Vergara - Derecho Administrativo General, Parte I PDF

IDAG Alejandro Vergara Blanco marzo 2010 Texto EXCLUSIVO PARA ALUMNOS.
En curso de edición
ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Profesor Titular de derecho Administrativo
Facultad de Derecho
Pontifica Universidad Católica de Chile
INSTITUCIONES DE DERECHO
ADMINISTRATIVO GENERAL
INTRODUCCIÓN:
TEORÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANTIAGO, 2010
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IDAG Alejandro Vergara Blanco marzo 2010 Texto EXCLUSIVO PARA ALUMNOS. En curso de edición
SUMARIO
Prefacio
INTRODUCCIÓN:
§ 1. SISTEMA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 2. LA ADMINISTRACIÓN COMO HECHO JURÍDICO
§ 3. HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN
§ 4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. REGLAS Y PRINCIPIOS
PRIMERA PARTE:
TEORÍA DE LA ADMINISTRACIÓN
ORGANIZACIÓN Y CONTROL DE JURIDICIDAD
A/ ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
§ 5. REGLAS Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN
§ 6. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN CENTRAL
§ 7. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN DESCENTRALIZADA. REGIONES Y MUNICIPIOS
§ 8. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES
B/ FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS
§ 9. EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN
C/ PRINCIPIO DE SUJECIÓN AL CONTROL JURISDICCIONAL
§ 10. PRINCIPIO DE SUJECIÓN TOTAL DE LA ADMINISTRACIÓN AL CONTROL JUDICIAL
§ 11. CONTROL INTERNO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA PARTE:
TEORÍA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
TIPICIDAD, INSTRUMENTOS Y CONTENIDO
A/ PRINCIPIOS DE JURIDICIDAD Y TIPICIDAD
§ 12. JURIDICIDAD Y TEORÍA DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS TÍPICAS
B/ INSTRUMENTOS DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA

§ 13. TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO
§ 14. REGLAS Y PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
§ 15. LICITACIONES Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
§ 16. CONCESIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS
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C/ CONTENIDO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

§ 17. REGULACIÓN U ORDENACIÓN
§ 18. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA PRESTACIONAL: SERVICIO PÚBLICO
§ 19. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
§ 20. SANCIONES ADMINISTRATIVAS
§ 21. POTESTAD EXPROPIATORIA
§ 22. ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA ADMINISTRACIÓN: EL FISCO EMPRESARIO
TERCERA PARTE:
TEORÍA DEL ADMINISTRADO
DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS, NULIDAD Y RESPONSABILIDAD
A/ PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS [ADMINISTRATIVOS] SUBJETIVOS

§23. TEORÍA DEL ADMINISTRADO Y DE SUS DERECHOS SUBJETIVOS (RESPETO A SU DIGNIDAD Y
PATRIMONIO)
B/ ACCIONES Y DERECHOS DEL ADMINISTRADO

§ 24. NULIDAD ADMINISTRATIVA
§ 25. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
CUARTA PARTE:
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
§ 26. HISTORIA Y ACTUAL SITUACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

§ 27.CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO GENERAL Y ESPECIAL. PROCEDIMIENTOS
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PREFACIO
1. Método jurídico y derecho administrativo. El derecho administrativo tiene por objeto el

estudio de la regulación jurídica de la Administración, en especial en sentido orgánico pero
también en sentido funcional. Entonces, la primera cuestión que es necesario plantearse es
lo que ha de entenderse por derecho; y, en seguida, por derecho administrativo. ¿Qué es el
derecho? Los antiguos entendían que éste era un arte (añoranza que aún alberga en el
sentimiento de muchos); hoy podemos constatar que el derecho es una ciencia, o más bien
que existen las ciencias jurídicas (en plural). Arte o ciencia, ¿a qué derecho nos referimos?
¿Al que surge de las solas leyes vigentes? ¿Al que «dicen» los jueces en sus sentencias, que
en su conjunto llamaremos: la jurisprudencia? ¿Al que construyen los juristas en sus obras,
esto es, la doctrina jurídica?
Si bien al inicio de una obra de esta naturaleza debemos evitar una definición, a
priori podemos reconocer que existe un conjunto de elementos que hacen reconocible el
derecho, y siempre en relación a algún aspecto de la realidad: en nuestro caso, de la
actividad humana tendente a “administrar el bien común”. Existen hoy e históricamente
normas que regulan tal actividad; sentencias judiciales que «dicen» el derecho de cada cual
en caso de conflicto y juristas que analizan, reconstruyen, diseccionan, en fin, sistematizan
racional y críticamente los elementos anteriores (leyes y jurisprudencia), produciendo un
nuevo elemento: la doctrina del derecho administrativo. A esta última corresponde este
libro.
2. Plan de la Obra. El plan de la obra es en lo posible sencillo y está compuesto de
una Introducción del desarrollo de las Instituciones propias del derecho administrativo.
a) La introducción al estudio de la disciplina. A continuación de este prefacio, se ofrece
una Introducción, algo más extensa de lo usual en un libro de texto, la que tiene por objeto
desarrollar los datos esenciales de los instrumentos de trabajo sobre los que se aplicará la
metodología; a saber: la realidad de la Administración: el sistema de la disciplina como base
de su autonomía (§ 1), los hechos jurídicos (§ 2), las fuentes históricas (§ 3) y vigentes (§ 4).
La justificación de cada uno de estos apartados es la siguiente:
i) para postular la autonomía de una disciplina jurídica no sólo ha de buscarse en las
recopilaciones legislativas unos especiales cuerpos legales, sino que ha de encontrarse en
ellos, en su historia y a partir de la realidad regulada, unos institutos que sean el reflejo de
especiales características y principios. A través de un adecuado método de análisis,
principalmente observando la realidad y a partir de ella sistematizando las leyes, podremos
descubrir aquello que podemos desde ya llamar «núcleo dogmático» de la disciplina
respectiva (en este caso, del derecho administrativo), que es la fuente y el origen de su
autonomía.
ii) La realidad de la Administración, en el sentido de lo que real, efectiva, positiva y
verdaderamente es actividad, sólo podrá conocerse mediante un esquema interdisciplinario;
son diversas las disciplinas que contribuyen a observar como hecho jurídico a la
Administración. En un libro como este, destinado al estudio jurídico de un sector
determinado de la actividad humana, como es la Administración (o dicho de otro modo: la
gestión del bien común), es esencial una mirada (más bien, una observación) de su realidad.
Sin una comprensión básica de tal actividad humana no será posible comprender los
elementos jurídicos que se aplican sobre ella.
iii) En seguida, la legislación administrativa vigente tiene una dimensión histórica;
su fisonomía actual es en buena parte producto de la historia de unos textos que le han
precedido. Sin una mirada de ese pasado jurídico (esto es, de textos y sólo de textos que
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alguna vez fueron derecho vigente, hoy derogados) no es posible comprender el actual
derecho administrativo ni su prospectiva: la solución de conflictos, que se basan en unos
textos impregnados de principios e ideas jurídicas actuales y en evolución, por una parte,
junto a otros nacidos en el pasado. (En todo caso, como se observa más arriba, esta
perspectiva no es ofrecida sino de modo muy referencial y breve en este libro de texto).
iv) No obstante, es esencial en el trabajo de un jurista asumir la tarea de
sistematización de las fuentes del derecho vigente; y quizás sólo debiésemos llamar como
tal a quien ha asumido esa tarea sistematizadora de una especialidad del derecho.
Por tal razón, la tarea que abordamos en este libro de texto tiene como base las
fuentes del orden jurídico vigente (asimilable en este sentido a la labor del juez, el que tiene
del mismo modo como base el derecho vigente para dictar cada sentencia), las que son
legales o supralegales, y a través de las cuales la sociedad expone e impone las conductas
debidas en materia de Administración. Pero este derecho vigente tiene sus particularidades
en cuanto a jerarquías normativas: es una regulación compleja que debe ser explicada. Si
sobre su base se desarrolla toda la dogmática o ciencia del derecho propiamente tal, es
necesario para su estudio conocer sus complejidades.
En este libro de texto se intenta verificar si es efectiva la presencia de principios
globales e indicios institucionales histórica y dogmáticamente comprobables y aún
sistematizables ante la legislación vigente, a partir de los cuales descubrir la autonomía de la
disciplina. Ello será posible si: (i) en la realidad práctica de la administración, (ii) en su
devenir histórico y en la regulación vigente descubrimos un núcleo de «instituciones» en
medio de las cuales sea posible diseccionar «principios jurídicos» propios que conforman su
«núcleo», su «sistema» (iii).
En tal caso existe una disciplina jurídica autónoma.
b) Las instituciones del derecho administrativo. Una vez entregados tales elementos
introductorios para la comprensión y aplicación del método, los que cabe considerar
indispensables para toda disciplina jurídica, se identifican y estudian las «instituciones» o
teorías propias del derecho administrativo; a saber: la teoría de la Administración (Primera
Parte); la teoría de la acción administrativa (Segunda Parte) y, la teoría del administrado (Tercera
Parte).
En el estudio de estas instituciones se aplica el método desarrollado en la Introducción
y se intenta, a la luz de la «realidad» (la Administración, en cada una de sus tareas), una
sistematización del derecho vigente, ofreciendo modelos de solución de problemas para
cada materia más relevante. Es posible decir que se estudia a la luz de la ciencia jurídica la
legislación vigente y, sin olvidar nuestra olvidada jurisprudencia, se utiliza un método que
conjuga la realidad con elementos sistemáticos y valóricos: ¡es todo un arte hacer ciencia del
derecho!
c) El contencioso administrativo. Ofrecemos un desarrollo de derecho procesal
administrativo o de la llamada justicia administrativa. Dado que este libro tiene por
finalidad entregar esquemas sistemáticos para la resolución de problemas jurídicos, no
podemos olvidar que ellos se presentan y resuelven en torno al proceso, y este se inicia a
través de acciones, por lo que ha sido necesario entregar elementos básicos sobre las
especiales acciones y el contencioso en materia administrativa. No olvidamos que, en
definitiva, sea cual sea la historia legislativa o las fuentes vigentes, la última palabra la dirá
siempre el juez: él «dice» el derecho. Esta es la explicación de la inclusión (algo rara en los
manuales de enseñanza del derecho sustantivo) de explicaciones generales y detalladas del
contencioso administrativo, en el caso en que existan reglas especiales.
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El autor ha intentado realizar una exposición lo más simplificada posible, y sólo el

