INTRODUCCIÓN

Es usual escuchar o leer en los diversos medios de comunicación, cada cierto tiempo,
notas periodísticas sobre el alza en el precio de los alimentos, combustibles y otros
productos y sobre la inacción de un estado que no se preocupa por velar por los
intereses de los consumidores ni por protegerlos de los “cobros abusivos”. Es frecuente,
pues, que cada cierto tiempo surjan pedidos para que el gobierno “haga algo” a fin de
que los precios de tal o cual producto no continúen subiendo.
Si bien las concertaciones de precios son sólo un tipo del conjunto de prácticas
restrictivas a la competencia, estas son las más dañinas desde el punto de vista del
bienestar económico general debido a que no admiten explicaciones de eficiencia, por lo
que, en términos de evaluaciones de impacto económico, el daño causado por ellas
requiere una atención prioritaria.
Veremos en esta parte diversos conceptos económicos asociados al daño económico en
casos de concertación de precios, cual es el rol del INDECOPI frente a este tipo de
situaciones y como es que la concertación de precios afecta la libertad de elegir de los
consumidores.
 LA CONCERTACIÓN DE PRECIOS
La concertación de precios o también conocida como "cártel" es una conducta nociva
que afecta la libre competencia en el mercado, se da cuando las empresas en lugar de
competir libremente, se ponen de acuerdo para fijar sus precios o incrementarlos,
perjudicando al consumidor, quien debe pagar más por un bien o servicio. Ello, debido a
que la concertación genera la existencia de precios superiores a los que habrían existido
en condiciones de libre competencia.

A. ¿POR QUÉ ES MALA LA CONCERTACIÓN?

La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se les prohíbe fijar de
manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su autonomía
privada, como parte de su libertad de contratar y, en algunos casos, como parte de su
libertad de asociación. Si cada uno es libre de fijar su propio precio ¿por qué va a ser
malo que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada?
La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del consumidor: su
derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las calidades y las condiciones de
comercialización son consecuencia de la interacción de consumidores y proveedores.
Ello implica que la libertad de fijación de precio encuentra como límite la disposición
de pagar dicho precio por los consumidores, de la misma manera como la libertad del
consumidor de pagar un precio bajo encuentra como límite la disposición del proveedor
de vender a dicho precio.
El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la competencia. Si un
proveedor desea vender muy caro, los precios menores de sus competidores, ávidos de
vender, conseguirán un desplazamiento de la demanda de los consumidores,
permitiéndoles mandar señales claras sobre su disposición a pagar menos. Por su parte,
si un consumidor desea comprar muy barato, la disposición a pagar más por parte de
otros consumidores le enviará la señal de que el proveedor no está dispuesto a vender al
precio deseado.
Cuando se concertan precios, sin embargo, tal libertad desaparece. El consumidor se ve
privado de su facultad de enviar señales claras. La decisión de los proveedores de
vender al mismo precio, priva a los consumidores de su facultad de elegir los precios
más competitivos, y con ello de mandar señales claras sobre sus preferencias. Ya no es
el Estado el que «expropia» a los particulares su libertad de elegir por la vía de fijar
precios, sino que son las agrupaciones empresariales las que «expropian» la facultad de
elegir a los consumidores.
Toda concertación para subir precios lleva implícito un acuerdo de restringir la
producción, es decir, de generar escasez. Si se va a vender más caro, se está asumiendo
que menos consumidores podrán pagar los nuevos precios resultantes, y es ahí donde se
ve el verdadero daño de la concertación. El problema no está dado del lado del
consumidor que tiene que pagar más, sino del que ya no puede comprar. Ello implica
menos producción que la deseable, y con ello menos eficiencia en la economía. En el
fondo el problema es que la concertación lleva implícita el acuerdo de producir menos
de lo que la sociedad está dispuesta a demandar (es decir necesita) dado el nivel de
estructura de costos existente, la capacidad productiva y las preferencias de los
consumidores.

B. CASO KIMBERLY CLARK Y PROTISA

En el año 2014 se descubrió que las empresas Kimberly Clark y Protisa concertaban los
precios de productos elaborados con papel. Ambas admitieron su culpabilidad ante
Indecopi y se las exoneró del pago de una multa total de S/275’000.000. El Tercer
Juzgado Civil Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima tramita ahora una
millonaria demanda civil en contra de ambas compañías.

C. ¿QUÉ ACCIONES REALIZA EL ESTADO PARA COMBATIR LA

CONCERTACIÓN DE PRECIOS?

