sólo de esta manera, según el art. 1569, se satisface la obligación mediante el
pago.
1.2.1. Principio de identidad.

El principio de la identidad del pago, implica que el pago es efectivo en la
medida que se satisfaga la obligación con la prestación debida (art. 1569 inc. final).
En función de esto, el legislador establece que el acreedor no podrá ser obligado a
recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor
que la ofrecida.
Por tanto, el acreedor no está obligado a aceptar una prestación diferente ni el
deudor puede ser forzado a darla (esto último no lo dice la norma, ya que ésta sólo
mira la perspectiva del acreedor).
57
Esta es la regla general, pero es posible advertir varias excepciones, que son
casos en los cuales el acreedor puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la
debida. Estas excepciones son:
i. O b l i g a c i o n e s m o d a l e s (art. 1093 inc. II). Esta excepción se da
cuando el modo se hace imposible en la forma particular en que ha sido
establecido. En este caso se permite un cumplimiento análogo o equivalente
al modo (permite cumplir por equivalencia frente a la imposibilidad).
Art. 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o
concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la
asignación sin el gravamen.
i i . O b l i g a c i o n e s f a c u l t a t i v a s (art. 1505 y siguientes). En estas

obligaciones el objeto debido es uno, pero el deudor puede extinguir la
obligación entregando otro objeto distinto. Es discutible que sean una
excepción al principio de identidad, ya que el acreedor debe aceptar el objeto
distinto porque consintió primeramente en una obligación facultativa.
Por ende, ésta no es propiamente una excepción al principio de la identidad
del pago, ya que las partes expresamente acordaron esa forma de pago.
Art. 1505. Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.
Art. 1506. En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que
aquella a que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece sin culpa del deudor
y antes de haberse éste constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.
Art. 1507. En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por
alternativa.
iii. C u m p l i m i e n t o p o r e q u i v a l e n c i a . En caso de que el deudor

incumpla una obligación, el acreedor puede obtener la ejecución forzada de
ésta en naturaleza; pero sucede que hay situaciones en las cuales es imposible
cumplir con una obligación en naturaleza, y en estos casos el acreedor estará
obligado a recibir la prestación equivalente, o sea, a satisfacerle mediante un
cumplimiento de la obligación por equivalencia, que consiste en el derecho a
la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento, que tiene el
acreedor.
i v . D a c i ó n e n p a g o . Hay autores que lo señalan como un caso de excepción
al principio de identidad del objeto pagado, pero claramente no lo es, pues la
dación en pago es una convención en virtud de la cual las partes acuerdan
extinguir una obligación con un objeto distinto del debido28.
28
Si bien no está regulada en nuestro CC, ella es fruto de la interpretación de varias normas y del
principio general de la autonomía de la voluntad.
58
En relación con el principio de identidad del objeto pagado, cabe hacerse la

pregunta de ¿con qué se debe pagar al acreedor? La respuesta a esta pregunta varía
según la naturaleza de la obligación de que se trate (hay que distinguir entre
obligaciones de dar, hacer y no hacer). Pero este tema cobra especial relevancia en
relación con las obligaciones de dar, sobretodo en las diferencias entre las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto y las obligaciones de dar un género.
a. Obligaciones de género.
En el caso de las obligaciones de género hay que aplicar los arts. 1508 a
1510.
Art. 1508. Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de
una clase o género determinado.
Art. 1509. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún

individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea
de una calidad a lo menos mediana.
Art. 1510. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo
que debe.
Por aplicación de este artículo, el deudor cumple con la prestación debida

entregando cualquier individuo del género (la elección de los individuos del género
con los que se paga pertenece al deudor,), con tal que éste sea al menos de una
calidad mediana (en estos casos siempre habrá reemplazantes). El deudor no tiene la
obligación de conservación que rige respecto de los deudores de especie o cuerpo
cierto, pues rige el principio de que “el género no perece”, por lo que el riesgo es de
su cargo (no opera el modo de extinguir pérdida de la cosa debida). Por esto es que el
acreedor tampoco puede exigir que se le pague con un objeto o individuo
determinado.
b. O b l i g a c i o n e s d e e s p e c i e o c u e r p o c i e r t o .
En el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, este tipo de
obligaciones se cumplen entregando el objeto debido (art. 1548).
Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir.
En este tipo de obligaciones pesa sobre el deudor una obligación adicional,

que es la obligación de conservación. El deudor debe conservar las especies hasta su
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora
de recibir. Por su parte, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se halle y
en forma oportuna, ya que si está en mora de recibir, cesa la obligación de
conservación para el deudor.
59
Puede perfectamente ocurrir que entre el momento en que se contrae la

obligación y el momento del pago, la especie se haya deteriorado, perdido o
destruido (esto no ocurre jamás en el caso de las obligaciones de género, porque
siempre habrá un reemplazante en esos casos). Para solucionar esta clase de
problemas, se aplican las normas del pago, más el art. 1590 y los arts. 1670 y
siguientes, respecto de la pérdida de lo debido.
Art. 1590. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a
menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las
personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después
que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese
estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la
indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no
pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa
suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en
que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el
tercero, autor del daño.
.
Para efectos de determinar la solución, se distingue entre la destrucción o
pérdida y el deterioro. En el caso de la d e s t r u c c i ó n o p é r d i d a 2 9 , para
determinar la suerte que corre la obligación, hay que atender a la causa que provocó
esta destrucción o pérdida, así, hay que distinguir entre la pérdida o destrucción que
se produjo por culpa del deudor, de la que se produjo sin culpa de éste (como el caso
fortuito o la fuerza mayor). Si la pérdida es total, ya no puede haber pago alguno, y
la obligación se extingue si la pérdida es fortuita o por fuerza mayor (aquí rige el
modo de extinguir pérdida de la cosa que se debe; art. 1670); y si es imputable al
deudor, es reemplazada por la indemnización, es decir, la obligación no se extingue,
sino que varía de objeto (el deudor en este caso debe pagar el precio de la cosa, más
la indemnización de los perjuicios producidos al acreedor; art. 1672).
Art. 1670. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en
el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las
excepciones de los artículos subsiguientes.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor
subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
29
La pérdida puede ser total o parcial, y el CC en esta parte se ha preocupado sólo de un caso de
pérdida parcial: los deterioros de la cosa. Pero según ABELIUK, las reglas del art. 1590 deben aplicarse
por analogía a toda imposibilidad parcial de incumplimiento, más aun si las soluciones que se dan son
semejantes a las del art. 1486 para el caso de deterioros de la cosa debida bajo condición.
Art. 1486. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue
la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el
acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo
su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución
proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le
entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se
destina, se entiende destruir la cosa.
60
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que
habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización
de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
El deudor responde (precio de la cosa más indemnización de perjuicios), de

acuerdo a las reglas generales de incumplimiento, en los siguientes casos de pérdida:
i. Si la destrucción o pérdida proviene por un hecho o culpa suya.

ii. Si deriva del hecho o culpa de terceros por las cuales el deudor es civilmente
responsable.
iii. Cuando el deudor está en mora, y el deterioro proviene aun de un caso
fortuito, pero al que la cosa no hubiere estado expuesta en manos del
acreedor.
iv. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno
en particular (art. 1673).
Art. 1673. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en
particular, se observará lo pactado.
v. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (art. 1676).

Art. 1676. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la
cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o
pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.
El deudor no responde (se extingue la obligación), de acuerdo a las reglas

generales de incumplimiento, en los siguientes casos de pérdida:
i. Si la destrucción o pérdida se produce sin culpa del deudor, o sea, por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo las excepciones legales.
ii. Cuando el deudor está en mora, pero la pérdida proviene de un caso fortuito
que igualmente habría dañado la cosa estando ella en poder del acreedor. En
este caso se libera al deudor de la indemnización por la pérdida, estando
solamente obligado a la indemnización de la mora (art. 1590 inc. I parte final
y art. 1672 inc. II).
iii. Cuando la pérdida deriva del hecho o culpa de un tercero por quien el deudor
no es civilmente responsable.
iv. Si el acreedor está en mora de recibir; en tal caso, el deudor sólo responde
por dolo y culpa grave (art. 1680).30
30
Por aplicación analógica del art. 1548, si el acreedor se constituye en mora de recibir, el deudor
queda liberado del cuidado ordinario de la cosa y solo responderá por dolo o culpa grave; esto porque
el pago es una obligación, y el deudor tiene el derecho de extinguir esa obligación. En este caso el
acreedor deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre y soportar los deterioros, ya que la
mora en recibir hace cesar la obligación de conservación que pesa sobre el deudor.
61
Art. 1680. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por
culpa grave o dolo.
En cuanto a los d e t e r i o r o s , en este caso también hay que distinguir si es

que los deterioros se producen con o sin culpa del deudor. Así, los casos de pérdida
enumerados anteriormente son aplicables a los deterioros, pero los efectos son
distintos:
i. En los casos en que el deudor responde de los deterioros (de acuerdo a los
números anteriores), hay que subdistinguir según si ellos son de importancia
o no:
- Si los daños no son de consideración, el acreedor debe recibir la cosa en el
estado en que se encuentre, pero tiene derecho a la indemnización de
perjuicios por los deterioros, siendo en este caso el juez el que determina la
gravedad de los daños.
- Si los daños son de importancia, el acreedor tiene un derecho optativo: se
puede llevar la cosa y cobrar indemnización de perjuicios (es la misma
forma de los daños de poca trascendencia); o, puede pedir la resolución 31
del contrato y la indemnización de perjuicios.
Dicho de otra manera, si el daño es de importancia y el deudor es
responsable, hay incumplimiento imputable parcial, y el acreedor tiene el
derecho alternativo del art. 1489, es decir, exigir el cumplimiento parcial o
la resolución, y en ambos eventos la indemnización de perjuicios.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
ii. En los casos en que el deudor no responde, el acreedor debe recibir la cosa en
el estado en que se encuentre, sin derecho a reclamo contra el deudor. En
cambio, si el deterioro es obra de un tercero por el cual no es civilmente
responsable (y el deudor no estaba en mora), el acreedor puede exigirle al
deudor que le ceda sus acciones para perseguir la responsabilidad del tercero
autor del daño (art. 1677).
Art. 1677. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá
exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra
aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene
además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en
mora de recibir.
31
Al igual que el art. 1486, el art. 1590 habló equivocadamente de rescisión en vez de resolución.
Aquí no hay nulidad porque el contrato es válido, y por haber incumplimiento imputable del deudor,
el acreedor solicita que se le deje sin efecto y se le indemnicen los perjuicios.
62
Esta cesión de acción se da porque el dueño del objeto, al momento de

producirse el daño, es el deudor, es por esto que el acreedor no tiene acción,
porque no es el dueño, y solamente puede accionar en la medida que el
deudor le conceda la acción que el tenía como dueño de la cosa. La ley señala
que esto no es decisión del deudor, sino que el acreedor puede exigirle al
deudor que se la ceda.
c. O b l i g a c i o n e s d e h a c e r y d e n o h a c e r .
Sobre esta especie de obligaciones no hay norma expresa, por lo que se
deberá estar al principio de la identidad del pago. En consecuencia, se pagará
ejecutando el hecho de que se trata o absteniéndose de efectuar el hecho a que se
compromete.
1.2.2. Principio de integridad.

El pago debe ser total y completo, es decir, el acreedor debe recibir de una
vez la prestación convenida en forma íntegra. Este principio está directamente
relacionado con el anterior, ya que la obligación debe ser cumplida en la forma en
que está establecida.
De este principio se derivan tres consecuencias.
i. El deudor no puede obligar al acreedor a recibir un pago fraccionado, salvo
convención en contrario y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en
casos especiales. En doctrina esto se denomina indivisibilidad del pago (art.
1591 inc. I).
Art. 1591. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba,
salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se
deban.
ii. El pago debe ser total, incluyendo los intereses e indemnizaciones que se
deban (art. 1591 inc. II)32.
iii. Los gastos que se deriven del pago son, por regla general, de cargo del
deudor, salvo el acuerdo de las partes, y sin perjuicio de lo que el juez
resuelva respecto de las costas judiciales (art. 1571). La excepción a esta
regla se da a propósito del pago por consignación, pues el art. 1604 señala
que en este caso las expensas serán de cargo del acreedor, al igual que el art.
2232, el cual pone de cargo del acreedor (depositante) los gastos de
transporte para la restitución del depósito.
32
En cuanto a los reajustes, en nuestra legislación rige el principio nominalista en el pago de
obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen entregando al acreedor la misma suma debida,
cualesquiera que sean las variaciones que haya experimentado su poder adquisitivo, en el intertanto en
que se debía. Por ende, se aplica un sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la resolución
judicial así lo establezcan
63
Art. 1571. Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo
estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.
Art. 1604. Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor.
Art. 2232. Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán
de cargo del depositante.
1.2.3. Principio de indivisibilidad .
Este principio es un derivado del anterior, e implica que no puede obligarse al

acreedor a recibir un pago fraccionado (art. 1591 inc. I). La indivisibilidad se aplica a
toda obligación considerada aisladamente, pero si entre el mismo deudor y el mismo
acreedor existen diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha
separadamente, pero en forma íntegra (art. 1594).
Art. 1591. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el
caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
Art. 1594. Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de
ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una
pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al
mismo tiempo los otros.
Si el pago se define como la prestación de lo que se debe, se paga

efectivamente entregando la totalidad de la prestación, pero obviamente el acreedor
puede aceptar voluntariamente un pago parcial de la deuda (en tal caso subsiste la
deuda por la parte insoluta), sin embargo, hay casos en que el acreedor tiene la
obligación de aceptar un pago por parcialidades, y estos casos son:
i. Cuando las partes hayan estipulado que el pago se haga por parcialidades. A
propósito de esto, el art. 1593 señala que si la obligación es de pagar a plazo,
se entiende que el pago se ha dividido en partes iguales, salvo que en el
contrato se disponga otra cosa. Por ejemplo, los saldos de precio en la
compraventa.
Art. 1593. Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes
iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse
a cada plazo.
ii. Hipótesis de obligaciones simplemente conjuntas derivativas (las que

originariamente tienen un sólo acreedor, pero luego pasan a tener muchos). Si
la obligación originalmente era simplemente conjunta, es decir, cada deudor
está obligado al pago de su cuota en la deuda, y el acreedor no puede exigir el
pago íntegro, sino demandando a todos los deudores, en este caso no hay
excepción al principio de la indivisibilidad, ya que la obligación desde su
origen era pagadera por parcialidades. En cambio, sí hay excepción al
principio de indivisibilidad, en el caso de las obligaciones simplemente
conjuntas derivativas (por causa de muerte), pues la deuda que originalmente
64
debía pagarse como un solo todo, tendrá el acreedor que cobrarla en la

proporción que a cada heredero le corresponda (art. 1354).33
Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.
iii. En materia de fianza (dos casos). El fiador es un sujeto dotado normalmente

de dos beneficios: el beneficio de excusión y el beneficio de división. En
virtud del beneficio de excusión, el fiador puede exigir al acreedor que antes
de cobrarle a él, se dirija primero en contra del deudor, y si el deudor le paga
al acreedor sólo una parte de la deuda (hasta donde alcancen sus bienes), el
acreedor está obligado a recibir esa parte de la deuda como pago, y podrá
perseguir al fiador sólo por el saldo de ésta (art. 2364).
Art. 2364. Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será,
sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la
parte insoluta.
En virtud del beneficio de división, se da otra excepción al principio de

indivisibilidad, ya que si hay dos o más fiadores no solidarios de una misma
deuda, se entiende dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y el
acreedor no puede exigirle a cada uno de ellos más de la cuota que les
corresponde (art. 2367). Es decir, en virtud del beneficio de división, el fiador
puede exigir al acreedor, si hay varios deudores subsidiarios, que cobre a
cada uno de ellos su cuota en la deuda.
Art. 2367. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no
podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel
cuyo subfiador no lo está.
El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
iv. El art. 1592 señala que si hay controversia respecto de la cantidad total de la
deuda o sobre sus accesorios (por ejemplo, intereses), mientras se dirime la
controversia el juez puede determinar que se pague la cantidad no discutida,
y el acreedor estará obligado a recibirla.
Art. 1592. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el
juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.
v. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que opera entre

dos personas que son acreedores y deudoras recíprocas, así, cumpliendo con
los requisitos legales, se extingue la deuda hasta el menor valor, pudiendo el
acreedor mayor cobrar sólo el excedente superior hasta enterar su crédito.
33
Esto no ocurre ni en las obligaciones solidarias ni en las indivisibles.
65
Art. 1655. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.
Art. 1656. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento
de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus
valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:
1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y
calidad;
2. Que ambas deudas sean líquidas;
3. Que ambas sean actualmente exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se
aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.
vi. En materia de quiebra, los acreedores no preferentes del fallido se van

pagando en la medida que haya disponibilidad de fondos, recibiendo un pago
por parcialidades a prorrata de sus créditos.
vii. En materia de letras de cambio y pagaré. El acreedor no puede rehusar un
pago parcial, puede, eso si, protestar la letra por el saldo no pagado. Vencida
la letra, este pago parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del
documento.
1.3. Época y lugar del pago .
¿Dónde debe realizarse el pago? Respecto del lugar en donde debe hacerse el
pago, el legislador contempla un párrafo especial sobre este tema en los arts. 1587 y
siguientes. La importancia de determinar el lugar en donde debe cumplirse la
prestación, radica en que será uno de los elementos que determinará la competencia
de los tribunales.
Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.
Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el
lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.
En el art. 1587 se establece que en esta materia prima la voluntad de las

partes, pero en caso de que la convención nada señale respecto del lugar donde debe
hacerse el pago, hay que distinguir si la obligación tiene o no por objeto una especie
o cuerpo cierto. Si la obligación tiene por objeto una especie o cuerpo cierto, por
aplicación del art. 1588, el pago debe hacerse en el lugar en que existía la especie o
cuerpo cierto al momento de constituirse la obligación. En cambio, en caso de que la
obligación no tenga por objeto una especie o cuerpo cierto, según el inc. II del art.
1588, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor.
El art. 1589 establece una regla de interpretación contractual, en caso de
mudanza de domicilio del deudor o del acreedor; en esta situación, el pago debe
realizarse en el mismo lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo acuerdo
de las partes en sentido contrario.
66
Art. 1589. Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y
el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes
dispongan de común acuerdo otra cosa.
¿Cuándo debe realizarse el pago? El pago es un modo de extinguir las

obligaciones que han nacido de un acto jurídico precedente, por ende, para
determinar la época del pago hay que estarse a lo que establece el acto o contrato que
le sirve de antecedente. Según la regla del art. 1569, la obligación debe cumplirse en
conformidad su tenor, en consecuencia, en el momento que corresponda; dicho en
términos legales, la obligación debe cumplirse cuando ella se hace exigible, y por
tanto:
i. La regla general, es que los actos jurídicos sean puros y simples, o sea, que la
obligación se paga tan pronto el acto se celebre (en el momento en que se
contrae), sin perjuicio de la existencia de un plazo tácito, que es el plazo
indispensable para cumplir con la obligación.
ii. En cambio, si el acto o contrato contempla una modalidad, el pago se
verificará una vez que tenga lugar o se cumpla la modalidad, por tanto, si la
deuda es a plazo, debe cumplirse desde de su vencimiento o llegada, y si es
condicional, desde que la condición queda cumplida (art. 1569).
1.4. La prueba del pago.

Esto es de trascendental importancia para el deudor, ya que si no logra probar
el pago, puede verse expuesto a un nuevo cobro. En principio el pago es un hecho, y
como tal, puede acreditarse por los medios de prueba que establece la ley. Sin
perjuicio de lo anterior, rigen para el pago las limitaciones de los arts. 1708 y 1709,
que exigen la constancia por escrito cuando el pago supera cierto valor, sino, no
valdrá la prueba de testigos.
Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse
por escrito.
Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese
en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo
valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
El instrumento más idóneo para acreditar el pago, es la c a r t a d e p a g o o

r e c i b o . El problema es que en el CC no existen normas que establezcan un derecho
del deudor para exigir este recibo, ni la obligación del acreedor de entregarlo. Esto
cambia en materia mercantil, ya que el art. 119 del CCO establece esta obligación,
señalando que el deudor que paga tiene derecho a exigir el recibo correspondiente.
Art. 119. El deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la
devolución o entrega del título de la deuda.
El recibo prueba la liberación de la deuda.
67
Si bien la ley no establece la obligación de dar recibo, sí contempla

presunciones de pago que sirven como medio de prueba. Éstas son:
i. Recibo del capital (art. 1595 inc. II). Hay una presunción del pago de los
intereses, si en la carta de pago o recibo se menciona solamente el pago del
capital.
Art. 1595. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses,
salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos
pagados.
ii. Pagos periódicos (art. 1570). En los pagos periódicos, la carta de pago de tres
períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos anteriores,
siempre que se hayan efectuado entre el mismo acreedor y deudor. Esta
presunción se repite en la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de
Dinero, en que se establece que el recibo por los intereses correspondientes a
tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido
cubiertos, aplicándose también esta presunción a los recibos por capital
cuando éste se debe pagar en cuotas (arts. 17 y 18).
Art. 1570. En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y
consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido
efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.
Art. 17. Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el
reajuste, en su caso.
Art. 18. El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago,
hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste se
deba pagar en cuotas.
1.5. Las imputaciones de pago.

Este tema se encuentra regulado en los arts. 1595 y siguientes, párrafo VI (“de
la imputación del pago”). El supuesto para la aplicación de las disposiciones
relativas a la imputación del pago, es que el pago que realiza el deudor no alcance
para cubrir íntegramente lo adeudado. Esta situación tiene lugar cuando entre dos
personas existan varias obligaciones, de la misma naturaleza o una obligación
principal que tiene accesorios (como por ejemplo intereses) y el pago que se realice
por el deudor no sea suficiente para extinguirlas todas, con sus correspondientes
accesorios.
La imputación consiste en determinar cuál de las obligaciones o accesorios de
ellas, quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor, si éste no es suficiente
para cancelar todas las obligaciones de la misma naturaleza que existan entre las
partes o sus accesorios. Esto puede darse en dos hipótesis:
i. Cuando entre un mismo acreedor y un mismo deudor existe más de una
obligación, y el pago del deudor al acreedor no las cubre todas.
68
ii. Cuando existe sólo una obligación entre el acreedor y el deudor, pero el pago
realizado por el deudor no alcanza a cubrirla íntegramente, considerando los
accesorios de la deuda.
iii. En ambas hipótesis, el pago efectuado por el deudor no tiene haber sido
bastante para extinguir todas las obligaciones y sus accesorios.
Es necesario tener presente ciertas reglas:
i. Imputación del deudor de la obligación que paga (elección del deudor). La
ley da preferencia al deudor para determinar cuál obligación paga (art.1596
primera parte), esto al igual como ocurre con las obligaciones alternativas.
Sin embargo, la ley establece ciertas restricciones a esta imputación:
- Si lo que adeuda es capital e intereses, el pago se imputa primero a los
intereses, salvo que el acreedor acepte imputarlo al capital (art. 1595 inc.
I; en su inciso final, este artículo contempla también una presunción de
pago de los intereses).
Art. 1595. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los
intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen
éstos pagados.
- Se imputa primero a la deuda devengada, es decir, la deuda vencida, a

menos que el acreedor consiente en imputarlas a la deuda no devengada.
- Se debe imputar primero a la obligación que se extingue completamente.
Ello porque según el art. 1591, el acreedor no esta obligado a recibir
pagos parciales.
ii. Imputación del acreedor en la carta de pago (art. 1596). Si el deudor no
imputa el pago a ninguna obligación en particular, el acreedor podrá hacer la
imputación en la carta de pago, y si el deudor la acepta, no le será lícito
reclamar después.
Art. 1596. Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin
el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si
el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en
la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después.
iii. Imputación legal. En aquellos casos en que ni el deudor ni el acreedor han

efectuado la imputación en la carta de pago, la ley señala que se prefiera la
deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba (art.
1597). Y si no hay diferencia entre ninguna de las deudas, se imputará a la
que el deudor elija.
Art. 1597. Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo
del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto,
la deuda que el deudor eligiere.
69
1.6. Efectos del pago.