lector podrá juzgar el esfuerzo realizado para lograr una correcta sistematización de esas
materias, dejando para una lectura profundizada los aspectos de detalle, ofreciéndose en
cada capítulo una bibliografía especial y crítica (esto es, a la vez selectiva).
3. Aparato bibliográfico. Al inicio del libro se realiza una referencia bibliográfica
general de la disciplina, destinada a mostrar la producción nacional de obras generales
sobre la disciplina, la que no ha tenido en muchos años variaciones relevantes. No
obstante, se ha tenido en cuenta en cada capítulo o tema la bibliografía existente, con una
visión crítica (además, selectiva).
4. Origen del libro y agradecimientos. Este libro tiene su origen en la actividad
investigadora, profesoral y profesional que su autor ha desarrollado en la disciplina del
derecho administrativo.
a) Su primera finalidad es entregar unos elementos introductorios para la
enseñanza/aprendizaje de la disciplina del derecho administrativo en sede universitaria.
La disciplina del derecho administrativo se ha enseñado tradicionalmente en las
facultades de derecho chilenas, sin solución de continuidad, desde que en 1853 se la
incluyera en el programa de los estudios de Leyes en el Instituto Nacional, bajo la
denominación común de «derecho público», en conjunto con el derecho constitucional; en
la actualidad, todas las facultades ofrecen el curso de «Derecho Administrativo» como
obligatorio, y lo incorporan en el 4º o 5º año del curriculum, para ser enseñado en un año (la
mayoría) o en dos años (la minoría) lectivos.
Esta obra se edita luego de haber circulado entre mis alumnos y ayudantes en
diferentes formatos (de papel y electrónico) y versiones, como apoyo a la labor académica
que ha realizado su autor en la disciplina, en los siguientes cursos:
i) en los cursos de disciplinas conexas, que desde 1990 dicta el autor para alumnos
de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y,
de visita, en otras universidades nacionales (en ramas que podemos situar en el Derecho
Administrativo Económico, relativas a la regulación de servicios públicos, bienes públicos y
recursos naturales, como minas y aguas), tal la enseñanza se ha realizado siempre desde la
perspectiva de la disciplina del derecho administrativo, que considero la matriz de esas
ramas más especiales, de la que se han desgajado.
ii) en los cursos de Derecho administrativo general que dicta el autor desde 2002 en
el Diploma de Derecho Administrativo Económico, que organiza el Programa de Derecho
Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Chile.
iii) en el curso regular para alumnos de licenciatura que el autor dicta desde 2005 en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile;
En otras palabras, la experiencia profesoral del autor ha comenzado desde lo más
especial (tales ramas) a lo más general (derecho administrativo general).
La base de este libro son, entonces, los apuntes que durante muchos años he
ofrecido a mis alumnos, tarea en la que mis ayudantes han colaborado de un modo
decisivo; de ahí que, en especial, debo agradecerles por sus grandes aportes y valiosas
críticas. No puedo dejar de mencionarlos en este sitio, por su colaboración en las diversas
etapas de este escrito.
Hay capítulos y secciones en que sus aportes, a través de minutas preliminares,
recogiendo clases y trabajos anteriores del autor, han facilitado enormemente mi tarea.
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Cada uno de ellos ha contribuido, de diferentes maneras y en proporciones que no alcanzo

a detallar aquí, de un modo generoso y comprensivo a las múltiples versiones de este
escrito, en especial, mediante la preparación de índices y fichas de jurisprudencia; la
actualización de referencias y textos de borrador y de síntesis de anteriores escritos míos; la
actualización de referencias jurisprudenciales, y otras tareas de importancia, como sus
informes de lectura de las versiones preliminares del apunte. Todos han efectuado un
trabajo dedicado, del que les estoy muy agradecido.
b) El segundo origen y finalidad de esta obra es la terea científica de su autor, pues
intenta ser un aporte a la cultura de la ciencia del derecho administrativo. En efecto, en esta
obra se realiza una sistematización de las fuentes que componen el núcleo dogmático de la
disciplina del derecho administrativo (surgido de la realidad y de las normas vigentes), pues
acaso los modelos de solución de conflictos usuales aquí ofrecidos sirvan de base a la
prevención de conflictos (asesoría jurídica) y a la resolución individual de problemas
(jurisprudencia). Esto es lo usual en las obras de este tipo, dada su posición crítica ante la
legislación, la jurisprudencia y la doctrina, y su natural tendencia a la sistematización y a la
elaboración de teorías.
c) En fin, esta obra es también el fruto del ejercicio especializado de la profesión,
pues mi acercamiento a la disciplina no ha sido sólo dirigido a la docencia, sino también a la
práctica, la que he desarrollado desde mi primera formación como abogado. Para ello me
ha servido de sobremanera la acogida que han tenido mis opiniones en la materia entre mis
colegas, quienes en varias ocasiones, enfrentados a casos difíciles, me han honrado
solicitándome informes en derecho, cuyos desarrollos también, en algunos capítulos, con
los ajustes del caso, sirvieron para producir esta obra. Igualmente me ha servido para
comprender muchas materias la discusión interna y los aportes realizados por mis colegas
en la discusión de informes y de casos, en especial aquellos con los que estoy asociado en el
estudio profesional que integro. A ellos también les estoy muy agradecido.
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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA GENERAL DE LA DISCIPLINA

