TEMA 2: FUENTES
DERECHO MERCANTIL
Fuente material: poderes, sujetos que pueden crear
derecho; Estado, CCAA, EU. De donde emana el derecho.
Fuente formal: instrumentos técnicos a través de los
cuales se manifiesta ese derecho: instrumentos,
institutos, instituciones, técnicas. A través de la ley, la
costumbre, los principios generales del derecho.
El derecho mercantil tiene su propio sistema de fuentes.
Art. 2 C.Comercio, en el segundo párrafo recogía
situaciones de futuro. Se aplicará en primer lugar la ley
mercantil, en defecto, se aplican los usos de comercio
(en lugar de aplicar ley civil en defecto de ley mercantil)
y en último lugar el derecho común. Se aplica primero lo
mercantil.
FUENTES MATERIALES
1. Ley
(como instrumento)
El Código de comercio, es la piedra angular de la
legislación mercantil, donde se recoge la legislación
mercantil básica.
El primero es de 1829, es un código que nace obsoleto,
muy pegado a la realidad socioeconómica de España, sin
embargo, no es consciente de una realidad social y
económica que está apareciendo en toda Europa y que
va a ser deudora España y se ajusta mucho a la tradición.
Por lo que los presupuestos económicos de los que parte
este código están desfasados. De la industria apenas
regula nada. Si regula la agricultura. Es cierto, que en
España el tanto por ciento que se dedicaba a la
burguesía era muy pequeño. Es un código de clase, un
código de burguesía; no es la realidad de todo el pueblo
llano, de todos los agricultores. Es la realidad de todas
las personas que se dedican al tráfico. Nos encontramos
con que no es consciente de esa burguesía emergente.
No recoge instituciones capitalistas como es el seguro,
DEL
la banca, otros instrumentos financieros, de la sociedad
anónima (hace una breve mención de 3 artículos y
referidos fundamentalmente a la explotación de las
vías ferroviarias), los transportes (recoge el contrato de
transporte pero no aparece una importante legislación
de sus bases), en cuanto al contrato de la empresa está
regulado por los paradigmas o principios de comercio
muy anterior, propio de después de la edad moderna.
En el año 30 comienzan los trabajos de reforma del
código de comercio. Y en los años 34 se convoca una
reforma y en 1882 se presenta un nuevo Código. Este
código se va a convertir en el código de comercio vigente
que se aprobará por decreto. Entrará en vigor el 1 de
enero 1886 con un período de vacatio legis.
Los dos códigos no hablaron nada de los trabajadores.
En que consiste la reforma:
- Lo más importante es que tenía 5 libros y
desaparece el libro quinto, donde estaban
regulados los procedimientos mercantiles,
porque va a desaparecer la jurisdicción
mercantil.
- Aparece la Suspensión de pagos, junto con la
quiebra y el registro mercantil.
- No solo se pueden producir modificaciones
puramente mercantiles si no que modificaciones
civiles también afectan al código de comercio.
También hay una legislación mercantil especial:
- Leyes sobre materias no contenida en el
C.com. : ley naval, ley de hipoteca inmobiliaria
y prendas en desplazamiento, ley reguladora
de las compañías de inversión colectiva, ley de
arbitraje, ley general de cooperativas, ley de
instituciones de inversión colectiva, ley del
seguro, ley de agrupaciones de interés
económico, ley de crédito al consumo, ley de
sociedades de responsabilidad limitada, ley de
 propiedad industrial, ley de patentes, ley de
marcas, ley de defensa de la competencia, ley
de competencia desleal.
- Normas que son modificadoras del código de
comercio: ley de 2/1975 de modificación del
código civil, ley del 31 de mayo de 1984. Son
muy importantes porque modifican materias
indispensables, concretamente, la
disponibilidad de los bienes por parte de un