El pago pone término a la obligación, extinguiéndose ésta y sus accesorios,
así, el efecto normal del pago, como modo de extinguir las obligaciones, es
precisamente extinguir la obligación de que se trata (esa es la regla general). Pero
respecto de esta regla general, hay excepciones en las que no obstante haber pago, la
obligación no se extingue.
Generalmente la doctrina señala como primer ejemplo de estas excepciones,
al caso de que el pago sea parcial, pero esto no es así, ya que en la parte pagada
efectivamente sí se extingue la obligación, por lo que en este caso no hay ninguna
excepción.34
Las excepciones al efecto normal del pago (casos en que el pago puede
producir efectos posteriores) se producen cuando se presenta alguna de las
modalidades del pago (pago modal o sujeto a modalidad) 35, como por ejemplo, el
pago con subrogación, en donde la deuda no perece íntegramente sino que subsiste
con diferente acreedor.
2. L a s u b r o g a c i ó n e n g e n e r a l y e l p a g o c o n s u b r o g a c i ó n e n
particular.
2.1. La subrogación en general.
En términos amplios, la subrogación es la sustitución de una cosa o persona

por otra cosa o persona, en términos tales, que pasa a ocupar el lugar jurídico de la
primera. Sobre este concepto general, se distinguen dos tipos de subrogación:
subrogación real y personal
a. Subrogación real.
Es aquella subrogación que se corresponde con el concepto dado
anteriormente, es decir, se produce por la sustitución de una cosa por otra, que pasa a
ocupar el lugar jurídico de la primera. Esta figura se produce en diversos casos, y
muy especialmente en aquellos en que hay pluralidad de patrimonios bajo la
titularidad de un sólo sujeto. Ejemplos de este tipo de subrogación, son:
i. El art. 1672, respecto del modo de extinguir pérdida de la cosa debida.
34
ABELIUK lo señala como excepción, diciendo que si el pago es parcial y el acreedor lo ha aceptado
o se ha visto obligado a hacerlo, hay un incumplimiento parcial produciéndose los efectos propios de
éste.
35
Las modalidades del pago, son aquellas que producen una alteración de las reglas del pago, razón
por la cual se producen efectos diferentes. Según la doctrina estos son: el pago por consignación, con
subrogación, por cesión de bienes, por acción ejecutiva y con beneficio de competencias. Se ha
pretendido también que la dación es pago es una modalidad de éste, lo que al profesor ABELIUK no le
parece.
70
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación
del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito
que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Si la pérdida de la cosa debida es culpable o durante la mora del deudor, la

obligación varía de objeto, y a partir de ese momento lo que se debe es el
precio de la cosa más la indemnización de perjuicios. Ambos pasan a ocupar
el lugar de la cosa originalmente debida, es por eso que se produce
subrogación real.
ii. En materia de acción reivindicatoria. La acción reivindicatoria es aquella que
tiene el dueño no poseedor, en contra del poseedor no dueño. Como requisito
para la interposición de esta acción, el demandado debe estar en posesión de
la cosa, pero sucede que, en cuanto a la acción reivindicatoria, el legislador
admite que ésta sea ejercida en contra de quien dejó de poseer por culpa suya,
es decir, ésta procede en contra del que enajenó la cosa haciendo imposible
su reivindicación, y en este caso es obligado a la restitución de lo que recibió
por ella y a la indemnización de todo perjuicio, por ende, dicha suma y la
indemnización se subrogan en la cosa (art. 898).
Art. 898. La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por
el mismo hecho la enajenación.
Art. 900. Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer,
podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse
contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las
obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en
razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del
reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no será obligado al saneamiento.
iii. En materia de sociedad conyugal (que es el régimen patrimonial supletorio en

Chile). La sociedad conyugal es un régimen de comunidad restringida, pues
se caracteriza por la existencia de una pluralidad de patrimonios, al menos
tres (en teoría): el patrimonio de la sociedad conyugal administrado por el
marido, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer.
Los bienes que integran la sociedad conyugal son los obtenidos a título
oneroso durante la vigencia del régimen, sobretodo aquellos bienes
adquiridos por el marido, pues la mujer tiene derecho a mantener un
patrimonio restringido, que es el producido por su trabajo (esto es un
71
complemento de la capacidad de la mujer, porque tiene algo que administrar).

Esta reserva del patrimonio de la mujer es temporal, pues dura en cuanto
persiste el régimen patrimonial, o sea, el matrimonio, pero una vez terminado
éste, la mujer puede sumar su patrimonio al de la sociedad conyugal, para así
obtener ganancias, o bien, puede no incluirlo y quedarse íntegramente con su
patrimonio restringido.
Puede suceder que durante la vigencia de la sociedad conyugal sean vendidos
bienes raíces del patrimonio de la mujer o del marido, y con el producto de la
venta se compre otro bien raíz. En principio, este bien raíz adquirido irá a
formar parte de la sociedad conyugal, pero el legislador para mantener el
equilibrio en los patrimonios, permite que el nuevo bien raíz adquirido
subrogue al bien raíz que se vendió anteriormente.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso.
Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los
cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el
segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la
escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de
subrogar.
Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no
consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores
hayan sido destinados a ello en conformidad al número 2 º del artículo 1727, y que en la
escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de
subrogar.
Si no operara esta subrogación, el patrimonio de la sociedad conyugal se

estaría enriqueciendo injustamente en perjuicio del patrimonio de uno de los
esposos.
Esta subrogación a nadie perjudica, porque el segundo bien se compra con la
ganancia obtenida con la venta del primer inmueble. Por esto, el segundo
inmueble pasa a ocupar el lugar del primero, o sea, no pasa a formar parte de
la sociedad conyugal, sino del patrimonio del respectivo cónyuge.
El ánimo de subrogar en este punto, es fundamental, porque si en la escritura
no aparece éste consagrado expresamente, se aplica la regla general, y no hay
subrogación.
iv. Otro ejemplo, fuera del CC, en que se presenta la idea de subrogación real, es
a propósito de los seguros (art. 555 del CCO). En materia de contratos de
seguros mercantiles, si la cosa asegurada estaba afecta a un privilegio o
hipoteca, el valor producto del siniestro pasa a reemplazar a la cosa
asegurada, pudiendo ejercerse sobre esa suma los mismos privilegios e
hipotecas.
Art. 555. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el
efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla.
v. El art. 2422.
72
Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento
de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos
bienes.
b. Subrogación personal.
Ampliamente, la subrogación personal se produce por la sustitución de un
sujeto por otro, quien pasa a ocupar el lugar jurídico del primero. Este fenómeno
puede encontrarse en diferentes hipótesis, así, ejemplos de subrogación personal
son: la cesión de créditos, la herencia o legado, el pago con subrogación y la
novación36. Por ende, al hablar de subrogación personal se puede hacer en dos
sentidos: uno amplio, que comprende múltiples situaciones tanto de derecho público
como privado; y uno restringido, referido al pago con subrogación al cual nos
avocaremos.
2.2. El pago con subrogación.

El art. 1608 define al pago con subrogación, diciendo que es la transmisión
de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.
Art. 1608. La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.
Esta definición puede criticarse porque la palabra "transmisión" es propia de

la sucesión por causa de muerte, y respeto de los actos entre vivos se utiliza la
palabra "transferencia". Pero en este caso la doctrina justifica la aplicación del
término transmisión, pues acá se produce un fenómeno similar a lo que sucede en el
caso de la sucesión por causa de muerte, pues en la sucesión por causa de muerte los
herederos continúan la persona del causante, y en el pago con subrogación, una
persona (el que paga) pasa a ocupar el lugar jurídico de otra (el acreedor original), es
decir, es un tercero el que pasa a reemplazar al acreedor en el crédito.
La doctrina define más ampliamente al pago con subrogación como la
sustitución del sujeto activo de una relación jurídica obligacional, que se produce en
virtud del pago que hace un tercero al acreedor, en términos tales, que el tercero pasa
a ocupar el lugar jurídico del acreedor en la relación. El efecto que trae aparejada
esta sustitución, es que la obligación se extingue en relación al acreedor primitivo,
quedando subsistente la obligación del deudor principal respecto del tercero o el
solvens que paga.
Sobre la base de la definición anterior, se pueden establecer los requisitos
para que opere el pago con subrogación:
i. Que una persona pague una deuda ajena.
ii. Que la persona que voluntariamente pague la deuda, lo haga con
conocimiento de que es ajena, es decir, que no se haya pagado por error,
porque en ese caso habrá un pago de lo no debido.
36
La novación es discutible, porque la obligación no es la misma, pues la obligación antigua se
extingue y nace una obligación nueva.
73
iii. Que quien pague lo haga con los fondos propios, porque si lo hace con
fondos del deudor, no opera en su favor la subrogación, ya que la deuda se
extinguió. Por ello el mandatario que paga no se subroga al acreedor, a
menos que lo haya hecho con fondos propios.
iv. Según ABELIUK, también es necesario que quien pague pase a ocupar el lugar
jurídico del acreedor anterior.
2.3. Clases de pago con subrogación .

El art. 1609 establece los tipos de subrogación que se pueden producir, y ello
mirado desde el punto de vista de sus fuentes, al decir se subroga un tercero en los
derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del
acreedor; por lo tanto, la subrogación puede ser legal o convencional. En ninguna de
las dos interviene la voluntad del deudor, y en ambas se producen idénticos efectos,
sin embargo, en la práctica, la subrogación convencional ha sido desplazada por la
cesión de créditos, tanto es así, que el legislador en el art. 1611 señala que la
subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.
Art. 1609. Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una
convención del acreedor.
Art. 1611. Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor, cuando éste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y
acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de
la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
a. La s u b r o g a c i ó n l e g a l .
Es aquella que se efectúa por el sólo ministerio de la ley y aun en contra de la
voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, conteniendo el art.
1610 algunos de estos casos.
Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor,
en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca;
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado;
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor;
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo,
y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
Esta subrogación se efectúa por la mera voluntad del nuevo acreedor, y sin
que sea necesaria la voluntad del acreedor (el tercero puede inmiscuirse en una
relación ajena porque a nadie le perjudica).
b. La s u b r o g a c i ó n c o n v e n c i o n a l .
74
Es aquella que se realiza mediante una convención entre el acreedor de una

obligación y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena. Aquí se requiere
el conocimiento de que se trata de una deuda ajena, ya que de lo contrario, se está
frente a un pago de lo no debido.
Art. 1611. Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y
acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de
la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
La subrogación convencional opera en todos aquellos casos en que no ha

operado la subrogación legal ya estudiada. Así, puede ser necesario recurrir a esta
figura, cuando se paga sin el conocimiento o contra la voluntad del deudor (el
acreedor podrá voluntariamente subrogar al que pagó, en sus derechos).
Los requisitos para que opere la subrogación convencional son:
i. Los requisitos generales de toda subrogación. Es decir, que se trate del pago
voluntario de la deuda, con conocimiento de que ella es ajena, y que se haga
con fondos propios.
ii. Consentimiento del acreedor (ello porque se trata de una convención). El
deudor no se puede oponer a la subrogación y no se requiere su
consentimiento, puesto que se trata de un tercero extraño a esa relación. Este
requisito es el que distingue la subrogación legal de la convencional, ya que
la primera opera por el sólo ministerio de la ley y aún en contra de la
voluntad del acreedor.37
Por último, en cuanto a las formalidades de la subrogación convencional,
ésta:
i. Debe hacerse en la carta de pago o recibo, que puede ser un instrumento

público o privado.
ii. Debe cumplir con las formalidades de la cesión de crédito (arts. 1901 y
siguientes). En general, se perfeccionará por la entrega del título y para que
sea oponible al deudor, se requiere su aceptación o notificación.38
c. Paralelo entre subrogación y cesión.

Existen instituciones en donde hay una variación del sujeto activo de una
relación obligacional, es decir, se da un cambio en la persona del acreedor, y estas
instituciones son tres: la subrogación personal, la cesión de créditos y la novación
por cambio de acreedor (aunque en nuestro derecho la novación además extingue la
obligación primitiva)39. Por ello es necesario identificar las d i f e r e n c i a s e n t r e l a
subrogación y la cesión de créditos:
37
ABELIUK agrega como requisito las solemnidades legales, ya que el pago con subrogación es
solemne, se sujeta a una doble formalidad.
38
El título que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la deuda, y no la escritura en
que se ha efectuado el pago.
75
i. La subrogación puede ser legal y convencional, en cambio, la cesión de

créditos supone necesariamente una convención.
ii. La cesión de créditos supone la existencia de un título traslaticio de
dominio, en cambio, la subrogación convencional no, sólo supone el pago
para que opere.
iii. La subrogación personal supone pago efectivo y opera hasta el monto de lo
pagado, en cambio, la cesión de créditos es una figura especulativa, según la
doctrina, y en virtud de ella el cesionario queda habilitado para cobrar el total
de la deuda, independientemente de lo que haya pagado por la cesión, pues
la cesión puede ser incluso por un precio inferior al crédito, o bien, un regalo.
Por tanto, la subrogación es un pago que opera hasta el monto de lo pagado,
en cambio, la cesión comprende la totalidad del crédito.
2.4. Casos de subrogación legal.

Respecto a los casos de subrogación legal del art. 1610, en estas situaciones
la subrogación opera por el sólo ministerio de la ley, incluso contra la voluntad del
acreedor y del deudor40. Normalmente el tercero que paga voluntariamente y con
fondos propios una obligación, va a contar con dos acciones en contra del deudor: la
acción subrogatoria derivada de la subrogación legal o convencional que ha operado;
y la acción propia emanada del vínculo jurídico que lo unía al deudor (por ejemplo,
la acción de reembolso que tiene el fiador, el mandatario o el agente oficioso).
La importancia de que esté dotado de estas dos acciones, radica en que por un
lado, la acción subrogatoria le permite al tercero gozar de todos los privilegios y
39
Entre el pago con subrogación y la cesión, por un lado, y la novación por cambio de acreedor, por
otro, (1) hay una diferencia fundamental, porque la subrogación y la cesión traspasan de una persona a
otra un crédito (el mismo crédito cambia de acreedor, pasa de una mano a otra), en la novación en
cambio, no hay traspaso de crédito, ya que el primer crédito se extingue, y nace uno nuevo. (2) En
segundo lugar, la novación por su efecto de extinguir la obligación, igualmente pone término a sus
accesorios y cauciones, privilegios, etc., mientras tanto la cesión de créditos como el pago con
subrogación, los mantienen y traspasan al nuevo acreedor; no obstante, por la reserva, pueden en la
novación mantenerse los accesorios, cauciones, etc. de la obligación primera, pero con el
consentimiento del tercero que ha garantizado su pago, lo cual no se exige en las otras instituciones.
(3) En cuanto a su perfeccionamiento, la novación por cambio de acreedor requiere del
consentimiento del deudor y de ambos acreedores (el nuevo y el anterior), el pago con subrogación,
en cambio, si es legal, opera de pleno derecho, por el sólo hecho del pago, o sea, con la mera volunta
del nuevo acreedor, y si es convencional requiere también del consentimiento del primer acreedor, y
ésta y la cesión de créditos se conforman con la notificación del deudor, sin ser necesario su
consentimiento como en la novación por cambio de acreedor. (4) Por último, en la subrogación y
cesión de créditos, el deudor puede oponer las mismas excepciones que tenía en contra su primer
acreedor, en la novación, en cambio, el crédito está extinguido, y de ahí que no puedan esgrimirse
tales excepciones.
Todo lo anterior ha hecho prácticamente desaparecer la novación por cambio de acreedor en forma
aislada, ya que en unión con otras convenciones, suele presentarse.
40
Este precepto no es taxativo, pues precisamente dice “especialmente a beneficio”, pero si no tiene
tal carácter, es excepcional, ya que no pueden crearse casos de subrogación por analogía, sino que se
requiere un texto legal que la establezca; así lo señala el precepto al decir “en todos los casos
señalados por las leyes”.
76
garantías de que era titular el acreedor primitivo; y por otro, la acción derivada del
vinculo o relación con el deudor, podría estar en una mejor situación en relación a
los plazos de prescripción. Por lo tanto, el que el tercero se valga de una u otra
acción dependerá de la situación concreta en que se encuentre, por ejemplo, de los
beneficios de la acción de reembolso o de la acción subrogatoria, considerando los
elementos de la prescripción, las garantías y la extensión de las prestaciones
exigibles, etc.
A continuación, se analizarán los casos de subrogación legal del art. 1610.
a. D el que paga una deuda a la que s e halla obligado solidaria o

s ubs idiariamen te .
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
Esta norma dice relación con dos sujetos diferentes: el codeudor solidario que
paga la deuda, y el fiador que paga la deuda del deudor principal (deudor
subsidiario).
En lo que respecta al c o d e u d o r s o l i d a r i o , acá se está en la fase de
contribución a la deuda, o sea, que el codeudor que pagó al acreedor, debe recuperar
lo pagado. El art.1610 Nº 3 determina quién subroga, pero hay que distinguir según
el art. 1522, si la deuda interesaba a todos los deudores o algunos, y si interesaba o
no al deudor que pagó.
Art. 1522. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios
equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o
algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les
correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
i. Si la deuda interesaba a todos los codeudores, el codeudor que pagó se

subroga en los derechos del acreedor, pero limitado a la cuota que le
corresponde a cada uno de los demás codeudores en la obligación, por lo que
ésta pasa a ser simplemente conjunta.41
ii. Si la deuda no interesaba a todos los codeudores, hay que distinguir si el que
pagó tenía o no interés en la deuda. Si el codeudor que pagó tenía interés en
41
Según ABELIUK, si bien no queda claro acerca de si el codeudor que paga y a quien interesaba la
deuda, tiene o no acción de reembolso, a su modo de ver sí gozaría de ella, y la razón en que sustenta
su planteamiento radica en la doctrina francesa que explica la solidaridad como un mandato tácito y
recíproco entre los codeudores; por lo que si el codeudor que paga se mira como un mandatario, éste
tendrá acción de reembolso como tal. Lo anterior, sin perjuicio de que en doctrina se discute la tesis
en que se basó nuestro CC, pero SOMARRIVA y la jurisprudencia han reconocido que la doctrina que
adopta nuestro CC es la francesa, especialmente respecto de la solidaridad pasiva.
77
la deuda, se subroga en los derechos del acreedor pero con la posibilidad de

cobrar únicamente la cuota que les corresponde a los demás codeudores
interesados en la deuda, y con intereses. Pero si el único que tenía interés en
la deuda era el codeudor que pagó, no hay subrogación.
iii. Si el codeudor que pagó no tenía interés en la deuda, por aplicación de las
normas de la solidaridad, se le considera como fiador, y en virtud del art.
1610 Nº 3, se subroga en los mismos términos que el acreedor, o sea, que se
puede beneficiar de la solidaridad y en consecuencia, puede cobrar de esta
manera a los demás codeudores que sí estaban interesados en la deuda.
El art. 1610 Nº 3 también se le aplica al f i a d o r que paga una deuda a la que
está subsidiariamente obligado (codeudor subsidiario), en este caso el fiador tiene
dos acciones: la acción subrogatoria del art.1610 Nº 3 y la acción de reembolso que
deriva de la fianza (art. 2370) la cual, desde el punto de vista de la extensión de la
prestación, es más amplia que acción subrogatoria
Art. 2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado
por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
b. Q u i e n p a g a u n a d e u d a a j e n a c o n e l c o n s e n t i m i e n t o e x p r e s o o
tácito del deudor .
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
El tercero que pagó, en este caso, tiene dos acciones: la acción subrogatoria
(que deriva del pago mismo) y la acción de reembolso derivada del contrato de
mandato, pues pagó con el consentimiento del deudor; esto siempre que actúe con
dineros propios y no con dineros del deudor.
c. P r és t a m o d e d i n e r o s a l d e u d o r p a r a e l p a g o .
El art. 1610 Nº 6 señala que opera la subrogación en favor de quien ha
prestado dinero al deudor para realizar el pago, constando esto en la escritura pública
del préstamo y constando también en escritura pública que el pago o satisfacción de
la deuda fue realizado con los mismos dineros prestados por el tercero; es decir, este
caso supone un tercero ajeno a la relación crediticia, que presta dinero al deudor
(mutuo) para que con este dinero pague la deuda.
en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo,
y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
78
Esta hipótesis supone un mutuo entre el tercero y el deudor, el que por

exigencia de la norma, debe constar por escritura pública, la cual es una exigencia
extraordinaria, puesto que el mutuo es un contrato real (se perfecciona con la entrega
de la cosa) y no solemne; además debe constar por escritura pública, que puede ser o
no la misma del mutuo, que el pago de la deuda se hizo con el mismo dinero
prestado por el tercero. Si no se cumple con las solemnidades antes dichas, la validez
del mutuo no se ve afectada, lo que ocurre es que no habrá subrogación legal.
En este caso, el tercero que prestó el dinero cuenta con dos acciones: la
acción que deriva del mutuo, es decir, la acción restitutoria, y la acción subrogatoria,
en virtud del art. 1610 Nº 6. La acción que finalmente ejerza dependerá del caso
concreto, pero al contar este tercero con acción subrogatoria, goza de todas las
garantías del acreedor principal, por eso es importante.
Lo destacable de este supuesto, es que escapa un poco a la idea del pago con
subrogación, porque en este caso no hay un tercero que paga, sino que el que paga es
el propio deudor con dineros del tercero; por ejemplo, si una persona adeuda una
suma de dinero a una institución financiera que se encuentra garantizada con una
hipoteca, el deudor pide un préstamo a otra institución para pagar la deuda antes
señalada, y si este mutuo se otorga por escritura pública para el pago de la deuda y el
pago de ella se otorga también por escritura pública en la cual consta la circunstancia
anterior, la institución financiera mutuante se subroga en los derechos del acreedor
hipotecario, por lo tanto gozará de la misma garantía y preferencia.
d. H e r e d e r o b e n e f i c i a r i o q u e p a g a c o n s u p r o p i o d i n e r o l a s d e u d a s
de la herencia.
en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
En este punto, es necesario hacer referencia a una figura propia de la sucesión

por causa de muerte: el beneficio de inventario. La regla general, en la sucesión por
causa de muerte, es que los herederos responden ilimitadamente por las deudas del
causante, independientemente de cuanto reciban por la herencia, suceden al causante
en sus activos y pasivos. Pero la ley establece la posibilidad de que el heredero
límite su responsabilidad, tanto por deudas hereditarias como testamentarias, hasta el
monto de lo que él reciba a título de herencia, lo cual constituye la excepción a la
regla general.42
Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de
las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que
han heredado.
42
La existencia de este beneficio se justifica, pues en estricto rigor, al ejercerlo no se perjudica a los
acreedores del causante, porque cuando una persona contrata con otra sólo tiene en vista el patrimonio
del que contrató y no el de sus herederos. Por eso es que los herederos pueden responder sólo hasta el
monto heredado, pues éstos tampoco tienen porque gravar su patrimonio con responsabilidades
mayores al monto heredado. La limitación de este beneficio es en razón del valor y no de la especie.
79
Para que opere la subrogación legal, es necesario que el heredero beneficiario

haya pagado deudas hereditarias que superen el valor de su cuota en la herencia; en
este caso, se subroga en los derechos de los acreedores respecto del exceso que
asumió, pudiendo dirigirse en contra de los otros herederos, del mismo modo que
podrían hacerlo los acreedores a que éste pagó. En la práctica, si bien es más
conveniente aceptar las deudas con beneficio de inventario, esta situación no se da
con tanta frecuencia, porque los herederos no se preocupan mucho de la división del
pasivo, pues la persecución de las deudas del causante en los herederos es muy
difícil.
El beneficio de inventario permite a los herederos limitar su responsabilidad
no sólo por deudas hereditarias, sino también por deudas testamentarias, cuando no
se designa expresamente en el testamento a un heredero que responda por ellas.
e. P a g o d e u n a h i p o t e c a .
El art. 1610 Nº 2 trata acerca de la hipótesis del que habiendo comprado un
inmueble, es obligado a pagar a los acreedores en favor de quienes el inmueble está
hipotecado. Este numeral comprende la situación de aquellas personas que se han
visto obligadas a pagar una deuda que no les correspondía, en razón del carácter de
derecho real de la hipoteca, y a la de aquellas personas que adquieren un inmueble
hipotecado y han pagado el gravamen que los afectaba y posteriormente se han visto
privados de su dominio.
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.43
A propósito de esta garantía, se dan varias situaciones distintas para analizar,

por lo que en este punto hay que referirse a distintos temas.
Tanto la prenda como la hipoteca son cauciones reales, pero la hipoteca recae
sobre inmuebles, los cuales tienen un mayor valor, y por ende, implica créditos
mayores. La hipoteca es un contrato, y además es un derecho real, por tanto el
acreedor puede perseguir el bien hipotecado en contra de terceros poseedores, y
luego de la persecución, puede ejecutar el bien y pagarse preferentemente con el
producto de la subasta, lo que implica una gran seguridad para el acreedor.
Cuando existe una garantía hipotecaria, hay varias posibilidades respecto de
ella:
iii. La primera posibilidad, dice relación cuando e l d e u d o r p r i n c i p a l

c o n s t i t u y e u n a h i p o t e c a s o b r e u n b i e n p r o p i o ; aquí no hay
subrogación, pues la deuda será satisfecha con los bienes del propio deudor, y
si éste no cumple, el acreedor puede rematar el bien hipotecado, sin perjuicio
del derecho de prenda o garantía general con el que cuenta todo acreedor. Lo
43
Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la compra, y en consecuencia no puede
extenderse a otros títulos traslaticios de dominio, los cuales deberán encuadrarse, si es posible, en los
demás casos de subrogación legal (ABELIUK).
80
anterior es lo más simple, pero existen otras situaciones que implican una
mayor complejidad de la garantía hipotecaria.
iv. El art. 2429 se refiere a la hipótesis del tercer adquirente de una finca
hipotecada por una obligación ajena, que se vio obligado a
pagarle a los acreedores .
Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la
finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se
persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el
fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
El art. 2429 es más amplio que el art. 1610, porque este último se refiere al
que compró un inmueble hipotecado, y el art. 2429 se refiere, en cambio, al
adquirente por cualquier título de una finca hipotecada, por ejemplo, un
heredero. En este caso hay un tercer adquirente de una finca hipotecada por
una deuda ajena, contra el cual puede dirigirse directamente el acreedor, y en
este caso, el legislador le da dos alternativas:
- La primera alternativa es que pague la deuda, y en esta hipótesis la ley

establece que se subroga en los derechos del acreedor hasta el monto de
lo pagado (en los mismos términos que el fiador). Si el monto de la deuda
es menor al valor del inmueble, lo más normal es que este adquirente
pague.
El que paga, si bien se subroga con el acreedor, no adquiere el crédito con
garantía hipotecaria, porque nadie puede tener hipoteca sobre bienes
propios. La hipoteca en este caso caduca, y lo que ocurre es que el tercero
que paga se subroga en todas las acciones del acreedor hipotecario,
incluyéndose la preferencia de que gozaba para el pago de su acreencia
(la importancia de esta subrogación radica precisamente en que se goza
de esta preferencia); por lo tanto, el adquirente se subroga en el mismo
lugar jurídico que el acreedor, pues se entiende que adquiere el crédito
con la preferencia que da la hipoteca, pero sin que ésta subsista.
- La segunda posibilidad que tiene el tercer adquirente, es el abandono de
la finca. Si esto se concreta, este tercer adquirente deberá ser plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras.
Al momento de la ejecución de la finca, la responsabilidad de este tercero

adquirente sólo alcanza hasta el monto de la hipoteca, a menos que se haya
obligado además personalmente con el acreedor.
v. En tercer lugar, el art. 2430 se refiere al que h i p o t e c a u n i n m u e b l e
propio para garantizar una deuda ajena .
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
81
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple
fianza.
En este caso el sujeto se llama tercer poseedor de la finca hipotecada, lo que

tiene importancia desde el punto de vista procesal (se llama así porque este
concepto es más amplio y engloba a todo al que no sea el deudor personal).
La relevancia procesal del término, se da en razón de que si bien el acreedor
hipotecario, en lo sustantivo, le da igual quien tenga la cosa que persigue en
su poder, teniéndola este tercer poseedor, en lugar del deudor principal, el
acreedor hipotecario debe primero interponer la acción de desposeimiento,
para que el tercero le pague o abandone el inmueble, y si paga, se subroga en
los derechos del acreedor respectivo (sin que subsista la hipoteca).
vi. Un cuarto caso se refiere a la c a d u c i d a d o p u r g a d e l a h i p o t e c a . En
virtud de la acción real que emana de la hipoteca, el acreedor hipotecario
tiene derecho a perseguir el inmueble en manos de quien se encuentre, sea
cual sea el título por el que lo haya adquirido; esto es el derecho de
persecución del acreedor hipotecario.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el
orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Sin embargo, este artículo hace una salvedad, señalando que el derecho de
persecución va a cesar (se extingue) cuando un tercero adquiere la finca
hipotecada en pública subasta ordenada por el juez (se produce la llamada
caducidad o purga de la hipoteca).
Para que la purga tenga lugar, es necesario que se cumpla con ciertos
requisitos, entre los cuales se cuentan: la citación de todos los acreedores
hipotecarios, y que medie el término de emplazamiento entre dicha citación y
la subasta, para que los acreedores hagan reserva de sus hipotecas. Cumplidos
que sean estos requisitos, y sin que haya reserva de la hipoteca de acuerdo a
la ley, se produce la purga de la misma, extinguiéndose todas las hipotecas
que gravaban el bien, aunque éstas no se hayan alcanzando a pagar con el
producto de la subasta.
Sin embargo, pudo haberse omitido la citación de algunos acreedores
hipotecarios, en cuyo caso la subasta no se anula, sino que el omitido
conserva sus derechos, y por lo tanto, su hipoteca goza del derecho de
persecución en contra del que la adquirió en pública subasta. Si se ejerce este
derecho por el omitido y pide la realización del inmueble, el adquiriente del
inmueble se entenderá subrogado en los derechos de los acreedores citados
82
para los efectos de la subasta que se llevó a cabo. Por lo tanto, la subrogación
opera en relación a los derechos que tenían los acreedores hipotecarios (sean
estos de grado preferente o no), y al igual que en los casos anteriores, la
subrogación comprende especialmente la preferencia de que gozaban tales
acreedores, ya que la hipoteca no puede estar constituida a favor del
subastador, puesto que el bien es de su propiedad (el omitido no puede en
ningún caso mejorar su derecho hipotecario).
Por ejemplo, hay un inmueble que puede reconocer una o varias hipotecas,
así, existen tres acreedores hipotecarios, dos por diez millones, y uno por dos
millones; los acreedores hipotecarios tienen el derecho de persecución ante
cualquier adquirente (pero este derecho cesa ante el tercer adquirente que
adquirió el inmueble en subasta pública), y precisamente son tantas las
deudas, que hay que rematar el inmueble, por ende se debe citar a todos los
acreedores, pues para que cese el derecho de persecución en contra de quien
adquiere el inmueble por pública subasta, todos los acreedores hipotecarios
deben ser citados; por tanto, se citan a todos y el bien sale a remate por 20
millones, así, uno de los acreedores por 10 millones es satisfecho en su
crédito, y respecto de él, se extingue o purga la hipoteca.
La purga de la hipoteca opera respecto de quien es citado para la subasta y se
extingue su hipoteca, aun cuando su crédito no haya sido satisfecho (en el
caso anterior, el acreedor por dos millones). Pero para que se produzca la
purga, todos los acreedores hipotecarios deben ser citados, y en caso de que
uno de los acreedores no haya sido citado, el problema lo tendrá el tercer
adquirente del inmueble, pues éste quedará igualmente gravado con la
hipoteca del acreedor que no fue citado (en este caso el tercer adquirente se
adjudica la propiedad, pero no se produce la purga).
Desde el punto de vista del acreedor hipotecario no citado, éste mantiene su
derecho de hipoteca, pues no le es oponible la purga, y puede perfectamente
sacar el inmueble a remate, y en este caso se entiende que opera la
subrogación del tercer adquirente respecto de los acreedores que sí fueron
citados, porque la ausencia en la citación no puede implicar una mejora del
derecho del acreedor ausente; así, si el acreedor que no fue citado era el
tercero en el orden de pago de la deuda hipotecada, éste mantiene esta
posición, por eso es que al subrogarse el adquirente con el primer y segundo
acreedor, su crédito tiene preferencia.
Por lo tanto, si el bien es sacado a remate por el acreedor no citado, el tercero
se adjudicará el bien con cargo a lo que le correspondía a los acreedores
hipotecarios preferentes. Esto quiere decir que si la propiedad sale a remate
por los mismos 20 millones, al tercer acreedor que no fue citado, igual no
verá satisfecho su crédito, pues el tercer adquirente que subroga a los
acreedores preferentes, ve satisfecho su crédito en primer lugar.
vii. Por último, está el c a s o d e l t e r c e r o q u e s e h i z o c a r g o d e l p a g o d e
u n a h i p o t e c a y p o s t e r i o r m e n t e e s p r i v a d o d e s u d o m i n i o . Es
frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en el pago del
precio o de parte de él, de la deuda hipotecaria que lo grava, por ejemplo, se
83
vende una propiedad en 400, y el comprador paga el precio con 300 al

contado, que entrega al vendedor, y con 100 se hace cargo de la cancelación
de una deuda hipotecaria del vendedor, pagándosela una institución bancaria
(en virtud del mecanismo de la novación por cambio de deudor,
requiriéndose para esto el consentimiento del acreedor); la operación resulta
conveniente para el vendedor, porque es más fácil encontrar un comprador si
éste debe desembolsar menos dinero, y para el adquirente, porque compra
una propiedad de mayor valor, haciéndose cargo de una deuda que puede ser
a largo plazo. Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el
comprador se ve privado de la propiedad, que es reivindicada por un tercero
que acredita ser el legítimo dueño; así, el comprador tendrá derecho a exigir
de su vendedor el saneamiento de la evicción, es decir, la indemnización por
la pérdida que ha sufrido (en este caso el saneamiento comprende la parte del
precio que el comprador había pagado: 300), y además tiene derecho a que el
acreedor a quien pagó la hipoteca (el banco), lo subrogue en sus derechos
hipotecarios, los cuales habían sido cancelados (100).44
Lo que le permite invocar la subrogación, es la circunstancia de haber
perdido el bien adquirido y no el hecho de haber pagado la deuda, ya que ésto
por sí sólo, no le da derecho a repetir en contra de nadie. En este caso la
hipoteca que se había cancelado, revive a favor del tercero evicto, a pesar de
que la publicidad de la hipoteca es el principio que rige en Chile (se entra en
la temática de los efectos que produce este restablecimiento de la hipoteca).
f. E l a c r e e d o r q u e p a g a a o t r o a c r e e d o r d e m e j o r d e r e c h o , e n r a z ó n
de un privilegio o una hipoteca 45.
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.
El caso en comento dice relación con la figura de la prelación de créditos, en

virtud de la cual existen ciertos créditos que tienen una preferencia para su pago, a
44
Así lo resolvió la CS, de acuerdo al Nº 2 del art. 1610. La solución es bastante justa para el
comprador que pagó el inmueble y la hipoteca, pero es muy curiosa, ya que la hipoteca puede haber
estado cancelada en el Conservador de Bienes Raíces, pero en virtud de la subrogación se la entiende
vigente.
45
De acuerdo al art. 2469, hacen excepción a la igualdad de los acreedores, las causales de
preferencia, y éstas son, según el art. 2470, el privilegio y la hipoteca. El p r i v i l e g i o es un derecho
que el legislador otorga a un crédito en consideración a la naturaleza de éste, y que habilita a su titular
para pagarse con preferencia a otros acreedores. Según la división que hace el CC, los privilegios
pueden ser de 1º (costas judiciales, indemnizaciones laborales, etc.), 2º (fundamentalmente la prenda),
y 4º clase (se refieren a personas que administran bienes ajenos). Esto es así, porque el CC agrupó,
para efectos de las preferencias, a los créditos en cinco categorías, por ende gozan de privilegio los
créditos ya nombrados (1º, 2º y 4º clase), y los de 3º clase no son privilegiados, ya que corresponden
fundamentalmente a la hipoteca, y la hipoteca no es un privilegio sino una causal de preferencia (al
igual que el privilegio); y los créditos de 5º clase (créditos comunes) no gozan de preferencia y
privilegio alguno, y se pagan a prorrata, si hay con qué hacerlo.
Los privilegios constituyen garantía (no caución); por sí mismos no constituyen derecho real, ni dan
por lo general derecho de persecución; son estrictamente legales; y son inherentes al crédito.
84
pesar del principio general en materia de obligaciones, cual es que todos los
acreedores de un deudor se encuentran en igualdad de condiciones (principio de
igualdad de los acreedores); pero este principio se rompe por la existencia de
causales de preferencia, que son los privilegios y las hipotecas.
En el caso de la preferencia de la hipoteca, si por ejemplo existe un bien
hipotecado a favor de tres acreedores, y hay un acreedor que quiere rematar la
propiedad, puede suceder que a uno de los demás acreedores posteriores no le
convenga por algún motivo sacar la propiedad a remate en ese momento, y en este
caso, el acreedor posterior puede satisfacer el crédito del acreedor hipotecario de
primer grado, y por lo tanto, quedará como acreedor preferente, y además, seguirá
siendo acreedor en el grado que originalmente le correspondía.
Por lo tanto, esta situación de subrogación legal se va a producir cuando:
i. Un acreedor común o valista paga a un acreedor que goza de un privilegio o

hipoteca. El acreedor que paga va a gozar de dos acciones: la acción derivada
de propio crédito común, y la acción subrogatoria con los privilegios o
hipoteca que ésta gozaba, es decir, ésta es una acción de mejor derecho.
ii. Un acreedor hipotecario de grado posterior paga a otro de grado preferente.
La razón de ser de esta figura, radica en que el acreedor de grado posterior
puede tener interés en el pago con el fin de evitar la realización del bien, que
en ese momento tiene un valor que no alcanzaría a cubrir su crédito, por lo
que decide pagarle al acreedor de grado preferente con el fin de esperar un
mejor momento para la realización del bien que le permita pagarse de ambos
créditos.
Hay que desatacar que la iniciativa para el remate de una propiedad no puede
tenerla el acreedor a quien el deudor le está cumpliendo, pues para la iniciativa es
necesario que el crédito esté devengado, y para la concurrencia al pago, sólo basta
con la calidad de acreedor.
Se debe tener presente que para que opere la subrogación en esta hipótesis, el
mejor derecho de que goza el acreedor al cual se paga, sólo puede consistir en un
privilegio para el pago o una hipoteca, pero no otras ventajas que le accedan, como
por ejemplo, si ha trabado embargo sobre los bienes del deudor (no se debe
confundir con la situación de que el acreedor de mejor derecho tenga además un
embargo trabado sobre el inmueble hipotecado, ya que en este caso la subrogación es
plena para el que paga).
g. P a g o d e l o n o d e b i d o h e c h o p o r u n e r r o r d e l s o l v e n s .
Por último, el art. 2295 consagra otra situación de subrogación legal, la cual
se refiere al pago de lo no debido hecho por un error del solvens. Si se paga por error
una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o cancelado el título necesario para
cobrarle al verdadero deudor, el que pagó indebidamente no tiene acción de
repetición contra el accipiens, pero se subroga en todas las acciones y derechos de
éste, quien recibió el pago por error.
85
Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no
tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título
necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
2.5. Los efectos del pago con subrogación .

El pago con subrogación se define como la transmisión de los derechos del
acreedor a un tercero que paga, el cual pasa a ocupar el lugar jurídico del acreedor.
De la lectura de esta definición, se pueden extraer claramente los efectos de esta
figura.
Según la definición, el efecto principal del pago con subrogación es que el
solvens pasa a ocupar el mismo lugar jurídico del antiguo acreedor, respecto de quien
se extinguió su derecho. Mediante el pago con subrogación no se extingue la
obligación, sino que se sustituye el sujeto activo en virtud del pago.
Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como
contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que
se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.
Tanto la subrogación legal como la convencional producen los mismos

efectos, que en general consisten en el traspaso al nuevo acreedor de todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, contra el deudor
principal, como contra cualesquiera tercero, obligados solidaria o subsidiariamente a
la deuda, es decir, el solvens queda en posición de ejecutarla, igual que el acreedor
original. Como es un sucesor jurídico de éste, recibe la misma acción con el mismo
tiempo de prescripción que el primitivo acreedor, ya que comenzó a correr en manos
de éste.
En concreto, los efectos que se derivan de la subrogación son:
a. Traspaso de los privilegios .

Por efecto de la subrogación, se traspasan los privilegios del crédito, los
cuales son inherentes a éste, y pasan a toda persona que se subrogue en él, sea legal o
voluntariamente (acá hay que mencionar la figura de la prelación de crédito). La
regla general, es que todos los acreedores se encuentran en un plano de igualdad para
el cobro de sus créditos, pero la igualdad se rompe por las causales de preferencia,
que son los privilegios y las hipotecas Estas causales de preferencia son inherentes a
los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan por ello, a las personas
que adquieran estos créditos (si el crédito cambia de mano, el privilegio también).
Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.
86
b. Traspaso de las cauciones .

Sean estas reales (prenda o hipoteca) o personales (fianza o solidaridad). En
virtud de la subrogación, el crédito se traspasa al nuevo acreedor con las prendas e
hipotecas o con las cauciones personales (se aplica el adagio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal). Por el contrario, si surgiera una nueva obligación, las
garantías se extinguirían
A propósito de las garantías reales, en doctrina se plantea la interrogante para
el caso de la hipoteca, de si es necesario que ésta se inscriba a nombre del nuevo
acreedor o no. Esta interrogante se plantea tanto en relación a la subrogación como a
la cesión de créditos, y la doctrina es unánime en señalar que no se requiere nueva
inscripción y ni siquiera anotación al margen de la existente, aún cuando por razones
de conveniencia práctica se recomienda esta última (se hacen subinscripciones o
notas marginales en las que se deja constancia del traspaso del crédito al nuevo
acreedor, esto para que la nueva situación sea oponible a los terceros). La razón de
esta solución, está en que el art. 1612 no exige requisito alguno para que se produzca
el traspaso de la hipoteca (ya que el legislador ordena que el traspaso se produzca
automáticamente), ni tampoco lo hace el art. 1906 referido a lo mismo. El mismo
criterio se debe aplicar respecto de la prenda sin desplazamiento.
Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente.
Esto es muy común a propósito de la cesión de créditos, más que en el pago

con subrogación, como por ejemplo, la compra de carteras entre instituciones
financieras; así, la institución que compra la cartera, realiza las inscripciones
marginales.
c. Traspaso de derechos y acciones.
Este traspaso se refiere a las acciones y derechos vigentes al momento que se

produzca el pago.
Todos los elementos señalados por el legislador se traspasan efectivamente,
pero la doctrina se ha planteado una discusión entorno al traspaso de otros elementos
que no señala el legislador, esto porque existen ciertos beneficios de que gozan
algunos créditos, los cuales han sido conferidos en atención a la persona del
acreedor. La pregunta es si se traspasan todos los beneficios o hay que distinguir;
esta pregunta surge principalmente en función de lo dispuesto en el art. 1906, a
propósito de la cesión de créditos (donde también se sustituye el sujeto activo de la
obligación), ya que en materia de subrogación no existe una norma similar, por ende
surge la duda de si se aplica esta disposición o si hay que ceñirse a la amplitud del
art. 1612.46
46
Una figura que hace especialmente importante el dilucidar este tema, es la figura de la suspensión
de la prescripción, que consiste en la detención del transcurso del plazo de prescripción, siendo un
beneficio que el legislador ha estableció en favor de ciertas y determinadas personas, en razón de que
las considera como imposibilitadas para ejercer sus derechos. La pregunta es si se traspasan estos
beneficios al nuevo acreedor.
87
En consecuencia, dada la redacción en términos amplios del art. 1612, surge

la interrogante acerca de si se traspasan o no los derechos o acciones que le han sido
concedidos al acreedor primitivo en razón de su persona. De la lectura del art. 1612,
queda la idea de que el traspaso es total, sin excepción; sin embargo, el legislador a
propósito de una figura similar, como la cesión de créditos, limitó el traspaso de
beneficios estrictamente personales que tenía el cedente (art. 1906).
Para un sector, sí se traspasarían los derechos o acciones personales, puesto
que el legislador en el art. 1612 no efectúa distingo alguno. Incluso hay situaciones
de privilegios que se traspasan por la subrogación, a pesar de estar establecidos en
consideración de la persona del acreedor, como ocurre con los privilegios de cuarta
clase (art. 2481).
Art. 2481. La cuarta clase de créditos comprende:
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;
2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades,
iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos;
3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.
5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores;
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del
artículo 511.
Sin embargo, otro sector de la doctrina discrepa de lo anterior, basándose en

los siguientes argumentos:
i. A pesar de los términos amplios del art. 1612, no podría aceptarse el traspaso
de estas acciones, ya que tienen el carácter de derecho personalísimo, que
como tales, son intraspasables e incluso intrasmisibles.
ii. El art. 1906 confirma lo anteriormente dicho, en cuanto a estas acciones y

excepciones personalísimas son intraspasables por actos entre vivos y por
causa de muerte; y si éstas no se traspasan en la cesión de derechos, en la
cual se requiere la voluntad del beneficiario de esas acciones (acreedor
primitivo), menos puede ocurrir en la subrogación, que si es legal, opera
incluso contra la voluntad de éste.
iii. La doctrina contraria llega a conclusiones absurdas, ya que por ejemplo, en

materia de suspensión de la prescripción, ésta continuaría suspendida en
favor del nuevo acreedor, aunque éste sea capaz; o si se le ha pagado al
Fisco, el tercero gozaría de las prerrogativas propias de éste, y entre ellas el
litigar como lo hace el Fisco
La jurisprudencia en esta materia ha sido vacilante y no hay solución
uniforme.
Para el profesor ABELIUK, se debe distinguir entre las prerrogativas
personalísimas otorgadas al crédito (por ejemplo, un régimen de intereses distintos,
88
los privilegios mismos, etc.), respecto de los cuales no habría inconveniente para que
pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros derechos que no consideran para nada
el crédito y tienen lugar cualquiera que éste sea (por ejemplo, la suspensión de la
prescripción), los cuales jamás pueden traspasarse, porque no pertenecen al crédito,
sino exclusivamente al acreedor.
Para el profesor J. A. GALVÁN se debe distinguir entre privilegios que son
estrictamente propios del acreedor (o subjetivos) de aquellos tienen un carácter más
objetivo, debiendo realizarse un examen caso a caso para determinar qué comprende
el traspaso.
Asimismo, para la profesora Alejandra ILLANES la lógica pareciera indicar
que los beneficios estrictamente personales conferidos en consideración
exclusivamente de la persona del acreedor, no pueden traspasarse, por ende,
aplicando esto, si la prescripción estaba suspendida en manos del primitivo acreedor,
en el momento en que el nuevo acreedor paga y se subroga, comienza a correr
nuevamente el plazo de prescripción, de manera normal, por tanto, no puede alegar
el nuevo acreedor la suspensión en su favor. Esta es una solución, pero el tema es
muy discutible, pues no existe norma expresa que lo regule.
d. El solvens conserva sus propias acciones .

Es decir, el tercero que paga conserva las acciones que tenía en contra del
deudor antes de la subrogación. En muchas ocasiones el subrogado, además de la
acción que emana de la subrogación, tendrá una acción personal en contra del
deudor, derivada de la relación que lo une con éste; la subrogación no le hace perder
estas últimas, de manera que el solvens optará por una u otra, así, ejercerá la acción
personal propia si es ella la que goza de garantías y no el crédito en que se ha
subrogado. Por ejemplo, el mandatario que paga con dinero propio es titular de dos
acciones: la de reembolso, por una parte, y la subrogatoria por otro.
e. Efectos del pago parcial .

En este apartado se hace necesario analizar los efectos del pago con
subrogación en el caso de pago parcial. La subrogación supone un pago, por lo que
sus efectos se limitan a lo efectivamente pagado, por lo tanto, como la subrogación
opera hasta el monto de lo pagado, si el pago es parcial, el acreedor conserva su
crédito por la parte insoluta y el tercero que le hizo el pago parcial se subroga
únicamente en la porción pagada por él. El acreedor que es titular de la parte insoluta
del crédito, gozará de preferencia para el pago en relación al tercero que se subrogó.
Normalmente las situaciones de pago parcial se producen con aceptación del
acreedor, porque como regla general, rige el principio de indivisibilidad del pago,
conforme al cual el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo
que se le debe, con menor razón lo podrá hacer un tercero.
Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como
contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
89
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que
se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.
El legislador en esta norma confiere una preferencia al acreedor original

respecto del tercero que le ha pagado sólo parcialmente; ésta es una causal de
preferencia especial para este caso. Esta es otra diferencia entre el pago con
subrogación y la cesión de crédito, pues respecto de esta última, no existe este
beneficio para el acreedor respecto del tercero que le pagó sólo parcialmente, ya que
se puede ceder el crédito en un valor inferior al que éste representa, así, el cesionario
adquirente va a ser titular de la totalidad del crédito y no está limitado a la parte del
crédito equivalente a la suma efectivamente pagada.
3. La dación en pago.
La dación en pago se define como una convención en virtud de la cual las

partes acuerdan extinguir una obligación con una prestación distinta de la debida.
Ésta supone por parte del deudor, una oferta en orden a satisfacer la acreencia
con un objeto distinto al debido; y por parte del acreedor, una aceptación de dicha
oferta, liberando así al deudor. Existen casos en que el deudor, no obstante estar
llano a cumplir, se encuentra imposibilitado de cumplir en los términos establecidos
en la obligación, y por esa razón ofrece al acreedor pagarle con una cosa distinta a la
debida.
Lo primero que hay que señalar, es que esta figura no tiene una
reglamentación sistemática en el CC, tampoco existe una norma que expresamente
señale la posibilidad de convenir la dación en pago; pero no se puede negar que ésta
perfectamente puede desprenderse del art. 1569 inc. II (que consagra el principio de
identidad del pago), el cual desde un punto de vista negativo admite la posibilidad
de la dación pago, ya que establece que el acreedor no puede ser obligado a recibir
una cosa distinta a la debida, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor. Por lo
tanto, la norma podría perfectamente señalar que el acreedor podrá aceptar el pago
en las circunstancias anteriores, y si lo acepta, no habría ningún inconveniente.
Art. 1569. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio
de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de
igual o mayor valor la ofrecida.
A pesar de no existir una norma que confiera esta facultad a las partes, no se
duda que la tengan. Para afirmar esto se recurre a un principio informador en materia
de obligaciones, cual es, el principio de autonomía de la voluntad, y al adagio de que
“el que puede lo más, puede lo menos”.
El principio de la autonomía de la voluntad es la piedra angular en materia de
obligaciones, y le confiere a los particulares la facultad de regular sus relaciones
jurídicas en los términos que estimen más convenientes, por lo tanto, las partes no
están limitadas a tener que satisfacer una obligación de la manera primitivamente
acordada, pues pueden modificarla en la medida que eso satisfaga su interés. En
90
materia de obligaciones, la mayor parte de las disposiciones son supletorias de la

voluntad de las partes.
De la aplicación del adagio que señala que “el que puede lo más puede lo
menos” se extrae la idea de que si el acreedor puede renunciar a su crédito, con
mayor razón podrá aceptar que éste se extinga con una prestación distinta de la
debida, pues esto a nadie perjudica, y además, facilita el tráfico jurídico y la
conservación de los contratos.
Si bien la dación en pago no está regulada en el CC, ello no significa que no

tenga ningún asidero legal, ya que existen diversas normas que se refieren a ésta:
i. El art. 2382, en materia de finaza. La fianza se extingue irrevocablemente
cuando el acreedor acepta “voluntariamente” del deudor principal, un objeto
distinto al que este deudor estaba obligado a darle en pago, aunque después
sobrevenga la evicción.
Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la
deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.
ii. El art. 1773 en materia de sociedad conyugal. Dentro de los beneficios que el
legislador entrega a la mujer en el régimen de sociedad conyugal, es que ésta
al momento de la disolución, tiene derecho a cobrar las recompensas que
resulten de la liquidación, antes que el marido, y frente a la insuficiencia de
los bienes sociales, se puede pagar con bienes propios del marido elegidos de
común acuerdo, o por el juez.
Para algunos habría un caso de dación en pago, porque se permite que la
mujer (acreedora) se pague con bienes distintos.
Art. 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos
precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se
ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles
de la misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No
acordándose, elegirá el juez.
iii. Otra norma que alude a la dación en pago, la encontramos en materia de

prenda (art. 2397). El acreedor prendario tiene derecho a que se saque a
remate la cosa empeñada para que se le pague su crédito, o, si no existe
postura admisible, para que sea apreciada por peritos y se le adjudique en
pago; por lo tanto, se le pagará el valor de su acreencia con la cosa
empeñada. En este caso la prestación también se satisface con bienes
distintos de los debidos.
Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se
venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su
crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para
perseguir la obligación principal por otros medios.
91
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de

apropiársela por otros medios que los aquí señalados.
iv. Por último, el art. 1913 Nº 2, en materia de cesión de derechos litigiosos. Este
caso se refiere a un acreedor que ha recibido en pago de lo que se le debe, un
derecho litigioso que tenía el deudor cedente.
Art. 1913. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya
dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la
cesión al deudor.
Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se
hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una
cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.
Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
En consecuencia, es claro que el legislador reconoce esta figura, no obstante,

hay que hacer algunas precisiones en torno a la dación en pago:
i. Tanto el pago como la dación en pago tienen caracteres comunes, pero no
existe una asimilación absoluta.
ii. La dación en pago tiene una fisonomía propia e independiente de las figuras
jurídicas con las cuales se le pretende asimilar.
iii. Tanto en el pago como en la dación en pago, el deudor y el acreedor tienen
interés en que se extinga el vínculo que los une. Por ello la dación en pago es
una convención.
iv. Pago es la prestación de lo que se debe, en cambio la dación en pago, es la
prestación de algo que no se debe.
v. El consentimiento, en la dación en pago, está orientado a extinguir la
obligación por parte del deudor, y a aceptar una prestación diversa a la debida
para lograr la satisfacción el crédito, por parte del acreedor.
3.1. Naturaleza jurídica de la dación en pago .

La dación en pago carece de una reglamentación orgánica, por lo cual para
poder determinar sus efectos se hace necesario desentrañar su verdadera naturaleza
jurídica, lo cual tiene sentido, principalmente para establecer una similitud de la
dación en pago con otras figuras sí reglamentadas por el legislador, para que así se le
aplique supletoriamente el estatuto jurídico de la figura a que se asemeja, en caso de
que se presenten controversias (aquí se hace primar la analogía por sobre la equidad
para integrar las lagunas jurídicas). Esto cobra particular importancia respecto de los
efectos de la evicción.
Existen diversas teorías que explican la naturaleza jurídica de esta institución:
a. La dación en pago se asimila a una novación por cambio de

objeto.
92
La novación es el reemplazo de una obligación por otra, quedando la primera

extinguida (art. 1628). Ésta puede producirse por cambio de sujeto, objeto o causa.
En el caso particular de la novación por cambio de objeto, se produciría el mismo
efecto de la dación en pago, ya que los sujetos son los mismos y lo que cambia es la
prestación, produciéndose la extinción de la obligación primitiva (es un modo de
extinguir las obligaciones) en razón del surgimiento de una nueva obligación, de
modo que la entrega de la cosa sería el cumplimiento de la nueva obligación.
El fundamento de esta teoría se encuentra en el art. 2382 (en relación a la
fianza), ya que esta norma confirma la regla de los efectos de la novación, en
relación a que la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la
obligación accesoria, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art. 1645);
por tanto, si el acreedor recibe del deudor una dación en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del
objeto (la fianza se extingue por ser accesoria, por ende, se aplica la misma regla que
en la novación).47
Art. 1628. La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida.
Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un
objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.
Art. 1645. La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.
Esta postura es prácticamente inaceptable, por los siguientes motivos:
i. Asimilar la dación en pago a una novación por cambio de objeto, implica

negar la existencia de la primera como institución autónoma, ello porque el
cumplimiento que se daría es en razón de obligación que nace de la novación
y no de la relación anterior, la cual se habría extinguido. Por lo cual, no hay
un cumplimiento diverso al debido, sino que la obligación se está cumpliendo
de conformidad al art. 1569 inc. I.
Art. 1569. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto
de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
ii. Si esta teoría no niega la existencia de la dación en pago, por lo menos la

desnaturaliza, ya que en la intención de las partes no estuvo hacer surgir una
nueva obligación, sino que por el contrario extinguirla.
47
Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dación en pago, porque en definitiva la
obligación se cumpliría en forma distinta a la establecida antes de ella. De ahí que se sostenga que en
la dación en pago hay una novación objetiva, con la única diferencia que no se contrae una nueva
obligación a cumplirse posteriormente: la nueva obligación sobrevive un instante, aquel que media
entre el acuerdo del creedor o deudor, y el perfeccionamiento de la dación; por ejemplo, si un
acreedor y un deudor se ponen de acuerdo en que este último pague con un automóvil, habría
novación por cambio de objeto, con la sola diferencia que la obligación de entregar tan pronto nace
como se extingue.
93
iii. En relación a lo anterior, uno de los requisitos para que haya novación es el
animus novandi (art. 1634), el cual no se da en la dación en pago. Las partes
en la novación actúan queriendo crear una nueva obligación, hay un acuerdo
de voluntades destinada a crear algo nuevo, en cambio en la dación en pago,
las partes buscan extinguir la obligación y nada más.
Art. 1634. Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la
extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y
valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.
iv. La teoría en comento no es conveniente para el acreedor desde una

perspectiva de orden práctico, ya que de asimilarse la dación a la novación,
se tiene que concluir que si el acreedor sufre la evicción de la cosa dada en
pago, sólo gozará de la acción de saneamiento de la evicción en contra del
deudor, pero no tendrá las acciones propias de la obligación primitiva, ya que
éstas se extinguieron por la novación. Por lo tanto, la novación deja en mal
pie al acreedor frente a la evicción de la cosa48.
v. Esta teoría se funda principalmente en el art. 2382, el cual para sus
detractores tiene un alcance totalmente distinto, ya que si el legislador señaló
en forma especial que la dación en pago extingue irrevocablemente la fianza
y que no renace, aunque después sobrevenga la evicción de la cosa dada en
pago, quiere decir que los demás accesorios renacen para el caso de la
evicción de la cosa.
Por lo tanto, la solución dada por el legislador en materia de fianza no puede
extrapolarse a los demás casos, así, si la fianza se extingue aun cuando la
cosa esté evicta, eso no se puede predicar respecto de otras garantías u otros
accesorios
b. Dación en pago asimilada a la compraventa o permuta.

Esta caracterización esta tomada del Derecho romano, en el que se
consideraba que cada vez que las partes estaban de acuerdo respecto del precio y la
cosa, había una compraventa, y como la dación en pago requiere acuerdo sobre estos
aspectos, sería también una especie de compraventa o permuta, dependiendo del
pago. Sin embargo, esta postura es criticada:
i. Se estaría aplicando a una determinada situación (dación en pago) una
reglamentación que en algunos casos será compraventa y en otros permuta,
sin que se llegue a una solución unitaria.
48
La evicción del objeto es la privación de la cosa en todo o parte, por sentencia judicial.
94
ii. La principal crítica, al igual que la teoría anterior, está en que la intención de
las partes está orientada a la extinción de una obligación y no a la creación de
una nueva, ni mucho menos a la celebración de un contrato (la compraventa
es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades destinado a crear
obligaciones). Por lo tanto, se produciría una desnaturalización de la voluntad
de las partes.
c. La dación en pago como modalidad del pago.

Esta doctrina surge frente a las deficiencias de las anteriores, señalando que
la dación en pago es un pago con una ligera variante, por lo cual debe considerársela
una modalidad del mismo. Consecuentemente, se aplica a la dación en pago las
reglas del pago.
La semejanza entre la dación en pago y el pago, está en que ambos importan
un cumplimiento, pero la diferencia fundamental está en que el pago es un
cumplimiento de la obligación en la forma en que está establecida, en cambio la
dación en pago, es un cumplimiento por equivalencia de carácter convencional; por
esto, no podría ser modalidad una figura que importa la desnaturalización de aquella
a la cual se refiere. Es por ello que se ha tomado la expresión modalidad, en el
sentido de que la dación en pago representa una operación equivalente al pago, y es
en relación a esto que el acreedor acepta la dación.
d. Dación en pago como figura autónoma.

Ninguna de las teorías antes vistas da una solución completa, ya que no dan
una respuesta satisfactoria frente a todas las interrogantes que plantea la dación en
pago. Así, finalmente, una corriente doctrinaria señala que la dación en pago tiene
una individualidad propia, como un cumplimiento de la obligación por equivalencia
de carácter convencional, debiendo regirse por las normas del pago en todo aquello
que no resulte incompatible con su propia naturaleza (ésta sería la posición más
aceptable).
3.2. Elementos de la dación en pago .

Los requisitos o elementos necesarios para que opere la dación en pago, son:
i. La e x i s t e n c i a d e u n a o b l i g a c i ó n p r i m i t i v a d e s t i n a d a a
e x t i n g u i r s e . Esta obligación puede ser de cualquier naturaleza (dar, hacer
o no hacer), la cual por una convención de las partes se va a extinguir de un
modo distinto al que primitivamente se había convenido. Se trata de una cosa
que el acreedor acepta en razón de su equivalencia con lo debido, lo cual va
unido al traspaso actual y efectivo que produce la extinción de la obligación
preexistente.
ii. El o f r e c i m i e n t o d e u n a p r e s t a c i ó n d i s t i n t a d e l a d e b i d a . Se
requiere que la cosa que se da en pago sea cualquier bien o valor que
remplace al debido, y que ingrese al patrimonio del acreedor. Aquí la
95
doctrina discute si a caso la prestación distinta de la debida puede ser de

cualquier naturaleza, o debe ser similar a la que se sustituye.
Para algunos la cosa que se da en pago debe entenderse en un sentido amplio,
es decir, comprende cualquier hecho o abstención e incluso una dación en
pago podría estar sujeta a modalidades. Para ABELIUK, resolver este punto
implica solucionar previamente si la ejecución de la dación en pago puede ser
inmediata o puede quedar postergada (ejecutándose posteriormente); sólo en
este último caso (ejecución diferida) podría darse una dación de obligaciones
de hacer o no hacer, lo cual en concepto de este autor, constituiría una
novación, ya que en nuestro derecho si la nueva obligación queda pendiente y
la anterior extinguida hay novación y no dación en pago.
Por ende, la prestación sustitutiva debe ser apta para satisfacer la obligación
original, de lo contrario ya no es una dación en pago, sino una novación con
cambio de objeto, y se estaría extinguiendo la obligación, y creando una
nueva.
iii. El c o n s e n t i m i e n t o d e l a s p a r t e s . Para que opere la dación en pago es
requisito fundamental que las partes la acuerden, por lo que se requiere que
exista una oferta por parte del deudor, en orden a extinguir la obligación con
un objeto distinto, y la aceptación por parte del acreedor, en orden a
satisfacer así su crédito.
La dación en pago, como se trata de una convención, debe cumplir los
requisitos propios de todo acto jurídico; en el caso del deudor, éste debe tener
capacidad de disponer del objeto que está dando en pago, lo que supone
capacidad de ejercicio y capacidad especial de disponer del objeto; otros
agregan que el deudor debería ser además dueño de la cosa que da en pago,
pero no hay razón para esta exigencia, pues el legislador da validez a los
actos realizados respecto de cosa ajena (si no es dueño, dicho paga será
inoponible al verdadero dueño), por lo tanto, el hecho de que el deudor no sea
dueño no invalida la dación, ya que ésta es perfecta, lo que ocurre es que el
acreedor no adquiere el dominio, pero se coloca en posición de adquirirlo por
prescripción. Y el acreedor por su parte, debe tener la libre administración de
sus bienes, para aceptar que se satisfaga su crédito con un objeto distinto del
debido.
iv. La dación en pago como t í t u l o t r a s l a t i c i o d e d o m i n i o (sólo si se trata
de dar una cosa). La dación es apta para la transferencia del dominio de la
cosa que se da en pago, cuya entrega va a constituir la tradición del mismo, la
cual se deberá realizar según las normas pertinentes dependiendo si la cosa es
mueble o inmueble.
v. Desde el punto de vista de sus requisitos externos, la regla general es que la
dación en pago sea un a c t o c o n s e n s u a l . Sin embargo, si se trata de
obligaciones de dar una cosa, la dación en pago constituye título traslaticio de
dominio, y por lo tanto si se refiere a bienes raíces, debe otorgarse por
escritura publica, debiendo hacerse posteriormente la correspondiente
tradición por medio de la inscripción, para que así se extinga la obligación.
96
vi. La doctrina señala también, como elemento necesario de la dación en pago, el

animus solvendi, esto para diferenciar a la figura da la dación en pago de la
novación, la cual implica animus novandi. Por tanto, para que haya dación en
pago debe existir la intención de extinguir una obligación y no de dar origen
a una nueva.
3.3. Efectos de la dación en pago .
Se puede hablar de un efecto normal y de otro anormal El e f e c t o n o r m a l

es el de extinguir la obligación con todos sus accesorios (en la medida que la dación
en pago la haya dado el deudor y no un tercero), es decir, la dación en pago como un
cumplimento por equivalencia de carácter convencional, va a extinguir la obligación
(éste es el efecto natural de esta figura).
El e f e c t o a n o r m a l se produce cuando la cosa dada en pago resulta
evicta49. Aquí surge el problema de determinar en qué situación queda el acreedor
que sufre la evicción de la cosa dada en pago.
La obligación de saneamiento de la evicción, es una garantía que está tratada
en el CC a propósito de la compraventa, pero no es exclusiva de ella, sino que en
general resulta aplicable a todos los contratos onerosos. Esta obligación se traduce
en que si el acreedor resulta evicto, tiene derecho a que el deudor le indemnice los
perjuicios.
Esta claro que el acreedor evicto tiene acción de saneamiento, pero la
pregunta que surge es acerca de lo que ocurre con la obligación originaria que se
extinguió por la dación en pago, es decir, si ésta revive o no. El que reviva o no la
obligación primitiva, tiene importancia en la medida que ésta haya tenido garantías,
sean reales o personales. De aceptarse que goza de estas garantías, significaría que la
obligación primitiva revive con todos sus accesorios, excepto la fianza (art. 2382).
Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un
objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.
La respuesta a este problema está dada en relación a alguna de las doctrinas

que se adopte en relación a la naturaleza jurídica de la dación en pago. Así, si se
acepta la de la novación, el acreedor evicto sólo gozará de la acción de evicción, ya
que la obligación primitiva y todos sus accesorios se extinguieron (garantías reales o
personales que la caucionaban). Esta es la posición de ABELIUK.
Si se acepta que la dación equivale a una modalidad del pago, significa que la
dación en este caso no produjo el efecto extintivo del pago, ya que la cosa resultó
evicta, por lo tanto no se extinguieron ni la obligación primitiva ni sus accesorios
(estos renacerían, a excepción de la fianza). Se llega a esta conclusión porque el
49
De acuerdo a la ley, hay evicción de la cosa cuando el adquirente es privado de ella en todo o en
parte por una sentencia judicial, por ejemplo, si la cosa dada en pago era de un tercero que reivindica
y obtiene una sentencia favorable, en este caso la dación en pago es válida, pero cabe preguntarse en
qué posición jurídica queda el acreedor, y es evidente que tendría derecho a ejercer una acción de
saneamiento de la evicción en contra del deudor.
97
legislador en el art. 1575 señala que para que el pago sea válido, es decir, que sea
eficaz para que extinga la obligación, debe ser hecho por el dueño de la cosa, y si se
considera que la dación en pago es una modalidad del pago y el deudor no era dueño
de la cosa, no se produce el efecto propio del pago, o sea, no se extingue la
obligación, y por lo tanto, ésta renacería con todos sus accesorios. Esta última
posición la adopta CLARO SOLAR.
Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es
dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene
facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida
el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar.
Pero en realidad estas tesis son controvertidas, primero, porque es muy

discutible que la dación en pago sea una novación, y también es debatible que
porque sea una modalidad del pago, vaya a renacer la obligación primitiva con todos
sus accesorios.
El profesor J. A. GALVÁN estima que al ser una cuestión no solucionada de
manera uniforme, independientemente de que se adopte una u otra posición, el
acreedor que acepta la dación en pago debe realizar todas las gestiones tendientes
para asegurarse de que el deudor es dueño del bien con el cual se le paga, así como
también, si éste se encuentra gravado. Por lo tanto, si es un inmueble, deberá realizar
el estudio de títulos respectivo tal como lo haría en una compraventa.
4. El pago por consignación.