El Estado, a través del Indecopi, fiscaliza y sanciona los casos de concertación de

precios, por mandato de ley; también fiscaliza y sanciona otras prácticas que afectan o
restringen la libre competencia establecidas en la ley.
Actualmente, es el artículo 52 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, aprobado mediante Decreto Supremo 030-2019-PCM, el
que regula estas facultades. De acuerdo con este artículo, la Comisión de Defensa de la
Libre Competencia del Indecopi es el órgano legitimado para interponer demandas de
daños y perjuicios en contra de los agentes económicos que hayan incurrido en
conductas anticompetitivas, teniendo como requisito previo que la resolución
administrativa que determine la responsabilidad de los agentes tenga carácter firme; esto
es, que se hayan agotado todas las vías de impugnación del pronunciamiento, inclusive
en sede judicial.
De acuerdo con la normativa peruana de libre competencia, cualquier parte afectada
tiene la potestad de iniciar una demanda individual por daños y perjuicios, derivados de
la conducta anticompetitiva, ante el Poder Judicial.

D. POSIBLE AFECTACIÓN SOBRE EL PROGRAMA DE CLEMENCIA

Siendo más precisos, de acuerdo con la Guía del Programa de Clemencia, el

objetivo de este programa es “incentivar a que empresas involucradas en un
cártel, de manera espontánea, revelen su existencia a la autoridad, ayudando en
su detección y contribuyendo con su efectiva persecución.”

En esta línea, la Guía del Programa de Clemencia señala que “los beneficios de
exoneración o reducción de sanciones no impiden la imposición de medidas
correctivas de restablecimiento del proceso competitivo ni limitan la
responsabilidad civil de los agentes económicos por los daños provocados como
 consecuencia de la infracción cometida, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 26.6 de la Ley de Libre Competencia”.

En otras palabras, el Programa de Clemencia no impide una reparación por

daños. Sin embargo, cabe preguntarse si los incentivos a delatar se mantienen si
este daño excede la sanción.

Por ejemplo, si una empresa está evaluando el acogerse al Programa de

Clemencia analizará por un lado los costos y beneficios de aplicar a este
programa versus los costos y beneficios de no hacerlo. Si una empresa se acoge
al Programa de Clemencia, los beneficios corresponden a la multa que se
dejaría de pagar y los costos son el potencial pago por reparación de daños.
Por otro lado, si la empresa no se acoge a este Programa, los costos están
conformados por la multa potencial (que se recibirían en caso la conducta sea
detectada) y el daño que potencialmente se pagaría.

E. PASSING ON EFFECT

A nivel internacional un tema relacionado al cálculo de daños en casos de

cárteles es el “passing on effect”, que es el efecto del traslado o traspaso de los
sobreprecios por parte de los consumidores directos a sus consumidores finales.
Este efecto suele ser usado como un argumento por los responsables del cártel
para reducir el monto que les correspondería resarcir a sus consumidores, en
tanto estos últimos trasladen este sobreprecio o una parte de él a sus
consumidores finales.

Desde el punto de vista normativo, la Comisión Europea reconoce esta figura

como mecanismo para que los miembros del cártel responsables de resarcir el
daño. Así señala que “cuando una parte perjudicada haya reducido su daño
emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la
pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo
repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar
al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa
frente a una reclamación de daños y perjuicios”.
 CONCLUSIONES

El daño económico pretende reparar el impacto negativo causado por la práctica

de concertación de precios en los consumidores y está conformado
principalmente por el sobreprecio que reduce el bienestar del consumidor y la
pérdida de eficiencia social, que representa la afectación en la economía en
general.

Esta reparación tiene un rol diferente del que cumple la multa porque esta última
busca disuadir al infractor de realizar conductas anticompetitivas en el futuro,
como al resto de agentes en el mercado de incurrir en prácticas similares;
mientras que la reparación del daño busca resarcir al o los afectados de la
conducta anticompetitiva.

En el Perú, sí es posible reclamar por daños correspondientes a la realización de

una práctica anticompetitiva. Sin embargo, a la fecha sólo se ha presentado un
reclamo de daños por parte del Indecopi. Un tema importante en esta parte de la
investigación realizada es la posible afectación en los incentivos del Programa
de Clemencia. La afectación en el Programa de Clemencia radica en que, si el
daño es mayor que la sanción impuesta, los incentivos a delatar podrían
reducirse, por lo que es importante tener ello en cuenta cuando se evalúen los
criterios que se considerarán para la estimación del daño.

Finalmente, considero que sería recomendable contar con mayor discusión sobre
la metodología preferible para la estimación del daño por prácticas
anticompetitivas, pues a la fecha no existe ningún pronunciamiento de cómo
debería realizarse este cálculo. Así, a menor ambigüedad sobre cómo será
calculado, mayor será la internalización de este costo de parte de potenciales
infractores y, en consecuencia, más efectivo será este mecanismo porque no sólo
cumplirá con resarcir al consumidor, sino también con disuadir la comisión de
prácticas anticompetitivas.
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Alfredo Bullard Gonzales. Cuando concertar es malo para la libre competencia. VLex.
Diario Oficial El Peruano
Fiorella Montaño. El cartel del papel: millonaria demanda contra Kimberly Clark y
Protisa por concertar precios. Ojo Público. 2022
Gabriela López Medrano, Paul Arenas Román. La cuantificación del daño en casos de
concertación de precios.2020.
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI)