LOS

CONTRATOS

POR

ADHESIN

LAS

CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

Percy Milton Soncco Mendoza

Jefe de Prcticas de la Facultad de Derecho
Universidad Nacional de San Agustn

SUMARIO: 1.- Introduccin 2.- Antecedentes. 3.- Contratos por adhesin. 3.1.- Naturaleza jurdica.
3.2.- Definicin. 3.3.- Caractersticas. 3.4.- Clasificacin. 4.- Clusulas generales de contratacin. 4.1.Naturaleza jurdica. 4.2.- Definicin. 4.3. Caractersticas. 4.4.- Clasificacin. 5.- Derecho comparado.
5.1.- Alemania. 5.2.- Italia. 5.3.- Francia. 6.- Diferencias entre contratos por adhesin y clusulas
generales de contratacin. 7.- Conclusiones.

Mientras los ciudadanos no lleguen a un eficaz conocimiento de lo

que el mundo jurdico les reconoce como derechos y les demanda
como obligaciones, la ausencia de ese especial presupuesto les
impedir a su vez protegerse de las amenazas, perturbaciones o
violaciones que tales pretendidos pero ignorados derechos pueden
experimentar.
Augusto Morello

1. INTRODUCCIN
Es nuestra intencin en este trabajo describir dos figuras dentro del Derecho de contratos
y destacar la postura asumida por algunos juristas, y por el Anlisis Econmico del Derecho,
que sostienen que las relaciones jurdicas (consolidadas a travs de las clusulas generales de
contratacin o va un contrato por adhesin) generan beneficios para los consumidores a travs
de la reduccin de los costos de transaccin1 que se traducen en la reduccin de precios.
Somos de la opinin, sin embargo, que ese esquema, que reduce costos en beneficio de los
consumidores, puede ser objeto de una revisin que disminuira las excesivas ventajas de las

Morello, Augusto C.: EL CONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS COMO PRESUPUESTO DE LA

PARTICIPACIN (EL DERECHO A LA INFORMACIN Y LA REALIDAD SOCIAL). En: EL
DERECHO. Tomo 124. Buenos Aires: Editorial El Derecho. 1987. p. 943.
Para comprender que son los costos de transaccin es necesario recurrir a Ronald H. Coase para quien la idea
bsica del concepto de costos de transaccin se resume en que usar el sistema contractual cuesta, dicho de otra
manera, el uso del mercado no es gratuito. Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de costos, muchas
veces no despreciables, y que hacen que en ocasiones la solucin contractual sea inviable o ineficiente (Vid.
Bullard 1994: 6-7).

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empresas e incrementara los beneficios de los consumidores, en procura de ese optimo de

Pareto2 que sin afectar al mercado y al sistema jurdico, es posible en trminos econmicos y
jurdicos.
Incluimos algunos criterios econmicos que buscan explicar desde otro punto de vista,
algunos defectos de este esquema moderno de contratacin, excesivamente apoyado en criterios
de eficiencia descuidando la equidad y equilibrio que deberan de existir entre las partes. En el
presente trabajo nos basamos en la opinin de el reconocido jurista Mosset Iturraspe, Derecho y
Economa, conscientes cada uno de sus funciones, sin imperialismos absurdos y frustrantes,
aportan lo suyo para concluir en una utilidad con justicia en un lucro con equilibrio, en un
intercambio en equidad en el cual prime, en una palabra, la solidaridad negocial (Mosset
Iturraspe 1996: 7). No se trata de discutir si se contaminan o no mutuamente el Derecho y la
Economa, sino de comprender interdisciplinariamente un problema.
Es necesario destacar, como presupuesto de partida que reconocidos autores, en alguna
medida desplazaron el problema al campo econmico. Lo expresado por Borda, la realidad
suele no entrar en el oscuro gabinete del jurista3, tomaba consistencia. Ha sido tambin la
Economa encargada de restarle meritos al campo jurdico. Messineo4 puede ser uno de nuestros
referentes en el tema, el reconocido maestro considera un escenario de competencia, aquel en
donde no tendran cabida los contratos por adhesin. Discrepamos en parte con este argumento,
en razn que si bien, una situacin de competencia efectiva en el mercado es casi siempre una
situacin optima para el consumidor, es en este esquema de competencia donde se realiza de
manera excesiva la contratacin en masa, y es que ciertos mecanismos (clusulas generales de
contratacin y contratos por adhesin) permiten a las empresas reducir el tiempo de
negociacin5. Sin embargo no deja de tener razn Messineo al manifestar que las empresas han
sustituido la lucha por la clientela por una lucha contra la clientela (Vid. Messineo 1952: 441).
Consideramos que es aqu donde est verdaderamente el problema de la contratacin en masa,
pues nada impide que las empresas lleguen a concertar los precios6. Afirma un reconocido
economista clsico: Raras veces se renen las gentes que ejercen el mismo negocio, ni siquiera
por diversin o entretenimiento, pero, cuando lo hacen, la conversacin suele terminar en una
conspiracin contra el pblico o en alguna maquinacin para subir los precios7.
Finalmente, nuestro trabajo busca reconocer como activo participante al consumidor. Los
consumidores, estn presentes en todas las relaciones de consumo y servirn de ejemplo en gran

3
4

Una situacin ser ptima en trminos de Wilfredo Pareto si no es posible mejorar la situacin de alguien sin
empeorar la posicin de otra persona. Al respecto consultar una breve resea en: Bullard Gonzles, Alfredo.
INTRODUCCIN AL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA.
Materiales del Curso de Postgrado. Primer Diplomado en Derecho Empresarial. Arequipa. 1999.
Vega Mere, denunciaba con este enunciado a quienes se encierran a estudiar temas los jurdicos en las bibliotecas
y creen encontrar en los libros todas las soluciones (Vega M. 2001: 10).
En un rgimen de competencia el contrato de adhesin o sera incompatible o no podra arraigar, por cuanto el
consumidor encontrara siempre un productor que, para atraer a un cliente nuevo estara dispuesto a concederle
condiciones mas favorables que otro y a aceptar el concurso del consumidor en la determinacin de las clusulas
contractuales (Messineo 1952: 441).
A las empresas la negociacin, de un contrato de manera individual les implica no concretar un nmero
indeterminado de operaciones comerciales con otros contratantes que estn dispuestos a adherirse. En un
escenario de competencia efectiva no se discuten los beneficios de la contratacin en masa, la competencia entre
las empresas busca mejores condiciones de contratacin para sus potenciales clientes (por ejemplo: asistencia
tcnica, mecanismos de compras a plazos o las tpicas tarjetas bonus).
La concertacin de precios en avcolas, en combustibles, en el pan, son claros ejemplos que han requerido de la
intervencin del INDECOPI para sancionar a las empresas concertadoras de precios en detrimento de los
consumidores.
Texto atribuido a Adam Smith (Cfr. Samuelson y Nordhaus 1986: 646).