Cabe mencionar, al inicio, autores y obras generales importantes de la doctrina nacional, con una
breve mención de su aporte al Derecho Administrativo chileno. En una formulación muy general, podemos
señalar textos-hitos del derecho administrativo general.
1. El derecho administrativo chileno en el siglo XIX
La primera obra general de Derecho Administrativo en Chile es la atribuida a Santiago Prado en
1859 la cual se titula “Principios Elementales sobre el Derecho Administrativo”1.
Pero, de la época, las más reconocidas son las de Valentín Letelier con las publicaciones: “La Ciencia
Política en Chile” (1865), “Génesis del Estado” del mismo año, y “Apuntaciones de Derecho Administrativo” (1907). En
estas obras, para muchos autores, está la génesis del Derecho Administrativo chileno. Son obras dirigidas a
explicar la organización administrativa en la concreción de la separación de poderes públicos.
Juan Antonio Iribarren, en su libro “Lecciones de Derecho Administrativo” (1936), señala que el Derecho
Administrativo es “el conjunto de principios y preceptos que informan y rigen la actividad del Estado que
tiene por objeto proveer a la conservación del organismo político y del cuerpo social” (p. 116). “De esta
concepción fluye que nuestro Derecho está constituido por principios doctrinarios y por preceptos jurídicos:
elementos teóricos y normas legales” (p. 116). Las materias que conforman el Derecho Administrativo para
Iribarren (p. 120) son: a) La organización y funcionamiento de los servicios públicos (fin público); b) Las
relaciones de la Administración con los ciudadanos y los habitantes del país extranjero; c) la función pública;
d) acto administrativo; e) El contencioso administrativo; f) La organización de la llamada “justicia
administrativa”; g) Las relaciones de los organismos administrativos entre sí.
Existen en el siglo XIX otros aportes relevantes, pero que no tienen el planteamiento general que
ahora buscamos, sino son obras si bien interesantes que desarrollan temas especiales.
2. El derecho administrativo chileno en el siglo XX
a) Una obra bastante interesante resulta la de Guillermo Varas C. (1940). En ella el autor expone los
antecedentes jurisprudenciales, que le hacen concluir que ya podía hablarse en Chile de un “país con un
Derecho Administrativo consagrado por la resoluciones judiciales y administrativas de notoria importancia”
(p 5). “En nuestro estudio nos alejaremos un tanto de aquella tendencia tradicional, para acercarnos, en
cuanto nos sea posible, al método moderno que busca, especialmente en la jurisprudencia, las soluciones
jurídicas de los problemas que hoy día con tanta frecuencia se presentan, debido en gran parte a la creciente
intervención del Estado”. (p 6) A la manera de los manuales y obras de la época, en especial las francesas.
b) Otro autor que cabe citar es el profesor Manuel Jara Cristi con su libro Derecho Administrativo
(1943), en el que define al Derecho administrativo como aquel que “tiene por objeto la Administración
pública, es decir, la organización de policía y de servicios públicos mediante la cual el Estado satisface,
continua las necesidades comunes provee los intereses generales. En otros términos el objeto del Derecho
Administrativo es observar al Estado en su actividad y descubrir las reglas jurídicas que rigen esa actividad y
sirven para realizar las funciones de la Administración” (p. 8).
Agustín Vigorena, en su obra Derecho Administrativo (1947, p 7), el Derecho Administrativo es:
“aquella parte del Derecho positivo de un pueblo formado por los principios destinados a orientar una buena
convivencia social, y por los preceptos, ya sean leyes u otras normas obligatorias que presiden la organización
y la actividad del Estado a fin de hacer posible esa buena convivencia”. “(…) hay una serie de principios que
forman como la espina dorsal del Derecho Administrativo, y existen además normas jurídicas que rigen la
actividad del Estado de conformidad con estos principios”.
Para ambos autores el Derecho Administrativo concretiza los valores y principios fundamentales del
Derecho Constitucional. Agustín Vigorena: “El derecho Administrativo debe desenvolver las disposiciones
fundamentales del Derecho Constitucional...” (p 8) y Jara Cristi: “puede decirse que el derecho Constitucional
fija los principios, entre tanto que el Administrativo fija las normas de aplicación de esos principios”. (p 8).
Fue una tendencia, no sólo a nivel doctrinal sino académico, por lo que la enseñanza del Derecho
administrativo en sus orígenes tuvo un marcado carácter constitucionalista.
1 Sobre la falta de originalidad de Prado, y su dependencia del tratado de derecho administrativo español de Colmeiro, vid.: GUZMÁN
(2009): “El primer libro de derecho administrativo editado en Chile: “Los principios elementales de Derecho Administrativo chileno”, de
Santiago Prado”, en: La primacía de la persona. Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss (Santiago, LegalPublishing Abeledo Perrot),
245-258.
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“Este derecho tiene por objeto reglar las organizaciones y funcionamiento de los servicios públicos,
las relaciones de la Administración con sus funcionarios y con los ciudadanos y habitantes del país, los medios
jurídicos y materiales necesarios para el ejercicio de la función administrativa y los procedimientos necesarios
para castigar a los funcionarios o a las particulares que violen las reglas de la administración o las acciones que
estos mismos puedan entablar para defenderse de las arbitrariedades de los funcionarios”. Jara Cristi (pp. 8-9).
c) De 1960, cabe citar la obra titulada “Derecho Administrativo” de Patricio Aylwin Azócar, la cual trata
en lo esencial del Derecho administrativo interno o de la función pública, así como la organización
administrativa y los principios que la orientan.
d) La obra de Enrique Silva Cimma ha sido bastante importante, en especial, su estudio sobre los
servicios públicos y la importancia que revisten (1961, 1ra. edición) “Teoría general de los servicios públicos”. Así
como, “El Derecho administrativo chileno y comparado Introducción y fuentes” (1968, 2da edición). Para el autor, “la
evolución de esta rama del Derecho Público, por lo tanto, como conjunto de normas que establecen la
relación entre el Estado y los particulares, para quienes ven en este aspecto su característica fundamental; o
como regulación u ordenación de los servicios públicos, para aquellos, como Jèze, creen que en esto radica su
esencia, está sin lugar a dudas íntimamente ligada a la transformación del Estado de Policía en Estado de
Derecho, o sea, a la evolución del Derecho Político” (p. 21). “Pero el ámbito del Derecho Administrativo
deberemos situarlo preferentemente, si bien no absolutamente, dentro de la órbita de la potestad ejecutiva
que se entrega a la Administración”. (p. 24) “En cuanto a Chile , se ha acentuado de tal manera el Estado de
Derecho, que es posible hablar de un Derecho Administrativo chileno, con su propia doctrina, cimentada en
la majestad de la Ley administrativa ampliamente respetada y reglamentada”(p. 26).
e) En la obra de Hugo Caldera Delgado, “Manual de Derecho Administrativo” (1979), el Derecho
Administrativo gira alrededor del acto administrativo, por ser el punto o “zona de contacto en que convergen
las prerrogativa de poder público y los derechos e intereses legítimos de los particulares, reconocidos y
asegurados por el ordenamiento jurídico…)” (p. 7). “Al continuar en la perspectiva señalada u habida
consideración del papel eminentemente tutelar o administrados, hemos tratado, deliberadamente, de volcar
nuestra atención hacia la trilogía integrada por: a) la prerrogativa exorbitante del derecho común, b) por el
contralor jurídico de la misma, y c) por la responsabilidad derivada del ejercicio de las potestades del poder
público”. (p. 7)”
f) Otro de los autores es Manuel Daniel Argandoña (1982), con su libro “La organización administrativa
en Chile”. Para el cual el Derecho administrativo es el derecho de la función administrativa. “El Derecho
Administrativo es el derecho de la función administrativa, que siendo una de las manifestaciones del poder del
Estado, es una actividad ordenada a un fin público, cual es el de satisfacer y realizar concretamente las
necesidades y prestaciones requeridas por la comunidad”. Es entonces, “la noción de acto administrativo, una
noción básica alrededor de la cual se ordenan los conceptos que constituyen el sistema”. No obstante, “el
sistema de Derecho Administrativo comprende así las prerrogativas de poder que a la Administración
corresponden para que cumpla las fines que la ley señala, pero también las garantías de los administrador
frente a tales prerrogativas, que fundamentalmente se traducen en la posibilidad de reclamar por la ilegalidad
de los actos administrativos”(p. 8).
Asimismo, el autor se pregunta, si en este sistema del Derecho Administrativo hay algún espacio
para la consideración de la organización administrativa. Cuestionamiento que la lleva al análisis principal de
esta obra. “(…) la concepción de acto administrativo estará ligada a la del órgano que es competente para
realizarlo” (p. 9). Por lo tanto un estudio relevante de este no puede estar ajeno a las formas por las que se
organiza las funciones administrativas.
g) La obra de Eduardo Soto Kloss “Derecho Administrativo. Bases fundamentales” (1999), gira alrededor
de los principios jurídicos que informan el Derecho Administrativo, “los principios básicos, fundamentales o
esenciales que son el cimiento y estructura de todo el ordenamiento público (…)” (p. 129). Y a partir de ellos
desarrolla el Derecho Administrativo y su concreción normativa.
Todos estos autores han tenido una intención más o menos clara de desarrollar en torno a una
institución todo el Derecho Administrativo, toda la disciplina. Ciertamente estos son enfoques interesantes, y
relevantes en su época, pero no permiten explicar completa y sistematizadamente todo el Derecho
Administrativo actual, que necesita de una mirada más amplia de toda su temática y de un método no sólo
depurado sino actualizado, que nos permita reconocer la variedad de la realidad que caracteriza al Derecho
Administrativo.
9
INTRODUCCIÓN:
10
§ 1. SISTEMA Y AUTONOMIA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
La construcción del Derecho Administrativo en clave científica, como
cualquier disciplina jurídica, sólo es posible realizarla adecuadamente a través
de la idea de sistema, que cumple variadas funciones en su desarrollo teórico y
práctico.
Al inicio de un trabajo de esta naturaleza (ofrecer un libro de texto de
una disciplina jurídica) cabe preguntarse cómo se construye la autonomía de la
disciplina del Derecho Administrativo, por la función de la idea de sistema en
dicha operación, y por el método que se observa en la conformación de las
disciplinas jurídicas. El pensamiento sistemático se hace operativo y eficaz
para la función dogmática a través de la formulación de lo que llamo «núcleo
dogmático» para cada disciplina.
Para ello, es necesario efectuar, siquiera de manera básica,
epistemología jurídica; esto es, analizar cómo surge la disciplina del Derecho
Administrativo (DA) y cómo se distingue de otras disciplinas. Aquí es donde
se plantea la ciencia jurídica (ius); lo que es antecedente para ofrecer una más
coherente y racional interpretación y aplicación del Derecho vigente (lex). La
finalidad del trabajo de cada jurista (y de cada juez ante su sentencia) es
descubrir las normas aplicables a cada caso: qué normas y cómo entenderlas.
Para esto existen técnicas (o principios): técnica de derogación; técnica de
aplicación preferente o especialidad; técnica de supletoriedad, y otras que
revisaremos.
Lo anterior se deriva de la necesidad de que el especialista explique los
instrumentos de trabajo y ofrezca una proposición del contenido y contorno
de su respectiva disciplina, y para ello la técnica del “núcleo dogmático” que
describimos y proponemos puede ser muy útil.
En suma, existe algún consenso en que la idea de sistema cumple
variadas funciones en el desarrollo teórico y práctico del Derecho (I); a lo
anterior incorporamos la siguiente hipótesis: que el pensamiento sistemático
se hace operativo y eficaz para la función dogmático-jurídica a través de la
formulación de «núcleos dogmáticos», de lo que se deriva el contenido, límites
y autonomía de cada disciplina, proposición que aquí aplicamos al Derecho
Administrativo (II). Estos son los dos apartados de este capítulo2.
I. IDEA Y FUNCIÓN DE SISTEMA EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
La idea sistemática en el Derecho, al aplicarla a una disciplina específica
(como, por ejemplo, al Derecho Administrativo, al Derecho Civil, al Derecho
2 Aquí sólo aplicamos la idea de sistema al Derecho Administrativo. Para un desarrollo más detallado sobre la idea y función de sistema y
sobre la teoría y técnica de los “núcleos dogmáticos” véase nuestro trabajo más general, desde la perspectiva de la epistemología y de la
teoría jurídica: VERGARA (2010).
11
Penal, y a todas las otras que conforman el cosmos de las disciplinas jurídicas),
le proporciona unidad, coherencia y es un invaluable auxiliar para la
interpretación y aplicación del Derecho vigente.
1. La idea de sistema en el Derecho. El concepto de sistema es viejo y
conocido en la Ciencia del Derecho3, y está vinculado a la necesidad de
búsqueda de orden y unidad, ideas a partir de las cuales es posible ofrecer un
análisis coherente y de sentido del orden jurídico, de las normas jurídicas
vigentes. Es este un tema ineludible de la metodología jurídica, el que en este
sitio sólo enunciamos en sus caracteres más generales, en la medida
estrictamente necesaria para comprender las funciones que cumple la idea
sistemática en el mundo del Derecho, y para justificar su aplicación en este
texto. Se trata de utilizar un sistema abstracto-conceptual, con la finalidad de
reducir la masa de la materia jurídica a unos pocos conceptos, y que le dan
unidad y coherencia a amplios sectores de una disciplina jurídica.
Por lo tanto, en el desarrollo de la parte general de una disciplina
jurídica, y al construir su teoría general usando como método la visión
sistemática, se cumple la función más característica de la ciencia del Derecho:
ofrecer modelos de solución de problemas para la práctica jurídica. En efecto,
la idea sistemática le permite al jurista cumplir dos funciones primordiales: (i)
una función de búsqueda de coherencia, ordenando los materiales jurídicos,
diseccionándolos, y ofreciendo lo que podemos llamar los «núcleos
dogmáticos», los que cumplen una función auxiliar inestimable para la
interpretación y aplicación del Derecho, otorgando herramientas para colmar
las lagunas legales y dar plenitud a una disciplina; y, (ii) una función de unidad,
que reduce el riesgo de rompimiento o desconexión de una disciplina; es la
justificación de su autonomía.
Estas funciones deben ser desarrolladas por cada especialista en relación a
la disciplina del Derecho que cultive.
2. La función ordenadora de la idea de sistema en el análisis dogmático de las
normas. La idea de sistema permite que el enfoque científico de un
ordenamiento jurídico, esto es, la lectura dogmática de los textos vigentes,
cumpla sus fines más básicos de descripción, comparación y tipificación,
mediante su función ordenadora del material legislativo.
El estudio de las fuentes del Derecho Administrativo implica el
conocimiento y análisis de aquellos sectores del orden jurídico vigente que
regulan la función administrativa y la relación administrativa
(Administración/administrado) que allí se origina.
Por ejemplo, la normativa relativa a la relación jurídica que se produce
en torno a la actividad administrativa, y que en su conjunto conforma el orden
3 Sobre el concepto de sistema jurídico, vid.: LARENZ (1979) pp. 437 y ss.; CANARIS (1983) p. 186 y VILLAR (1983) pp.509-572. Para un
desarrollo histórico y prospectivo, véase: LOSANO (2002), volúmenes I, II y III. Aplicación al derecho administrativo: SCHMIDT-
ASSMANN (1998), traducción: (2003) pp. 1 y ss. Vid., en Chile, ROJAS (2005). FERRADA (2005) ha publicado un trabajo en que utiliza la
expresión en su título, pero no aborda el sistema desde una perspectiva metodológica, sino de tendencias doctrinarias.
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interno/normativo del Derecho Administrativo, se encuentra en diversos

sitios del ordenamiento jurídico; y con diferentes jerarquías: (i) existen
regulaciones propias del Derecho Administrativo con rango constitucional4;
(ii) una Ley Orgánica Constitucional es dedicada íntegramente a regular
algunos aspectos fundamentales de la materia5; y, (iii), la regula igualmente la
ley común6. Estas son las principales fuentes normativas del Derecho
Administrativo vigente. En fin, cabe consignar la existencia de un orden
administrativo, no legal: el reglamento7.
a) La función ordenadora en la interpretación y aplicación del Derecho vigente.
Entonces, las normas fundamentales en materia administrativa se encuentran
en diversos artículos contenidos tanto en la Constitución como en las leyes.
Estos cuerpos legales contienen disposiciones que, ante la teoría de las
normas, pueden ser calificadas ya como especiales ya como derogatorias. Cabe
conocer bien, asimismo, la técnica de la supletoriedad, y descubrir las
verdaderas y falsas supletoriedades.
La idea de sistema nos permitirá descubrir si, por su contenido o
materia regulada, una norma o partícula de norma corresponde a una
disciplina determinada (esto es lo que suele llamarse, la «naturaleza jurídica» de
una norma: si es de una disciplina u otra), con independencia del continente
jurídico (cuerpo legal) en el cual la misma se encuentre), y se podrá verificar la
real o falsa antinomia con normas contenidas en otros cuerpos legales de
distinta naturaleza jurídica; pero las consecuencias de esta naturaleza
disciplinaria, derivada de la constatación de un núcleo dogmático, dependerá
del plan legal y de la correcta utilización de la técnica normativa de la
supletoriedad8.
Todos los problemas a que dan lugar las disposiciones especiales y
derogatorias, y la posible utilización de la supletoriedad normativa, son
susceptibles de ser solucionarlos con la técnica de los «núcleos dogmáticos»,
que se desarrolla más adelante para la disciplina del Derecho Administrativo.
Una vez descubierto el núcleo problemático, descubrimos las normas
aplicables. La relevancia de distinguir las normas radica en que dicen relación
con disciplinas o núcleos problemáticos diferentes, que tienen distintos
principios jurídicos.
b) Función ordenadora y «núcleos dogmáticos». Una vez ordenado el material
legislativo, observando la materia respectiva (en este caso, la ordenación de la
Administración y su actividad), podemos construir el grupo normativo del
Derecho Administrativo vigente que conforma el sistema, sea que tales
materiales normativos estén contenidos en la CP, en las leyes especiales, o en
4 Vid.: Constitución Política de la República, arts. 1º (incisos 4 y 5), 5, 6º, 7º, 19 Nº 26, 24, 33, 87.
5 Vid.: Ley Nº18.575, de 1986: Ley Orgánica Constitucional de Administración General del Estado.
6 Vid.: Ley Nº 19.880, de 2003: Ley de Bases de los procedimientos administrativos.
7 Los cuerpos reglamentarios no forman parte del orden legislativo, sino administrativo.
8 La supletoriedad es una materia que revisamos especialmente infra § 4, III, por las dificultades que se presentan en la disciplina a su
respecto.
13
cualquier otro texto normativo. Esta es la conexión de las funciones

