Universidad del Azuay

Escuela de Derecho

Juan Sebastián Vásquez

2do B

Dr. Juan Morales Ordoñez

Ensayo:
“Las Formas de Producción del Derecho: Originaria y
Derivativa”
 Las Formas de Producción del Derecho
Todo tiene un origen, todo tiene su fuente de donde emerge. Es axiológico que todo nace
por algún lado, algunas veces se crea por sí solo y otras veces se deriva de otra cosa, pues el
Derecho sigue esa misma lógica, tiene sus orígenes que le dieron vida y gracias a ello es
que ahora existe y es perceptible por el hombre. Pero no es tan sencillo como parece puesto
que cada ordenamiento jurídico tiene sus formas de producción del Derecho diferente al del
resto de ordenamientos, aunque algunas veces los métodos o mecanismos de esta
producción sean análogos o un poco similares nunca serán exactamente igual. A mi manera
de pensar, existen dos factores que inciden en la forma en que el Derecho deba ser
producido, el factor espacio y el factor espacio, este último a más del otro ya que el
Derecho y su estructura ha sido diferente en cada época de la humanidad. Como es de ver,
todos los países del mundo son diferentes en muchos aspectos, ya sean religiosos,
culturales, etc., y es consecuencia de esto que los mecanismos de producción de cada
región o país sea distinto de los demás. Asimismo el tiempo es otro factor importante, ya
que el mundo es cambiante, siempre tiende a evolucionar, a cambiar; así como las modas
esnobistas que van y vienen, al Derecho le ocurre exactamente lo mismo, su estructura todo
el tiempo está cambiando y a lo largo de los años varios hitos históricos que han acontecido
han incidido fuertemente en ella.
En fin, independientemente de las épocas y de las regiones o países, podemos distinguir dos
formas de producción del Derecho, la primera que es la producción originaria y la segunda
que es la producción derivativa. Como ya había señalado todo tiene un origen, en este caso
el Derecho puede originarse por estas dos formas posibles; la primera forma, que es la
originaria, es aquella forma por la cual el Derecho surge independientemente, es decir se
crea por sí solo dando nacimiento al orden o sistema sin que haya sido producto de una
norma previa o prescrita, como un ejemplo podemos señalar el caso de la creación de algún
estado nuevo con su propio orden, que nace a partir de la definitiva separación de otro
régimen preexistente(independización de las colonias americanas); y la segunda forma hace
referencia a la producción que como su nombre indica, ha sido una derivación de alguna
norma anterior que ya estaba establecida o a favor de un sistema jurídico determinado que
ya ha estado constituido, de tal suerte que son varias las formas especiales por las cuales
puede surgir el Derecho de modo derivativo, como en primera instancia vemos las
disposiciones que dictan los parlamentos y los poderes legislativos, seguido de las ajustes o
de las adaptaciones que los jueces deliberadamente hacen en los juicios que llegan a los
tribunales(que generalmente esto se da cuando hay un vacío legal o cuando el sentido de
una norma jurídica no es clara para un caso en especial), e incluso hasta las mismas
cláusulas que los particulares pueden convenir en sus contratos siempre y cuando la ley se
los permita y estas cláusulas no sean contradictorias a esta.
Ahora voy a profundizar más detalladamente en cada una de estas formas de producción.
Cuando hablamos de una producción originaria ya sabemos que se tratan de normas nuevas,
que surgieron por sí mismas, son inaugurales si se quiere, porque son estas las que fundan
al sistema de manera que no han sido producto de ninguna otra norma positiva como
consecuencia de esto que no puede hablarse de una legitimidad jurídica sean cuales sean las
disposiciones y la estructura del nuevo sistema ya que no se apoyan en nada previo, si bien
puede alegarse una justificación de cualquier índole esto no se puede considerar como una
legitimación y como un ejemplo clarísimo de esto es la Revolución Cubana que dio origen
a un poder dictador, que si bien ha sido justificado por el hecho de haber depuesto un
gobierno(asimismo dictatorial) considerado de mala derecha como fue el de Batista, no ha
podido ser legitimado precisamente porque estamos hablando de un nuevo sistema. Aunque
este caso de la revolución es una violación del sistema jurídico anterior y por lo tanto crea
Derecho y no se puede considerar un ajuste al sistema u orden previo porque si estamos
hablando de un quebrantamiento difícilmente se tomara éste y será preferible adaptar uno
nuevo. Afirmamos que se trata de un sistema nuevo ya que el anterior pierde su fuerza de
aplicabilidad debido a que ya no tiene una realidad efectiva debido a la nueva norma
positiva que es primera y por lo tanto no se basa ni es derivación de la anterior. Entonces si
hablamos de un nuevo orden no está por demás que se formule la pregunta de si toda nueva
constitución equivale a una producción originaria, a la que se responde coherentemente que
no siempre es así ya que generalmente son reformas y soluciones al orden anterior, la que
se podría constatar de constitución como producción originaria es aquella que da origen a
un nuevo Estado, y es aquí donde estudiamos la Teoría del Poder Constituyente.
Al planteamiento del poder constituyente se formulan dos preguntas esenciales para su
entendimiento, la primera que se cuestiona en que consiste el poder constituyente y la
segunda cuestión de a quien le corresponde ese poder.
El poder constituyente es aquel poder que ejercen los pueblos para poder dar vida a un