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parte de nuestra exposicin. No buscamos desarrollar slo doctrinariamente este opsculo,

pretendemos enriquecerlo con los hechos que nos brinda la realidad.
2. ANTECEDENTES
No pretendemos ser minuciosos en los antecedentes histricos de estos mecanismos de
contratacin, empero mencionaremos casos como los contratos de trabajo (en los que era
inconcebible celebrar pactos entre empleador y empleado) o, cuando la necesidad de vivienda
pona en una situacin inmejorable al propietario de un bien dado en locacin de inmuebles.
Estos son interesantes antecedentes en la materia. Estipulaciones equiparables existan tambin
en la Edad Media, cuando los gremios patronales alcanzaron un poder casi ilimitado, que
restringa cualquier tipo de actividad, a las pautas expresamente estipuladas por ellos (Vid.
Lafaille 1953: 142).
En lo referido al contrato por adhesin, encontramos antecedentes inmediatos en el
Cdigo civil italiano (de tendencia contractualista) y en el Cdigo civil holands (de tipo
normativo). Nuestro modelo de contratacin tradicional, producto de la influencia del Cdigo de
Napolen, estuvo basado en los principios consagrados por la revolucin francesa, que luego
fueron revisados, por las nuevas estructuras de la revolucin industrial inglesa y que en la
actualidad se encuentran enmarcadas dentro de esa nueva estructura denominada sociedad de
consumo.
3. CONTRATOS POR ADHESIN8
Esta modalidad o esquema de contratacin evita las tratativas, las negociaciones, las
objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una aceptacin total de los trminos
ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesin resulta de fenmenos econmicos y sociales
que exigen esa modalidad contractual. Slo apreciando la intensidad de estos fenmenos, es
posible entender que esta forma de contratar no es una categora autnoma del Derecho de
contratos.
El art. 1390 de nuestro Cdigo civil, menciona este esquema de contratacin. En dicho
tipo de contratos no existe lo que se conoce con el nombre de tratos preliminares, no hay
ofertas y contraofertas, slo cabe la aceptacin de la oferta, o el rechazo de la misma. Pero
siempre existir ese factor esencial: el consentimiento. El contrato concertado por adhesin
tiene identidad propia y contenido sui generis (Arias-Schreiber 2000: 9).
Respecto a las ventajas y desventajas de los contratos por adhesin, Arias-Schreiber
ofrece una enumeracin interesante que incluye como ventajas: la celeridad, la falta de regateo,
la claridad del texto, las facilidades para el negocio a travs de agentes en lugares lejanos y la
reduccin de costos. Como desventajas seala: la perdida de la negociacin, el debilitamiento de
la autonoma, la inferioridad de la contraparte, la posibilidad que sea opresivo y el riesgo de
clusulas vejatorias (Vid. Arias-Schreiber 2000: 8).
8

An cuando Saleilles como digno representante de la doctrina francesa sugiere el trmino contratos de
adhesin, que gan inmediata aceptacin, los inspiradores de nuestro Cdigo civil, modifican la denominacin,
llamndolos Contratos por adhesin, sealando Manuel de la Puente y Lavalle: que la naturaleza del contrato
no es la adhesin sino que esta es una forma como se manifiesta el consentimiento, agregando que: se pone de
manifiesto que la caracterstica de estos contratos es que la aceptacin del destinatario de la oferta se declare en
forma de adhesin a las condiciones prefijadas unilateralmente (De la Puente 1983: 287). No estamos frente a
una nueva categora contractual, estamos frente a una modalidad distinta en la formacin de contratos, pues la
adhesin no es el objeto del contrato sino la manera de celebrarlo (De la Puente 1993: 21); a modo de ejemplo
nosotros podemos celebrar contratos de compraventa, de suministro, o de arrendamiento a travs de un contrato
por adhesin; pero en un contrato de adhesin a simple vista careceramos del objeto de celebracin del mismo
(Vid. Mosset Iturraspe 1961: 95 y De la Puente y Lavalle 1993: 21).

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3.1 Naturaleza jurdica

Existe en la doctrina una amplia controversia sobre la verdadera naturaleza jurdica de
este contrato, a tal punto que algunos tratadistas sostienen que en realidad se trata, no de un
verdadero contrato, sino de un simple acto unilateral. Aquellos que lo admiten como contrato,
discuten tambin, si se trata de un contrato con todos los elementos suficientes para considerarlo
como una categora genrica; o si por el contrario, participando formalmente de todos los
elementos contractuales, se tratara solo de un esquema susceptible de ser utilizado por todos los
dems contratos, por lo cual, obviamente se excluir de la categora de contrato genrico con
estructura independiente y especfica.
Considerar la adhesin como contrato9, obliga a buscar sus inicios en Francia en la que
los contratos por adhesin no eran vistos propiamente como contratos, pero luego de la Segunda
Guerra Mundial, puede decirse que la doctrina francesa acogi los contratos por adhesin como
verdaderos instrumentos contractuales. Los alemanes en cambio, han optado por cambiar el
centro de gravedad hacia las estipulaciones generales de contratacin, reconocen sin embargo,
en la adhesin un mecanismo de naturaleza contractual. Italia y Espaa han acogido tambin
favorablemente a los contratos por adhesin y su naturaleza contractual.
En todos los casos la conclusin es la misma: los contratos por adhesin no constituyen
una categora propia de acto jurdico, sino una modalidad de contrato, las razones para llegar a
esta conclusin varan segn los autores (De la Puente 1983: 294).
La adhesin como acto unilateral10 afirma que el contrato descansa en el principio que
en l importa esencialmente una conciliacin de intereses, de modo que cuando no se da este
supuesto, o sea cuando no hay dos voluntades, una frente a la otra, que se ponen en contacto no
hay contrato. Por tanto contrato y adhesin son trminos que no se concilian, la adhesin es ms
un sometimiento y no un consentimiento, nos encontramos frente a un acto unilateral
constituido por la voluntad del que fija las condiciones con carcter inmodificable.
Las Tesis Intermedias han tenido tambin su espacio, autores como Lukas sostienen que
los contratos por adhesin tienen una faceta contractual y otra reglamentaria o unilateral,
ocurriendo que la primera es principal y la segunda es accesoria, pues no hace sino adherirse a
aquella para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia
del monopolio, intereses generales de la industria, etc.

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Merecen citarse: Borda, Demogue, Josserand, Planiol y Ripert, (Salvat y Lafaille en Argentina) como defensores
de la escuela contractualista, afirman que en esta modalidad se realiza la oferta y la aceptacin como resultado de
la libre determinacin de los contratos.
Hauriou y Duguit principales representantes de la escuela publicista y reconocidos autores del Derecho
Administrativo, defienden y enriquecen su posicin con aportes de esa rama del Derecho.
Hauriou aborda el problema desde el punto de vista del Derecho Administrativo, considera al contrato de
adhesin como pura apariencia, se presenta como un contrato cuando en realidad no lo es, por cuanto su
contenido reglamentario rie con su envoltura. A la luz de este enfoque, existe una sola voluntad que en uso de
su poder dicta las pautas, convirtindose as en una voluntad reglamentaria que no trata de ponerse de acuerdo
con otra, sino simplemente permanece en espera de que otras voluntades se plieguen obedientes a la suya.
Duguit, Considera que la voluntad de quien fija las condiciones establece un estado de hecho, y no una
situacin jurdica individual. La existencia de este estado de hecho, que tendra carcter permanente o, al menos,
de una duracin dada, determina que quien desee aprovecharse de ese estado o, mejor dicho, de sus efectos
jurdicos exprese su adhesin a l. Con lo cual la situacin de hecho nacera de la voluntad unilateral del
adherente. Duguit partiendo de que convencin y ley expresan conceptos diferentes e incompatibles, como que el
uno refleja la libre deliberacin y el otro la facultad compulsiva del Estado, estima que ni esta categora ni otras
anlogas (los denominados contratos colectivos, por ejemplo) encuadran en una u otra terminologa (Cfr. Lafaille
1953: 144).

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Pereux y Boucart verifican materialmente una distincin en los contratos de adhesin a

travs de dos clases de clusulas: las esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, y
las accesorias que usualmente figuran impresas.
Nos inclinamos por considerar la adhesin como contrato, apoyados en las
consideraciones arriba expuestas, y en la posicin adoptada por nuestro Cdigo civil.
3.2 Definicin
Filolgicamente, la adhesin es un sustantivo derivado del verbo adherir, que significa
convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte contraria. Semnticamente adherir
importa coincidir con lo expresado por otro. Una aproximacin a su definicin permitira
describir al contrato por adhesin como la aceptacin, asentimiento o expresin de una
voluntad. Aceptacin dirigida a lograr la celebracin de un contrato, admitiendo las clusulas y
condiciones de su contenido preparado previa y unilateralmente por el oferente-proponente11.
El Cdigo civil en su art. 1390 dice: El contrato es por adhesin cuando una de las
partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. El especialista en el tema contractual,
profesor De la Puente, coincide con varios autores, en denominar contrato por adhesin a
aquellos en que las condiciones del mismo son prerredactadas unilateralmente por una de las
partes, de tal manera que la otra slo puede aceptarlas o rechazarlas en bloque (Vid. De la
Puente 1983: 287).
Su particularidad, consistir nicamente en la forma de concertacin, es decir, en el
acuerdo o convenio entre las partes, pues no se trata de un acuerdo al que llegan dos o mas
personas sobre un determinado asunto despus de discutirlo, la adhesin es tan slo una forma
de expresar el consentimiento como en cualquiera de los contratos conocidos.
3.3 Caractersticas
Los autores no coinciden en un mismo nmero de caractersticas, por ello procuraremos
presentar de manera resumida un mnimo de ellas reconocidas por la mayora: la redaccin
anticipada y unilateral12 (sustentada en el hecho que una de las partes redacta el contrato sin
consultar y discutir el contenido del mismo con la otra). La unidad e imposibilidad de
negociacin (reconoce en el contrato la caracterstica de un todo unitario, inmodificable y
estructuralmente concatenado). El grado de complejidad y tecnicismo (se explica en el poder
de negociacin del oferente que invierte recursos en redactar un contrato, recurriendo a
abogados que se encargarn de elaborarlo con tal grado de tecnicismo que resulte difcil que
algn hecho imprevisto escape a lo establecido en l13). La multiplicidad de personas a las
que se dirige (El destinatario no es un individuo determinado, sino una generalidad de personas
frente a la cual se mantiene la oferta14). La asimetra entre las partes15 (Esa capacidad

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La autonoma de la voluntad, en este tipo de contrato, es reducida al mnimo (la etapa de la negociacin ha sido
suprimida por razones de celeridad contractual), la eleccin est entre la conclusin y la no conclusin; entre la
adhesin o la abstencin, lo que obstaculiza el libre juego de la concurrencia. En alguna medida la adhesin
solo busca cumplir el requisito formal requerido, para hacer vinculante el contrato prerredactado.
Quien prerredacta en alguna medida, sin darse cuenta, hace un anlisis costo-beneficio y contempla todas las
posibilidades e incluso cuantifica los posibles litigios e indemnizaciones que podran originarse.
Al ser profesionales especialistas, lgicamente el lenguaje utilizado adquiere un nivel de complejidad de no fcil
acceso para el comn de contratantes y el empresario logra as una ventaja con respecto a los consumidores.
De La Puente considera, sin embargo, que esta no debera de considerarse en el contrato por adhesin por cuanto
pueden plantearse contratos por adhesin con una persona o un grupo de personas determinadas (De la Puente
1983: 288).

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econmica que fortalece al proponente-oferente, para imponer su voluntad). El estado de

necesidad (slo en virtud de este, el aceptante brinda su consentimiento en un contrato con
condiciones pactadas unilateralmente16), la aceptacin como condicin de la adhesin17
(referida a la manifestacin de la voluntad del aceptante, expresando su deseo de contratar en las
condiciones y clusulas que aparecen en el contrato que se le presenta. Recin con su adhesin
se estara logrando el consentimiento, exigible en todo contrato)
3.4 Clasificacin
Planteamos ahora las distintas modalidades contractuales que se presentan en los
contratos por adhesin:
a. Adhesin simple o pura
Es la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo segn el cual la parte se sujeta y
acepta las clusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No existiendo oportunidad de
discusin alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto de tren. Notamos que a diferencia de los
dems contratos, la peculiaridad de la adhesin est en la formacin de la oferta, y es que en
estos contratos por adhesin, no hay una oferta ltima fruto de las negociaciones, hay slo una
nica oferta (Vid. Albaladejo 1997: 427).
b. Adhesin condicionada o modificada
Es la adhesin que se configura imponiendo modificaciones a las clusulas o un cambio
en sus caractersticas, o formas de aplicacin. Estas se presentan en las clusulas adicionales o
aclaratorias en las plizas de seguro.
c. Adhesin parcial
Podra confundirse con la condicionada o modificada, pero consideramos que no son la
misma. En la adhesin parcial se establece que la adhesin no es por la totalidad del contenido
contractual, sino que se determina ciertas exclusiones de responsabilidad. A diferencia de la
condicionada, que esta ajustada a la realizacin o no realizacin de determinados actos. En este
punto, es necesario hacer notar que una adhesin parcial no contradice la naturaleza de la
adhesin, lo que se configura en este caso es una adhesin que contempla en el mismo contrato
la posibilidad de exclusin de determinadas clusulas, en funcin de las caractersticas del
adherente por ejemplo.
d. Adhesin anmala
Esta se presenta cuando un individuo ingresa a cualquier rgimen particular de una
sociedad comunitaria, que se rige con las normas preaceptadas por los ingresantes precedentes.
Caso tpico lo constituyen el ingreso a asociaciones, comits o clubes privados, etc.

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La Economa reconoce en la asimetra informativa, un factor que altera las relaciones contractuales, pues al
firmar gran cantidad de contratos, el ofertante goza de una posicin que le permite disponer de informacin
relevante acerca de todos los posibles hechos que podran configurarse y que no estuvieran previstos en el
contrato, con lo cual lo perfecciona de tal manera que cuando se produzcan dichos hechos, las clusulas referidas
a ellos ya se encontraran presentes en el contrato, y lgicamente resolvern la situacin a favor del prerredactante.
La mayor parte de veces ese estado de necesidad es producto de una situacin de monopolio de hecho o de
derecho del que goza el proponente. Como monopolio de derecho podemos citar a la empresa Telefnica del Per
y su periodo de concurrencia limitada que impidi el acceso de competidores al mercado temporalmente.
Esta caracterstica es el punto clave alrededor del cual, se incluye o elimina a este tipo de contratos dentro del
campo contractual, por cuanto estos obedecen a las nuevas y nacientes necesidades econmicas que tienen que
ser reguladas por el Derecho.

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e. Adhesin referida a aprobacin

Es la adhesin sometida o subordinada a que el acuerdo sea aprobado por el grupo u
organismo, limitacin que se hace constar en una clusula adicional.
4. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN
Las clusulas generales provocan una reduccin de los costos de celebracin y una
regulacin de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinacin, y hacen posible el clculo
anticipado del costo de produccin de los bienes y servicios que ofrece la empresa.
Arias-Schreiber seala como sus elementos: la redaccin previa, el carcter unilateral, su
carcter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y comunes18, su aceptacin en
bloque (el Cdigo no lo dice y es un defecto del mismo) y su inmutabilidad.
Sobre los contratos por adhesin, Arias-Schreiber seala de manera suscinta las ventajas
y desventajas de las clusulas generales de contratacin. Destaca como ventajas: la tendencia a
la uniformidad, el avance en la tcnica contractual, la celeridad, la simplificacin, la coherencia
con la actual concepcin de la empresa (bienes y servicios), la anulacin de toda posibilidad de
negociacin (en cuanto a las clausulas generales, no as respecto de las individuales. Esta es su
caracterstica propia; y aqu difieren de los contratos por adhesin, en que no existe posibilidad
alguna de negociacin). Y como sus desventajas: la posibilidad que puedan utilizarse como
maquillaje para el abuso y usualmente la utilizacin de letras muy pequeas.
4.1 Naturaleza jurdica
Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurdica. La primera, seala que las
clusulas generales de contratacin tienen carcter normativo. La segunda, advierte en las
clusulas generales un mero elemento integrante de los contratos, sometidos por tanto a las
leyes.
Las clusulas generales como reglas normativas19 consideran las condiciones como
obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a ellas por ser impuestas,
dado su carcter normativo y no por ser el resultado de un comn acuerdo. La argumentacin de
los autores de esta primera posicin se resume de la siguiente manera:
Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los vacos de
la ley en el rea de contratos. En tal sentido, estas clusulas unilateralmente impuestas por las
empresas a los consumidores merecen ser calificadas como una fuente del Derecho Comercial,
por cuanto se aplican sin ser sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las
condiciones generales de contratacin se parecen al uso normativo al que el art. 2 de nuestro
Cdigo de comercio haca referencia respecto de los actos de comercio. Admitida la semejanza
de las clusulas generales de contratacin con los usos normativos, es lgico concluir que son
obligatorias para los contratantes, excepto cuando contravengan a la ley, limitacin que tambin
restringe a los usos.

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Elementos propios son las clusulas individuales que le acompaan, en tanto que los elementos comunes, son las
clusulas prerredactadas o abstractas.
Posicin sostenida por parte de la doctrina alemana, desde antes de la Segunda Guerra Mundial. Defendida en la
actualidad por Joaqun Garrigues.

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Ahora, las clusulas generales como declaracin contractual20 es una posicin que les
otorga el carcter de contractuales. Dentro de sta, a su vez, es posible distinguir hasta tres
posturas diferentes:
La primera, que advierte en las clusulas generales la regulacin de la relacin
vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurdica por s misma, sino porque
representan una oferta incondicionalmente aceptada.
La segunda, segn la cual jurdicamente la fuerza de las clusulas generales se deriva del
acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan indispensablemente de la adhesin
para poder establecer el vnculo entre ellas.
La tercera, se pronuncia en el sentido que las clusulas generales pueden formar parte del
contrato individual, an cuando el adherente no las conozca, siempre que hubiera podido
conocerlas a travs de una diligencia ordinaria o usual, antes de celebrar el contrato
particular.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma prcticamente
unnime por la segunda posicin, dndole el carcter contractual a las estipulaciones generales
de contratacin, y es as que van a surgir dos nuevas posiciones:
La primera, reconoce que las clusulas generales slo son vinculantes una vez que se
produce la adhesin, y que para tener valor deben ser objetivamente justas y equitativas,
pues al no estar sujetas a la negociacin de trminos, como sucede en todo contrato
individual, no tendran control alguno21.
La segunda, estima que las clusulas generales antes de ser aceptadas son slo un
proyecto de contrato y slo cuando son aceptadas toman el carcter de obligatorias.
Expuestas las dos posiciones respecto a la naturaleza jurdica de las clusulas generales
de contratacin, tomamos partido por la que considera las clusulas como declaracin
contractual, dejando en claro que calificamos acertada la precisin del profesor De la Puente
que no constituyen en si una oferta contractual, [las] reconocemos sin embargo, como
declaraciones unilaterales del prerredactante que se incorporan a la oferta (Vid. De la Puente
1983: 323).

4.2 Definicin22

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22

Posicin sostenida por parte de la doctrina alemana de preguerra y sostenida en la actualidad por la totalidad de la
doctrina alemana, francesa e italiana. En Espaa, Castro y Bravo es uno de los principales referentes de esta
posicin.
Garca Amigo ha llegado incluso a manifestar que esta teora, aunque se dice contractual, encubre en realidad una
tesis normativa (Vid. Garca Amigo 1969: 115).
Habiendo sido descartada la posicin que califica las clusulas generales de contratacin como usos normativos,
se niega tambin, toda posibilidad de que estas puedan regir la relacin contractual como si fueran normas de
carcter legal, por no tener los particulares facultad alguna para dictar este tipo de normas. Por lo tanto
concluimos, que la eficacia vinculante de las clusulas generales de contratacin, est basada en la nica forma
como nuestro ordenamiento legal permite a los particulares crear normas de carcter obligatorio: el contrato, que
viene a ser el poder que la ley confiere a las personas para autorregular sus propias relaciones. Slo a travs del
contrato es posible que una norma formulada por una de las partes sea obligatoria para la otra. Las clusulas
generales de contratacin y toda la zona de influencia que de ellas se derive, est comprendida dentro del marco

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Los principios de UNIDROIT definen las clusulas estndar como aquellas preparadas
con antelacin por una de las partes para su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin
ser negociadas por la otra parte.
Nuestro Cdigo civil en su art. 1392 dice: Las clusulas generales de contratacin son
aqullas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos.
La doctrina las define como las condiciones, clusulas o estipulaciones formadas
preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en forma general y
abstracta, publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren una
indefinida serie de contratos individuales, las cuales slo tendrn carcter vinculatorio cuando
se celebren los respectivos contratos.
Cabe hacer una diferencia entre las clusulas generales de contratacin y las
estipulaciones generales de los contratos, pues pese a la similitud en cuanto a su
pronunciacin, son consideradas dos figuras totalmente diferentes. Los rasgos que las distinguen
estn en que las clusulas generales de contratacin no son sometidas a la firma del cliente,
puesto que stas formarn parte de un futuro contrato, y ser el contrato el documento legal que
lleve la firma de la parte contratante y no las clusulas generales de contratacin en s, mientras
que las estipulaciones generales de los contratos conforman un determinado tipo de contrato, lo
crean, y lgicamente han de ser sometidas a conocimiento y firma del cliente. Las estipulaciones
generales de los contratos nacen junto con el contrato y no antes.
4.3 Caractersticas
De forma similar a los contratos por adhesin, los autores no coinciden en todas las
caractersticas, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este caso son: la
predisposicin23 (entendida como la previa fijacin o determinacin unilateral de las clusulas
que luego formarn parte de los contratos). La generalidad (esa uniformidad entendida como
una supresin de toda distincin de rango y de caractersticas que hace que el individuo se sienta
en igualdad de condiciones que otros24). La inmutabilidad25 (somos de la opinin que pactar en

23

24

25

del contrato y slo podrn tener eficacia vinculante operativa, entre las partes, en tanto se respete los lmites
sealados entre los intereses de una parte respecto a los derechos de la otra.
La predisposicin tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regir en los contratos singulares que se
celebren en el futuro (Vid. De la Puente 2000: 49). Otro aspecto necesario de resaltar de la predisposicin es la
unilateralidad de la redaccin de las clusulas y es que de realizarse con la participacin de la otra parte se
desnaturaliza su objeto.
La abstraccin implcita en estas clusulas y expresamente reconocida en nuestro Cdigo civil deja ver que son
concebidas sin pensar en una relacin contractual concreta, prescindiendo de la naturaleza particular de cada
contrato al cual sern incorporadas a futuro. Este rasgo de abstraccin en opinin de Rezzonico concede a
dichas clusulas cierto carcter hermtico, rgido o invulnerable, lo que permite al predisponente redactarlas
con mayor libertad (Cfr. De la Puente 2000: 51).
Esta caracterstica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienes consideran que
el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las clusulas predispuestas, al respecto
nuestro Cdigo civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395 establece que: Las partes pueden convenir
expresamente que determinadas clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa,
no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Y en su art. 1400 establece que: En los
casos del art. 1397, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de ste cuando sean
incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. De la Puente manifiesta que permitir la
modificacin de las clusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de estas y
destruir la verdadera finalidad de su utilizacin (De la Puente 2000: 53). La modificacin de estas clusulas
provocara incluso un conflicto con las otras dos caractersticas de estas clusulas (la predisposicin y la

170

Derecho Revista de la Facultad de Derecho

contra de dichas clusulas no siempre implica una mejora en la situacin del aceptante y es que
por ejemplo, en el caso de las clusulas generales aprobadas administrativamente, se procura
garantizar al aceptante un mnimo de derechos que podran verse trastocados26). La imposicin
(entendida como el sometimiento a las reglas determinadas por una sola de las partes. Se traduce
en la inevitable aceptacin de las condiciones, o bien en una falta total de posibilidades de
renegociar o modificar los trminos ya fijados por el prerredactante). Carcter contractual (la
vocacin natural a determinar la regla aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un
mismo profesional con un numero mas o menos amplio de contratantes, en consecuencia, se
configura tambin como un rasgo propio su carcter contractual).
4.4 Clasificacin
Se pueden clasificar dichas clusulas de diversas maneras, permitiendo incluso
subclasificaciones. Haremos mencin a algunas de estas clasificaciones en nuestra exposicin:
a. Clusulas principales y accesorias
Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la cosa, etc.
Y sern, contrario sensu, clusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia del contrato
que puede consistir en garantas, oportunidad de traslado del riesgo, limitaciones de
responsabilidad para el caso de incumplimiento, clusulas referidas a la carga de la prueba, la
legislacin aplicable, etc.
b. Clusulas neutrales y vejatorias
Clusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al prerredactante y cuya
finalidad principal es obtener una mayor perfeccin en la contratacin, evitando futuros
desacuerdos. Clusulas vejatorias, son aquellas que estn destinadas a poner a la otra parte en
situacin de inferioridad. Messineo manifiesta que Esta ltima clase de estipulaciones pueden
establecerse en beneficio del predisponente como son las de limitacin de responsabilidad,
declaraciones del buen estado del bien, caducidad de las garantas de funcionamiento, etc. o
bien a cargo de la otra parte, que pueden consistir en la renuncia a los plazos para interponer
acciones, asuncin de la carga de la prueba, competencia de tribunales, etc. (Messineo 1971:
217)
c. Clusulas generales de contratacin privada
c.1. Clusulas generales de contratacin pblica o administrativa
Tienen una naturaleza sui generis, por su carcter de reglamentos imperativos, debido a
que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de servicios pblicos que
ostentan una situacin de monopolio legal. En la actualidad existe una tendencia a la
desaparicin de las clusulas de contratacin publica no as las administrativasdado que el
principio de subsidiariedad, empuja al Estado a dejar esa funcin de Estado empresario en
manos de los privados.
c.2. Clusulas generales de contratacin privada

26

generalidad); modificar las mismas disminuye una de las premisas bsicas de estas clusulas: la igualdad que
exista entre los individuos aceptantes.
Citaremos como ejemplo el caso de la telefona fija y sus Condiciones de Uso, como en el caso de los telfonos
populares obliga a travs de clusulas pactadas por ambas partes a modificar algunos de esos derechos que en
alguna medida se garantizaban al haber sido aprobados por una institucin tcnica y especializada en el tema,
institucin que no puede someter a la empresa en contra del Cdigo civil y su art. 1395.

Derecho Civil

171

Dan lugar a contratos que se regirn principalmente en el mbito del Derecho Civil, es
decir, que en caso de ser necesaria una interpretacin de las mismas, se adecuarn a lo dispuesto
por el Cdigo civil. Estas clusulas a su vez pueden subdividirse en:
1. Clusulas generales privadas aprobadas por la autoridad administrativa
La ley establece mecanismos cautelatorios, instaura la norma a efecto de responder a la
necesidad de controlar el abuso del poderoso sobre el dbil27. As el art. 1393 del Cdigo
civil prescribe que las clusulas generales, aprobadas por la autoridad administrativa, se
incorporan automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar.
Debemos tener presente, que las clusulas generales de contratacin son declaraciones
unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y abstracta, sin fuerza imperante propia.
De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existira mayor limitacin
para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las comparamos con los contratos por
adhesin.
2. Clusulas generales privadas no aprobadas administrativamente
El art. 1397, ha previsto la utilizacin de las clusulas generales de contratacin no
aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la entidad o entidades no la someten a
autorizacin, y slo sern incorporadas a un contrato particular, cuando sean conocidas por la
contraparte o cuando sta haya podido conocerlas mediante una diligencia usual u ordinaria.
Asimismo, el numeral citado consigna una presuncin, en el caso en que las clusulas
generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas por la contraparte28. Adems,
se fija en el art. 1397, la obligacin de pagar de acuerdo a la tarifa, a la parte que se beneficia
con los bienes y servicios en los contratos realizadas con arreglo a clusulas generales de
contratacin aprobadas, por la autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hiptesis, como
contrato de hecho.
5. DERECHO COMPARADO
Es necesario hacer mencin a la autonoma de la voluntad contractual (con sus tres
libertades) que ve limitada cada vez mas su presencia. Si bien se conserva la libertad de
contratar o no y la libertad de elegir con quien, se encuentra en algunos casos limitada29 y la
libertad de hacerlo sobre las ms variadas estipulaciones pasa a convertirse en la excepcin y
deja de ser la regla en muchas relaciones; este desequilibrio contractual ha recibido atencin y
ha sido objeto por ello de regulacin por parte de organismos internacionales como las Naciones
Unidas30 o la Comunidad Econmica Europea, que consideran necesaria una regulacin ms
equitativa. Los avances conseguidos en esta materia son fruto de la experiencia de algunos