ordenadora y de unidad del sistema. La manera en que opera esta técnica de
los “núcleos dogmático” en el Derecho Administrativo, se explica infra, II.
Usualmente la doctrina niega o justifica la autonomía de la disciplina del
Derecho Administrativo, pero sin referencia a un sistema abstracto-conceptual
como el que aquí postulamos. Este fenómeno se manifiesta más
acentuadamente cuando se intenta asumir la especialidad y autonomía del
Derecho Administrativo de frente al Derecho Civil (llamado “común”). Y ello
resulta agravado en Chile dado el sistema de control jurisdiccional vigente, en
que no existe una jurisdicción administrativa especializada, y la mayor
tendencia de los jueces generalistas es a resolver las cuestiones fronterizas con
criterios civilistas. El ejemplo paradigmático es el de la responsabilidad
patrimonial de la Administración (tema en que muchos autores siguen
refiriéndose a responsabilidad “extracontractual” del Estado), en que tal
doctrina civilista, usando la técnica de la supletoriedad y la ausencia de normas
especiales en la escasa regulación administrativa, postula la aplicación lisa y
llana de las normas y principios del Derecho Civil en la materia.
II. NÚCLEO DOGMÁTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Función de la técnica del núcleo dogmático en el Derecho Administrativo. En
este apartado se propone la utilización del concepto y técnica de epistemología
disciplinaria de un «núcleo dogmático» para cada área del Derecho y, en este
caso especial, para el Derecho Administrativo, dado que permite ofrecer los
“límites actuales” de la disciplina. Se desarrolla y aplica, entonces, la técnica de
los «núcleos dogmáticos» en el ámbito del Derecho Administrativo; y, a partir
de ello, se expone la estructura e instituciones jurídicas que soportan el actual
Derecho Administrativo chileno.
Si la función dogmática consiste en ofrecer de un modo coherente y
pleno de sentido las relaciones existentes entre cada cuestión concreta y
singular y el sistema completo, para ello cabe tener perfecta noción de la
naturaleza jurídica de cada norma singular, y su pertenencia o no a una
disciplina; en este ámbito la utilización de la técnica de los núcleos dogmáticos
es fundamental
Postulamos el concepto y técnica de un «núcleo dogmático» para cada
disciplina, con una doble función: (i) desde la perspectiva de la epistemología
de las disciplinas jurídicas, es el origen y explicación del estatuto científico
autónomo de una disciplina; y, (ii) desde la perspectiva de la teoría del
Derecho, como parte del instrumental abstracto-conceptual, puede prestar
servicios a la dogmática, permitiendo diseccionar de la masa normativa
aquellas partículas de una naturaleza singular y concreta que conforman una
misma disciplina, con el objetivo de darle sentido y coherencia a su
interpretación y aplicación. Esta técnica metodológica ha sido un subproducto
14
(que se transformó en pieza esencial) de las dificultades para construir una

sistematización de las disciplinas jurídicas especializadas.
2. Epistemología jurídica: delimitar una disciplina jurídica. El caso del Derecho
Administrativo. Es necesario, por lo tanto, intentar un planteamiento sobre el
núcleo de la disciplina del Derecho Administrativo. Esta ciencia jurídica
especial es el objeto de este libro de texto, referido a su actualidad en el
territorio de una nación determinada, pues tal es la perspectiva de la
dogmática jurídica.
El Derecho Administrativo es difícil de delimitar como una disciplina
autónoma para el práctico, pues no hay un cuerpo legal (o código) sobre la
materia, sino que existen normas dispersas, por lo que existen muchos vacíos.
Para hacer una delimitación hay que distinguir, primero, los elementos
esenciales de ella, sus núcleos dogmáticos, sin los cuales la disciplina deja de
ser tal.
En este sentido debemos preguntarnos si existe dentro de la
problemática social alguna que responda a la Administración, a su relación con
las personas y a la regulación de su acción; si esto es así, se podrá considerar
configurada la disciplina del Derecho Administrativo. En torno a ello, existen
tres temáticas o hechos que en su conjunto podrían explicar esta relación
jurídica (entre Administración y administrados) y problemática (conflictos
asociados a la acción administrativa):
i) La existencia de la «Administración», como hecho jurídico orgánico y
funcional;
ii) La acción administrativa, como origen de una relación jurídica; y,
iii) Los «administrados» como parte de esa relación jurídica.
A partir de los elementos anteriores es posible elaborar un esquema de
sistematización y estructuración dogmática de nuestra disciplina jurídica, que
es el Derecho Administrativo. Ello, incluyendo y considerando un análisis
somero de la normativa vigente y de la realidad del Derecho Administrativo, a
través de los hechos y los principios jurídicos que la orientan en el actual
contexto en que se desenvuelve esta disciplina en Chile.
Lo usual, en la doctrina, al tratar de explicar qué es el Derecho
Administrativo y cómo se ha construido, es recurrir a las formas por las que se
ha organizado el poder ejecutivo o las estructuras de la Administración, para
terminar de exponer que el Derecho administrativo es el conjunto de normas
y principios que rigen a la Administración pública. Y lo cierto es que el
Derecho Administrativo es un fenómeno jurídico más amplio, que debemos
con una investigación teórica (de las técnicas de epistemología disciplinaria) y
práctica (de la realidad jurídica: hechos y normas) de poner a la luz.
15
Dicho fenómeno jurídico es particular en cada etapa histórica jurídica,

aun cuando su origen se deba a los principios nacidos de la doctrina de la
Revolución francesa y al posterior modelo de Derecho Administrativo
francés. La deducción de todas las instituciones del Derecho administrativo
del Derecho francés o español no es una práctica muy depurada, pues una de
las notas características del Derecho Administrativo es precisamente su
adecuación a las tradiciones nacionales. Muy pocos autores del ámbito
administrativista chileno se han dedicado a analizar y describir la formación de
las instituciones jurídicas administrativas más relevantes, así como su
desarrollo en la legislación y la jurisprudencia, de manera que nos permita
exponer con claridad qué es el Derecho Administrativo chileno y cuáles son
sus contornos como disciplina jurídica en la actualidad.
El Derecho Administrativo chileno ha sido construido sobre la base de
aciertos y desaciertos de la mano del legislador (amplia creación normativa).
La jurisprudencia ha sido poco creativa en la elaboración de principios
jurídicos y ha estado apegada, por generalidad, a la literalidad de la ley. No
obstante, en la labor de interpretación y control de los actos de la
Administración, la Contraloría General de la República y los tribunales de
justicia han ejercido un papel importante, pero que no ha sido suficientemente
creador como para hablar de una «doctrina jurisprudencial relevante», a la
manera del caso francés. Así, la creación más importante ha sido obra de la
doctrina, la que no ha sido suficiente para explotar todo el campo del Derecho
Administrativo; es sólo cuestión de sistematizar la bibliografía (obras
generales) existentes al respecto.
Por lo tanto, el estudio que aquí proponemos va encaminado a mostrar
cómo se ha construido y cuál es el Derecho Administrativo chileno actual.
Ello, sobre la base de una mirada especial de las instituciones jurídicas que lo
han sostenido, como son: el principio de juridicidad y su control, el recurso de
protección, los derechos subjetivos de los administrados, las acciones de
nulidad y responsabilidad y otras.
Lo que se pretende es, en definitiva, exponer cuáles son las estructuras
que conforman, tanto material como formalmente, el Derecho Administrativo
chileno, objetivo que no sólo tiene un alcance metodológico sino
epistemológico, pues nos va a permitir desarrollar los contornos y contenido
de esta disciplina integrante de la ciencia jurídica.
3. El núcleo dogmático de la disciplina de Derecho Administrativo. El núcleo
dogmático del Derecho Administrativo, entonces, surge de las características
generales de la Administración Pública, que se ha ido moldeando
históricamente a través de instituciones como, por ejemplo, la Contraloría
General de la República. De tales características diseccionamos en clave
jurídica las diferentes categorías dogmáticas (instituciones y principios) que
conforman el núcleo de la disciplina.
16
En Derecho Administrativo son tres los lugares o temas que

esencialmente conforman la disciplina y que constituyen su “núcleo
dogmático”; éstos fluyen de los tres siguientes hechos coligados:
a) De la existencia de la Administración, como hecho jurídico, y de su
regulación normativa, que la configura como un poder sujeto a control
jurídico [primera base dogmática del DA], surge el principio del control judicial de
toda actuación administrativa, principalmente para evitar la autorregulación de la
Administración. Es la antesala para asegurar la plena vigencia de los principios
siguientes.
b) Del hecho de la existencia de Administración y personas
(«administrados» en clave dogmática), y de la correlativa acción administrativa,
en su regulación normativa, se configuran técnicas para crear y, a su vez,
limitar las potestades de la Administración [segunda base dogmática del DA].
Para su despliegue existe el principio de juridicidad de la actuación administrativa.
c) En fin, de la ineludible dignidad e intangibilidad patrimonial de las
personas, que actúan como «administrados» en su relación con la
Administración, titularidades que quedan configuradas, en su regulación
normativa, y que pueden verse afectadas por la Administración. Son las
«garantías» que en clave de dogmática administrativa se transfiguran en
“derechos públicos subjetivos” [tercera base dogmática del DA], y para su
protección se articula el principio de la protección de los derechos del administrado.
En base a estos tres hechos regulados, instituciones y principios, todos
especificando los tres temas esenciales de la relación jurídico-administrativa, se
produce la construcción del Derecho Administrativo.
4. Instituciones de Derecho Administrativo. En Derecho Administrativo una
primera observación nos permite comprobar la existencia de algunas
instituciones propias, que enmarcan algunos principios propios; esto es, todo
un sistema, que se armoniza a través de esas instituciones y principios. Es la
realidad de la Administración Pública y su regulación jurídica histórica y
vigente la que ha moldeado unas instituciones informadas por principios
jurídicos perfectamente definibles, y que le otorgan el carácter de sistema
jurídico autónomo (como disciplina) al Derecho Administrativo.
Es necesario intentar un planteamiento que sistematice y explique,
desde la perspectiva del Derecho vigente, las instituciones y principios
relativos a la funcionalidad de la Administración pública: esto es, un
planteamiento dogmático (de ciencia del Derecho).
Como se ha señalado ya, para sistematizar la legislación vigente, que es
la tarea propia de la dogmática, es necesario observar la realidad, esto es, la
actividad administrativa, y describir con conceptos jurídicos las «situaciones» o
«posiciones» jurídicas que se producen a propósito de la misma: el papel del
17
Estado (en alguna de sus fases: como regulador o legislador; como

Administración; o como fiscus) y el de los particulares.
a) Instituciones que forman el sistema del Derecho Administrativo. A partir de
tres categorías dogmáticas surgen las instituciones básicas de la disciplina, a
saber:
i) la Administración y su control jurídico,
ii) la acción administrativa y su configuración típica de potestades, y
iii) el «administrado» y sus derechos públicos subjetivos.
Además, existen sendos principios, que a cada una de estas bases están
adosados, de los que surge en esencia, la disciplina que denominamos Derecho
Administrativo, sin los cuales no tendría ningún contenido valórico y sería
nada más que un amasijo normativo; a saber:
i) control judicial de toda la actuación administrativa,
ii) de juridicidad, y
iii) de respeto de los derechos públicos subjetivos.
Así, forman el sistema del Derecho Administrativo:
i) los hechos jurídicos que fijan una materia (la existencia de la
Administración, de una acción administrativa y de un administrado);
ii) las normas vinculadas a esos hechos (que establecen conductas y que
originan una relación jurídica);
iii) instituciones (que diseñan los juristas) en torno a esos hechos y
normas; y,
iv) principios (que diseccionan los intérpretes, jueces y juristas).
Todos ellos conforman el ser de esta disciplina: en torno a estas bases
dogmáticas centrales, contenidas en la realidad social y desarrollada en la
legislación vigente, jueces y juristas podemos articular el sistema de
instituciones y principios del Derecho Administrativo.
b) El Derecho Administrativo y sus disciplinas auxiliares. Como ha quedado
expuesto, el Derecho Administrativo está dedicado al estudio de la regulación
jurídica de la actividad humana dirigida a administrar y gestionar el bien
común; en especial aquellas actividades que realizan los órganos de la
Administración del Estado o “Administración Pública”.
Las ciencias jurídicas se clasifican convencionalmente en varias
especialidades; de ahí la especialidad de la disciplina que denominamos
«Derecho Administrativo». Las demás ciencias fronterizas a las ciencias
dogmáticas del Derecho (como la teoría del Derecho, la filosofía del Derecho,
la historia del Derecho o la sociología del Derecho), que cumplen un
importante rol auxiliar, sobre todo en determinadas áreas del estudio jurídico,
18
no tienen, sin embargo, por objeto el estudio del Derecho vigente. El

Derecho Administrativo, por su parte, como disciplina dogmática, tiene por
objeto de estudio el Derecho vigente; y es a partir del material legislativo que
aplica el jurista su arte y ciencia: le adosa su inteligencia y espontaneidad, y al
diseccionar el orden jurídico vigente, va descubriendo instituciones, principios
y valores que ofrece como resultado, distinto y distinguible del desnudo texto
legal (o del ausente texto legal, en el caso de las “lagunas” normativas).
5. Plan de la obra es coherente con la idea de sistema
Como se explica en el Prefacio, el intento contenido en este texto
consiste en exponer la realidad de la Administración y su actuación (infra § 2),
un panorama histórico de la legislación administrativa (infra § 3) y la
complejidad de su actual sistema de fuentes (infra § 4), con el fin de verificar si
es efectiva la presencia de principios globales e indicios institucionales
histórica y dogmáticamente comprobables y aún sistematizables ante la
legislación vigente, a partir de los cuales descubrir la autonomía de la
disciplina. Se podrá postular y comprobar, por tanto, la existencia de un
sistema de Derecho Administrativo sólo si: (i) en la realidad práctica de la
Administración (ii) en su devenir histórico, y, (iii) en la regulación vigente,
descubrimos un núcleo de «instituciones» en medio de las cuales sea posible
diseccionar principios jurídicos.
Todo lo cual, al mismo tiempo, confirma la existencia de una verdadera
y propia disciplina jurídica autónoma, que puede, a través de un método
riguroso, autogestionar y proponer los principios y las soluciones más justas,
certeras y seguras para los problemas que se suscitan en medio de la relación
jurídica administrativa.
Al ofrecer en esta Introducción el desarrollo de una teoría del Derecho
Administrativo esperamos contribuir con nuestra propuesta a la cultura de
esta disciplina. Además, al ofrecer el desarrollo de unas Instituciones en las
partes que siguen de esta obra, esperamos contribuir al análisis y solución de
los problemas complejos que ofrece la práctica jurídica de la acción
administrativa.
6. Los instrumentos de trabajo del Derecho Administrativo. Los instrumentos
de trabajo del Derecho Administrativo (y que revisamos infra § 2, 3 y 4) están
íntimamente vinculados con la metodología de toda disciplina jurídica:
i) Un primer instrumento es la observación de la realidad: la
Administración. A partir de la información que de ella nos proporcionan las
demás ciencias que estudian su realidad podremos enfocar de un mejor modo
el instrumental propiamente jurídico. Una errónea observación de esa realidad
sobre la que se aplica el Derecho vigente, nos impedirá, a su vez, un adecuado
análisis jurídico. Esta observación conforma globalmente el “hecho jurídico”.
19
La realidad de la Administración, en el sentido de lo que real, efectiva,

positiva y verdaderamente es tal organización y su acción, sólo podrá
conocerse mediante un esquema interdisciplinario; son diversas las disciplinas
que contribuyen a la observación de la Administración como hecho jurídico;
esto es, con el prisma de la ciencia jurídica. En un libro como éste, destinado
al estudio jurídico de un sector determinado de la actividad humana, como es
la Administración (o dicho de otro modo: la organización y acción
administrativa), es esencial una mirada (más bien, una observación) de su
realidad. Sin una comprensión básica de tal actividad humana no será posible
comprender los elementos jurídicos que se aplican sobre ella.
Esta materia la desarrollamos infra § 2.
ii) Luego, la dimensión histórica del Derecho, aquí aplicada a la legislación
administrativa, nos ofrece una perspectiva inigualable, pues la legislación
vigente (que es la base de la sistematización que hace el jurista y la fuente
formal imperativa para el juez), es el resultado de un devenir histórico. Esas
fuentes que entrega la historia son instrumento ineludible del trabajo del
jurista.
En efecto, la legislación administrativa vigente tiene una dimensión
histórica; su fisonomía actual es en buena parte producto de la historia de
unos textos que le han precedido. Sin una mirada de ese pasado jurídico (esto
es, de textos y sólo de textos que alguna vez fueron Derecho vigente, hoy
derogados) no es posible comprender el actual Derecho Administrativo ni su
prospectiva: la solución de conflictos, que se basan en unos textos
impregnados de principios e ideas jurídicas actuales y en evolución, por una
parte, junto a otros nacidos en el pasado.
Esta revisión es realizada infra § 3.
iii) En seguida, las fuentes vigentes del Derecho Administrativo sustantivo
han de ser comprendidas en toda su actual complejidad, a partir de su
desorden y distinta jerarquía; la legislación administrativa, al no estar
«codificada», ofrece un aparente desorden y desarmonía. El manejo adecuado
de las fuentes del Derecho Administrativo vigente es un instrumento
insoslayable para el aprendizaje de la disciplina; sea cual sea nuestra visión
sobre el Derecho, en el caso de la organización y acción administrativas,
inexcusablemente la disciplina tendrá como núcleo las conductas exigidas por
la sociedad en torno a esta actividad a través de las leyes vigentes.
Luego, la labor esencial de un jurista: asumir la tarea de sistematización
del Derecho vigente; y quizás sólo debiésemos llamar como tal a quien asume
primero esa tarea sistematizadora de una especialidad del Derecho, para, en
seguida, mediante un método adecuado, inundarla de principios y valores.
Por tal razón, la tarea que abordamos en este libro de texto tiene como
base las fuentes del orden jurídico vigente (asimilable en este sentido a la labor
20
del juez, el que tiene, del mismo modo, como base el Derecho vigente para
dictar cada sentencia), las que son legales o supralegales, y a través de las
cuales la sociedad expone e impone las conductas debidas en materia de
acción administrativa. Pero este Derecho vigente tiene sus particularidades en
cuanto a jerarquías normativas: es una regulación compleja que debe ser
explicada. Si sobre su base se desarrolla toda la dogmática o ciencia del
Derecho propiamente tal, es necesario para su estudio conocer tales
complejidades.
La exposición de tales fuentes, junto a su historia fidedigna, la
ofrecemos infra § 4.
iv) De la resolución de los juicios o litigios relativos a las referidas
conductas se derivan las sentencias; las cuales, a su vez, en su conjunto,
conforman la jurisprudencia. Tales sentencias son muy relevantes para el estudio
sistematizador de la disciplina, y forman un instrumento esencial del trabajo
del jurista.
El análisis de la jurisprudencia lo ofrecemos en cada apartado, sin
perjuicio de la explicación general del contencioso administrativo infra §§ 26 y
27.
El uso conjunto de estos elementos (el hecho jurídico, el orden interno,
en su dimensión histórica y vigente, y el corpus jurisprudencial), es la base del
método del jurista, para ofrecer modelos sistemáticos de solución de
problemas e identificar a una disciplina jurídica, a través de la formulación de:
i) sus instituciones básicas, y,
ii) sus principios jurídicos.
Estos aspectos, esenciales en la teorización de toda disciplina, previos al
análisis de las instituciones, se explican y desarrollan para la materia
administrativa en seguida.
21
Anexo: Instituciones y principios [que conforman el núcleo dogmático] del

Derecho Administrativo
I. LA «ADMINISTRACIÓN». ORGÁNICA Y FUNCIONALMENTE: TEORÍA DE LA
ADMINISTRACIÓN
Hecho jurídico: 1. Es una estructura orgánica: Jefe de la Administración; ministerios; jefes de
servicios, etc. [Hay también una «administración» independiente y descentralizada, en manos de
particulares]
2. Tiene un personal.
3. Control jurídico interno [CGR] y externo [Tribunales de Justicia]
Normas: de organización y función pública.
Sistematización y principios: 1. Principios de organización [Derecho administrativo de la
organización]
2. Principios de ejercicio de función pública. [Derecho administrativo de la función pública]
3. Principio de sujeción al control jurídico [Derecho de la contraloría interna de la
Administración] [Derecho del contencioso administrativo].
II. ACCIÓN ADMINISTRATIVA Y « POTESTADES»: TEORÍA DE LA ACCIÓN
ADMINISTRATIVA TÍPICA
Distinción: Acto de gobierno/Acto Administrativo
Hecho jurídico: intensa actividad administrativa de bien público e intervención en actividades
de los «administrados».
1. Mecanismos/técnicas: − Procedimientos administrativos − Actos Administrativos: amplia
tipología. En especial: − Concesiones/Autorizaciones− Contratos: de obra pública; de compras y
servicios
2. Contenido de la acción administrativa− «Regulación» y ordenación − Prestación de servicios
públicos [no concesionados; ni concesionables]− Fomento− Sanciones administrativas−
Expropiación− Empresario: Excepción
Sistematización y principios: 1. Principio del apego al “tipo” legal en el ejercicio de las
potestades administrativas [Teoría de las potestades administrativas]
2. Principios de la forma y finalidad del ejercicio de las potestades administrativas
(Servicialidad; subsidiariedad; transparencia; probidad).
III. LOS «ADMINISTRADOS».): TEORÍA DE LOS DERECHOS PÚBLICOS
[ADMINISTRATIVOS] SUBJETIVOS
Hecho jurídico: su subsistencia y bienestar («bien público») como fin de la existencia y
actividad administrativa toda/su dignidad y libertad
(particulares/ciudadanos/personas/regulados/beneficiarios, etc.) Respeto a los derechos de las personas:
fundamento: dignidad y garantía patrimonial.
Normas: Que consagran derechos públicos subjetivos.
Sistematización y principios: 1. Principio de responsabilidad de la Administración [Derecho
administrativo de la responsabilidad]
2. Principios de igualdad ante la justicia para la anulación de actos de la administración.
[Derecho procesal administrativo de las acciones y recursos].
22

I. EL HECHO JURÍDICO DENOMINADO “ADMINISTRACIÓN”
Si se trata de comprender un aspecto específico de la realidad que se
encuentra normada o regulada, y que el jurista estudia en una perspectiva
científica, cabe identificarla y observarla desde la perspectiva jurídica. En
nuestro caso el sector de la realidad a conocer y comprender es, en términos
generales, la Administración; este es el hecho jurídico fundamental del
derecho administrativo.
Ahora, qué es la Administración y a partir de cuándo se reconoce como
estructura de poder público con significación para el Derecho. O, cómo se va
articulando ésta realidad en la creación y aplicación del Derecho
Administrativo que arranca de la actividad de los órganos administrativos, y de
sus intensas relaciones con los particulares y, va pasando por los eslabones de
la burocracia, los tribunales y el poder legislativo. Son cuestionamientos que
tienen que ver directamente con el nacimiento y origen de la Administración
como institución jurídica del Derecho Administrativo.
El hecho jurídico, primero, tiene que ver con la constatación de la
existencia de la organización de la Administración o de la existencia de una
estructura administrativa, lo que significa que la relación sociedad-Derecho no
es directa, por lo menos en el ámbito del Derecho Administrativo. Es la
intensa y extensa intervención de los Órganos administrativos en la actividad
de los particulares la que da inicio a la realidad jurídica administrativa, y con
ella a la dogmática del Derecho Administrativo. Entonces, hay un poder
público, que se relaciona con los particulares a través de típicas formas o
típicas relaciones jurídicas que las regula el Derecho Administrativo. Un poder
que por mucho tiempo fue considerado como un simple órgano ejecutivo de
la legalidad; pero que en la actualidad es mucho más complejo, pues el bloque
mayoritario de competencias públicas se halla encomendado, precisamente, a
este cuerpo de organizaciones administrativas que conocemos como
Administración pública, a las que se le han reconocido fuertes potestades de
intervención y autorregulación.
Es, precisamente, el ejercicio, desarrollo y formas de ejecución del
poder público; “poder que tiene encomendada la gestión de los intereses
comunes de los ciudadanos”9, lo que posibilita el origen de esta realidad
jurídica. Esta gestión, que lleva consigo satisfacer los intereses comunes o
intereses generales de toda la sociedad, hace que sea de una gran complejidad
y magnitud pues tiende a abarcar una amplia esfera de la vida de los
particulares.
9 MODERNE (2002) 16.
23
Es en este, en el proceso de producción de la realidad jurídica

administrativa, donde se encuentra la “Administración como hecho jurídico”; no en
la personalidad jurídica de determinado órgano, o en determinada potestad
administrativa establecida en la ley o en determinado acto administrativo, sino,
en el conjunto de ésta realidad que se expresa y puede identificarse a través de
tres realidades: una administración que es un dato objetivo y constatable por
todos, que administra, controla, fiscaliza, sanciona, fomenta, lleva adelante
servicios públicos, etc.); una actividad que es contenido de las potestades que
por Ley le han sido otorgadas a los órganos de la Administración que llevan
adelante estas funciones, y unos “administrados” que se encuentran
vinculados a esta estructura administrativa ya sea directamente (a través de
relaciones jurídicas concretas) o través de relaciones indirectas (Reglamentos o
actos administrativos de aplicación general).
Esta creación de órganos ministeriales, órganos descentralizados
(territorial y funcionalmente,) servicios públicos, etc., que marca el origen de
esta realidad del Derecho, ha estado condicionado o se ha ido articulando de
acuerdo a la realidad nacional, y a necesidades geográficas, políticas y sociales;
es decir, ha dependido de la evolución y desarrollo de otras realidades o
ciencias que han prestado auxilio a la ciencia de la Administración.
Aunque las materias no jurídicas escapan al objetivo de este libro de texto
dirigido hacia la enseñanza universitaria del derecho administrativo; no
obstante, para comprender la perspectiva jurídica resulta necesario auxiliarse
de ellas, y así conocer, siquiera de manera general y básica, la Administración en
su perspectiva histórica y en su actuar del día a día.
Para observar la realidad de la Administración debemos recurrir de
manera interdisciplinaria (siguiendo una división tripartita de las ciencias) a las
ciencias humanas, empíricas y sociales que tengan como objeto de estudio de
la prestación de los “servicios públicos” por parte de la «Administración del
Estado». Así:
• Desde las ciencias humanas, podremos conocer los problemas de la
actividad humana en torno a la Administración.
• Desde las ciencias empíricas, podremos saber de la Administración en
sus aspectos estructurales. Es una perspectiva que no ofrece información dada
la naturaleza sociopolítica de esa realidad que llamamos “Administración”.
• Desde las ciencias sociales, podremos comprender la organización de la
masa humana en relación al fenómeno administrativo y las actividades del día
a día en que está presente.
A/ La administración como estructura orgánica y funcional. La Administración,
no es sólo una estructura orgánica del llamado, desde la ciencia política, Poder
Ejecutivo; también existe una mirada funcional, que nos permite conocer la
actividad específica que realizan los agentes que le dan vida a esa estructura
24
denominada Administración; y en esta gestión encontramos a los funcionarios

administrativos. Así, la Administración/administración, es a la vez estructura y
función:
1º La Administración como estructura (Parte Orgánica). Se trata de los
órganos jerárquicamente vinculados; centralizados y descentralizados;
desconcentrados; autónomos incluso; integrados por funcionarios
administrativos.
Esta variedad de órganos que integran la Administración como
estructura administrativa tienen naturalezas distintas de acuerdo al ámbito de
sus competencias y el contenido de éstas. La definición –por ley- de estas
competencias, define, además, de su nacimiento como órgano público, las
relaciones y vínculos que sostendrán con el resto de los órganos
administrativos, y con los ciudadanos o particulares. De estas dependerán, la
necesidad o no de que éstos posean personalidad jurídica propia, para
comprometerse por sí, en el tráfico jurídico y responder por ello, o que
simplemente actúen bajo la personalidad jurídica y con el patrimonio del fisco.
Los órganos administrativos, ya sea que actúen con la personalidad
jurídica y patrimonio fiscal, necesitan de un presupuesto para poder
desarrollar y llevar adelante la función pública que desempeñan, así como
necesitan de la actividad de personas físicas que son en definitiva los
verdaderos gestores de la actividad administrativa; pues el órgano, es una mera
ficción jurídica necesaria para la independencia y autonomía de las
competencias que desarrollan.
A continuación, mostramos parte de los órganos que integran a la
Administración como hecho jurídico:
1. Ministerio del Interior10. Este ministerio cuenta con dos Subsecretarías: la Subsecretaría del
Interior y la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores. Cuenta con una Subsecretaría y con Direcciones
Generales.
3. Ministerio de Hacienda. Cuenta con una Subsecretaría y servicios dependientes.
4. Ministerio de Educación. Cuenta con una Subsecretaría y servicios dependientes.
5. Ministerio de Justicia. Cuenta con una Subsecretaría y servicios dependientes.
6. Ministerio de Defensa. Cuenta con las subsecretarías de: a) Guerra; b) Marina, y c) Aviación.
7. Ministerio de Minería. Dependen: a) Servicios Públicos; y b) Empresas Fiscales Mineras.
8. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Cuenta con tres Subsecretarías: de Economía, de Pesca y
Turismo.
9. Ministerio del Trabajo. Cuenta con dos Subsecretarías: de Trabajo y de Previsión Social.
10. Ministerio de Salud. Cuenta con dos Subsecretarías: de Salud Pública y de Redes Asistenciales.
11. Ministerio de Agricultura. Cuenta con una Subsecretaría y servicios dependientes.
10 Una descripción más detallada de los servicios y órganos dependientes de cada Ministerio se pueden consultar en el Código
Administrativo General (3ra edición, Santiago, Lexis Nexis, 2007) 656 pp., y supra § 6.
25
12. Ministerio de Obras Públicas. Cuenta con una Subsecretaría, y servicios dependientes.
13. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Cuenta con las Subsecretarías de Transportes y de
Telecomunicaciones. Depende del Ministerio la Junta de Aeronáutica Civil. Adicionalmente, el Ministerio sirve de
vínculo con el Gobierno a empresas autónomas como Ferrocarriles del Estado, Metro S.A., Correos de Chile y las 10
empresas portuarias creadas a partir de la filialización de Emporchi.
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Cuenta con una Subsecretaría. Además, tiene Secretarías
Regionales Ministeriales, que están desconcentradas territorialmente, y cuenta también con servicios decentralizados.
15. Ministerio de Bienes Nacionales. Cuenta con una Subsecretaría, y no tiene servicios dependientes.
16. Ministerio de Planificación. Cuenta con una Subsecretaría.
17. Ministerio Secretaría General de la Presidencia
18. Ministerio Secretaría General de Gobierno
19. Ministerio del Medio Ambiente
20. Ministerio de Energía
21. Servicios con rango de Ministerio:
a) Servicio Nacional de la Mujer
b) Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
2º La administración como función. La administración es, a la vez,

funcionalismo: desde el órgano se regula, fiscaliza, se da subsidios, se legisla a
través de DFL, se ejerce la potestad reglamentaria autónoma al dictar decretos
supremos, e incluso, excepcionalmente, se ejercen potestades jurisdiccionales.
A veces la Administración excede su papel funcional excediendo sus
potestades, transformándose en empresario o legislando sin cobertura
constitucional o arrogándose facultades jurisdiccionales. Ya se verá, entonces,
que existen funciones legítimas e ilegítimas. Cada vez que se realizan estas
últimas, se entiende que existe un “exceso de poder”, de potestad. La
Administración abarca, en tales casos de ilegitimidad, ámbitos que no le
corresponden; y los límites de lo permitido es materia del derecho
administrativo.
B/ Conceptos que se relacionan con la Administración. Existen una serie de
conceptos de uso común, que todos relacionamos con las tareas de la
Administración, tales como: Gobierno/Administración; utilización de
recursos/ comunidad; orden/ delegación/ autoridad; aparato
estatal/burocracia, procedimiento/discrecionalidad/función pública;
intervención/regulación; jerarquía/ instituciones/organismos/fines públicos,
fisco/ Estado/bien común.
Todos los conceptos que hemos enunciado están vinculados,
globalmente, a “lo público”, de todos; y se contraponen a “lo privado”, de
cada cual. Existe una disociación entre lo público, común a todos con lo
privado, individual de cada persona. Esta dicotomía o bipolaridad conceptual
es una de las más añejas del derecho; por tal razón, al observar ciertos hechos
en perspectiva jurídica, todos percibimos casi de inmediato si se trata de
situaciones públicas o privadas; esto es, de situaciones que inciden o interesan
26
a todos o solo a alguien en particular. De ahí, esa clasificación de

