Teoría General del Proceso.

UNIDAD 2 – DERECHO PROCESAL.

Concepto y contenido del Derecho Procesal.

El derecho procesal es la rama del derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y
los problemas que le son conexos. El derecho procesal se va a encargar de explicar: el
concepto de acción, pretensión y demanda; las posibles reacciones del demandado y los
efectos que producen en el proceso; el concepto de confirmación de las pretensiones; etc.

La Norma Jurídica Procesal.

Hay 3 tipos de normas:

- Determinativas: Se utilizan para definir términos básicos o para prometer nuevas

normas. Por ejemplo qué es o como se determina la competencia, quienes son
incapaces, cuales actividades constituyen delitos, etc. El contenido y modalidad de
estas normas es ajeno a la materia procesal.
- Estáticas: Tienen una estructura disyuntiva, determinan una conducta que debe ser
cumplida por un destinatario y al mismo tiempo, una sanción para aplicarles en caso
de incumplimiento del mandato. Por ej. dado A (una compraventa), debe ser B (el
pago del precio y la entrega de la cosa). Hasta aquí vemos la determinación de una
conducta estipulada en un deber ser. Si B no sucede, debe ser C (sanción o reparación
por parte del incumplidor). Es decir que, la situación A es desencadenante de B, si B
ocurre, la relación se agota y no produce mayores afectos (ambas partes quedan
satisfechas en sus pretensiones). Sin embargo, el legislador prevé la situación de no
producirse B, prescribiendo que debe ser C, una vez cumplido C, la relación también se
agota.
- Dinámica: Las normas jurídicas producen un efecto dinámico cuando tienen
movimiento. La norma dinámica es aquella que tiene una estructura continuada
consecuencialmente, es decir, que genera actividades en cadena, logrando así una
secuencia de conductas de otro u otros sujetos. La particularidad de esto, radica en
que el dinamismo está contenido en la norma, no en la voluntad de las partes. Se
actúa de manera secuencial no porque los interesados lo quieran, sino porque la
norma lo ordena. Ej.:
- emplazado el demandado para concurrir a un proceso (dado A), comparece (B) o no
comparece (no B)
- si comparece (B), contesta la demanda (C) o no la contesta (no C), etc.
Esto es muy común en normas propias del derecho procedimental.

Instancia. Concepto y su clasificación.

Lógicamente, el instar constituye un impulsar a otro para que a su vez este impulse
nuevamente, esto forma una cadena de actos que está prevista con anticipación en la norma
dinámica que rige toda esta relación.
Jurídicamente, la instancia es el derecho que tiene toda persona de dirigirse a la autoridad
para obtener algo de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido no se
puede saber de antemano.

El objeto de la instancia es lograr un procedimiento, y el objeto del procedimiento es lograr

una resolución por parte de la autoridad.

Clasificación de las Instancias.

Las instancias imaginables lógicamente y solo pueden ser 5:

a) Una de carácter primario, que carece de contenido pretensional: la denuncia.

b) Una de carácter primario, que tiene contenido pretensional, susceptible de ser
satisfecho directa y definitivamente por la propia autoridad: la petición.
c) Dos de carácter secundario, ambas con contenido pretensional, susceptibles también
de ser satisfechas directa y definitivamente por la propia autoridad que las recibe: la
reconsideración y la queja.
d) Una instancia primaria, que tiene contenido pretensional, que no puede ser satisfecha
directa y personalmente por la propia autoridad que la recibe, sino por una persona
distinta a ella: la acción procesal.

Denuncia: Es la instancia en la cual un particular pone en conocimiento a la autoridad de un

determinado hecho de su interés, para que ella actúe como debe hacerlo según la ley. Esta
instancia tiene un carácter primario (no depende de una instancia previa) y hay una ausencia
de contenido pretensional (ya que la persona que denuncia, per manera ajena al
procedimiento que de su denuncia surja). Es lo que sucede en los casos de denuncias penales,
en las cuales el denunciante permanece en una especie de "limbo procesal".

Petición: Es una instancia primaria (es decir que no depende de la existencia de una instancia
anterior) y que tiene un contenido pretensional. Esta dirigida por un particular hacia la
autoridad con la pretensión de que esta última inicie un procedimiento que termine en una
resolución, mediante la cual se acogerá o no la pretensión del particular. AAV pone como
ejemplo, una persona que, en miras de habilitar un negocio de comida rápida, peticiona ante la
autoridad municipal los permisos necesarios para abrir su negocios. La consecuencia lógica que
esto genera, es que el contenido de la resolución no será conocido por el peticionaste, si no
que hasta que salga. Para concretarla debe haber un acertamiento que consiste en determinar
la existencia de los hechos determinados en la norma y compararlos con los hechos expuestos
por el peticionante. Este acertamiento tiene como finalidad lograr la resolución, esta puede ser
favorable al peticionante o no serlo. En caso no ser favorable, el peticionante puede recurrir
ante la autoridad de mayor jerarquía alegando que, la resolución fue errónea, no se
comprobaron los hechos de la norma de manera acertada con la realidad y por ende, no se
acertó. Esto origina la tercera instancia que es:

Reconsideración: Es una instancia secundaria (depende de la existencia de una petición

previamente rechazada) que cuenta con un claro contenido pretensional y está dirigida a un
superior de la autoridad que, a juicio del peticionante, no efectuó una comprobación correcta
al dictar su resolución respecto de la pretensión que le presentara en la petición, con la
finalidad de que se emita una nueva decisión en cuanto al tema en cuestión.
Queja: surge cuando, presentada una petición, el funcionario que la recibe no actúa conforme
con el procedimiento previsto en la norma. Por ejemplo, no inicia el trámite. No es que se
equivoque como en el supuesto de la reconsideración, sino que hay un desconocimiento de las
normas procedimentales (que, recordemos, son dinámicas). Ante esto, el peticionante tiene la
posibilidad de ejercer la instancia de queja. La queja es la instancia dirigida al superior
jerárquico de la autoridad que interviene con motivo de una petición, mediante la cual el
particular pretende que se haga el control de la inactividad que le causa perjuicio. Es
obviamente una instancia secundaria, que tiene un contenido pretensional.

Las 4 formas de instar hasta aquí descriptas se presentan siempre en relación a 2 sujetos, el
particular que insta por un lado y la autoridad que es instada por otro. Además, siempre el
objeto de estas instancias será la creación de un procedimiento.

Queda una última forma de instar, que se diferencia de las 4 hasta aquí enunciadas y es:

La Acción Procesal: Es una instancia primaria (no depende de una anterior) mediante la cual la
persona puede ocurrir ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de una pretensión
que debe cumplir otra persona por lo cual, la autoridad no puede satisfacer la pretensión
directamente (como si lo hacía en la petición). Existen 2 consecuencias lógicas de esta forma
de instar por parte de un sujeto. La primera es que la persona sobre la cual recae la pretensión
debe formar parte de la relación dinámica que se origine con respecto a la acción procesal (es
decir el procedimiento). Y la segunda, es que la acción procesal genera conductas
concatenadas en 2 sujetos, el juez y el acusado o demandado en tiempos sucesivos.

Entonces, lo particular de la acción procesal es que se habrá de iniciar un procedimiento que

no será ya solo entre 2 sujetos (como se venía dando hasta aquí) sino entre 3 (el peticionante o
actor, el resistente o demandado y el juez). Esto surge debido a que el juez debe bilateralizar la
instancia, otorgándole la posibilidad al acusado de que comparezca frente al peticionante o
actor para alegar su versión de los hechos y defenderse como le sea posible. La acción procesal
es la instancia bilateral, y es esto lo que la particulariza.

Lógicamente, esta instancia es primera, ya que no depende de la existencia de una instancia

anterior, y tiene un lógico contenido pretensional, pero ese contenido no es respecto de la
autoridad, sino de un tercero particular.

Diferencias entre Proceso y Procedimiento.

Se entiende por procedimiento la sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados

causalmente entre sí, por los cuales unos son la consecuencia de su anterior y este del anterior
y este del que le sigue. El procedimiento puede estar presente en toda actividad privada
(reunión de consorcio) o en una pública (procedimiento administrativo, parlamentario, etc.).

Se entiende por proceso (concepto lógico) el método de debate dialectico y pacifico entre 2 o
más personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de
autoridad. Otra definición, es el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según
cierto procedimiento preestablecido por la ley. Se trata de una serie de actos procedimentales
consecutivos e invariables, que surgen de la instancia de la acción procesal.

La relación que se da entre estos dos conceptos es de género - especie, siendo el

procedimiento el género (está presente en todas las instancias, incluso en la acción procesal) y
el proceso es la especie (está presente solo en la acción procesal, entendida como instancia
que debe ser necesariamente bilateralizada, esa bilateralizacion es lo que da origen al proceso
entendido como método de debate de dos litigantes). Surge de lo expuesto que todo proceso
contiene un procedimiento, pero lo mismo no ocurre a la inversa, pues no todo procedimiento
corresponde a un proceso.

El procedimiento es el rasgo común a todas las instancias, que se otorgan para regular de
manera dinámica la relación entre 2 sujetos, uno que insta y otro que recibe la instancia.
Mientras que el proceso es el rasgo común de la acción procesal, por la cual se regula la
relación de 3 sujetos, uno que insta, otro que recibe la instancia y otro respecto de quien se
insta.

La norma procesal y las fuentes del derecho procesal.

Las fuentes de las normas procesales se encuentran en el origen de las mismas, teniendo en
cuenta pura y exclusivamente quien las ha creado. Asi, establece que las normas del Derecho
Procesal son:

a) El Constituyente: es el primero y más importante creador de normas procesales. La CN

1994 consagra normas que refieren a la tarea de procesar y a la tarea de sentenciar. La
tarea de procesar puede entenderse en la autorización genérica del derecho a
peticionar, que para AAV es sinónimo de su concepto de instancia (Art. 14) y consagra
la igualdad ante la ley (art. 16) tanto para ciudadanos como para extranjeros. Consagra
la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y los derechos (art. 18). Para
reafirmar la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio prohíbe el juzgamiento
de cualquiera persona por comisiones especiales o por jueces no designados por la ley
antes del hecho del proceso. Además, de que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo, aboliendo para siempre toda especie de tormento y los azotes.
La tarea del sentenciar se ve reflejada en el art. 18 que establece que ningún habitante
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
además de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda y privado de lo que
ella no prohíbe.
La suma de todos estos derechos es lo que origina el derecho constitucional del debido
proceso.

b) El Particular: para AAV el segundo creador en orden de importancia de normas

procesales es el propio particular que afronta el litigio. Expresa que una inmensa
cantidad de pleitos es sacada por los propios interesados de la órbita del Poder Judicial
para ser derivada a la actuación de árbitros particulares elegidos libremente por los
contendientes. Asi, las partes pueden pactar toda la serie procedimental así como
renunciar por anticipado a deducir medios de impugnación con fundamento en la
injusticia del laudo arbitral (no así de su legitimidad). Por otro lado, AAV critica las
limitaciones que desde el ordenamiento legal se hacen a los litigantes para que
puedan pactar libremente reglas sobre el transcurso del proceso; entendiendo que si
el ordenamiento jurídico permite a las partes renunciar a ciertos derechos mediante el
desistimiento, allanamiento o transacción, derechos que se supone son lo más
importante dentro del proceso. ¿Por qué no podrían pactar lo mismo sobre las reglas
de cómo se discutirán sus derechos?
 c) El Legislador: quien lo hace a través de Códigos procesales y en las leyes que regulan
instituciones jurídicas para cuyo ¿mejor? funcionamiento se prevé el procedimiento
adecuado. ¿cuál es la importancia de la Ley Procesal? Es manifiesta porque ella debe
ser aplicada sí o sí cuando la materia justiciable es de orden público; pero también, es
de aplicación supletoria respecto de todos los supuestos en los cuales el simple
particular puede crear normas procesales.

d) El Juez: los tribunales, mediante la emisión de sentencias (jurisprudencia). La más

importante labor de los jueces radica en la tarea integrada que hace del ordenamiento
jurídico. Por ej. cuando no existe norma alguna que regule expresamente algún paso
necesario para continuar idóneamente la línea procedimental, es el propio juez quien
debe crearla para poder dar efectivo andamiento al proceso.

e) La Sociedad: a través de los usos y las costumbres es creadora de normas procesales.

¿que son los usos y costumbres? los usos son prácticas generalizadas, o como AAV lo
define "repetición constante de un mismo hecho". La costumbres es una aceptación
generalizada de esa práctica, por ende la costumbre es una consecuencia o efecto del
uso. Puede haber un uso que no sea costumbre, pero no una costumbre sin uso. De
ello, puede inferirse que se apliquen a normas procesales ¿cuándo? se advierte que
esto puede suceder por carencia de normas procesales respecto de un problema
determinado.

Concepto y contenido del Derecho Procesal.

El Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso
y los problemas que le son conexos. Para que exista lógicamente un proceso, como fenómeno
irrepetible en el mundo del Derecho, es menester que se presente imprescindible una relación
continua que en la ce a tres personas: actor, juez y demandado. De esta manera,
necesariamente el proceso debe responder una serie de preguntas que tienen que ver con
esta relación. ¿Quién, ante quién, contra quién, qué, por qué, cómo, dónde, cuándo y para
qué?

El contenido del derecho procesal es el siguiente: Conceptos de acción, pretensión y demanda

y la posibilidad de su variación; formas de reacción del demandado; la cautela de los derechos
litigiosos; la sentencia; etc.

Carácter del Derecho Procesal.

El estudio del carácter del Derecho procesal cabe hacerse la pregunta de ¿cabe que los
particulares establezcan pasos procedimentales específicos para regular su propio proceso o,
por el contrario, deben atenerse única y exclusivamente a lo que la ley prevé al respecto?
Según la posición jurídica que se defienda pueden surgir dos posturas.

Para la primera el proceso es un instrumento para dirimir un litigio de intereses meramente

privados por lo que sostienen que es factible derogar la norma legal en un caso concreto para
crear la norma que se estime conveniente al litigio, esta postura es la menos adherida.
Frente a ella, otros autores sostienen la irrenunciabilidad de las normas legales que, así, son
calificadas como de orden público. Esta postura nos lleva a la inexorable pregunta de ¿qué es
el orden público? este concepto es esencialmente indefinido y contingente, por lo cual no
existe entre los autores acuerdo acerca de su definición y contenido. No obstante ello, AAV la
define como una abstracción jurídica sobre la cual reposa el bienestar de la colectividad para
cuyo mantenimiento deben ceder los derechos de los particulares cuando ello sea de
conveniencia social.

También dice este autor, que en rigor de verdad ambas posiciones tienen parte de razón, a
pesar de ser antagónicas. Pues, no debe afirmarse que todas las normas procesales entran
absolutamente en una u otra categoría, si no que ingresa a alguna u otra por la naturaleza de
la cuestión que regulan (AAV).

Es menester hacer mención dentro de este tema, a que el proceso se presenta como un plano
triangular que genera relaciones de tipo horizontal y vertical. Las horizontales se forman
recíprocamente entre las partes y la vertical entre el juez (superior) hacia las partes
(horizontales entre ellas). Dentro del plano vertical se sitúan las instituciones de Derecho y las
relaciones que pueden presentarse entre el juez y las partes, ellas no son renunciables por los
interesados salvo expresa disposición legal permisiva. En el plano horizontal se hallan todas las
normas que ordenan el debate igualitario propiamente dicho, ellas son lógicamente
renunciables por las partes, quienes pueden así pactar normas diferentes a las contenidas en
la ley.

La codificación Procesal.

La República Argentina está organizada políticamente bajo un régimen federal de gobierno, lo

que posibilidad la coexistencia jurídica de las Provincias con la Nación. A partir de esto, el
propio texto constitucional reconoce una normativa procesal de carácter nacional (federal) y
otras tantas de carácter provincial como el número de Provincias que componen la Nación.

El Impulso Procesal.

¿Quién es el encargo de llevar adelante el proceso? ¿Quién debe hacer avanzar la serie lógica
que es el proceso? es menester desarrollar una actividad material que puede ser cumplida en
los hechos por cualquiera de las partes o por el juez. Esta actividad material es lo que
constituye el impulso procesal. Doctrinaria e históricamente, hubo 2 sistemas que concebían a
quien corresponde dar ese impulso procesal, el sistema inquisitivo y el sistema dispositivo. La
elección de un sistema u otro, no solo tiene importancia en cuanto a quien debe o puede dar
el impulso procesal, si no que también se relaciona con definir desde la propia ley cual es el
tipo de proceso que se quiere en orden a la filosofía política imperante en un lugar y tiempo
dados (un proceso utilizado como un medio de control o un proceso utilizado para
salvaguardar la libertad y los derechos de los ciudadanos).
El sistema Inquisitivo, Acusatorio y Mixto.

- Sistema Inquisitivo: El término Inquisición o Santa Inquisición hace referencia a varias

instituciones de la Iglesia católica dedicadas a la supresión de la herejía. La herejía en
la era medieval europea muchas veces se castigaba con la pena de muerte y de esta se
derivan todas las demás. La Inquisición medieval se fundó en 1184 en la zona de
Languedoc (en el sur de Francia) para combatir la herejía de los cátaros o albigenses.
El mismo juez comienza, de oficio o por mediar una denuncia, las actuaciones del caso
y ejerce el mismo el impulso procesal (es decir que recae sobre él).
El mismo juez se encarga de buscar las pruebas que le puedan resultar aceptables para
lograr el convencimiento personal de la rectitud de su decisión.
¿Por qué el juez debe convencerse de la rectitud de su decisión? porque así puede
ejecutar la sentencia (que en la mayoría de los casos era de pena de muerte) sin
remordimiento y cargos de conciencia que lo atormente.
El mismo juez (quien acusó, investigó, probó la investigación) es el mismo que deberá
juzgar al reo. Es decir, que convergen en una misma persona las calidades de juzgador
y parte del proceso. AAV dice que esto más que ser una repartición tripartita, es
bipartita (Juez, que es juzgador y parte; y reo o acusado).
El sistema pasa por el papel preponderante que el juez ejerce durante todo el proceso
para poder cumplir el compromiso que tiene con la Verdad y la Justicia.

- Sistema Acusatorio: Es un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente

desiguales discuten pacíficamente en igualdad jurídica asegurada por un tercero que
actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para,
llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida. Consiste en un sistema de libre
disposición del método de debate que recae sobre las partes, las cuales pueden
disponer no solo sobre el derecho en discusión sino también del método para discutir.
Este sistema se llama dispositivo (en materia civil) y acusatorio (en materia penal).
Aquí, las partes son dueñas absolutas del impulso procesal, ellas son quienes deciden
cuándo activar o paralizar la marcha del proceso, y son quienes fijan los términos
exactos del litigio a resolver, afirmando y reconociendo o negando los hechos
presentados al juzgamiento. Además, son las partes las que aportan el material
necesario para confirmar las afirmaciones (es decir que la carga de la prueba recae
sobre ellas) y las que pueden ponerle fin al pleito en la oportunidad y por los medios
que deseen.
Por su parte, el Juez actuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe
aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes Asi como conformarse con
los medios de confirmación que ellas aportan (carece de carga probatoria) y debe
resolver ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de
lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas.

Algunas características de este sistema: el proceso solo puede ser iniciado por el
particular interesado, nunca por el juez; el impulso procesal solo compete a las partes,
nunca al juez; el juicio es público, salvo casos excepcionales; existe una paridad
absoluta de derechos e igualdad de instancias entre actor y demandado; el juez es un
tercero impartial (no es parte, o se relaciona con ninguna de las partes), imparcial (no
le interesa personalmente el resultado del litigio) e independiente (no recibe órdenes);
 ya no se intenta lograr la confesión del imputado o demandado. Recordemos que para
este sistema, la declaración es un medio de defensa, no un medio de prueba. Por
ende, las torturas, azotes, vejaciones, etc. son inútiles. Esto se ve reflejado en la CN en
cuanto abole las torturas y los azotes y prescribe que nadie puede declarar contra sí
mismo (Art. 19); se prohíbe la tortura; el imputado sabe de qué lo acusa en todo
momento, con los alcances y consecuencias que ello conlleva.

- Sistema Mixto: Se conoce como sistema mixto, aquel el cual ostenta caracteres
propios de cada uno de los ya mencionados. (para Alvarado Velloso no es posible
concebir el sistema mixto, ya que los dos sistemas anteriores son totalmente distintos
y excluyentes el uno del otro).
¿Por qué surgió el sistema mixto? ALVARADO VELLOSO explica que son varias las
razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagónicos: la secular
tradición del Santo Oficio y la abundante literatura jurídica que fundamentó y justificó
la actuación de la Inquisición española durante casi 600 años, así como la fascinación
que el sistema provoca a regímenes totalitarios que erigen al propio estado como
centro y eje del sistema.
ALVARADO VELLOSO concluye diciendo que en la generalidad en la Argentina de hoy
se cuenta con normativas procesales fuertemente inquisitivas, tanto en lo penal como
en lo civil. Esto desentiende completamente la voluntad de los constituyentes del 53,
quienes proclamaron derechos y garantías procesales que hacen al debido proceso. Y
dentro del espíritu de nuestra Constitución Nacional, todo ello muestra que su meta es
un proceso regulado con las modalidades del sistema dispositivo o acusatorio: un
fenómeno jurídico que enlaza a tres sujetos, dos de ellos ubicados en situación de
igualdad y otro en la de imparcialidad que tendrá la tarea de juzgar y decidir la suerte
del litigio.