27

28

29
30

Dicha funcin es cumplida en el caso de los servicios pblicos por los organismos reguladores (Osiptel, Osinerg,
Sunass, etc.) y en alguna medida por la Superintendencia de Banca y Seguros que fija la informacin mnima que
deben proporcionar los bancos en lo referido a crditos de consumo y promociones por apertura de cuentas
bancarias.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando se ofrece algo al pblico. El caso de la persona que coloca una moneda en una
cabina para realizar una llamada telefnica o cuando un peatn sube a un mnibus de servicio pblico urbano y
paga por el servicio.
Claros ejemplos de esta limitacin son los servicios pblicos (luz, agua y telfono etc.) que al ser monopolios
naturales, nos limitan la libertad de eleccin que garantiza la autonoma de la voluntad contractual.
Directrices de la Asamblea General de la ONU de 1985, establecen en su art. 19: los consumidores deben gozar
de proteccin contra abusos contractuales como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes,
la no inclusin de derechos fundamentales en los contratos y la imposicin de condiciones excesivamente
estrictas para la concesin de crditos por parte de los vendedores.

172

Derecho Revista de la Facultad de Derecho

pases, por ello, incluimos tambin una breve descripcin de los avances de algunos sistemas
europeos.
Gran parte de la doctrina espaola, por ejemplo, siguiendo a la alemana, se ha dedicado a
lograr una distincin entre condiciones generales de la contratacin y condiciones generales de
los contratos31. Esta distincin es apenas conocida en la doctrina italiana. Y pareciera que en
Argentina comienzan a vislumbrarse dos corrientes: la que pretende ver especificas distinciones
conceptuales, que incluiran a los contratos por adhesin y las condiciones32 y, la que apoyada
en los precedentes doctrinarios italianos y la falta de disposiciones expresas en su ordenamiento
jurdico, no ven en dicha distincin consecuencias jurdicas que ameriten su existencia.
En la exposicin de este punto seguiremos de cerca los antecedentes histricos, que a
pesar de los aos mantienen sus cdigos todava vigentes
5.1 Alemania
La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (Gezetz zur Regulung des Rechts
der Allgemeinen Geschftsbedingungen, AGBG) esta basada en opinin de Espinoza en una
concepcin que se aparta del tradicional esquema parte fuerte versus parte dbil33, centrando su
inters en el rol del contrayente que predispone unilateralmente las clusulas contractuales y, de
manera particular, en el modo que ejerce su propia autonoma privada (Vid. Espinoza 1998:
146).
El control por el que ha optado el legislador alemn es el judicial en lugar del
administrativo de tipo preventivo34. La ley alemana establece adems, que los acuerdos
individuales prevalecen sobre las clusulas predispuestas y las oscuras. Se interpreta contra
proferentem, es decir, en contra del estipulante. Instituye un doble mecanismo de control del
contenido de las clusulas generales a travs de dos listas35:
Una Lista Gris, conjunto de clusulas que el juez discrecionalmente puede declarar
ineficaces.
Una Lista Negra, contiene clusulas consideradas a priori absolutamente prohibidas, que
no pueden ser incorporadas en este tipo de contratos.
La ineficacia o la nulidad declaradas tienen un valor relativo, pues atacan a la clusula
vejatoria. No as, el contrato en el cual se encuentra incluida, que es plenamente vigente en todo

31

32

33

34
35

Las primeras son el conjunto de normas o reglas unilateralmente dictadas por una empresa mercantil o industrial,
o por un grupo de empresas, a fin de que con arreglo a ellas se reglamenten todas las operaciones y contratos que
estas vayan celebrando en sus actividades comerciales. Por el contrario, se suele identificar la expresin
condiciones generales de los contratos con el conjunto de clusulas tpicas que la empresa inserta en cada
contrato, de suerte que el cliente tan solo dispone de la alternativa de aceptar o rehusar el contrato que se le
ofrece.
Criterio seguido por los redactores del proyecto de unificar el Cdigo civil con el comercial de 1998, que refiere
en su art. 970 a los contratos de adhesin y luego en el art. 899 inc e) a las clusulas predispuestas, las que a su
vez parecen distinguirse de las condiciones generales de la contratacin.
La ley alemana del 9 de diciembre de 1976 en su art. 1 establece: son condiciones generales de la contratacin
todas aquellas clusulas contractuales predispuestas para una pluralidad de contratos que una parte
(predisponente) impone a la otra en el momento de la celebracin del contrato. Es irrelevante que las clusulas
constituyan una parte del contrato formalmente separada o estn recogidas en el documento contractual mismo,
la extensin que tengan, el tipo de escritura en que estn redactadas y la forma que el contrato tenga.
Han preferido prescindir de una Ley de Proteccin al Consumidor, que otorgue potestades de solucin de
controversias a un organismo especializado (INDECOPI en el Per. Dejando todo el peso al poder judicial)
Seguimos la breve resea elaborada por Espinoza Espinoza en un artculo de no muy reciente publicacin (Vid.
Espinoza 1998: 147-148).

Derecho Civil

173

lo dems. Espinoza citando a Klesta Dosi, destaca en la jurisprudencia alemana un grado de

refinamiento aun mayor. As en el caso de ineficacia parcial de una clusula, la parte restante
seguir la misma suerte cuando la regla que sta contenga presente un carcter de novedad tal
que comprometa la finalidad misma del contrato. Asimismo cuando no exista una regla de
derecho disponible que permita colmar la laguna resultante de la supresin de la clusula
ilcita, se puede recurrir en va excepcional, a una interpretacin complexiva del contrato
(Cfr. Espinoza 1998: 147).
Finalmente, este riguroso control no es aplicable slo al contrato individualmente
considerado, la decisin judicial tiene efectos en toda la serie de contratos estipulados sobre la
base de idnticas clusulas calificadas dainas para los consumidores36. Concluiremos esta
breve visita al sistema alemn indicando que ellos han optado por mantener el BGB intacto y
regular la materia a travs de una norma especifica, que sin embargo, a diferencia de Argentina,
Brasil o Mxico no se integra plenamente al Derecho del consumidor y es que la jurisprudencia
alemana aplica el AGBG tambin a los no consumidores.
5.2 Italia
La Directiva Comunitaria 93/13/CEE37 es uno de los puntos de contacto ms interesantes
entre los sistemas jurdicos objetos de nuestro anlisis comparativo. Ha sido incorporada al
Cdigo civil italiano de 1942 a travs de la Ley 52 del 6 de abril de 1993, que adiciona el tema
en el captulo XIV-bis dedicado a los Contratos de consumidor, introducido especficamente
al final del ttulo II del libro IV, compuesto por cinco arts. (desde el 1469-bis al 1469-sexies).
Esta decisin aceptada en alguna medida por buena parte de los especialistas, no es compartida
por un sector importante de la doctrina que consider ms adecuada la promulgacin de una ley
ad-hoc38.
El legislador italiano, al parecer, ha optado por la ineficacia relativa en el sentido que
releva, incluso de oficio, a un solo consumidor parcial. Se limita slo a la clusula abusiva,
dejando intacto el resto del contrato. Ha adoptado el sistema de lista negra que constituye un
rgimen de ineficacia absoluta y el de la lista gris que podra traducirse en una ineficacia
relativa.
Italia constituye un caso sui generis interesante. El captulo al que hicimos referencia
ordena la proteccin del consumidor, a la vez que en el mismo Cdigo civil, arts. 1341 y 1342,
regula las clusulas generales de contratacin. Difiere de la solucin adoptada por cuerpos
legislativos similares, Cdigos civiles de Etiopia, Bolivia Paraguay o Per.
36

37

38

Slo estn legitimadas para solicitar la cesacin de este tipo de praxis negociales las asociaciones dotadas de
personalidad jurdica que establecen entre sus finalidades las de tutelar los intereses de los consumidores,
conformadas por 75 consumidores como mnimo; las asociaciones de categora y, las Cmaras de comercio,
Industria y Artesana (Cfr. Espinoza 1998: 147-148).
Directiva que recoge la experiencia francesa como alemana. Con razn Roppo lo comparaba con un cuerpo
alemn vestido con alguna ropa francesa. Se debe al modelo alemn el nacimiento de esta Directiva as como
gran parte de su contenido caracterstico (desde la lista de las clusulas abusivas al principio de buena fe, desde
la regla de nulidad parcial hasta la arquitectura procesal). Del modelo francs se ha asumido la terminologa de
professionnelles y consommateurs, asi como de clauses abusives y contrat dadhesin (Cfr. Espinoza 1998: 150).
A efectos de un anlisis mas detallado es recomendable la revisin del artculo de Espinoza Espinoza que resea
de manera muy sencilla y tcnica esta directiva
Espinoza cita acertadamente la opinin de Bigliani Geri como un referente autorizado de esta corriente de
opinin, la autora expresa al respecto: tengo la sensacin de encontrarme, en realidad, frente no a una propuesta
de novelacion del Cdigo civil, sino a una serie de disposiciones que constituyen, en vez de un cuerpo orgnico,
una suerte de cuerpo extrao, traidoramente insertado en Cdigo: a la sumatoria de una serie de reglas
agregadas, sin un carcter sistemtico ni de organicidad (Cfr. Espinoza 1998: 148). Novelacion entendida en
opinin de la autora como relectura y refaccin orgnica y sistemtica de reglas y principios. Es acertada
tambin la aclaracin de Espinoza al indicarnos que se haca referencia al entonces proyecto.

174

Derecho Revista de la Facultad de Derecho

5.3 Francia
El legislador francs a optado por disear instrumentos de proteccin al consumidor
strictu sensus39. En Francia rega la ley 78-23 del 10 de enero de 1978 que estableca que una
clusula era abusiva cuando impuesta a los no profesionales o consumidores con un abuso de
poder econmico de la otra parte confera a esta, una ventaja excesiva. Posteriormente, a efectos
de adecuarse a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 se promulg la ley
95-96, del 1 de febrero de 1995, que entre otras cosas, regula la interpretacin contra
proferentem, al establecer que las clusulas de los contratos propuestas por los profesionales a
los consumidores o no profesionales se interpretan, en caso de duda, de la manera mas favorable
al consumidor o no profesional y; define como clusulas abusivas aquellas que tienen por objeto
o efecto crear un significativo desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes en los
contratos.
El Derecho francs se dirige hacia un sistema de eliminacin de las clusulas abusivas
que asocia estrechamente la accin de los jueces con la de la Comisin para las clusulas
abusivas40.
6. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS
GENERALES DE CONTRATACIN

POR

ADHESIN

CLUSULAS

Para Castro Bravo no existira una diferencia conceptual, pues la denominacin francesa
de contrato por adhesin ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora, siguiendo la
terminologa alemana, hablar de condiciones generales de contratacin (Cfr. De la Puente
1983: 305). Sin embargo, se advierte como criterio diferenciador un distinto enfoque del
problema, referido a la denominacin de contrato por adhesin al momento de perfeccionarlo, a
la expresin de condiciones generales de contratacin, a la validez y a la eficacia de las
clusulas preparadas para regular su contenido.
Para Lpez de Zavala la diferencia radicara en que los contratos por adhesin ataen a
las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al procedimiento de contratar41.
Expuestas algunas consideraciones de reconocidos autores en la materia, a continuacin
presentamos un breve resumen de las principales diferencias que encontramos entre estas dos
figuras, concluido este tramo de nuestro iter investigativo:

39

40

41

Excluye a los empresarios que actan en el ejercicio de su profesin de la tutela contra las clusulas abusivas.
Podramos equiparar esta situacin a la del consumidor final, en nuestra legislacin, que en conformidad con
un precedente del INDECOPI reconoce tutela slo a aquellos consumidores finales de un determinado bien,
excluyendo a los consumidores intermedios que utilizan el bien como insumo para la obtencin de otro bien a ser
comercializado.
Es necesario rescatar sin embargo que la Corte de Casacin francesa ha aplicado estas normas a los empresarios
cuya situacin de desventaja lo justifique, y en este sentido se pronuncian Ghestin y Marchessaux citados por
Espinoza que afirman que mas all de las categoras jurdicas, es el estado de debilidad de la parte de un
contrato lo que justifica la tutela. (Cfr. Espinoza 1998: 148).
El Decreto 93-314 del 10 de marzo de 1993 establece que cuando, con ocasin de una instancia, se eleva la
cuestin acerca del carcter abusivo de una clusula contractual, el juez puede solicitar a la Comisin para las
clusulas abusivas, (con una decisin no susceptible de recurso) su dictamen sobre el carcter abusivo de esta
clusula (...). El dictamen no vincula al juez. La Comisin da a conocer su propio dictamen dentro de un plazo
mximo de tres meses. Sin embargo pueden ser adoptadas las medidas urgentes o cautelares necesarias. Esta
Comisin es de carcter consultivo (Espinoza 1998: 150).
Considera que en el contrato por adhesin existe una preordenacin de la totalidad de las clusulas contractuales,
hechas en formulario y con miras a un contrato escrito, mientras que en las condiciones generales de contratacin
la preordenacin radica en parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo a futuros contratos, que
bien pueden celebrarse o no por escrito (Vid. De la Puente 1983: 305).

Derecho Civil

175
Contratos por Adhesin
Son contratos.

Clusulas Generales de Contratacin

No son contratos.

La parte slo presta su consentimiento al

contenido del contrato rgidamente
predispuesto, tomndolo o rechazndolo
sin posibilidad de negociacin.

Existe mayor flexibilidad. En el momento

de celebrar cada contrato cabe la
posibilidad de suprimir algunas de dichas
clusulas, o que se estipulen condiciones
particulares. Las condiciones particulares
prevalecen sobre las prerredactadas.

Si constituyen una oferta. Se trata por lo

general de formularios ya impresos que
slo necesitan de la firma de la otra parte
para constituirse.
La oferta es inmodificable, slo cabe en el
aceptante la posibilidad de aceptarla o
rechazarla en su totalidad. El contratante
ve seriamente disminuida su libertad
contractual.

No constituye una oferta, pues no tienen

fuerza obligatoria por si misma. Al
incorporarse a un contrato individual es
cuando adquieren fuerza obligatoria.
La oferta esta conformada por dos partes:
una constituida por las clusulas generales
de contratacin y la otra constituida por
los elementos propios de cada contrato.
Esta
configuracin
permitira
la
negociacin de determinados aspectos del
contrato.
Son redactados previamente de manera
general y abstracta. Los contratantes saben
de antemano que las clusulas son
uniformes para todos.

El Consentimiento

La Oferta
Naturaleza

Flexibilidad

Uniformidad

La Aceptacin
La sumisin

El conocimiento de
las clusulas

Son redactados para regular cada contrato

en particular. En consecuencia pueden ser
determinados en funcin de la situacin
de cada contratante.
Implica la sumisin de una parte a la
voluntad de otra. Se distinguen dos tipos:
el contrato libre de adhesin en el que esta
sumisin se refiere a la posibilidad de
aceptar o rechazar ntegramente y el
contrato necesario por adhesin en el que
la sumisin es total y el destinatario de la
oferta se ve compelido a aceptarla.
Todas las clusulas son puestas en
conocimiento de la otra parte contratante
al momento en que estas se adhieren al
contrato.

Lo peculiar no es la adhesin, sino la

aptitud de conjugar la celeridad del trfico
masivo con la voluntad particular de cada
contratante. En alguna medida conserva su
libertad contractual y su libertad de
contratar.
No forman parte del contrato individual,
porque son estipulaciones abstractas, y
slo sern parte de un contrato individual
cuando este se celebre a futuro.

En este punto, discrepamos con el reconocido maestro Manuel de la Puente, en el sentido

que considera que son las situaciones de monopolio las que sirven como campo de accin a los
contratos por adhesin y son las clusulas generales de contratacin las que mas se acomodan a
las situaciones en las que no existe un monopolio (Vid. De la Puente 1993: 115). Si bien en una
primera revisin da la impresin de ser as, es necesario reconocer que no todos somos iguales
y pues las necesidades a satisfacer que tiene una persona con respecto a otra, hacen que las
empresas implementen diferentes mecanismos de contratacin que contemplen dichas
diferencias conductuales o econmicas segn sea el caso. Basta con citar el caso de las empresas
de servicios pblicos (monopolios naturales) que crean diferentes escalas tarifarias en funcin
de los requerimientos de cada consumidor, pero que no lo hacen va contratos por adhesin sino
a travs de, por ejemplo, las Condiciones de Uso42 en el caso de la telefona, lo que les permite
por ejemplo escoger el plan tarifario que mas se acomode a su situacin. Y en mercados como el
de los seguros en los que si encontramos competencia, contrario sensu no hay monopolios, la
mayor parte de empresas aseguradoras si utilizan los contratos por adhesin.
42

Que son lo que nuestro Cdigo civil denomina clusulas generales aprobadas por autoridad administrativa (art.
1393). En este caso las Condiciones de Uso son aprobadas por OSIPTEL para regular por ejemplo el servicio de
telefona fija que todava es un monopolio de hecho en todo el pas excepto en Lima donde ya esta ingresando la
competencia.

176

Derecho Revista de la Facultad de Derecho

7. CONCLUSIONES
No dejamos de reconocer en los contratos por adhesin y en las clusulas generales de
contratacin, mecanismos ajustados a nuestra realidad inmersa en la sociedad de consumo que
obliga a una mayor celeridad en las transacciones comerciales. Por ello el Derecho se ve
tambin obligado a adecuarse, y lo hace regulando. Empero, Derecho y Economa ...no puede[n]
desconocer que las relaciones econmicas del Mercado (...), tienen un orden natural, una
impronta, que se orienta a la eficiencia, al lucro, y a la productividad. Y las relaciones
econmicas del Mercado no pueden dar la espalda al contenido tico del Derecho que esta
dado por el respeto a la dignidad de la persona humana, cualquiera sea ella (Mosset Iturraspe
1996: 7). El Abogado ya no puede limitarse a ver en los negocios efectos puramente jurdicos,
minimizando los efectos econmicos, debe ver en los contratos: un instrumento destinado a
regular derechos y un mecanismo para la satisfaccin de necesidades.
La Economa se ha encargado de justificar la existencia de estos mecanismos de
contratacin en masa, buscando siempre la eficiencia descuidando en alguna medida la equidad
y la justicia que deberan de existir en toda relacin jurdico-economica. Corresponde entonces
al Derecho corregir esas deficiencias, es necesario comprender este fenmeno de manera
interdisciplinaria. No se trata de volver las relaciones mas justas y equitativas sacrificando la
eficiencia del mercado, sino de buscar un punto de equilibrio y es aqu donde La Economa,
como ciencia de las necesidades y del modo de satisfacerlas, como un saber relacionado con la
escasez, tiene que decir sus verdades. El Derecho, como ciencia y arte de la convivencia, tanto
en la sociedad civil como en el Mercado en toda situacin o relacin de alteridad tiene
tambin las suyas (Mosset Iturraspe 1996: 7). Alterini, no deja de tener razn al referirse al
orden publico de coordinacin mediante el cual el Estado cumple la funcin de tutela,
imprescindible en la economa de mercado, a efectos de proteger a la parte dbil de esta relacin
(el consumidor), velando por el mantenimiento del equilibrio de las relaciones contractuales
(Vid. Alterini 1998).
Ante la existencia de modalidades de venta agresivas, el consumidor ve su situacin
agravada, en muchas ocasiones renuncia a intentar una demanda judicial o un proceso
administrativo para ver reconocidos sus derechos, pues considera que los montos a reclamar son
pequeos, o que (en la mayora de las ocasiones) los profesionales no le dedicaran el tiempo y la
importancia que merece. Adems, con el transcurrir de los das el consumidor; percibe mas
gastos y molestias que beneficios. Bien reconoce Mosset Iturraspe al enfrentarse un profesional
del mercado, importador, proveedor, fabricante o intermediario, con un inexperto y adems
vulnerable, como es el consumidor, los deberes del primero adquieren relevancia manifiesta,
precisamente en compensacin de las situaciones, del distinto poder de negociacin y
capacidad para predisponer (Mosset Iturraspe 1997: 68). Sin embargo, al profesional del
mercado no le interesa mejorar la situacin del consumidor, por la cual es necesario que se
implementen mecanismos de defensa y proteccin del consumidor que pueden ser: heternomos
(Legislativos: como en Alemania con una ley de regulacin de las clusulas generales de
contratacin. Judiciales: a travs de acciones de clase como en Espaa, Brasil o Estados Unidos.
Administrativos: como las clusulas generales de contratacin aprobadas administrativamente).
O autnomos (a travs de asociaciones de proteccin al consumidor por ejemplo). Reconocemos
que nuestro sistema jurdico, en alguna medida est en similares condiciones que sus referentes
europeos, pero hay todava mucho camino por recorrer.

Derecho Civil

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