público/privado. En el caso de la Administración, captamos en seguida que se
trata de algo común, que busca el bien común en su gestión, y que por lo
tanto ha de relacionarse con el derecho público.
C/Administración y Gobierno. Este es un fenómeno poco entendido entre
la bipolaridad de lo público y lo privado, son dos esferas que conviven.
Para comprender el hecho jurídico de la Administración hay que
recurrir a varias ciencias: el Derecho, la historia, la filosofía, la teología, entre
otras que son ciencias humanas; en las sociales la ciencia política y en las
empíricas la Economía la que posee una rama que se denomina Ciencias de la
Administración, esto claro está referido a la que se lleva a cabo dentro de la
organización de empresa, pero también cotejando la que realiza la
administración pública.
Los pilares jurídicos del Derecho Administrativo (DA), son principios
que se encuentran en la médula de lo que la ciencia política denomina “Estado
de Derecho”.
La CP recalca que el «Estado» está al servicio de la persona humana...
(artículo 1º inciso 4) y el Estado, en realidad, es aquello que componemos
todos y cada uno de nosotros, dado que se trata de un concepto sociológico
que enfoca una realidad incluso previa al Derecho positivo; antes existe un
Estado, del cual surge la Ley. .
Por el contrario, Gobierno y fisco son conceptos jurídicos. Eso se
explica enseguida.
II. EL “ESTADO”
La expresión “Estado” en Derecho resulta polisémica: puede estar
dirigida a significar al menos dos realidades:
i) el compositum sociológico estructural, el cuerpo político en su
conjunto; y,
ii) o cada uno de los “órganos del Estado” a los cuales el soberano
delega su poder.
Sin poder detenernos en una disquisición terminológica estricta, de lo
que se derivan consecuencias dogmáticas ineludibles, solo cabe recordar que
en el derecho interno lo que existen son organizaciones políticas, que ejercen
poderes específicos, a los que la CP se refiere como “órganos del Estado”: con
poder de administrar (el Estado/Administración); poder de legislar o regular
(el Estado /Legislador); poder de juzgar (el Estado/Jurisdicción). Una
doctrina demasiado asentada, aceptada acriticamente hasta ahora, postula la
personalidad jurídica para el “Estado”, esto es, el cuerpo político en su
conjunto; pero ello no explica la realidad del derecho interno, sino es una
forma de evitar la titularidad del pueblo como poder soberano (es la
27
comunidad la que se autorregula a través del Legislador) y como autor del

Derecho (que se aplica a través del poder jurisdiccional, que más que órgano
del Estado es órgano del Derecho). El “Estado” es un compositum estructural,
con relevancia en las Relaciones Internacionales (donde cabría quizás
personificarlo), pero ante el Derecho interno es esencialmente: Legislador
(delegado del pueblo); Juez y Administración.
En donde sí que existe una persona jurídica es en la Administración, la
cual se sujeta al Derecho. Así se construye el derecho público chileno.
El sustento patrimonial del ejercicio práctico de estos poderes, no
obstante, origina una persona jurídica: el fisco (el Estado/fisco), y tal persona
jurídica, a pesar de su conexión con todos los órganos potestativos, actúa en
tal esfera (la patrimonial) bajo el mismo régimen de base de un particular: su
vínculo con el dinero y los bienes es idéntico al de un particular; lo cual no
debe confundirse con la “finalidad” de su utilización; o de las “capacidades”
para disponer de ellos; o de la “responsabilidad” de sus agentes, por tratarse
de dinero o patrimonios de una persona jurídica (el fisco) manejados por otras
personas [los funcionarios fiscales, llamados funcionarios “públicos”, pero
más bien administrativos].
Y esta ambigüedad es notoria en la práctica del lenguaje, en que por
ejemplo se suele hacer sinónimos las expresiones “Nación” y “Estado”.
28

Si bien el derecho administrativo es una disciplina dogmática que tiene
como objeto primero el derecho vigente, no es posible desprenderse de una
perspectiva histórica de la legislación.
Hacer una historia muy antigua de la Administración tiene un bajo
rendimiento en nuestra disciplina. En derecho administrativo es mas útil la
historia reciente de la burocracia, a partir de fines del siglo XVIII e inicios del
XIX, ya que antes no existían los controles a la Administración, como los que
florecen en este periodo.
La Revolución Francesa es indudablemente el movimiento que coloca a
la ley por sobre la burocracia y su discrecionalidad sin límites. La ley se
entiende fruto de la voluntad soberana11 y esta manifestada a través de la ley la
que limita al administrador, además queda sujeto al control de un órgano
independiente como lo son los Tribunales de Justicia, así se esboza la idea de
Separación de los Poderes. De esta idea nacen tres principios que informan al
Derecho Administrativo que son: el principio de juridicidad; del respeto y
garantía de los derechos fundamentales; y de la sujeción de toda la actividad
administrativa al control judicial.
I. ETAPAS DE LA HISTORIA RECIENTE DE LA LEGISLACIÓN
ADMINISTRATIVA
Para esto hay que distinguir:
a) Antes de 1789/1810-1818; y
b) Después de esa época en que nace realmente una Administración
controlada, y por lo tanto puede hablarse de un «Derecho Administrativo
nacional».
Durante el siglo XIX se sientan las primeras bases de la disciplina.
Durante el siglo XX, observamos la evolución de un creado «Estado del
Bienestar», hasta el vigente «Estado Liberal», estados que significarán distintos
modos de actuar de la administración.
¿Desde cuándo hay una legislación propiamente de «derecho
administrativo»?. El hito lo marca 1789 el año en que se produce la
Revolución Francesa. Antes de esto se podría hablar de la prehistoria del DA.
Aquí se generan principios claves que para el DA moderno, de aquí nacen en
esencia los principios que constituyen los pilares de esta disciplina. Comienzan
a nacer nuevos paradigmas como: la separación de los poderes; la voluntad
soberana del pueblo que se expresa en plebiscito (Rousseau); la igualdad ante la
ley; y las leyes que rigen por igual tanto para las personas como para las
autoridades.
11 El Código Civil recoge la idea de voluntad soberana en su artículo 1°: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
29
La separación de poderes produce el Estado de Derecho, hay

autoridades que dictan leyes representando al pueblo, el Ejecutivo ejecuta las
leyes, logra su cumplimiento; el Poder Judicial aplican las leyes para resolver
conflictos surgidos dentro de la comunidad, esto produce algunos problemas
en sus comienzos ya que se preguntan quién juzga al Ejecutivo, en Francia la
solución fue dada por el Consejo de Estado que formaba parte del Ejecutivo.
En Chile la CP de 1925 estipulaba que debían crearse los Tribunales
Administrativos los que nunca surgieron debido a los resquemores que
provocaba en la esfera administrativa el sentir coartado su actuar.
Hacer historia del Derecho administrativo implica observar en los
textos fundamentales de los siglos XIX y XX, las materias referidas al «orden
interno», que es la usual terminología de las potestades administrativas. Para
cumplir estos fines se crea un órgano encargado del presupuesto y comienzan
a construirse las potestades que giran en torno a la Administración. En la leyes
comienzan a aparecer la descripción de las «potestades» de la Administración;
este concepto, que es propio de derecho público (hay que recordar que en
derecho privado se habla de derechos y obligaciones), marca al mismo tiempo
la técnica legislativa del «tipo». Las tres principales potestades de los poderes
del Estado son: legislar, juzgar y administrar, y dentro de cada una de estas se
encuentran otras más especializadas. La potestad constituyente, en tanto, se la
reserva el pueblo para ejercerla usualmente sólo en plebiscito.
Las potestades deben surgir siempre de la ley (también los derechos
fundamentales surgen de la ley), se debe resaltar que solo tiene potestad
cuando se enmarca dentro del tipo potestativo, es decir dentro de la figura
legal que lo habilita a actuar y ejecutar ciertos actos. Para entender esto
deberemos tener presente en adelante dos disposiciones esenciales para la
materia como son los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución Política.
En el siglo XX comienza a gestarse el enfrentamiento ideológico de un
llamado «Estado del Bienestar» versus el «Estado Liberal». En la época del
primero existía una gran concentración de la actividad social en manos de la
Administración del Estado; así aparece desarrollando actividades
empresariales («Estado/empresario»), cosa que en todo caso se permite hoy
en día a través del 19 nº 21 inciso 2º de la C.P., pero siempre debiendo estar
en concordancia con el principio de subsidiariedad. La dificultad para las
personas era evidente: existía la necesidad usual de tener alguna filiación
político-partidista para poder así tener un trabajo, sobretodo cada vez que
asumía el Gobierno alguna coalición. Lo anterior, dado que recordemos,
durante esa época la Administración era a la vez no sólo un gran «empresario»,
sino además era el mayor empleador. Así aparece en Chile la CORFO. Materia
ampliamente estudiada por la Historia de la Economía.
30
El «Estado Liberal» surge al introducirse en las fuentes jurídicas un

principio clave: el principio de subsidiariedad12, el que tenía fuerte raigambre en la
Doctrina Social de la Iglesia. Con esto la actividad estatal comienza a
replegarse dando, en consecuencia, mayor espacio a la iniciativa particular,
aunque existieron excepciones como lo refleja la actual existencia de empresas
fiscales en la Gran Minería del Cobre y en FFEE. Este principio si bien es
cierto que el principio de subsidiariedad tiene una dimensión negativa al
exigírsele al Estado replegarse, también posee una positiva que se cumple
cuando los particulares no están desarrollando ciertas áreas de interés social.
II. LA HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN
CHILENA
La Administración del Estado en Chile fue organizándose y estructurándose
según las circunstancias socio políticas del país en cada momento histórico,
con mayor o menor autenticidad o autonomía, en relación a los modelos
occidentales que inspiraron las formas de organización administrativa de la
mayoría de los países latinoamericanos, después de la Revolución francesa.
“Desde el momento en que el país incorporó a sus cartas
constitucionales la filosofía liberal (…) se transformó el fundamento, la
organicidad y la funcionalidad de las instituciones monárquicas para acoger los
del sistema de gobierno republicano y la separación de los poderes del Estado
(…)”13.
Fueron las distintas Constituciones las que marcaron los hitos
normativos más importantes en la construcción y desarrollo de la estructura o
la institucionalidad administrativa chilena; no obstante a esto, otras normas
también contribuyeron a la consolidación del modelo actual de la
Administración pública.
El modelo institucional de la Administración chilena pasó, como en casi
todos los países de tradición occidental, por los clásicos estadios de
centralización primero y después de descentralización; buscando la estabilidad
y consolidación del gobierno a través de amplios, y casi todos los poderes
radicados en el Presidente de la República, para después descentralizar este
poder territorialmente con la creación de las Asambleas provinciales y las
municipalidades, y más tardíamente operó la descentralización funcional a
través de la creación de los servicios públicos.
A continuación recogemos una síntesis de los hitos legislativos y
normativos más importante en la construcción de la institucionalidad
administrativa chilena.
1. Hitos normativos que marcan el inicio y consolidación de la institucionalidad
administrativa del Estado de Chile.
12 Véase artículo 1° CP: «El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.» También aparece recogido en la Constitución Europea, artículo I-11.
13 PANTOJA (2004) p. 11
31
a) Constitución Política de 1833: A pesar de la existencia de textos

