EL COMBATE AL DERECHO CONSUETUDINARIO

Qué Es el Derecho Consuetudinario?

Lo que caracteriza al Derecho consuetudinario es precisamente que consiste en
un repertorio de costumbres reconocidas y compartidas colectivamente por una
comunidad, pueblo, tribu, etnia o grupo religioso, por oposición a las leyes escritas
que emanan de una autoridad política legalmente constituida cuya aplicación
incumbe a la autoridad, generalmente al Estado.

El principio de la soberanía del Estado y la doctrina de la separación de los

poderes, tuvieron trascendentales consecuencias para el derecho consuetudinario,
principalmente a partir de la Revolución Francesa. Si el Estado no admite ningún
poder superior a él, ello implica que no puede aceptar ninguna norma jurídica que
no provenga directamente de él, como es el caso del derecho consuetudinario
cuyos orígenes son muy antiguos e imprecisos.
La concentración de las facultades legislativas en el Estado es, pues, una
consecuencia directa del concepto de soberanía y como, de acuerdo con la teoría
liberal, ésta reside originalmente en el pueblo, es éste, a través de sus
representantes que integran el órgano legislativo, el único que puede dictar leyes.
Frente a estas doctrinas, la escuela histórica Alemana encabezada por Friedrich
Von Savigny, sostuvo que, por lo contrario, el “espíritu del pueblo” como ellos
decían se expresa a través de sus costumbres jurídicas y que su codificación
solamente cumple una función declarativa. Pero además, como acabamos de ver
y como ocurre con mayor claridad en el sistema jurídico anglosajón, esto no es del
todo exacto, porque la aplicación de las leyes exige una amplia intervención del
Poder judicial, no sólo para su adecuación al caso concreto, sino también para
decidir sobre su vigencia y su sentido, lo cual, supone una efectiva participación
de éste en la configuración del derecho, ejerciendo así una actividad legislativa
contraria al principio de la separación de poderes, lo que tratándose de la
jurisprudencia es todavía más patente. A fin de evitar esto en la mayor medida
posible, los legisladores se han empeñado en sustituir las costumbres jurídicas por
cuerpos de leyes suficientemente claros y completos, cayendo, incluso, en
excesos casuísticos, a fin de reducir la intervención judicial a una operación
puramente lógica y evitar al máximo su actividad creadora a través de la
interpretación o complementación de las leyes.
En relación con el Poder Ejecutivo ocurre otro tanto, pues la retención de la
facultad de crear el derecho en el Legislativo, no impide que aquél ejercite algunas
funciones de esta clase, como es la elaboración de reglamentos que, por su
carácter general, son formalmente semejantes a las leyes. Esto demuestra una
vez más que la distribución de funciones entre los tres Poderes no puede ser tan
tajante, ni tan exclusiva la atribución de las legislativas en el órgano
correspondiente.
Sin embargo, los postulados de la teoría constitucional del liberalismo, dieron
como resultado los esfuerzos de codificación sistemática de las leyes iniciado a
principios del siglo XX, muy acorde, por lo demás, como habremos de ver más
adelante, con el racionalismo y las doctrinas del derecho natural prevalecientes en
la época.
El positivismo jurídico dedujo de ésta situación que la promulgación por el Estado
es una nota esencial al derecho. Dicho en otros términos: para que una norma
tenga carácter jurídico es necesario que sea expresión de la voluntad del Estado.
De esto dan testimonio las múltiples definiciones de derecho que se han formulado
bajo la influencia de esta corriente doctrinal. En un sistema de estricto derecho
escrito y desde el punto de vista de la dogmática jurídica, estas definiciones son
sumamente prácticas porque el criterio de la promulgación estatal permite
identificar con facilidad y precisión a las normas jurídicas, pero incluyen un dato
que, como reiteradamente hemos visto, no es esencial al derecho.
Pero estas definiciones pueden conducir a conclusiones equivocadas. La
consecuencia teórica y práctica más grave es la de reducir la normatividad jurídica
exclusivamente al derecho estatal, y, por lo mismo, ignorar o desautorizar toda
norma que, aunque reúna las notas intrínsecas del derecho, como son la
obligatoriedad y la coercibilidad, carezca de la circunstancia extrínseca de su
origen estatal, que es el caso del...