El pago por consignación se encuentra reglamentado en los arts. 1598 y
siguientes. Lo normal es que el acreedor esté llano y deseoso de recibir el pago, pero
puede ocurrir que éste no manifieste interés en recibirlo, sea por que no comparece o
por su repugnancia; en esos casos el deudor que tiene interés en liberarse de la
obligación, podrá recurrir al mecanismo del pago por consignación.
El art. 1572 ya anuncia que el pago puede realizarse en forma eficaz, aún en
contra la voluntad del acreedor (inc. I parte final), y el art. 1598 señala expresamente
que “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento
del acreedor: el pago es válido aún contra la voluntad del acreedor, mediante la
consignación”.
Art. 1598. Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del
acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación.
El pago no es sólo una obligación para el deudor, sino que es también un

derecho, en el sentido que todo deudor tiene derecho a extinguir su obligación por
medio del pago. Este derecho que tiene el deudor se encuentra garantizado
precisamente por la figura del pago por consignación, el que procede no sólo cuando
el acreedor no quiere recibir el pago, sino también cuando no se puede ubicar al
acreedor, e incluso cuando no se sabe quien es. Esta figura no altera la naturaleza
98
jurídica del pago, que es una convención, porque el consentimiento del acreedor es
suplido por la declaración de suficiencia que va a tener que hacer el juez cuando sea
necesario.
Así, el pago por consignación se puede definir como un mecanismo a través
del cual se le permite al deudor liberarse de su obligación, pagando contra la
voluntad del acreedor o frente a su no comparecencia o incertidumbre acerca de su
persona.
Este mecanismo es aplicable cualquiera sea la naturaleza de la obligación,
aunque lógicamente parece ser propio de las obligaciones de dar. En palabras del
profesor ABELIUK, ésta figura se aplica a toda clase de obligaciones y no sólo a las
de dinero, aunque obviamente es más sencillo y posible en ellas; pero prácticamente
imposible será efectuarlo cuando se requiere la colaboración del acreedor, como si
por ejemplo éste debe posar para el cuadro que encargó y no quiere hacerlo.
4.1. Procedimiento.
En cuanto a su procedimiento se distinguen dos fases o etapas: la oferta, y la
consignación y su calificación.
a. La oferta.
La oferta es el acto por el cual el deudor le manifiesta al acreedor la intención
de pagar. Esta oferta debe hacerse con los requisitos enumerados en el art. 1600, que
son requisitos tanto de forma como de fondo.
Art. 1600. La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las
circunstancias que siguen:
1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar;
2. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante;
3. Que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya
cumplido la condición. Con todo, si la obligación es a plazo, la oferta podrá también hacerse en los
dos últimos días hábiles del plazo.
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido;
5. Que la oferta sea hecha por notario o por un receptor competente, sin previa orden del tribunal.
Para este efecto el deudor pondrá en sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses
vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una descripción individual
de la cosa ofrecida. Para la validez de la oferta, no será menester la presentación material de la cosa
ofrecida. En las comunas en que no haya notario, podrá hacer sus veces el oficial del Registro Civil
del lugar en que deba hacerse el pago.
6. Que el notario, el receptor o el oficial del Registro Civil, en su caso, extienda acta de la oferta,
copiando en ella la antedicha minuta.
7. Que el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro la
ha firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar.
Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce
cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa debida
con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa.
En este caso la suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal en el mismo juicio.
Respecto a los r e q u i s i t o s d e f o n d o , estos son:
99
i. En cuanto a los sujetos de la oferta, ésta deber ser hecha por una persona
capaz de pagar, que puede ser el deudor mismo o un diputado para el pago
(art. 1572); y debe ser hecha al mismo acreedor que es capaz de recibir el
pago, o a su legítimo representante. (art. 1600 Nº 1 y 2); sin embargo, esto
último no se aplica si no se sabe quién es el acreedor, porque en este caso se
aplica el art.1602, al igual que en el caso de que el acreedor o su
representante no sean habidos.
Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en
consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor.
Art. 1602. Si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que deba

efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor,
tendrá lugar lo dispuesto en los números 1. º, 3. º, 4. º, 5. º y 6. º del artículo 1600.
La oferta se hará en este caso al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar
conocimiento de ella y el deudor podrá proceder a la consignación en la forma prevenida en
el artículo precedente.
ii. Respecto al lugar del pago, se debe ofrecer ejecutar el pago en el lugar debido
(Nº 4).
iii. La oferta debe ser hecha una vez que la obligación se haya hecho exigible
(Nº 3). Esto es lógico, ya que el mecanismo del pago por consignación no
puede utilizarse para realizar pagos anticipados.
En cuanto a los r e q u i s i t o s d e f o r m a :
i. Se requiere la intervención de un ministro de fe, que puede ser un notario o un
receptor judicial, y en los lugares donde no existan éstos, puede hacer sus
veces el juez o el Oficial Civil del lugar donde debe hacerse el pago (art.
1600 Nº 5). De este requisito se desprende que la consignación es una gestión
extrajudicial, ya que se establece en la norma que no se requiere orden del
tribunal.
ii. Basta la minuta que describe lo que se debe, y no es necesario que se presente
materialmente la cosa ofrecida (Nº 5).
iii. El funcionario debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta.
El ministro de fe con esa acta se traslada donde el acreedor y le formula la
oferta, consignándose en la misma acta la respuesta de su acreedor o de su
representante (Nº 6 y 7). En relación a este último requisito, si el acreedor o
su representante no tiene domicilio en el lugar en que debe efectuarse el pago
o éste no es encontrado en él, o hay incertidumbre acerca de la persona del
acreedor, la oferta se hará al Tesorero Comunal, quien se limitará a tomar
conocimiento de ella (no la acepta ni la rechaza), y con ello el deudor queda
en situación de efectuar la consignación (art. 1602).
100
Si se trata del pago periódico de sumas de dinero que provengan de una

misma obligación, para la primera deben cumplirse todos los trámites normales
señalados, pero en las siguientes consignaciones ya no es necesaria la oferta, sino
que se procede a efectuar la consignación en la cuenta corriente del tribunal sin más
trámite (art. 1601 inc. V). Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos
mensuales, y el acreedor se niega a recibirlas o no puede ubicársele, para el primer
pago por consignación el alimentante debe cumplir con todos los requisitos de la
oferta, pero en los meses siguientes basta la consignación.
Este art.1601 se refiere también a la consignación en los contratos de tracto
sucesivo, sin embargo, tratándose del contrato de arrendamiento de predios urbanos,
el arrendador puede recurrir al pago por consignación o bien a la opción que le
entrega el art. 23 de la ley 18.101, proceso que es más simple y económico, ya que le
permite consignar en el servicio de Tesorería que corresponda al inmueble.
Art. 1601. Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podrá
consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en la tesorería comunal, o en un banco u
oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la Caja de Crédito Agrario, feria, martillo o almacén
general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida.
Podrá también efectuarse la consignación en poder de un depositario nombrado por el juez
competente.
No será necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignación.
En el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o
solicitud del acreedor.
Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las
cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin
necesidad de nuevas ofertas.
Será juez competente para los efectos de este artículo el de Letras de Mayor Cuantía del lugar en que
deba efectuarse el pago.
Art. 23. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignación establecido en el párrafo 7° del Título XIV del libro IV del Código Civil, podrá
depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble,
indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo
recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se
considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el
juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos
previstos en el inciso tercero del artículo 1.956 del Código Civil.
Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías, el
arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas generales de
la Nación.
Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación, no

será necesaria la oferta y se procederá lisa y llanamente a la consignación, a la orden
del tribunal que conoce del juicio, y la calificación la hará este mismo (art. 1600 inc.
final).
Art. 1600 inc. final. Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la
obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda,
bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se consigne
a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo 1601, sin
101
necesidad de oferta previa. En este caso la suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal en el
mismo juicio.
Realizada la oferta, ésta puede conducir a dos resultados: el acreedor la puede

aceptar, caso en el cual no se pasa a la siguiente fase (termina el procedimiento y se
hace el pago), o bien, puede que el acreedor la rechace, o no sea habido o se
mantenga la incertidumbre respecto a su persona, en este caso se pasa a la segunda
etapa llamada consignación.
b. La c o n s i g n a c i ó n y s u c a l i f i c a c i ó n .
La consignación es el depósito de la cosa que se debe (prestación en general)

hecha en virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de
la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona (art. 1599).
Art. 1599. La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o
no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con
las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.
En la consignación se distinguen dos etapas:

i. El d e p ó s i t o , que es extrajudicial (art. 1601 inc. IV). En esta consignación no
se le dará ningún recurso al acreedor. Si la cosa que se va a depositar es
dinero, éste podrá hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente, en
la Tesorería Comunal correspondiente, o en cualquier banco. Si se trata de
una cosa distinta al dinero, el depósito puede efectuarse en una feria si se
trata de animales, en una casa de remate, en un almacén general de depósitos
en poder de un depositario nombrado por el juez (art. 1601 inc. I, II y VI).
ii. La c a l i f i c a c i ó n d e l a c o n s i g n a c i ó n . Hasta el momento no ha habido
intervención judicial (salvo nombramiento del depositario), pero aquí deberá
intervenir la justicia para determinar si efectivamente ha habido un pago
capaz de extinguir la obligación. Para ello se requiere oír al acreedor; de ahí
que hecho el depósito, debe notificarse al acreedor y posteriormente obtener
que se declare la suficiencia del pago efectuado.
- Hecha la consignación, es necesario que el deudor ponga en
conocimiento del acreedor el hecho de haberse efectuado la consignación,
y comienza por lo tanto una etapa judicial. Así, se hará necesario notificar
al acreedor por intermedio de la justicia, con intimación (comunicación)
de recibir la cosa consignada; el objeto de esta notificación, es hacerle
saber al acreedor que se ha efectuado la consignación. Hecha la
notificación, el acreedor puede aceptar la consignación, quedando pagada
la obligación, o rechazar el pago, en cuyo caso, es necesario que se
declare la suficiencia del pago.
- Por tanto, efectuada la intimación judicial al acreedor para que reciba la
cosa ofrecida, y éste se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deberá
102
entablar un juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago (art.

1603)50.
Art. 1603. Hecha la consignación, el deudor pedirá al juez indicado en el inciso final del
artículo 1601 que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de
recibir la cosa consignada.
La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda
promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente según las
reglas generales.
Sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta días hábiles contados
desde la fecha en que haya sido notificado de la consignación, la circunstancia de existir
juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que ordenó dicha
notificación lo declarará suficiente, a petición del deudor, y ordenará alzar las cauciones,
sin más trámite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán apelables
sólo en el efecto devolutivo.
No obstante, el juez podrá prorrogar hasta por treinta días el plazo establecido en el
inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar
al deudor.
Se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda.
El pago por consignación será suficiente cuando: el acreedor acepta la

oferta o consignación; si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio
que declare la insuficiencia del pago dentro de los 30 días hábiles
siguientes a la notificación de la consignación (el juez que ordenó dicha
notificación lo declarará suficiente a petición del deudor) 51; y si el pago es
declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el
deudor o el acreedor con este objeto, o en el juicio en que el acreedor
exigía el cumplimiento o ejercía otra acción que pueda enervarse por el
pago.
4.1. Efectos del pago por consignación .

El art. 1605 señala el efecto del pago por consignación, y este es extinguir la
obligación, y hacer cesar, en consecuencia, sus accesorios (intereses, cauciones), y
eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignación. En
el caso de las obligaciones a plazo y bajo condición, la consignación suficiente
importa la extinción de la obligación en forma oportuna.
50
Esto también puede discutirse en un juicio iniciado por el acreedor. El juicio del acreedor o del
deudor no tiene porque forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este objeto; el acreedor
puede iniciar cualquier acción que se funde en el incumplimiento (ejecución forzosa, resolución, etc.),
y ante tal demanda el deudor opondrá la excepción de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal
deberá calificar la consignación. Sin embargo, en la práctica es el acreedor quien deba entablar el
juicio y no el deudor, esto por lo que señala el inc. III del art. 1603.
51
Esto quiere decir que en la práctica el deudor no necesita interponer una demanda para obtener la
calificación de suficiencia, porque basta que transcurran 30 días desde la notificación de la
consignación sin que el acreedor presente pruebas, para que el juez esté obligado a petición del
deudor a declarar la suficiencia. En el momento en que se declara la suficiencia, se extingue la
obligación.
103
Art. 1605. El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en

consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la
consignación.
Sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la obligación se considerará
cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente
hábil al vencimiento de la obligación; pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de los
intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación.
En cuanto a los gastos y expensas de la consignación, éstos son de cargo del

acreedor (art. 1604).
Art. 1604. Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor.
Los casos en que el deudor puede retirar la consignación son (arts. 1606 y
1607):
i. Si el acreedor no ha aceptado la consignación y ésta no ha sido declarada

suficiente aún.
ii. Si la obligación se ha extinguido por haber producido sus efectos la
consignación, el deudor no podrá retirarla, a menos que acreedor y deudor
consientan en el retiro de la consignación, y la obligación en este caso “se
mirará como del todo nueva”. Por lo tanto, la obligación anterior se
extinguió, con lo que los codeudores y fiadores permanecen exentos de ella,
se extinguen las cauciones reales, y el acreedor no conserva los privilegios.
Todo ello porque la obligación anterior se extinguió irrevocablemente.
Art. 1606. Mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado
suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación; y
retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y
fiadores.
Art. 1607. Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida, podrá todavía retirarse la
consignación, si el acreedor consiente en ello. Pero en este caso la obligación se mirará como del todo
nueva; los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella; y el acreedor no conservará los
privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas
precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha será la del día de la nueva inscripción.
B. MODOS DE EXTINGUIR DIVERSOS AL PAGO.
1. El mutuo disenso o resciliación .
1.1. N o c i o n e s g e n e r a l e s .
El art. 1567 es la disposición que enumera los modos de extinguir las
obligaciones, y en la primera parte de este artículo se encuentra consagrado el modo
de extinguir resciliación o mutuo disenso, señalando que toda obligación puede
extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. El art. 1545, por su
parte, señala que el contrato puede ser invalidado por mutuo consentimiento; sin
104
embargo, existe una imprecisión en el lenguaje utilizado tanto en este artículo como
en el art. 1567, ya que el mutuo consentimiento no constituye una causal de nulidad,
ni la nulidad es una sanción que pueda ser aplicada por la sola voluntad de las partes,
lo que realmente quería decir el legislador, es que el contrato, o más bien las
obligaciones, podrían dejarse sin efecto en virtud de la conciliación de las partes,
esto, porque prima aquí el principio de la autonomía de la voluntad, y por aplicación
del adagio que dice que en el derecho las cosas se deshacen de la misma manera que
se hacen.
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
1. Por la solución o pago efectivo;
2 .Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10. Por la prescripción.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
En cuanto al á m b i t o d e a p l i c a c i ó n de esta figura, éste es bastante

amplio en el derecho patrimonial, ya que por regla general, el mutuo consentimiento
puede ser aplicado a cualquier obligación cuyo cumplimiento se encuentre
pendiente, puesto que sólo se pueden extinguir las obligaciones que existen. En el
derecho de familia en cambio, específicamente en el ámbito del contrato de
matrimonio, existe una limitación, ya que éste no puede deshacerse por mutuo
consentimiento, lo que es lógico, porque el matrimonio requiere la intervención de
un ministro de fe, por lo tanto, no hay razón jurídica para aceptar que el matrimonio
se termine por mutuo consentimiento, sino que éste se termina por causales
específicas52.
1.2. R e q u i s i t o s .
La ley no los ha establecido expresamente, pero como convención que es, se
le aplican todos los requisitos generales de los actos jurídicos. En concreto, los
requisitos para que opere el mutuo consentimiento son:
i. La existencia del consentimiento, esto es, del acuerdo de voluntades de las
partes, requisito que se exige porque, desde el punto de vista de su naturaleza
52
El divorcio por mutuo consentimiento es distinto al mutuo consentimiento, porque el divorcio tiene
un requisito objetivo, cual es, el cese de la convivencia, y el mutuo consentimiento en este caso, sólo
se da respecto de la solicitud del divorcio.
105
jurídica, esta figura equivale a una convención. A este respecto cabe señalar
que se ha aceptado incluso la manifestación tácita de voluntad.
ii. Que sea celebrado por partes capaces, o por sus representantes. Este requisito
se extrae del art. 1567, el cual señala que las partes sean capaces de disponer
libremente de lo suyo.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
iii. Es necesario que se cumpla un requisito fáctico, cual es que las obligaciones
derivadas del negocio jurídico no estén íntegramente cumplidas, es decir,
debe tratarse de obligaciones pendientes. En los contratos de ejecución
sucesiva el mutuo disenso es frecuente; así en un arriendo a cinco años, las
partes de común acuerdo pueden ponerle término a los dos años.
iv. También existen algunos requisitos formales, ya que si bien es cierto que, por
regla general, esta figura es consensual, si en virtud de ella se deja sin efecto
un acto solemne, es evidente que se debe cumplir con las mismas
solemnidades con las que se constituyó ese acto o contrato solemne. Esto por
aplicación de normas generales, como el art. 1707, y por aplicación del
adagio ya mencionado anteriormente que señala que en derecho las cosas se
deshacen de la misma manera en se hacen.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
1.3. E f e c t o s .
El efecto de este modo de extinguir, al igual que los otros, es el de extinguir
la obligación, le pone término a la obligación, sus accesorios y garantías, etc. Ello a
pesar del texto expreso del art. 1567 que dice consientan en darla por nula, porque
según ya se explicó, se trata de una impropiedad del legislador.
2. La novación.
2.1. C o n c e p t o .
La novación como modo de extinguir las obligaciones, se encuentra
legalmente definida en el art. 1628.
Art. 1628. La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida.
2.2. C a r a c t e r í s t i c a s .
106
i. Es e x t i n t i v a . La novación extingue la obligación anterior, por lo cual se

incluye dentro de los modos de extinguir.
ii. Es s u s t i t u t i v a . La novación junto con extinguir la obligación, da
nacimiento a una nueva obligación en reemplazo.
iii. En cuanto a su naturaleza jurídica es c o n v e n c i ó n y c o n t r a t o . La
novación tiene un carácter híbrido, ya que en cuanto extingue una obligación,
es una convención, y en cuanto da origen a una nueva, es un contrato.
Se trata de obligaciones que están estrechamente vinculadas, causalmente
vinculadas, porque la primera se extingue en virtud del surgimiento de la
segunda, y la segunda surge a raíz de la extinción de la primera.
2.3. Requisitos.
Los requisitos necesarios para que se produzca la novación, son:
i. La sustitución de una obligación válida, que se extingue por otra igualmente
válida. (art. 1630).
Art. 1630. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva
como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.
Esta exigencia de que ambas obligaciones deban ser válidas, se da en función

de la estrecha relación que existe entre las obligaciones, cual es una relación
de causalidad e interdependencia. Si la primera de las obligaciones fuera
nula, la segunda obligación carecería de causa, y por lo tanto, sería nula
absolutamente o inexistente; y si la segunda obligación fuera nula, por el
efecto retroactivo de la declaración de nulidad, no se extinguiría la primera
obligación, porque no habría novación.53
El mismo art. 1630 señala que las obligaciones deben ser válidas al menos
naturalmente, por lo que cabe perfectamente la novación de una obligación
natural o bien, que por la novación nazca una obligación de reemplazo de
carácter natural.
El legislador en el art. 1633 se refiere a la hipótesis de obligaciones sujetas a
condición suspensiva, lo cual se relacionan mucho con la idea del requisito
de validez.
Art. 1633. Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o
si, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay
novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes de
su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede
desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la
voluntad de las partes.
53
En cuanto a la nulidad relativa de la primera obligación, ambas partes pueden confirmarla, en el
fondo la novación vendría a equivaler a un saneamiento de la nulidad relativa por esta vía, siempre
que las partes hubieren sabido de la existencia del vicio. Pero la nulidad relativa de la nueva
obligación, impide la novación.
107
Si la primara obligación está sujeta a condición suspensiva, eso implica que

ésta no ha nacido a la vida jurídica, en consecuencia no existe y la segunda
carecería de causa. En cambio, si la primera obligación es pura y simple y la
segunda es condicional, tampoco se produce la novación, porque para que
exista novación, debe nacer una nueva obligación y en este caso no ha
nacido, porque esta obligación está sujeta a una condición suspensiva.
En el inc. II de la norma se contiene una excepción a la misma, pues si la
primera obligación se sujeta a condición suspensiva y las partes se refieren a
ella dándola por cumplida para luego establecer la segunda obligación, esto
tiene plena validez y aplicación. Se desprende de lo anterior, que en ningún
caso se podrá estipular por las partes que haya novación, si es la obligación
de reemplazo la que se encuentra sujeta a condición, la razón de ello, es que
no se daría el requisito esencial de la novación, referido al nacimiento de una
nueva obligación de reemplazo.
ii. Que existan diferencias sustanciales entre la primera obligación que se
extingue, y la segunda que nace. Algunos hablan más bien de diferencias
estructurales, sin embargo, no es algo de gran relevancia. Esta exigencia no
está señalada en términos tan claros en el CC, pero se desprende de distintas
disposiciones legales:
- La primera es el art. 1631, el cual señala las clases de novaciones que
pueden existir.
Art. 1631. La novación puede efectuarse de tres modos:
1. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o
deudor;
2. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole
en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;
3. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado
del primero.
- Existen también otras disposiciones que se refieren a cambios que por su

poca entidad, no dan lugar a novación.
Art. 1646. Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una
especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán
ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.
Art. 1648. La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios,
prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y
subsidiarios, pero sin nuevo gravamen.
Por lo tanto, se cumplirá este requisito cuando varíe uno de los elementos
esenciales de la obligación en cuanto a su estructura, es decir, sea en relación
a los sujetos, al objeto o la causa. La determinación de los elementos
estructurales de la obligación, para estos efectos, resulta de la lectura del art.
1631, que trata acerca de las clases de novación. Además, corroboran esta
idea una serie de disposiciones que refiriéndose a cambios en los elementos
108
accidentales, sostienen que no hay novación, tales normas son los ya

mencionados arts. 1646 y 1648.
Las novaciones que concretamente existen son:
- Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor. Esto es lo que se llama novación objetiva, que puede
ser por cambio de objeto y también por cambio de causa.
- Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y
declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer
acreedor; esta es la novación por cambio de acreedor. En este caso se
requiere una triple voluntad, la del deudor primitivo que debe obligarse
con un tercero, y la del acreedor primitivo que tiene que darlo por libre.
- Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre.
iii. Capacidad de las partes. En el caso del acreedor, la ley le exige tener
capacidad de disposición, esto porque va a extinguir la obligación primitiva y
requiere, por lo tanto, capacidad para disponer del crédito.
En el caso del deudor, la ley le exige simplemente capacidad de obligarse, en
consideración a que contraerá una nueva obligación.
El legislador en el art. 1629 se refiere a las facultades con que debe contar un
mandatario para novar. Esto último se relaciona con el tema de la cláusula de
libre administración que se puede incluir en el mandato y que faculta al
mandatario para ejecutar aquellos actos para los que la ley requiere la
concurrencia de esta cláusula; además se debe tener presente que el
mandatario puede ser incapaz, ya que lo que importa es la capacidad de las
partes (art. 2128).
Art. 1629. El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello,
o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece
la deuda.
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero
las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores.
iv. Existencia de un animus novandi. El art. 1634 se refiere a este requisito.

Art. 1634. Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la
extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y
valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.
Se trata de un requisito de fundamental importancia, porque sólo si existe

animus novandi la primera obligación se da por extinguida, sólo en ese caso
la novación va a operar como modo de extinguir las obligaciones. Como se
ha señalado, es un requisito de gran importancia, puesto que entre las mismas
109
partes pueden existir varias obligaciones diversas, sin que por ello unas
extingan a las otras.
El art. 1634 inc. I manifiesta que el animus novandi puede ser expreso
(declarado por las partes) o tácito (que aparezca de manifiesto). Pero sucede
que existe un caso de novación que escapa a esta regla, pues exige la
manifestación expresa de la voluntad de novar, y este es el caso de la
novación subjetiva por cambio de deudor, en que se requiere la voluntad
expresa del acreedor (art. 1635).
Art. 1635. La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se
entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho
tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o
espíritu del acto.
La consecuencia que se produce por la falta de este requisito (animus

novandi), es que las dos obligaciones se mirarán como coexistentes y valdrá
la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se oponga a
ella, subsistiendo los privilegios y cauciones de la primera.
2.4. C l a s e s d e n o v a c i ó n .
Del análisis del art. 1631, se pueden distinguir dos grandes clases de
novación: la novación objetiva y la novación subjetiva.
1. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;
2. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en
consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se
efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
2.4.1. Novación objetiva.

Según el art. 1631 Nº 1, hay novación cuando se sustituye una nueva
obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Esta es la novación
objetiva, la cual puede ser por cambio del objeto debido o por el cambio de la causa
por la cual se debe algo.
1. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor
a. Novación objetiva por cambio de objeto o prestación .

Se produce ésta cuando varía el contenido mismo de la obligación, o sea, la
prestación. Por ejemplo, A debe a B $5.000.000, y por un pacto posterior acuerdan
que en vez de los $5.000.000 A le entregue un automóvil a B.
Si la nueva obligación es de dar, el contrato de novación será un título
traslaticio de dominio, el cual requerirá de una tradición para el cumplimiento de la
obligación.
110
A propósito de la novación por cambio de objeto o prestación, el legislador se

refiere a hipótesis en que alteraciones de la prestación no producen novación, esto
porque para que exista novación la variación debe ser esencial.
Art. 1646. Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género
o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.
Art. 1647. Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la
primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de
infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la
pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación
primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no
a la estipulación penal.
Tampoco hay novación cuando se modifican elementos puramente

accidentales, como el lugar donde debe realizarse el pago o el plazo en que deba
pagarse la deuda; en estos casos, la reducción y ampliación del plazo solo afecta a las
partes que consintieron en ella, no al tercero garante, al que le es inoponible.
Art. 1648. La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin
nuevo gravamen.
Art. 1649. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que
los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan
expresamente a la ampliación.
Art. 1650. Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a
los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.
b. Novación objetiva por cambio de causa .

En este caso la obligación externamente aparece sin modificaciones, pero lo
que se altera es el motivo por el que las partes continúan obligadas. Este tipo de
novación también se extrae del art. 1631 Nº 1.
Para este caso de novación, la doctrina da el siguiente ejemplo: una persona
le ha vendido un bien a otra y ha quedado pendiente un saldo de precio, pues el
comprador no lo ha pagado en su totalidad; la causa (eficiente) de esta obligación es
el contrato de compraventa, sin embargo, por una convención posterior se acuerda
que se va a continuar adeudando la misma suma, pero a título de mutuo.
Aparentemente no se ve el fin de esta novación, cuya calidad de tal incluso se
discute, pero tiene importancia, porque en el ejemplo importa decir que la obligación
de pagar el precio en la compraventa ha quedado extinguida, y en consecuencia no
procedería ni la acción resolutoria, ni la excepción de contrato no cumplido, etc. En
efecto, como la obligación de pagar el precio se extinguió por novación, y nació en
su reemplazo una nueva de pagar la misma suma a título de mutuo, si esta deuda no
se paga, no podría el acreedor pedir la resolución de la compraventa, sino
111
únicamente exigir el pago del mutuo, ni podría el deudor si se le cobra el mutuo,

oponerse diciendo que el vendedor no ha cumplido sus propias obligaciones, etc.
Una situación distinta, es que si por el saldo de precio de la venta el
comprador acepta letras de cambio en favor del vendedor, en este caso no hay
novación, sino que se está simplemente asegurando por medio de documentos el
pago de la obligación del saldo de precio. Sí habrá novación, en la misma situación,
cuando las partes manifiesten expresamente la voluntad de novar, en cuyo evento la
obligación anterior se extingue y surge una nueva.
4.2.2. Novación subjetiva .

Dentro de la novación subjetiva se encuentra la figura de la novación por
cambio de acreedor y la novación por cambio de deudor.
a. Novación por cambio de acreedor .

Esta figura se caracteriza por la concurrencia de la voluntad de tres sujetos: la
voluntad del primitivo deudor, en orden a obligarse con un nuevo acreedor; la
voluntad del nuevo acreedor aceptando la obligación del deudor; y se requiere
también la voluntad del acreedor primitivo dando por libre al deudor.
2. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en
consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.
Esta es la más complicada de todas las figuras estudiadas, que producen una
sustitución del sujeto activo en una relación jurídica obligacional. En comparación
con la cesión de créditos, en la que se sustituye al sujeto activo pero no se requiere la
voluntad del deudor a quien sólo hay que notificarlo para que la cesión le sea
oponible, esta figura de la novación es menos beneficiosa para el nuevo acreedor,
porque en la cesión de créditos éste adquiere el crédito con todas las garantías, en
cambio aquí en la novación, esto no se da, porque la primitiva obligación se extingue
con todos sus accesorios y se crea una obligación completamente nueva.
En comparación con la figura del pago con subrogación, hay que señalar que
en dicha figura no se requiere la voluntad del deudor y ni siquiera la del acreedor
(subrogación legal), es el tercero el que paga, incluso sin la voluntad del acreedor,
porque el legislador entiende que a nadie perjudica. También en el pago con
subrogación el que paga pasa a ocupar el mismo lugar del acreedor primitivo,
beneficiándose de todas las garantías. Esto no ocurre en el caso de la novación.
Sintetizando las diferencias de la cesión de créditos y del pago con
subrogación con la novación, se puede señalar lo siguiente:
i. La diferencia fundamental la encontramos en que en la cesión de créditos y
en el pago con subrogación el crédito cambia de mano, pero es el mismo
crédito; en la novación no hay un cambio en el crédito, sino que éste se
extingue, lo que hay es un nuevo acreedor con un nuevo crédito.
112
ii. Por otro lado, los accesorios tanto en la cesión como en la subrogación,
siguen al crédito, por lo tanto también pasan a manos del nuevo acreedor; en
cambio en la novación, estos accesorios se extinguen debido a la extinción
del crédito a que acceden.
iii. Por último, en cuanto al perfeccionamiento, en la novación se requiere el
consentimiento de ambos acreedores y del deudor (ya que se trata de un
contrato y una convención a la vez); en cambio, el pago con subrogación
legal opera de pleno derecho, y si es subrogación convencional o en el caso
de la cesión, se requiere la sola voluntad del acreedor, sin que intervenga el
deudor con su voluntad, bastando sólo su notificación o aceptación.
La novación sirve básicamente respecto de obligaciones que están próximas a
prescribir. Además la novación tiene el carácter de negocio especulativo, porque no
se limita al monto de lo pagado.
A propósito de la novación por cambio de acreedor, hay que tener presente el
art. 1632.
Art. 1632. Si el deudor no hace más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el acreedor
una persona que haya de recibir por él, no hay novación.
Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor.
Por último, la novación por cambio de acreedor se puede ejemplificar de la

siguiente manera: A vende a B un automóvil y se estipula que la entrega será en un
tiempo posterior; luego se pacta que A le entregue a C, y que B libere a A de la
obligación de entregar. En este caso se sustituye B por C, que pasa a ser el nuevo
acreedor respecto de A. La explicación de esta figura puede ir por dos sentidos, en
primer lugar, porque puede ser un negocio para B, y en segundo lugar, porque puede
que B sea deudor de C, y por este medio paga su obligación, tal como ocurriría con
una dación en pago.
b. Novación por cambio de deudor .

En Chile no se reglamenta ni la figura de cesión de deudas ni de contratos, de
manera que la única fórmula que permite la sustitución del sujeto pasivo en una
relación jurídica obligacional, es la novación. De lo anteriormente dicho, se puede
criticar el que técnicamente no haya una sustitución, pues en la novación la
obligación que se crea es completamente nueva.
Art. 1635. La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa
su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero
es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria
o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.
Esta norma hace excepción a la regla general que señala que la voluntad de
novar puede ser expresa o tácita, pues en este caso se exige voluntad novatoria
expresa del acreedor. La razón de esto es lógica, puesto que a ningún acreedor le es
113
indiferente quien es el sujeto pasivo de la obligación, porque quien sea el sujeto

pasivo de la obligación va a depender que pueda o no cobrar la deuda en razón del
derecho de prenda o garantía general.
En este caso tampoco hay una cesión de deudas, que implicaría que un
deudor le puede dar a otro su posición de deudor, lo que no es posible, en atención a
lo que señala el art. 1635 en su segunda parte.
A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado
por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto. En
consecuencia el legislador establece que si no se expresa la voluntad novatoria del
acreedor, éste mejora su posición, pues al tercero se le considerará diputado para el
pago o incluso deudor solidario o subsidiario.
Art. 1637. El acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él,
aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novación se haya
reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y pública o conocida del
deudor primitivo.
Si el nuevo deudor es insolvente, el nuevo acreedor no tiene acción en contra

del deudor primitivo, a menos que se haya reservado ese derecho expresamente o
que la insolvencia haya sido anterior y conocida por el deudor primitivo. Acá se
aplican los adagios de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo y que nadie
puede aprovecharse de su propia torpeza. En este caso, encontramos una nueva
sanción a la mala fe.
En relación con el consentimiento del deudor primitivo, el inc. final del art.
1631, haciendo excepción a las reglas sobre el consentimiento en la novación,
establece que este tipo de novación puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se
llama delegado del primero. Se justifica esta excepción, porque esta novación sin el
consentimiento del deudor primitivo en nada lo perjudica, al contrario lo beneficia,
ya que quedará liberado de la obligación. Esto es consecuente con la regla que
permite que el pago puede hacerse por un tercero aún en contra la voluntad del
deudor.
Habiendo explicado las generalidades de la novación por cambio de deudor,
cabe profundizar en ciertos temas. Así, puede clasificarse esta novación s e g ú n l a s
v o l u n t a d e s q u e c o n c u r r e n en:
i. N o v a t o r i a s o p e r f e c t a s . Se dan cuando concurre la voluntad expresa
del acreedor de dar por liberado al primitivo deudor. Ésta a su vez puede ser:
- Delegación o delegatoria. Se da en aquellos casos en que el deudor
primitivo presta su consentimiento y el nuevo deudor se llama delegado.
Cuando hay delegación la ley supone que la iniciativa la toma el
primitivo deudor, es decir, éste ofrece a su acreedor que la deuda se
obligue a pagarla un tercero, y si el acreedor acepta, se produce la
novación por cambio de deudor, a través de la delegación.
114
- Expromisión o expromisoria. Se da en aquellos casos en que el deudor

primitivo no presta su consentimiento. Ella consiste, pues, en la
convención celebrada por el acreedor con un tercero en virtud del cual
éste se compresote a cumplir la obligación del deudor, dando el acreedor
por libre a este último.
ii. N o n o v a t o r i a s o i m p e r f e c t a s . Son aquellas en que el acreedor no
libera de su obligación al deudor primitivo. Ésta a su vez puede ser de dos
clases:
- Delegación o delegatoria. Aquí interviene la voluntad del deudor
principal, y el acreedor no lo libera. Esta delegación puede ser a su vez de
dos clases:
a) Acumulativa o ad promisoria. En el caso en que el
tercero resulta obligado subsidiaria o solidariamente. Es
acumulativa, ya que el acreedor refuerza su derecho de prenda
general.
b) No acumulativa. Aquí el tercero resulta ser sólo un
diputado para el pago. El acreedor y el deudor quedan en la misma
situación jurídica.
- Expromisión o expromisoria. No concurre la voluntad del deudor
primitivo, a su vez puede ser de dos tipos:
a) Acumulativa o ad promisoria. En este caso el tercero que asume la
obligación resulta obligado solidaria o subsidiariamente.
b) No acumulativa. El tercero es considerado un diputado para el pago.
En relación a la delegación se puede dar un enfoque distinto. Ya se sabe que
la delegación es aquella en que concurre la voluntad del tercero, del deudor primitivo
y del acreedor, en el caso que se novatoria o perfecta (da por libre al deudor
primitivo).
En la delegación se distinguen tres sujetos: el delegante (deudor primitivo);
el delegado (tercero que concurre); y el delegatario (acreedor que consiente).Esta
delegación se conceptualiza por algunos como la de una persona llamada delegado
que con acuerdo de un delegante se obliga frente al delegatario que consiente en
liberar al delegante.
Hasta ahora nos hemos referido a la delegación perfecta o novatoria, que es a
la que se refiere el CC (art. 1631 inc. final; 1638 y 1639). Pero como ya se ha dicho,
esta delegación puede ser no novatoria o imperfecta, y lo será cuando el delegatario
no consienta en liberar al delegante de la obligación. Esta delegación puede ser a su
vez acumulativa o no, y lo será en el caso que el tercero aparezca solidaria o
subsidiariamente obligado frente al acreedor.
Art. 1631 inc. final. Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del
primero.
115
El legislador regula dos situaciones específicas en relación a la delegación

perfecta:
i. El art. 1638 se refiere a la situación de un tercero que acepta ser delegado, en
razón de que se creía deudor del delegante. Este delegado deberá cumplir la
obligación para con el delegatario, pero gozará de acción de reembolso contra
el delegante o para que éste pague por él.
Art. 1638. El que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al
acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su
promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, o le
reembolse lo pagado.
ii. El art. 1639 que se refiere al delegante que por error cree ser deudor de
alguien y no lo era; en este caso el delegado no está obligado al acreedor,
pero si paga creyendo que la deuda existía y era válida, se encuentra frente al
delegante en la misma situación que si la deuda hubiese sido verdadera. Pero
el delegante tiene derecho a la restitución por parte del delegatario de lo
indebidamente pagado. Se deben aplicar las reglas del pago de lo no debido.
Art. 1639. El que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al
acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en
el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al
delegante para la restitución de lo indebidamente pagado.
Por último, en cuanto a los efectos de la liberación expresa del deudor por
parte del acreedor, cabe señalar que este acreedor carece de toda acción en contra del
primitivo deudor, puesto que aquí la novación produce plenos efectos extintivos, y se
produce incluso si el nuevo deudor cae en insolvencia; así, el art. 1637 establece que
el acreedor que ha dado por libre al deudor, no tiene acción en su contra, aunque el
nuevo deudor caiga en insolvencia.
Art. 1637. El acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él,
aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novación se haya
reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y pública o conocida del
deudor primitivo.
Pero esta norma establece tres excepciones para el caso de la insolvencia:

i. Cuando en la novación se haya reservado el acreedor este caso de la
insolvencia del deudor. El legislador permite que por la vía de la convención
se haga esta especie de reserva. Esto se relaciona con la norma del art. 1907,
en que se hace reserva de la responsabilidad del cedente frente al cesionario,
por la insolvencia del deudor.
ii. En aquellos casos en que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y
pública.
iii. En aquel caso en que la insolvencia haya sido conocida por el deudor
primitivo.
116
En todos estos casos lo que ocurre, es que el acreedor tiene acción contra el
deudor primitivo por la insolvencia del deudor nuevo. Si bien tiene acción, se debe
determinar qué clase de acción es la que posee, y aquí la respuesta no es indiferente,
por ejemplo, en materia de prescripción, de privilegios etc.
Para algunos la acción que tiene es derivada de la nueva obligación que surge
en virtud de la novación, ya que ésta produce la extinción de la antigua (en cuanto
convención) y de sus accesorios; por ende, en el caso de la reserva, la acción va a ser
fruto de un pacto entre las partes en el contrato de novación, y en los otros casos se
trataría de una obligación legal. En definitiva, como la novación ha extinguido la
obligación del deudor primitivo, el acreedor se dirige en su contra en virtud de una
nueva acción, propia suya, como la indemnización de perjuicios.
Sin embargo la mayoría de los autores, entre ellos ABELIUK, opina que la
acción del acreedor es la misma que tenía contra el deudor primitivo antes de la
novación, señalando que en el caso de la reserva ha operado una novación
condicional, sujeta a la condición de que el nuevo deudor sea solvente, y si la
condición no se cumple, en virtud del efecto retroactivo que en ciertos casos ella
tiene, se borra la novación.
2.5. D e s p l a z a m i e n t o d e l a n o v a c i ó n p o r o t r a s f i g u r a s e n e l
derecho chileno.
i. N o v a c i ó n o b j e t i v a p o r c a m b i o d e l o b j e t o . Ésta en la práctica se
desplaza por la dación en pago, por la conveniencia que representa la no
extinción definitiva de la obligación que se está pagando.
ii. N o v a c i ó n s u b j e t i v a p o r c a m b i o d e a c r e e d o r . Ésta se reemplaza
por la cesión de créditos y el pago con subrogación, ya que éstas no importan
la extinción del crédito, sino que se pasa a gozar del mismo lugar jurídico del
antiguo acreedor con todos los privilegios y cauciones.
iii. N o v a c i ó n s u b j e t i v a p o r c a m b i o d e d e u d o r . Ésta se desplaza por
la cesión de deuda y de contrato, que si bien no se encuentran reguladas en el
derecho chileno, son figuras que se encuentran en plena expansión, ya que
éstas tampoco importan la extinción de la antigua relación jurídica. En la
práctica se pueden resolver los inconvenientes de la novación recurriendo a la
reserva de las cauciones.
2.6. Los efectos de la novación .

El efecto propio y esencial de la novación, es operar como un modo de
extinguir las obligaciones
2. Por la novación.
117
La novación produce la extinción de la primitiva obligación, lo que trae como

consecuencia la extinción no sólo de la obligación misma, sino también de todos sus
accesorios. Acá se aplica el adagio de que lo accesorio sigue la suerte de principal.
Esto no es novedad, porque los privilegios son inherentes a los créditos, y por
tanto, no pueden circular de manera independiente a ellos. Si se extinguió el crédito,
se extinguió consecuencialmente el privilegio.
Art. 1640. De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la
primera deuda, si no se expresa lo contrario.
Art. 1641. Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los
privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación.
La novación también produce la extinción de las cauciones personales que

garantizaban la primitiva obligación.
Art. 1645. La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.
La novación también extingue las garantías reales de la primitiva obligación.

Art. 1642. Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e
hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el
deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas
empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por
ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera
no se extenderá a los intereses.
Esta situación es un problema, porque comparado con el crédito primitivo, el

nuevo crédito queda desprotegido. Para salvar esta situación el legislador ha
permitido la conservación de las garantías reales, por medio de la figura de la reserva
La r e s e r v a permite mantener la prenda e hipoteca que garantizaban la
primitiva obligación, a pesar de la extinción de ésta. O sea que esta figura es una
excepción a la regla de que lo accesorio sigue a lo principal.
La importancia de la posibilidad de reservar, se encuentra en función de la
preferencia, ya que por ejemplo las hipotecas prefieren según la fecha de su
constitución, que es la fecha de la inscripción, por lo tanto, aplicando el efecto
normal de la novación que es extinguir todos los accesorios, se perdería la
preferencia, y de constituir una nueva garantía, se pasa al último lugar, lo que
obviamente disminuye la garantía.
El efecto de la reserva es excepcional, porque se extingue lo principal y se
guarda lo accesorio para efectos de resguardar la nueva obligación.
El legislador manifiesta la excepcionalidad de la reserva, puesto que el
acreedor y el deudor deben acordarla expresamente. La reserva no es tan simple,
pues tiene ciertas excepciones consagradas en este mismo art. 1642, y dichas
excepciones son:
i. La reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva, no vale
cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros que no
118
acceden expresamente a la segunda obligación. Esto es lógico, porque si la

garantía la otorgo un tercero, no vale la reserva; sólo es posible si el tercero
constituyente la autoriza
ii. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la
primera, o dicho de otro modo, la reserva no cubre a la segunda obligación en
lo que exceda a la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía
intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se
extenderá a los intereses. Esto porque la reserva no puede amparar aquello en
lo que segunda obligación excede a la primera, pues en este caso el legislador
está pensando en los terceros, por ejemplo, en los deudores hipotecarios de
segundo y más grados posteriores, porque si la hipoteca de grado preferente
se vuelve más gravosa, se pone en riesgo la satisfacción de su crédito; o si se
constituye una garantía hipotecaria de cinco millones y después otra de siete
millones, la reserva sólo protege los cinco millones de la primera.
iii. Esto más que una excepción es una limitación, en el sentido de que
necesariamente debe recaer sobre el mismo bien prendado o hipotecado.
Si se examina el art. 1643, se puede comprobar que el legislador no exige
ninguna formalidad especial para realizar la reserva, por lo tanto no es necesario
inscribirla. Sin embargo, desde el punto de vista práctico, siempre es conveniente
realizar una nota marginal de ella.
Art. 1643. Si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener
efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener
efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se
extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda
obligación.
El legislador también se refiere en esta materia, a la renovación de prendas e

hipotecas. El art. 1644 señala que en los casos y cuantía en que no pueda tener efecto
la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas. R e n o v a r es constituir una
nueva prenda e hipoteca, por lo tanto, esta es una figura inútil, ya que debe cumplir
con las mismas formalidades de la primera constitución.
Art. 1644. En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las
prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su
fecha será la que corresponda a la renovación.
3. La prescripción extintiva o liberatoria .
3.1. L a p r e s c r i p c i ó n e n g e n e r a l .
El art. 1567 consagra los modos de extinguir las obligaciones, y en su Nº 10
nombra a la prescripción extintiva, siendo desarrollada esta figura en los arts. 2492 y
siguientes.
119
10. Por la prescripción.
Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso
de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
Para el análisis de esta figura, en primer lugar hay que referirse a la

prescripción en general. Esto derivado de la forma en que el legislador trata esta
materia, destinando la parte final del CC para regular a la prescripción, institución
que abarca dos figuras distintas: la prescripción adquisitiva y la prescripción
extintiva.
Si el legislador trata a la prescripción extintiva y a la prescripción adquisitiva
de manera conjunta, es principalmente por una razón histórica, pues el modelo en el
que se basó Andrés BELLO para la redacción de esta parte del CC, fue el CCl Francés
que también trata a la prescripción extintiva y adquisitiva de manera conjunta, al
final del mismo. Además existe una razón de fondo para este tratamiento, cual es que
ambas figuras estarían destinadas a cumplir un mismo interés, que es el de la certeza
de las relaciones jurídica, con un elemento en común, que es el transcurso del
tiempo.
Estas figuras son distintas, porque cumplen roles jurídicos diversos, por un
lado, la prescripción adquisitiva constituye un modo de adquirir el dominio y los
demás derechos reales, en cambio, la prescripción extintiva, cumple un rol
completamente diferente, pues es un modo de extinguir las obligaciones (extingue
las acciones que permiten reclamar su cumplimiento).
El art. 1567 señala que lo que se extingue son las obligaciones, pero esto no
es así en realidad, pues lo que se extingue son las acciones para reclamar el
cumplimiento de la obligación, o sea, que se extingue la obligación civil, dando
origen a una obligación natural.
Como lo que se extingue es la acción, el que paga una obligación prescrita
cumple con una obligación natural, lo que le da causa para retener al acreedor, por
tanto el deudor no puede repetir lo pagado.
a. Semejanzas entre la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva .

i. Ambas tienen como elemento base el transcurso del tiempo.
ii. Ambas tienen en común el que suponen una inactividad de la persona contra
la que se está prescribiendo; el dueño en el caso de la prescripción
adquisitiva, y el acreedor en el caso de la prescripción extintiva, por no
ejercer estos su derecho.
iii. Existen reglas comunes que se aplican a ambos tipos de prescripción: ambas
deben ser alegadas, ambas pueden renunciarse una vez cumplidas, ambas
corren, en principio, a favor y en contra de cualquier persona.
120
b. Diferencias entre la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva .

i. El rol jurídico u objeto que desempeñan. La prescripción adquisitiva opera
como modo de adquirir el dominio o los demás derechos reales, salvo los
exceptuados. Si bien los derechos reales pueden adquirirse por prescripción
adquisitiva, estos no pueden perderse por prescripción extintiva; sólo se
pierden cuando opera la prescripción adquisitiva en favor de otra persona.
En cambio, la prescripción extintiva tiene el rol jurídico de extinguir acciones
y derechos personales. Los derechos personales no pueden adquirirse por
prescripción adquisitiva, porque ésta requiere posesión, y no existe posesión
de derechos personales.
ii. La prescripción extintiva se basa únicamente en el transcurso del tiempo, en
el que no se hayan ejercido acciones y derechos. La prescripción adquisitiva
en cambio, no sólo supone el transcurso de un lapso de tiempo y la
inactividad del dueño, sino que también tiene como base un elemento
fundamental, que es la posesión.
Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
c. R e g l a s c o m u n e s a p l i c a b l e s a a m b o s t i p o s d e p r e s c r i p c i ó n .
La disposición que inicia el título de la prescripción, da una definición
general de ésta, y luego de este concepto general, el legislador da reglas comunes a
ambos tipos de prescripción.
Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.
Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio.
i . D e b e s e r a l e g a d a . El que quiera aprovecharse de la prescripción debe

alegarla, el juez no puede declararla de oficio. Esta regla no introduce nada
novedoso, del momento que en sede civil rige el principio del impulso
procesal de las partes.
Si embargo esta regla no es absoluta, ya que reconoce ciertas excepciones,
tales como, el caso de la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que la
norma señala que el juez denegará la ejecución del título presentado, si éste
tiene más de tres años; esto quiere decir que el juez de oficio puede declarar
prescrita la acción ejecutiva (art. 442 del CPC).
Art. 442. El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años,
contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la
121
subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta
acción en conformidad al artículo 434.
A propósito de la prescripción, se suscita una discusión acerca de la forma en

que ésta debe ser alegada, es decir, se discute si es que debe ser alegada por
vía de acción o de excepción.
Respecto de la prescripción adquisitiva, la postura mayoritaria se inclina por
la idea de que ésta debe interponerse por vía de acción, en una demanda
reconvencional.
En cambio, nadie pone en duda que la prescripción extintiva pueda alegarse
por vía de excepción, pues esto lo reconoce el CPC, dándole a la prescripción
extintiva el carácter de una excepción anómala, pues puede interponerse en
cualquier estado del juicio (en primera instancia, hasta antes de la citación
para oír sentencia, y en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa).
Lo que realmente se discute, es si la prescripción extintiva puede alegarse por
vía de acción. Hay quienes sostienen que la prescripción extintiva sólo puede
alegarse como excepción y no como acción, y otros que sostienen que sí
podría alegarse por vía de acción. Ante este problema no hay una respuesta
unánime.54
Cabe señalar acá, que la prescripción extintiva puede ser alegada por el único
deudor de la obligación, por el codeudor solidario y por el deudor subsidiario
o fiador.
ii. La prescripción p u e d e s e r r e n u n c i a d a . La renuncia puede ser expresa o
tácita, pero sólo tiene lugar una vez que está cumplida. La justificación de
esta regla, es que mientras el plazo de la prescripción está corriendo, hay un
interés general comprometido, que es la certeza en las relaciones jurídicas.
Pero una vez completado el plazo, ya no hay un interés general involucrado,
sino un interés particular en un derecho, que como tal, es renunciable.
Si el legislador permitiera la renuncia anticipada de la prescripción, esta
renuncia sería una cláusula que se incluiría en todos los contratos.
Art. 2494. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de
cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo.
Art. 2495. No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.
Sólo puede renunciar a la prescripción aquel que puede enajenar. Se pueden

dar casos en que la persona no obstante ser incapaz relativo, tiene capacidad
54
Hay quienes señalan que no tendría objeto aceptar que el deudor demande la prescripción,
provocando el juicio, en circunstancias de que el acreedor no lo hace. Pero ABELIUK no ve
inconveniente para que el deudor solicite que se le declare liberado de su obligación, ya que la ley se
ha limitado a exigir que la alegue, pero no restringe la forma de hacerlo (naturalmente como acción, la
prescripción no puede intentarse en cualquier estado del juicio). Nuestra jurisprudencia es
contradictoria al respecto.
122
para enajenar, por ejemplo, el hijo de familia respecto de su peculio

profesional.
Los fiadores podrán oponer al acreedor la prescripción renunciada por el
deudor principal. La renuncia es un acto de efectos relativos, como todos los
actos jurídicos, así, el legislador se preocupó especialmente del fiador, ya que
es el tercero por excelencia; pero perfectamente puede extenderse esta regla a
otros casos de terceros ajenos a la relación jurídica, como es el caso del tercer
poseedor de la finca hipotecada.
iii. La prescripción se aplica a f a v o r y e n c o n t r a d e t o d a p e r s o n a , sin
distinción (art. 2497). En todo caso, y como también se desprende del
artículo, respecto de los incapaces opera la suspensión.
Art. 2497. Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.
3.2. La prescripción extintiva en particular.
a. Concepto.
El concepto de prescripción extintiva se obtiene de la definición del art. 2492.
Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.
La p r e s c r i p c i ó n e x t i n t i v a entonces puede definirse como un modo de

extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido durante un cierto
lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
b. Requisitos.
Los requisitos legales para que opere la prescripción extintiva son:
i. Que la acción sea susceptible de extinguirse mediante prescripción extintiva,
o sea, que sea p r e s c r i p t i b l e . La regla general, es la de la prescriptibilidad
de las acciones y derechos, pero esta regla no aparece en ninguna disposición
en particular, no obstante, se puede obtener de los arts. 2514 y 2515.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para
las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en
ordinaria durará solamente otros dos.
123
Si bien la prescriptibilidad es la regla general, se pueden encontrar

excepciones a esta regla, las que requieren de mención expresa. Algunas de
las excepciones que se pueden hallar son:
- La a c c i ó n d e p a r t i c i ó n . Esto se consagra en el art. 1317, disposición
que encuentra su fundamento en el mensaje del CC, pues el legislador ahí
expresa que no mira con buenos ojos a la comunidad, considerándola
como una fuente permanente de conflicto.
Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado
a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con
tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término
podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria.
- Las a c c i o n e s d e r e c l a m a c i ó n d e f i l i a c i ó n . Las acciones de

impugnación de filiación sí prescriben, pero las de reclamación de
filiación no tienen plazo de prescripción. Cuando se ejerce una acción de
reclamación de filiación junto con una acción de impugnación de
filiación, esta última se vuelve también imprescriptible.
Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas
en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinación de la filiación.
- Las a c c i o n e s d e d e m a r c a c i ó n y c e r c a m i e n t o . Estas acciones se

estudian a propósito de la propiedad y las servidumbres; y son
manifestaciones del carácter absoluto del derecho de dominio.
Estos derechos de demarcación y cercamiento son imprescriptibles,
aunque la ley no lo mencione así, y adquieren este carácter por ser
manifestación del derecho de dominio, que sí es prescriptible (sí puede
cesar cuando alguien más obtiene la prescripción adquisitiva del dominio
sobre una cosa); en consecuencia sólo se extinguirán cuando éste lo haga.
Art. 842. Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan
de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello,
haciéndose la demarcación a expensas comunes.
Art. 844. El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes,
sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
- La acción del usufructuario para pedir en todo tiempo la administración

del bien fructuario, habiendo rendido la caución a que es obligado (art.
777 inc. final).
124
Art. 777 inc. final. El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración
prestando la caución a que es obligado.
i i . T r a n s c u r s o d e l t i e m p o . Este es el elemento fundamental en materia de

prescripción, pero a pesar de servir de base tanto a la prescripción adquisitiva
como a la extintiva, tiene mayor importancia en este caso, porque en la
prescripción adquisitiva además del lapso de tiempo se requiere la posesión,
en cambio, tal como lo señala el art. 2514, en la prescripción extintiva sólo se
requiere el transcurso del tiempo.
En cuanto a la forma en que se cuenta el plazo de la prescripción extintiva, el

art. 2514 inc. II establece como regla general, que el plazo de prescripción
corre desde que la obligación se ha hecho exigible.
Por regla general, las obligaciones se hacen exigibles desde que se celebra el
contrato que les da origen, utilizando un concepto más amplio, desde que
nacen, pues lo común es que las obligaciones sean puras y simples. Sin
embargo, esta regla general tiene excepciones, como son las obligaciones
sujetas a modalidad, en que la obligación nace o se hace exigible cuando se
cumple la condición suspensiva o el plazo suspensivo.
Es posible encontrar a lo largo del CC normas que hacen excepción a la regla
del art. 2514 inc. II, es lo que ocurre con:
- La acción que permite reclamar la indemnización de perjuicios en sede
extracontractual, en que el plazo se cuenta desde la perpetración del acto
(art. 2332).
Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro
años contados desde la perpetración del acto
- También en materia de nulidad hay una excepción, ya que aquí el plazo

de prescripción se cuenta, por regla general, desde la celebración del acto
o contrato.
- Otra excepción se encuentra en materia de compraventa, a propósito de la
acción redhibitoria, y en materia de acción rescisoria por lesión enorme.
Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo
tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere
llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.
Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un
año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El
tiempo se contará desde la entrega real.
Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde
la fecha del contrato.
125
- También se hace excepción a esta regla, en materia de pacto comisorio

(art. 1880) y de acción pauliana (art. 2468), en que los plazos se cuentan
desde la celebración del acto o contrato.
Hay que tener presente que cada vez que se está frente a un plazo de
prescripción y no existe una regla especial que lo regule, se debe aplicar la
regla del art. 2514 inc. II.
Respecto del c ó m p u t o d e l p l a z o d e p r e s c r i p c i ó n , corresponde aplicar
en esta materia las reglas de los arts. 48 y siguientes del título preliminar, por
lo tanto, se trata de plazos de días enteros y corridos, es decir, sin suspensión
por la interposición de días feriados.
Art. 48. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los
decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de
ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los
respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y
el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes
en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el
primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este
segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones , a las calificaciones de edad, y en general
a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades
chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.
Art. 50. En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos
que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los
feriados.
El lapso de tiempo que tiene que transcurrir para que una acción prescriba,
depende de la acción de que se trate, porque no existe un plazo único de
prescripción de acciones y derechos, pudiendo distinguir entre prescripción
de largo tiempo, y prescripción de corto tiempo.
A propósito de la duración del término de la prescripción, se ha planteado a
nivel doctrinal una discusión respecto a si las partes están facultadas para
modificar los plazos fijados por el legislador, sea ampliándolos o
restringiéndolos. Hay autores que ha este respecto simplemente niegan esta
posibilidad, basándose en el hecho de que las normas que establecen los
plazos de prescripción son normas de orden público y por lo tanto,
inderogables por la voluntad de las partes (lo que se relaciona con que la
prescripción tiene por objeto dar certeza a las relaciones jurídicas).
En otra posición, hay quienes distinguen entre la ampliación de los plazos de
prescripción y la disminución de ellos. Respecto de la ampliación, la posición
mayoritaria de la doctrina ha sido rechazar esta posibilidad, basándose en el
hecho de que la ampliación del plazo de prescripción envolvería de alguna
manera la renuncia anticipada de ella, respecto de la cual hay una limitación
legal que dice que se puede renunciar sólo una vez cumplida. Evidentemente
126
la doctrina reconoce la existencia de ciertas excepciones, que son casos en los

cuales el legislador ha permitido ampliar el plazo, y en esta materia, el único
ejemplo se da respecto de la compraventa, en que el art. 1866 reglamenta el
plazo de la acción redhibitoria, que es la que permite resolver un contrato de
compraventa por la existencia de vicios ocultos o redhibitorios.
En cuanto a la disminución del plazo, la posición mayoritaria sostiene que no
existe inconveniente legal para efectos de disminuir los plazos de
prescripción (pues no hay renuncia a ésta), porque simplemente se estaría
cumpliendo antes el objeto previsto por el legislador (certeza), al momento de
fijar la prescripción; un ejemplo se encuentra en el pacto de retroventa (art.
1885)55
Art. 1885. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de
cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no
bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la
cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos
e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la
próxima percepción de frutos.
iii. Inactividad de las partes o silencio en la relación

j u r í d i c a . Este requisito se rompe a propósito de la interrupción de la
prescripción, interrupción que puede producirse en virtud de una actuación
del acreedor, en orden a cobrar su crédito, o también en virtud de una
actuación del deudor, en orden a satisfacerlo. Esto se desprende del art. 2518,
que señala que la prescripción que extingue las acciones ajenas puede
interrumpirse ya sea naturalmente, ya sea civilmente.
Art. 2518. La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural,
ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo
2503.
3.3. Prueba de la prescripción .

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 1698, corresponde afirmar que la
prueba de la prescripción le corresponde al deudor (esto por ser un modo de
extinguir las obligaciones).
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.
El primer requisito para que opere la prescripción extintiva, como ya se ha

mencionado, es que la acción sea prescriptible, circunstancia que no corresponde ser
probada, porque el juez conoce del derecho.
55
Sin embargo, algunos creen que este caso se trata más bien de una caducidad que de una
prescripción (ABELIUK).
127
En cuanto al transcurso del tiempo, es carga del deudor acreditar que desde
que la acción se ha hecho exigible, ha transcurrido el tiempo exigido por la ley.
La doctrina sostiene que no corresponde al deudor probar la inactividad o
pasividad del acreedor o del mismo por ser este un hecho negativo, sino que
corresponde probar al acreedor la existencia de un hecho natural o civil que
interrumpa la prescripción.
3.4. Clases de prescripción extintiva .

No existe un plazo único de prescripción de las acciones y derechos,
pudiendo señalar que en general es posible distinguir entre prescripciones extintivas
de largo tiempo y prescripciones extintivas de corto tiempo. El legislador se refiere a
las acciones que prescriben en corto tiempo en los artículos 2521 y siguientes, no
existiendo un párrafo que se refiera a las de largo tiempo, sin embargo, la doctrina
las denomina así para contraponerlas con las de corto tiempo (2515 y siguientes).
3.4.1. Prescripción de largo tiempo .

En primer lugar hay que referirse a la prescripción de las a c c i o n e s
o r d i n a r i a s , respecto de las cuales el art. 2515 señala que la regla general, es que
prescriban en cinco años. Sin embargo, existen otras acciones ordinarias de carácter
personal, que prescriben en plazos distintos, como por ejemplo, la acción que
permite reclamar la indemnización de perjuicios en sede extracontractual (cuatro
años), la acción de nulidad, etc.
También es necesario hacer referencia a la prescripción de la a c c i ó n
e j e c u t i v a (aquí se parte de la base de una obligación ya declarada). En este caso la
ley establece que el tiempo de prescripción es de tres años, debiendo tener presente
lo que señala el legislador en el art. 2515 inc. II, disposición que pone en evidencia
que lo que prescribe en estricto rigor es el mérito ejecutivo, ya que la acción
subsistirá por otros dos años.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos.
Una característica muy importante de la prescripción de la acción ejecutiva,

es que el juez puede declararla de oficio, lo que constituye una excepción a la regla
general, que señala que la prescripción debe ser alegada y no puede ser declarada de
oficio por el juez (art. 442 del CPC). Por esto, atendidas las características especiales
de la prescripción de la acción ejecutiva, la doctrina afirma que más que estar ante un
caso de prescripción, se está ante un caso de caducidad del mérito ejecutivo, porque
en el fondo transcurrido tres años se va a extinguir el mérito de la acción ejecutiva.
Art. 442. El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados
desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción
ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo
434.
128
Una tercera acción encuadrable dentro de las prescripciones de largo tiempo,

son las a c c i o n e s a c c e s o r i a s , o la prescripción de las acciones derivadas de
obligaciones accesorias. El art. 2516 señala que la acción hipotecaria y las demás
que proceden de una obligación accesoria, como la acción prendaria, la derivada de
un contrato de fianza, etc., prescriben junto con obligación a la que acceden, esto por
aplicación del adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En virtud
de este artículo, se puede decir que las cauciones no tienen un plazo único ni propio
de prescripción, ya que la ley ha señalado que prescriben junto con la obligación a la
que acceden
Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden.
En cuarto lugar, está el caso de las a c c i o n e s p r o p i e t a r i a s o

p o s e s o r i a s , que en concreto son la acción reivindicatoria y la acción de petición
de herencia (esta última se consagró por el legislador, porque la acción
reivindicatoria protege al dominio y a los demás derecho reales, salvo los
exceptuados, siendo el exceptuado el derecho real de herencia). El art. 2517 señala
que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho, es decir, que la acción reivindicatoria se extingue
cuando un tercero adquiera la cosa por prescripción adquisitiva.
Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho.
Por lo tanto, se puede concluir que las acciones propietarias no están

expuestas a extinguirse por el sólo transcurso del tiempo, porque ellas solamente se
van a extinguir cuando un tercero adquiera el derecho por prescripción adquisitiva,
esto porque los derechos que protegen estas acciones (el dominio y los demás
derechos reales), son derechos perpetuos que no están expuestos a extinguirse por el
transcurso del tiempo. Esto lleva a señalar que las acciones posesorias no se van a
extinguir jamás en un plazo único, sino que va a depender, porque para la
prescripción adquisitiva se requiere un plazo de dos años para los bienes muebles,
cinco años para los bienes raíces y 10 años para la prescripción adquisitiva
extraordinaria.
En cuanto a la acción de petición de herencia, de conformidad con el art.
2512, el derecho real de herencia se adquiere por regla general, por la prescripción
adquisitiva extraordinaria de 10 años, salvo el caso del heredero putativo al que se le
hubiere conferido la posesión efectiva de la herencia, porque en este caso el decreto
judicial o la resolución administrativa opera como justo título, y por lo tanto, el plazo
de prescripción de cinco años que se señala para este caso, es un plazo de
prescripción adquisitiva ordinaria, lo cual tiene importancia en relación con el
beneficio de la suspensión, que sólo opera respecto de la prescripción ordinaria.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y
están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.
129
Otro caso son las a c c i o n e s d e r i v a d a s d e l o s d e r e c h o s r e a l e s

l i m i t a t i v o s d e l d o m i n i o . Aquí hay que hacer referencia a la situación del
usufructo (art. 806), que incluye el análisis del derecho de uso (art. 812) y de las
servidumbres (art. 885 nº 5)
Art. 806. El usufructo se extingue también:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su
terminación;
Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad
fiduciaria, y llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad; Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario.
Art. 812. Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.
Art. 885. Las servidumbres se extinguen:

1. Por la resolución del derecho del que las ha constituido;
2. Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;
3. Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta
se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la sociedad conyugal adquiere
una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión
sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona;
4. Por la renuncia del dueño del predio dominante;
5. Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas,
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
La necesidad de referirse a acciones derivadas de derechos limitativos, fluye

de los arts. 806, 812 y 885 Nº 5. El art. 806 señala que el usufructo se extingue por
prescripción, lo que también es aplicable al derecho de uso en función de lo que
dispone el art. 812.
En relación a la prescripción, esta causal de extinción del usufructo no ha
sido interpretada de manera uniforme por la doctrina. Si se parte de la base de que el
usufructo es un derecho real con carácter de perpetuo, no es posible que se extinga
por el sólo transcurso del tiempo, es decir, no es posible que se extinga porque el
usufructuario deje de usar la cosa por un lapso de tiempo. En consecuencia, cuando
el legislador se refiere a que el usufructo se extingue por la prescripción, se está
refiriendo a la prescripción adquisitiva, es decir, que el usufructo se extinguiría por
haber adquirido el derecho un tercero por la vía de la prescripción adquisitiva. Esto
se reafirma en el art. 2517, ya que el usufructuario es dueño de su derecho real de
usufructo. Esta postura es sostenida por el profesor ALESSANDRI.
Otros, como CLARO SOLAR, en cambio, sostienen que la prescripción a la que
se referiría la disposición legal, sería la prescripción extintiva de cinco años, porque
dicen que no es efectivo que el usufructo tenga carácter de perpetuo, lo que es propio
del dominio, pero no del usufructo, el cual que se constituye para la utilidad de un
sujeto que usa y goza de la cosa, por lo tanto, si el sujeto no usa o goza de ella, es
inútil que se mantenga el derecho en el tiempo. Esta postura es difícil de aceptar por
130
la propiedad sobre el derecho, y siendo esto así, éste se va a extinguir por

prescripción adquisitiva.
Sin embargo, hay que tener presente que si bien es un derecho real, éste es de
carácter limitado, y en ciertos puntos se asemeja a un derecho personal. Por ejemplo,
las cesiones de este derecho se resuelven para el caso de que el usufructo termine; el
usufructuario no obstante vender o arrendar el derecho, sigue directamente
responsable de la cosa para con el propietario.
En cuanto a la servidumbre, el art. 885 del CC señala que ésta se extingue por
haberse dejado de gozar durante tres años. La justificación de esta normas, es que la
servidumbre tiene por fundamento la utilidad que presta al predio dominante, por lo
tanto si no se utiliza, no tiene sentido mantenerla en el tiempo garantizando su
derecho.
En definitiva, respecto de este tema, no hay una solución absoluta.
a. Interrupción de la prescripción .
La interrupción de la prescripción es la que produce el rompimiento de la
inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito o
por un reconocimiento del deudor de su obligación, y hace perder todo el tiempo
corrido de la prescripción.
La característica fundamental de la prescripción extintiva, es que se basa
solamente en el transcurso del tiempo, el cual puede verse afectado por dos
fenómenos, cuales son la interrupción y la suspensión.
La i n t e r r u p c i ó n de la prescripción extintiva se produce en virtud de una
afectación al tercer requisito de ésta, esto es, la inactividad o el silencio de las partes.
En materia de prescripción extintiva el legislador contempla dos clases de
interrupción, la interrupción civil y la interrupción natural.
El art. 251856 en su inc. II, señala que la prescripción extintiva se interrumpe
naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación ya sea expresa, ya
sea tácitamente. El legislador establece que la actitud del deudor apta para extinguir
la obligación, puede ser tanto un reconocimiento expreso o tácito, como por ejemplo,
abonos, solicitud de prorroga, concesión de plazo, objeción de una liquidación, etc.
Art. 2518. La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya
civilmente.
tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503.
El art. 2518 señala también, que la prescripción extintiva se interrumpe

civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el art. 2503.
Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño
de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
56
Este artículo se refiere principalmente a la prescripción de largo tiempo, puesto que respecto de la
prescripción de corto tiempo existe una regla especial.
131
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.
Lo primero que hay que determinar, es el alcance de la expresión demanda

judicial del art. 2518, y sobre este particular, existe una interpretación restringida que
dice que el término se refiere precisamente a la demanda definida en el art. 254 del
CPC, por lo tanto, no es cualquier actuación judicial del acreedor en orden a satisfacer
su crédito, sino aquella que cumpla con los requisitos de la demanda.
Art. 254. La demanda debe contener:
1 La designación del tribunal ante quien se entabla;
2 El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la
naturaleza de la representación;
3 El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
4 La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
5 La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo
del tribunal.
Para justificar esta posición se hace una comparación, porque en la

interrupción de la prescripción adquisitiva, el legislador en el art. 2503 utiliza la
expresión “recurso judicial” que es más amplia, por lo tanto, esta sería la expresión
utilizada si se hubiese querido incluir otras actuaciones judiciales distintas a la
demanda definida en el art. 254 del CPC.
La interpretación más amplia de este precepto, señala que debe aceptarse bajo
el concepto de demanda (del art. 2518), no sólo la demanda judicial en un sentido
técnico, sino también otras actuaciones del acreedor que permitan obtener o asegurar
la satisfacción de su crédito, siempre y cuando se realicen judicialmente. Bajo esta
interpretación se le reconoce la facultad para interrumpir civilmente la prescripción,
por ejemplo, a una prohibición de celebrar actos y contratos, aceptación de medidas
ejecutivas (prepara la vía ejecutiva), presenta una medida prejudicial etc. Esto se
justifica, porque el sentido indiscutido de la prescripción extintiva es sancionar al
acreedor que ha sido negligente en el ejercicio de sus derechos, y evidentemente no
existe negligencia cuando se realizan actuaciones judiciales con el objeto directo o
indirecto de satisfacer un crédito.
En la jurisprudencia existen fallos en ambos sentidos, pero la mayoría acepta
la aplicación de la interpretación más amplia.
El art. 2518 señala que no toda demanda es apta para interrumpir la
prescripción, ya que se requiere que cumpla con los requisitos del art. 2503 que son
los siguientes:
i. Que la demanda haya sido legalmente notificada. Aquí cabe preguntarse si
para interrumpir la prescripción, basta con que se presente la demanda antes
del vencimiento del plazo, o si la notificación de la demanda también debe
hacerse antes del vencimiento del plazo. A este respecto hay jurisprudencia
contradictoria, en algunos casos se ha sostenido que lo que realmente produce
la interrupción es la demanda notificada, por lo que si la notificación se
realiza una vez cumplido el plazo, el deudor quedaría legitimado para oponer
la excepción de prescripción.
132
ii. No debe haber mediado desistimiento o abandono de procedimiento57.