nuevo Estado y lógicamente a su sistema jurídico propio, esta declaración de la voluntad
corresponde a cada pueblo que van a estipular lo taxativamente conveniente, dando así,
forma a un Estado con sus órganos de poder respectivos siendo estos un poder constituido,
que casualmente es relativo a la producción derivativa que estudiaremos más tarde. Este
poder constituyente es ilimitado puesto que no hay norma jurídica anterior o que le
establezca límites formales. Este poder también es considerado absoluto puesto que este se
auto fundó. En conclusión y respondiendo a cada una de las cuestiones decimos que el
poder constituyente consiste en aquel poder que da origen a un orden especifico nuevo y
por ende genera un nuevo Estado, y respondiendo a la segunda cuestión planteada decimos
que este poder le corresponde al pueblo aunque para el ensayista Sieyés la titularidad de
este poder le pertenece a la nación ya que es el sujeto jurídico en donde descansa la
soberanía. Aunque el poder constituyente se entienda como absoluto e ilimitado, esto es,
que no se halla sujeto a ninguna otra norma jurídica ni mucho menos a alguna autoridad
jurídica humana pero eso sí, siempre debe responder a la justicia basándose en valores
jurídicos. Y finalmente para volver al tema, sabemos que el poder constituyente es una
forma de producción originaria porque es absoluto y no fue producto de nada más que no
haya sido su propia fundación.
Una vez que se ha entendido el concepto de producción originaria y que la Teoría del Poder
Constituyente (que es la base para la demostración de una producción originaria) haya
aclarado más el sentido de esta forma productora, podremos entender de manera más fácil
en que consiste la producción derivativa. Esta producción no es más que la que crea
Derecho siguiendo los mecanismos establecidos en el sistema jurídico que ya existe, es
decir es todo lo contrario a la forma de producción originaria puesto que esta no es absoluta
y depende de un orden prescrito para que se produzca. Entonces esta forma productora no
hace más que crear las normas positivas para el ordenamiento jurídico que ya estaba
establecido, que se van a articular o codificar en un solo cuerpo legal y unitario que esta
jerárquicamente distribuido que van desde las normas generales a las especiales que están
fundamentadas las de abajo con el principio de las de arriba. Con este argumento es que se
puede explicar el por qué su nombre de producción derivativa, puesto que se entiende que
de una norma establecida se deriva otra, y de esta otra y así sucesivamente pero siempre
siguiendo la misma línea sin romper el esquema inicial.
Dicho lo anterior se puede inferir que toda forma de producción que no sea absoluta y que
haya creado Derecho pero fundamentándose en un orden previo y siempre y cuando no lo
contravenga, estamos hablando de una producción derivativa. Pero aquí hay un punto muy
importante señalar, no solamente una autoridad competente es la que puede crear Derecho
(aunque esto depende lógicamente del ordenamiento jurídico de cada región o país) sino
todos son creadores de él, incluso hasta los mismos particulares crean sus propias
disposiciones y cláusulas en sus contratos, ya estamos hablando de la creación del Derecho,
y así descansa el aforismo, “ubi homo ibi ius” ahí donde está el hombre está el Derecho,
absolutamente todo acto de relación entre las personas que tenga incidencia en lo jurídico
crea Derecho, condición totalmente ineludible. Pero entonces todas estas producciones son
válidas siempre y cuando vayan de apego al orden establecido y a la justicia y que no lo
contravenga. Con la creación de una Constitución positiva que determine todas sus normas
de manera jerárquica que posteriormente vayan a aparecer que serán leyes orgánicas que
deberán seguir el procedimiento de la legislación principal, que es un cuerpo legal supremo
que regula absolutamente todo aunque de una manera general, y por lo tanto regulará de
qué manera deberán crearse las leyes que se encontraran por debajo; y no solo eso sino
también regula y determina el ejercicio del poder ejecutivo, lo limitara en su facultad que
tiene para crear Derecho; regulara también la administración de la justicia por parte de los
tribunales, que en nuestra nueva legislación ahora permite a los jueces crear Derecho, no
normas pero si Derecho en sus sentencias y que tomaran ya hasta fuerza de nomas en los
casos de triple reiteración; y hay que ser insistentes en este punto, que hay algunas
constituciones que si dejan un cierto grado de libertad a los particulares para la creación de
sus propios convenios, pero siempre limitándose a no contravenir la ley, esta libertad para
obrar nunca podrá ser absoluta. En conclusión, todo el tiempo se está creando derecho,
incluso hasta uno mismo lo puede hacer dentro de cualquier contrato que se celebre, aunque
no nos demos cuenta, efectivamente así lo es, así como por ejemplo las reglas de un nuevo
deporte que se invente es lógico que deberán ser justas siguiendo a la naturaleza que exista
en determinada región. Absolutamente todo esto será una creación derivada de un orden por
lo tanto sigue su estructura, ideología, sus ideales, etc., de suerte que se tiene que incorporar
al orden general.
Redaccion propia tomando como referencias bibliograficas:

1) RECASENS, Luis. Tratado General de la Filosofía del Derecho 9na edición, Editorial
Porrúa, Mexico (1986)
2) Wikipedia:
a. El Poder Constituyente
b. Emmanuel Joseph Sieyés, ¿Qué es el Tercer Estado?