sujeto, desaparece la distinción entre hijos
legítimos o ilegítimos, se aprueba la ley de
divorcio. Ley 25/julio de 1989 (entramos en la
UE) esta ley le otorga delegación al gobierno
para que adapte nuestro ordenamiento jurídico
mercantil al derecho comunitario
concretamente, nos teníamos que incorporar en
menos de un año 14 directivas comunitarias,
modificar seguros, contratos, registro mercantil,
las sociedades. En menos de un año adaptamos
todo nuestro ordenamiento jurídico a la
legislación comunitaria. De aquí nace una ley de
sociedades anónimas y de sociedades de
responsabilidad limitada 1993 y además vamos
a modificar nuestro registro mercantil.
- Normas derogatorias del código de comercio:
ley de suspensión de pagos desaparece, todo lo
relativo al seguro también desaparece, se
regula la ley del cheque y la ley del mercado de
valores.
2. El poder legislativo estatal, el Estado.
Art. 149.1 párrafo 6 de la CE. Pero también nos
encontramos con las CCAA art. 146 dice que las CCAA
sin perjuicio de la competencia del estado tendrán
competencia en algunas materias… para el profesor
Bercovitz tenemos que entender por mercantil lo que
aparece regulado en el código de comercio, es decir, el
derecho mercantil tradicional, y queda fuera aquello
que queda fuera de lo que se regula: sociedades,
contrato, derecho concursal… esta interpretación no ha
sido considerada por la doctrina
Menendez: dice que es mercantil toda la legislación
pública o privada que esté conectada directamente con
la producción o intercambio de bienes y/o servicios en
el mercado.
Profesor Olivencia, profesor roseta y diel moreno dicen
que la legislación mercantil tiene que entenderse como
aquella que es relativa o hace referencia a una noción
sustancial del derecho mercantil fundamentada en las
ideas de empresario o empresa y que da u ofrece la
unidad de mercado. Es competencia del estado esas
relaciones jurídico-privadas de los empresario o
comerciantes.
Competencias que pueden ser compartidas
con el Estado (ccaa y Estado): El estatuto del
empresario, las sociedades mercantiles, la publicidad,
los contratos mercantiles, los títulos a valores, el
derechos concursal y el derecho a la navegación. Las
patentes, marcas… cuestiones que les afecten a su
propia comunidad, materia de cooperativa, derecho de
consumo y de consumidores. LA GRAN COMPETENCIA
MERCANTIL DE LA QUE DEPENDE LA UNIDAD DE
MERCADO ES DEL ESTADO.
3. UE
(1/1/1986) a partir de ese momento hemos tenido que
adaptar nuestra legislación para ese mercado único,
común… ese avance de la UE ha llevado a que hoy en día
nos encontramos con. Una única unidad monetaria.
Nuestra legislación no pude ser contraria a la europea si
no que tiene que estar en consonancia. Esto supone que
cada uno de los estados miembros ha tenido que
someter, ceder soberanía a la UE en muchas materias
(fiscal, económica, bancos, seguros…).
Fuentes formales
a través de que instrumentos se manifiesta el derecho
comunitario, que se manifiesta a través del reglamento,
directiva, las decisiones, las recomendaciones,
Los reglamentos son normas legislativas vinculantes
obligatorias. Son de aplicación directa íntegramente en
España desde el momento en que se publica en el
BODEU. (ART. 1.1.5 CC Y 96 CE)
En el ámbito mercantil son importantísimos los
reglamentos.
Directiva comunitaria, obliga en cuanto al
resultado, generalmente pueden ser de medios o de
resultados, no es de aplicación directa hace falta la
adaptación a nuestro ordenamiento jurídico.
El reglamento no necesita esa adaptación es aplicable en
todos sus elementos, obliga a todos.
Recomendaciones, que normalmente vienen a
aclarar un reglamento, una directiva, o resuelven una
cuestión muy práctica.

Tenemos una cuarta fuente material: los organismos
internacionales tanto públicos como privados y la fuente
formal son los tratados internacionales a los que todos
los países quedan obligados cuando se adhieren a los
mismos.
Trados: Eran aquellas soluciones que daban los estados
para resolver determinados conflictos. Junto a ellos
también tenemos las normas de derechos internacional
privado. El tratado es mucho más difícil de aprobar.
Resuelven conflictos no son normas preventivas. Los
organismos son: comisión de las naciones unidas para la
unificación del derecho mercantil, las cámaras de
comercio (ufitrasi), convención de Viena sirvió para la
compraventa internacional.
El ministro que suscribe debe manifestar para son
aquellas reglas que sirven para resolver e interpretar los
distintos actos y cláusulas introducidos en los contratos,
así como para clarificar las palabras oscuras que se
hayan podido producir.
Aquí habla del uso interpretativo (art. 2 )
Los usos normativos son aquellos que sirven para suplir
las lagunas del derecho, nutren el derecho.
2. Los usos de comercio:
Normas de derecho objetivo creadas por la observancia
repetida uniforme y constante de los comerciantes en
sus negocios, es decir, conductas que se repiten en el
tiempo de un modo constante sin variación y termina
convirtiéndose en una norma de derecho objetivo que
obliga hasta el punto de que el no cumplimiento va a
llevar a la sanción correspondiente.
Pueden ser:
-normativos
- interpretativos:
El código no distigue entre ellas
Por eso los usos como fuentes son normativos, es decir
los que nutren las lagunas del derecho, porque la
doctrina lo dice.
Joaquin Garriles: ¿no esta de acuerdo con el profesor
Gruia? Hay que hacer distinción entre los diferentes
usos, los usos verdaderamente son los normativos, ya ni
se discute en los que en la falta de ley el uso de esto
Profesor Caldero: dice que los usos tienen un proceso de
creación, hay dos contratantes que establecen en su
contrato una determinada clausla, pasado un tiempo el
resto de los comerciantes ven que ese uso es bueno y lo
incluyen en sus contratos, pero si no lo incluyen no se
puede exigir, son las clausulas contractuales.
Pasado un tiempo si el uso es muy utilizado se incluye en
todos los contratos y acaba entendientdoes por puesto
aunque este no este presente. Aquí nace el derecho
objetivo.
Cuando es tan bueno se usa en todos los sectores, puede
llegar a que ese uso se recoja en una norma de lo bueno
que es.
Según Caldero Garrilles no se da cuenta que los usos
tienen un proceso para convertirse en derecho objetivo.
“El lugar de pago es el domicilio del deudor” esto es una
norma con mucha fuerza. Hoy en día se cobra en el
domicilio bancario.
El Profesor ….. Romero: los usos son aquellos a los que
se refiere el código, el C.com de 1885 es liberal, se basa
en la autonomía de la autoridad de las partes la exagera.
Es un exceso narrativo pero no están practico.
El legislador discta una ley en cpntra de un uso, se puede
aplicar el uso contra legem?
Si la ley imperativa no admite un uso, el uso queda
derrotado. Si la ley es dispositiva cabe la negociación
entre las partes.
2.3 CLASES DE USOS
• SEGUN SU FUNCIÓN: interpretativos y
normativos, los normativos están llamads a colmar las
lagunas del derecho. Y los interpretativos ayudan a
aclarar determinadas clausulas y ambos cuando
procedan son derecho objetivo
• POR LA MATERIA QUE REGULAN: usOS
comunes son los que se aplican a toda la materia
mercantil y los especiales que solo ad determinadas
materias como ala de las carreta.
• Por el espacio en el que se aplican:
internacionales que se aplican a varios estados,
nacionales que se aplican en le territorio nacional y
locales en donde se imponga (plaza, localidad)
¿Cómo SE PRUEBA EL USO?
Los usos están recogidos en las cámaras de comercio, No es una fuente de derecho mercantil, es fuente todo.
usos bancarios de las cooperativas….
No es propio solo del derecho mercantil.
La fuente formal seria las condiciones generales de la
contratación. Es una fuente discutida. Por lo que la Su función:
fuente material sería la empresa.
1. Sustitutiva, en ausencia de ley y de usos de
Dentro de los usos se encuentran estas, como normas de comercio, se aplica el derecho común. Colma las
derecho objetivo. lagunas del derecho.
2. Integradora, es decir, cuando nos encontramos
Condiciones generales de la contratación: moviéndose con un vacío legal importante, no hay una
por un criterio de justicia y de buena fe. Nos podemos norma que pueda sustituir. Para encontrar una
encontrar con abusos, con condiciones generales que norma justa.
resultan abusivas, por lo que tenemos que deducir que
tiene que existir un poder que esté revisando estas CUESTIONES DE EXAMEN
condiciones generales de la contratación para que no se
Fuentes: Ley, usos y derecho comun
produzca esto. Son aquellos clausulados introducidos
por una sola de las partes, la empresa, en la contratación Fuente formal: código de comercio
masiva que realizan con el público y en las que queda
establecido el contenido del contrato y se imponen Fuente material: Estado, CCAA, EU, Organismos
automáticamente. Se impone directamente a los internacionales
consumidores usuales.
Definición de usos de comercio
El profesor Larenz: Nos dice que como pueden
Distinción de usos
obligar si están establecidas por una sola de las partes.
Supone un acto sumisión por parte del consumidor y Condiciones generales de la contratación
usuario que actúa en su propio beneficio y que por su
puesto estas condiciones solamente pueden ser Funciones del derecho común. Si es una fuente propia
objetivas si no se convierten en clausulas abusivas. del derecho mercantil

Se produce una discusión que ocurre a partir de

los años 60, otro dice que lo más importante es que se
establezca un control sobre ellas pero que no se las
puede establecer un carácter negocial y aunque el
estado no se las que las de si que delega, pero el poder
sigue emanando del Estado y simplemente delga.

Para el profesor Gondra Romero, dice que no

tiene un origen normativista, tiene un origen negociable.
Pero no se puede exagerar el principio negocial de los
códigos del siglo XIX, aquellos códigos estaban basados
en un pensamiento liberal. Es un principio negocial
adaptado a los tiempos de la contratación.

Por ejemplo, precios abusivos.

El sujeto puede no aceptar y además puede irse

a la competencia.

No es posible que se apliquen contra legem

porque no hay ámbito de negociación entre las partes
cuando nos encontramos con una norma imperativa.

3.Derecho Común (principios generales del

derecho)