iii. No se debe haber rechazado la demanda (el artículo señala que el deudor no
debe haber obtenido sentencia absolutoria). Tampoco hay una interpretación
uniforme respecto de si todo rechazo de la demanda permite interrumpir la
prescripción, o sólo aquellos que se basan en razones de fondo. La verdad es
que el CC no distingue, pero algunos autores señalan que la norma no rige si
la demanda se rechaza por cuestiones formales.
El efecto que produce la interrupción de la prescripción extintiva, es hacer
perder todo el tiempo de prescripción transcurrido, lo que no obsta a que volviendo a
concurrir los requisitos legales, pueda volver a correr un nuevo plazo de
prescripción.
La interrupción es una figura que produce efectos relativos, lo cual está
señalado en el art. 2519. La excepción a esta regla, claramente se da en el caso de las
obligaciones solidarias e indivisibles.
Art. 2519. La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516.
Otro límite a este efecto relativo de la interrupción, se encuentra en los casos

de las acciones de garantía, sean reales o personales, que hayan sido constituidas por
terceros para garantizar una obligación ajena. La interrupción de la prescripción,
respecto de la obligación principal, incide en la acción de garantía, ello por lo
siguiente:
i. Las acciones accesorias carecen de un plazo propio de prescripción, ya que
éste lo dará el de la acción principal a la que acceden.
ii. Se debe aplicar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
iii. Sostener lo contrario significaría aceptar que se podría interrumpir la acción

principal y no la de garantía, con lo cual prescribiría la acción accesoria por
vía directa antes de la principal a que está accediendo.
Así por ejemplo, si estamos frente a una obligación principal garantizada con
hipoteca y se emiten títulos de crédito para documentar la deuda principal, dichos
títulos de crédito prescriben en el plazo de un año, pero por su carácter de abstractos
e independientes no importan la extinción de la acción hipotecaria que garantizaba la
obligación principal. Esta acción accesoria va a prescribir y se va a interrumpir
dependiendo de si la acción principal prescribe o se interrumpe.
57
El desistimiento de la demanda, es el retiro de ésta por parte del actor, después de notificada al
demandado, produciéndose la extinción de la acción del demandante (por ende no podrá volver a
intentarla). Y el abandono de la instancia se produce cuando las partes que figuran en el juicio han
cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la última providencia; esto hace perder
el procedimiento seguido en tribunales.
133
b. S u s p e n s i ó n .
Un segundo factor que puede afectar el transcurso del tiempo en materia de
prescripción extintiva, es la suspensión.
La s u s p e n s i ó n es un beneficio que la ley establece a favor de
determinados acreedores, en función del cual no corre plazo en su contra o se
detiene, dependiendo de las circunstancias. Lo que justifica esta figura, en general, es
la idea de que al impedido no le corre plazo, que en este caso es el acreedor quien
está impedido de ejecutar sus derechos. La suspensión favorece al dueño de la cosa,
contra el que está prescribiendo.
Art. 2520. La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en los números 1 y 2 del artículo 2509.
Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso
precedente.
Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando causa de
la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente;
todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
El art. 2520 señala que la prescripción se suspende a favor del Nº 1 y 2 del

art. 2509. El Nº 1 se refiere a los menores, los dementes y los sordos o sordos mudos
que no puedan darse a entender claramente, a todos los que están bajo potestad
paterna o bajo tutela o curaduría, es decir, se refiere a los incapaces, y la prescripción
se suspende tengan o no un representante legal que resguarde sus intereses, esto
porque los representantes podrían ser negligentes al proteger los derechos de sus
representados.
El Nº 2 se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta,
lo que se justifica en función de que la administración de la sociedad conyugal
corresponde al marido, y a la mujer no le corresponde derecho alguno sobre los
bienes de la sociedad mientras dure ésta. Este beneficio no lo puede impetrar la
mujer separada judicialmente, la mujer sujeta al régimen de separación de bienes, ni
tampoco la casada bajo sociedad conyugal cuando se trate de créditos vinculados a
bienes cuya administración le corresponde.
El efecto que produce la suspensión, está en que impide que comience o
continúe transcurriendo el plazo de prescripción en su contra; y al momento de cesar
la incapacidad o de cumplirse el plazo legal, comenzará a correr el plazo sin que se
pierda el tiempo corrido, si es que alguno hubo. Es decir, si antes de que sobreviniera
la incapacidad había transcurrido parte del plazo, éste se computará una vez que cese
la suspensión y seguirá corriendo.
Hay límites a la suspensión, ya que el legislador establece que pasado un
plazo máximo de 10 años, cesa la suspensión y se producen los efectos antes
mencionados (art. 2520 inc. II).
134
En relación a las acciones propietarias, la suspensión se produce en relación a

la prescripción adquisitiva ordinaria, o sea, en favor del dueño no poseedor titular de
tales acciones (art. 2509).
c. Paralelo entre la interrupción y la suspensión .

Entre la interrupción y la prescripción existen las siguientes d i f e r e n c i a s :
i. En relación con el fundamento que tiene cada una. La interrupción tiene por
fundamento el cese de la inactividad de las partes, en cambio la suspensión
descansa en la intención del legislador de proteger a ciertas y determinadas
personas que considera como imposibilitadas para ejercer sus derechos.
ii. La interrupción opera independientemente de la calidad de las partes, en
cambio, la suspensión opera sólo respecto de las personas incluidas en el Nº 1
y 2 del art. 2509.
iii. En cuanto a los efectos, la interrupción tiene como efectos el hacer perder
todo el lapso de tiempo transcurrido, en cambio, la suspensión detiene el
transcurso del tiempo necesario para prescribir; si la causa que autoriza la
suspensión se produce en el inicio, no corre plazo, pero si se produce una vez
iniciado el plazo, éste se detiene descontándose el tiempo que duró la
suspensión.
iv. La suspensión tiene una limitación temporal señalada en el art. 2520 inc. II,
que dice que transcurridos 10 años no se tomarán en cuenta las suspensiones
del art. 2519, en cambio, en la interrupción no existe una limitación temporal
(puede ser ejercida tantas veces se quiera).
v. La interrupción es común a toda prescripción; la suspensión no opera
respecto de las prescripciones de corto plazo.
3.4.2. Prescripciones de corto tiempo .

Están tratadas en los arts. 2521 y siguientes, y la doctrina señala que no es
posible dar una definición de lo que son las prescripciones de corto tiempo, o no es
posible señalar cuándo una prescripción es de corto tiempo, de manera que recurren
al art. 2515 señalando que debe estimarse que es prescripción de corto tiempo, toda
aquella que indica un plazo inferior al señalado en el art. 2515, es decir, toda aquella
que sea inferior a cinco años; o dicho de otro modo, son aquellas que hacen
excepción a la regla general del art. 2515 de la prescripción extintiva ordinaria.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos.
Las prescripciones de corto tiempo admiten una clasificación en cuatro

categorías:
135
i . P r e s c r i p c i o n e s d e t r e s a ñ o s (art. 2521 inc. I). Esta norma se aplica a

las acciones provenientes de impuestos, y opera a favor o en contra del Fisco
o de las Municipalidades. Su aplicación es sin perjuicio de lo que disponen
un sin número de leyes especiales; por ende, tiene una aplicación muy
restringida, dado que la prescripción de las obligaciones tributarias están
tratadas en un cuerpo legal especial, que es el CT58.
Art. 2521. Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y
cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.
i i . P r e s c r i p c i o n e s d e d o s a ñ o s (art. 2521 inc. II). Esta norma se refiere a

los honorarios de los profesionales por sus servicios, debiendo concurrir dos
requisitos: debe tratarse de honorarios, por ende, si un abogado demanda un
saldo de precio de una compraventa de un bien raíz suyo que ha vendido, no
queda sujeta a esta prescripción, sino a las reglas generales. Y en segundo
lugar, el honorario debe corresponder al ejercicio de una profesión liberal59.
A propósito de la prescripción de las acciones para el cobro de honorarios
(que corre desde que el honorario se hizo exigible) se ha planteado la
discusión acerca del momento en que debe computarse el plazo tratándose de
prestación de servicios más o menos continuos o continuados, por ejemplo, el
médico que trata al paciente durante una larga enfermedad. La unanimidad de
las opiniones se inclina por sostener que el plazo comienza a correr desde que
se terminaron de prestar los servicios.
iii. P r e s c r i p c i o n e s d e u n a ñ o (art. 2522). Esta norma en su inc. I se

refiere a la acción de mercaderes (comerciantes), proveedores y artesanos por
el precio de los artículos que despachan al menudeo. Hay que precisar que la
expresión al menudeo es sinónimo de “al por menor” y aplicando el CCO
(art. 30 inc. III), la regla contenida en el art. 2522 (“al menudeo”) se aplicaría
a la venta que realiza directamente el proveedor al consumidor.
El inc. II de esta norma se refiere a la acción que tienen toda clase de
personas por servicios que se prestan periódica o accidentalmente.
Art. 30 inc. III. Se considera comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al
consumidor.
Art. 2522. Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el
precio de los artículos que despachan al menudeo.
58
Quedan sujetas a las disposiciones del CT todas las acciones que se refieran a impuestos colocados
bajo la competencia del SII (art. 1 CT), de manera que todo impuesto sujeto al control y fiscalización
de este Servicio, no se regirá en cuanto a su prescripción por las reglas del CC.
59
No se requiere un título profesional para quedar incluido en el precepto, a menos que la ley lo exija
expresamente para el ejercicio de determinadas profesiones (medicina, derecho, etc.). Este precepto
menciona a los jueces, pero debe entenderse a los que perciben honorarios, como los árbitros, y no a
los del Poder Judicial que remunera el Estado, los cuales quedan sujetos a la misma situación de
cualquier funcionario público.
136
La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o

accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
i v . P r e s c r i p c i o n e s e s p e c i a l e s d e c o r t o t i e m p o (art. 2524). Estas

prescripciones especiales se encuentran diseminadas en el CC y se refieren a
acciones especiales, que no se rigen por las normas del art. 2523. Es decir, a
pesar de ser de corto tiempo, se rigen por la regla general en materia de
interrupción, y no se suspenden a menos que se establezca expresamente una
solución distinta (por ejemplo, el art. 1692 establece la suspensión de la
acción de nulidad en favor de los herederos menores; el art. 425 establece que
las acciones que tenga el pupilo en contra del guardador prescriben en cuatro
años desde que el pupilo haya salido del pupilaje, ello ocurre cuando el
pupilo deja de ser tal); ello se deduce del artículo en comento al decir que
"corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca
otra regla”.
Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que
nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también
contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Art. 2523. Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra
toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna.
Interrúmpanse:
1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;
2. Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.
Ejemplos de acciones especiales son: las derivadas del estado civil (como las
de nulidad del matrimonio, de impugnación de legitimidad, etc.); las
rescisorias (la nulidad relativa de lesión enorme); las de garantía
(saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios); acciones
posesorias; de reforma de testamento; la acción del art. 2332 derivada de
delitos o cuasidelitos civiles; las acciones derivadas de un pacto comisorio,
etc.
Cabe la pregunta acerca de si la prescripción de cuatro años sería de largo o
de corto tiempo. Si se dice que es de corto tiempo, no se suspende; en cambio
si se señala que es de largo tiempo, sí se suspende. La opinión mayoritaria se
inclina por decir que esta prescripción de cuatro años sería de corto tiempo,
esto por ser inferior a cinco años.
El fundamento de las prescripciones de corto tiempo, es decir, lo que justifica
que el legislador establezca para estas acciones un plazo mas breve, según la opinión
mas común, es que en todos los casos de prescripciones de corto tiempo,
reglamentadas en los arts 2521 y siguientes, existiría una presunción de pago.
a. Suspensión e interrupción de las prescripciones de corto

tiempo.
137
El art. 2523 inc. I señala que las prescripciones de corto tiempo no se

suspenden (a diferencia de las de largo tiempo) y corren en contra de toda persona.
Sin embargo, éstas sí se interrumpen, y de este modo, tenemos:
i. La interrupción natural de la prescripción de corto tiempo. Ésta se produce
desde que interviene pagaré u obligación escrita60, o concesión de plazo por
el acreedor (art. 2523 Nº 1). En todos estos casos hay un reconocimiento de
la deuda por parte del deudor.
ii. Interrupción civil de la prescripción de corto tiempo. Ésta se produce "desde
que interviene requerimiento" (art. 2523 Nº 2). Según una sentencia de la
Corte Suprema, no sólo interrumpe civilmente el requerimiento judicial, sino
también el extrajudicial, definiendo al requerimiento como el acto judicial o
extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga o no haga una cosa,
o que exprese una actitud o respuesta.
Comparando el término “requerimiento” con los términos “demanda
judicial” o “recurso”, que el legislador utiliza en otros disposiciones para
otros casos, parece ser que el legislador para este caso hablo de requerimiento
en un sentido amplio, y que por ende puede ser judicial o extrajudicial,
siempre que sea hecho por el acreedor y que sea notificado al deudor. Esto
sería lo mas adecuado, considerando los efectos que produce la interrupción,
para el caso de las prescripciones de corto tiempo.
En cuanto a los e f e c t o s d e l a i n t e r r u p c i ó n , en ambos casos sucede a
la prescripción de corto tiempo la del art. 2515, es decir, la ordinaria o de largo
tiempo. Este efecto se denomina i n t e r v e r s i ó n , que implica que la prescripción de
corto tiempo pasa a ser de largo tiempo en virtud de la interrupción (no hace perder
todo el tiempo transcurrido), sea ésta civil o natural; esto se justifica porque respecto
de las acciones que prescriben en corto tiempo existe una presunción de pago, la cual
por la interrupción se destruye, con lo cual no existe razón para que la deuda tenga
un plazo de prescripción tan breve61.
Para la CS la interversión se produce sólo cuando la interrupción es natural y
si el requerimiento es extrajudicial, ya que si es un requerimiento judicial operaría la
regla de los arts. 2503 y 2518; es decir, cuando opera demanda o requerimiento
judicial se deberá estar al efecto propio de la interrupción civil, que es el de hacer
perder todo plazo transcurrido, y no el de la transformación de corto a largo plazo
que es lo implica en buenas cuentas la interversión.
60
Esta distinción carece de justificación, ya que el pagaré no es sino una forma de obligación escrita
(documento que da constancia de una deuda), al igual que la letra de cambio, cheque, etc.
61
La justificación de la interversión está en que, salvo la prescripción de tres años, en las de dos y un
año se trata, por lo general, de obligaciones de poca monta, y que suponen una cierta relación de
conocimiento personal entre el acreedor y el deudor. Por esta razón es que no es frecuente que el
deudor exija recibos o documentos que prueben el pago y es por eso que el legislador presume que se
ha pagado la obligación y, consecuentemente con ello, establece plazos cortos de prescripción. Por
otro lado, la interrupción natural, importa la documentación de la deuda o el otorgamiento de
facilidades para el pago, con lo cual la presunción de la referencia cae y se transforma la prescripción
en ordinaria.
138
Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño
de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.
Art. 2518. La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya
civilmente.
tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503.
Además para reafirmar esta interpretación, se debe tener presente que el art.
2523 no habla de interrupción civil propiamente tal, ya que si así fuera, debería haber
usado los mismos términos del art. 2503, que se refiere a la demanda judicial. Por
otro lado, si se sostiene que la demanda judicial en el caso de las de corto tiempo,
sólo produce la interversión, se llega al absurdo de que se tendría que buscar la
manera por la cual el acreedor logre interrumpir la prescripción ordinaria que sucede
a la de corto plazo. Otra cosa es afirmar que la demanda judicial además de producir
la interrupción civil, esto es, hacer perder el plazo ya corrido en favor del deudor,
produzca la interversión de la prescripción, en el sentido de que ésta sobrevenga en
ordinaria, por lo que si el acreedor cae en inactividad nuevamente, pese a la
interrupción, el plazo que comenzará a correr, es el de la prescripción ordinaria (es
decir, produce el efecto normal, que es hacer perder todo el tiempo de transcurrido).
Sin embargo, esta interpretación es bien discutible porque el inc. final del art.
2523 dice en ambos casos.
139

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Teoría general de las obligaciones

Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.

II. LOS DERECHOS PERSONALES.

Dº PERSONAL SUJETO PASIVO

1.3. Paralelo entre derechos personales y derechos reales.

carácter relativo, en cuanto puede hacerse valer respecto de ciertas y

titular el derecho a un pago preferente respecto del producto obtenido en el

Hay casos excepcionales en que los derechos personales y reales se acercan

i. La alta perfección técnica que ha llegado a desarrollar el legislador en esta

Del concepto que da el legislador en el art. 578, se desprende que la

Don René ABELIUK señala que la noción de obligación va estrechamente

c. Concepto y elementos de la obligación.

El sujeto pasivo o d e u d o r , es aquel sujeto que se ha colocado en la

embargo, es posible encontrar ciertas situaciones en las cuales hay un grado

En el caso de la promesa de recompensa respecto de especies perdidas, si el

- Debe ser comerciable (art. 1461).

iii. E l v í n c u l o j u r í d i c o . Por último, un tercer elemento es el vínculo

La segunda característica de este vínculo es su t e m p o r a l i d a d , ya que las

La anterior es la concepción más aceptada de la obligación, pero no es la

i i . S u p u e s t o d e r e s p o n s a b i l i d a d s i n d e u d a . En este caso, hay un

en otras palabras, a soportar el ejercicio del poder del acreedor. Dentro de

Ahora bien, en relación a la extinción de la obligación, hay casos en que la

B. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

encuentra reglamentada de manera sistemática en el CC, pero hay distintas normas

Un primer punto, es determinar en qué consiste cada una de las obligaciones.

La obligación de hacer según el CC, teniendo presente el art. 1548, es aquella

i. La importancia de esta clasificación radica, en primer lugar, en lo tocante a la

ii. Otro punto de importancia dice relación con las a c c i o n e s p a r a r e c l a m a r

iii. Esta clasificación tiene importancia a propósito de la e j e c u c i ó n f o r z a d a ,

iv. También tiene importancia desde el punto de vista de la t e o r í a d e l o s

teoría de los riesgos, es la teoría que pretende explicar o determinar la suerte

Atendiendo a los sujetos las obligaciones se clasifican en: obligaciones de

i. La primera característica de este tipo de obligaciones, es que hay una

iv. Una cuarta característica, es que pueden ser obligaciones simplemente

v. Por regla general, se dividen en partes iguales entre acreedores y deudores

iii. Otro efecto se puede constatar en materia de interrupción de la prescripción

iv. El cuarto efecto se puede encontrar en materia de nulidad, ya que la nulidad

C. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS.

En esta clase de obligaciones existen los mismos elementos básicos, es decir,

ii. La prestación debe ser de objeto divisible.

También en el CC, a propósito de los miembros de una corporación carente de

Otro caso se encuentra en materia de contrato de comodato, consagrado en el

Otro caso se encuentra en la ley 14.908, en materia de alimentos, que

Por último, la s o l i d a r i d a d m i x t a se da cuando a la vez concurren varios

3. Naturaleza jurídica de la solidaridad .

En pro de esta interpretación hay un argumento histórico, ya que Andrés

El profesor SOMARRIVA tiene, respecto al fundamento de la solidaridad, una

En el supuesto que se extinga la obligación respecto de uno de los acreedores,

También hay que destacar como efecto, que la constitución en mora

En relación con la segunda fase, es decir, la de los coacreedores entre si,

b. Solidaridad pasiva como caución .

El art. 46 da una definición de caución señalando que es cualquier obligación

Dentro de lo que son en general las cauciones (especies de garantía), se

La f i a n z a es un contrato en virtud del cual una persona se obliga para con el

(total o parcialmente). La figura del fiador goza de dos beneficios importantes: en

En materia de efectos hay que distinguir dos etapas: la etapa de obligación a

Una primera opción es que el deudor requerido pague, cumpla la obligación

ii. Un segundo efecto dice relación con la e x t i n c i ó n d e l a d e u d a . Así,

Otro modo de extinguir, al cual también se refiere el legislador, es la

codeudores en contra del culpable; y respecto de la indemnización, el

Otro modo de extinguir las obligaciones es la remisión o perdón de la deuda,

La transacción (en el supuesto de que el acreedor demandó o exigió el pago)

Art. 2461. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.