constitucionales anteriores (en el período 1823-1830), es la Constitución de
1833 la que marca el inicio y cristalización de la estabilidad institucional de la
organización administrativa del Estado. Dice Pantoja en su libro La
Organización administrativa del Estado: “La estabilidad de que gozó esta Carta
fundamental hará que desde 1833 en adelante el país cuente con un paisaje
administrativo consolidado, contra cuyo escenario se gestarán las
transformaciones estructurales que darán rostro a la Administración Pública
del país hasta hacerla lo que es hoy día (…)”14.
Esta Constitución estructuró un modelo de organización
administrativista sumamente centralizado, asignándole al Presidente de la
República un papel relevante, autoridad a cargo del orden público en el
interior y la seguridad exterior del país.
La organización administrativa respondía al siguiente modelo: El
Estado, las municipalidades y los establecimientos públicos (Ley General del
Régimen del Interior, 10 de enero de 1844, Ley de Municipalidades de 8 de
noviembre de 1854). Apoyando la labor de gestión y administración del
Presidente fueron instituidos los Ministerios del Interior, Relaciones
Exteriores, Hacienda, de Guerra y Marina.
Con posterioridad fueron creados los Ministerios de Relaciones
Exteriores (ley 2 de diciembre de 1871) y los Ministerios del Interior,
Relaciones Exteriores y Culto, Justicia e Instrucción Pública, Hacienda,
Guerra, Marina e Industria y Obras públicas (ley 21 de junio de 1887).
b) La creación por decreto de los servicios públicos. Se fue dando en Chile un
cambio en las estructuras internas de los órganos de la Administración y los
que fueron cargos públicos, radicados en personas singulares, pasaron a ser
servicios públicos con toda una estructura más compleja de personal, recursos
materiales y financieros. Estos organismos tomaron el nombre de direcciones
o direcciones generales y estuvieron a cargo de un director o director general.
Algunas leyes fueron dictadas indicando este cambio, pero la mayoría
de los servicios públicos fueron creados por decreto supremo. Está el caso de
la Ley de 17 de diciembre de 1842 que dispuso que la administración de obras
públicas y caminos estarían entregadas a un cuerpo de ingenieros. O el caso de
la ley de 17 de septiembre de 1847 que creó la Oficina de Estadística, o el caso
de la Ley 16 de agosto de 1854 que creó el cargo de Director General de
Correos.
c) La Constitución de 1925. Con la Constitución de 1925 se consolidaron
muchas de las aspiraciones que habían marcado el debate en los años
anteriores (desde 1920) a su promulgación. Con una visión mucho más
administrativista, se aspiraba a una administración mucho más racionalizada y
14 PANTOJA (2004) p. 12.
32
descentralizada, otorgándole mayores facultades a los servicios públicos y los

territorios. Estas aspiraciones llevaron a que en ésta Constitución se
establecieran las asambleas provinciales, las municipalidades y a postular que
los servicios nacionales tuvieran direcciones zonales a lo largo del territorio de
la República.
d) La ley Orgánica de Ministerios, DFL Nº 7.912 de 1927. Entre los cuerpos
normativos que suelen señalarse como importantes en este período, está sin
dudas la Ley Orgánica de los Ministerios, la cual vino a establecer, por
mandato constitucional, el número y nombre de los Ministerios, fijando las
funciones de cada uno de ellos y estableciendo el procedimiento de formación
de los Decretos Supremos.
2. Organización administrativa y descentralización
a) Decretos Supremos nº 8582 y 8583, 30 de diciembre de 1927. Por estos
Decretos se dividió el país en 15 provincias y dos territorios, subdividiéndola
en 64 departamentos.
Estos Decretos crearon las primeras estructuras administrativas
territoriales.
b) Ley Nº 5.005 de 1931, Ley Nº 7.200 21 de julio de 1942. Creación de las
instituciones semifiscales y fiscales.
Con éstas leyes fueron creadas otro tipo de estructura administrativa,
las denominadas instituciones semifiscales y fiscales. Las cuales llevaban
adelante ciertos servicios públicos (caja de crédito agrario, Instituto de crédito
industrial, etc), en el caso de las fiscales dependían financieramente de los
aporte del presupuesto del Estado, en el caso de las semifiscales compartían el
presupuesto con aportes de privados.
En la doctrina estas instituciones semifiscales eran caracterizadas como
auténticos servicios públicos, por ser personas jurídicas encargadas de realizar
fines de interés público, dotados de patrimonio propio, tener autonomía
propia y estar regidos por un estatuto especial. “Como quiera que,
subordinados a un régimen jurídico especial, dan satisfacción regular y
continua a una necesidad pública, son servicios públicos”15
c) Reforma constitucional aprobada por la Ley Nº 7.727, de 1943. Con la
reforma se reconocieron todas las estructuras administrativas que estaban
presentes en la realidad administrativa, incluyendo los servicios fiscales y
semifiscales que habían sido credos por ley e, incluyó la potestad para que el
Presidente de la República pudiera alterar la división política administrativa del
país, creando servicios públicos, empresas fiscales o instituciones semificales.
d) Reforma constitucional aprobada por la Ley Nº 17.284, de 1970. Ahora el
texto constitucional no hacía mención a específicas estructuras administrativas
15 JARA CRISTI (1943) p. 86.
33
sino que hacía referencia a la misma potestad del Presidente de la República

para modificar las estructuras administrativas, pero en esto caso, para crear
servicios públicos. Las expresiones anteriores, de empleos públicos, servicios
fiscales, instituciones semifiscales, quedaron reducidas en la figura de servicios
públicos.
e) Los Decretos Leyes Nºs. 573 y 575 de 1974.
i) El Decreto Ley 573, de 1974,16 constituyó un nuevo estatuto del
gobierno y administración interiores del Estado, y que sustituyó las
disposiciones respectivas de la Constitución de 1925, pretendió
“descentralizar” la administración.
Ahora, si se analiza el contenido de este cuerpo legal, tenemos que lo
más importante fue dividir el territorio en regiones para la Administración del
Estado; señalar las atribuciones y forma de designación de su autoridad
máxima, el Intendente; crear, por primera vez, los Consejos Regionales de
Desarrollo; establecer la desconcentración de los ministerios y del sistema de
planificación. En el nivel provincial, estableció al Gobernador Provincial. En
fin, en el nivel comunal estableció a los municipios, integrados por el alcalde y
los Consejos de Desarrollo Comunal, a los cuales define como instituciones
“descentralizadas” (artículo 15), a pesar de que los alcaldes son designados, de
acuerdo a este cuerpo legal, por el Presidente de la República (artículo 16).
ii) En segundo lugar, el Decreto Ley Nº 575, de 1974,17 establece la
regionalización del país para los efectos del gobierno y de la administración
del Estado, en realidad es un desarrollo más pormenorizado del anterior
cuerpo legal, incluyendo, además, algunas novedades de interés, que no es
necesario revisar en detalle.
Determina, con precisión, las regiones en que se divide el país para la
administración y el gobierno del Estado; establece con detalle la forma de
nombramiento y atribuciones de las autoridades y organismos regionales,
provinciales y comunales; establece, asimismo, la forma de la
desconcentración de los Ministerios y los servicios públicos.
Respecto de la Administración Comunal, debe tenerse presente,
asimismo, el Decreto Ley Nº 1.289, de 1976, Ley Orgánica de
Municipalidades,18 que en su artículo 1º señalaba textualmente cómo “las
muncipalidades son instituciones de derecho público, funcional y territorialmente
16 Publicado en el Diario Oficial de 12 de julio de 1974. Su texto fue reproducido en revistas especializadas, por la novedad que esto
representó en la legislación administrativa chilena (Cfr. Revista Chilena de Derecho, I, 5-6 (1974) p. 746 y siguientes), y originó, junto al
Decreto Ley Nº 575, del mismo año, que reviso a continuación, una serie de trabajos de doctrina, de los que hoy cuenta más adelante, en
el título III. Por otro lado, en su redacción participó junto a los órganos legislativos de la época la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución. Téngase presente que los artículos 7º y 8º de este cuerpo legal han sido derogados por la Ley 18.605, de 1987, que revisó
infra.
17 Publicado en el Diario Oficial de 13 de julio de 1974. Téngase presente, además, que varios artículos de este cuerpo legal han sido
derogados por disposiciones legales posteriores, y que reviso infra. Así, la ley 18.605, de 1987, derogó el párrafo 2º del Título II y los
artículos 5º Nº2, 12 Nº1 y 31 de este Decreto Ley; asimismo, con posterioridad la ley Nº 18.989, de 1990, que crea el Ministerio de
Planificación y Cooperación, derogó sus artículos 12 y 13, referidos a la Secretaría Regional de Planificación y Coordinación.
18 Al que se remitía el artículo 29 del Decreto Ley Nº 575, de 1974. Esta Ley Orgánica sería derogada y sustituida, con posterioridad a la
Constitución de 1980, por la Ley Nº 18.695, de 1988 y que reviso infra.
34
descentralizadas”. Además, se les confieren algunas atribuciones “privativas”

(artículo 3º). No obstante, lo anterior no pasa de ser una “ficción” legal, pues
los alcaldes son designados por el Presidente de la República (artículo 10º), y
desde el punto de vista financiero quedan absolutamente sujetas las
municipalidades a decisiones centrales (artículo 52, 53 y 54).
Con posterioridad a esta fecha fueron dictados otros cuerpos
normativos que forman parte de la institucionalidad vigente y que serán
analizados en el capítulo referido a la centralización y descentralización de la
función administrativa.
3. Constitución de 1980 y legislación posterior. Las CP de 1980 y las leyes
posteriores constituye un hito en la normativa administrativa chilena, en
especial por su clara vocación de protección de los derechos y garantías del
administrado de frente a la acción de la Administración; la cual, sin embargo,
sigue dotada de un gran poder de actuación.
Sin perjuicio de las disposiciones de la CP referidas a la Administración
y a los derechos y garantías del administrado (lo que se estudia durante el
curso) importantes leyes se han dictado con posterioridad, entre las que cabe
destacar por su novedad para el derecho Administrativo la LOC Nº 18.575 y
la Ley Nº 19.880, de 2003.
35
§ 4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. REGLAS Y

PRINCIPIOS
Las fuentes de una disciplina jurídica dogmática son las sedes en que
está el derecho vigente (no el derogado; eso ya sería historia del derecho); por
lo tanto, es el derecho inmediatamente aplicable; son las normas; a partir de
dichas normas es de donde los jueces y juristas diseccionan los principios
(“principios generales de derecho” o “principios jurídicos”) que forman el
núcleo de juridicidad de cada disciplina en particular.
Las fuentes del Derecho administrativo, como las fuentes de otras
disciplinas del derecho, aluden, como indica el significado común del término
fuentes, a aquello de lo que el Derecho procede, se refiere, entonces, al lugar
de donde emanan las normas y principios del Derecho administrativo. (I y II)
Por las dificultades propias de la disciplina cabe realizar un análisis de
estructura normativa, revisando uno de los auxilios metodológicos de la
interpretación sistemática: la supletoriedad, su naturaleza, alcances y su
aplicación en la legislación chilena (III).
Cabe revisar tanto la expresión «derecho común», que ha alimentado el
mito jurídico de cumplir hoy el Código Civil el mismo papel que el arcaico ius
commune (IV), como la bipolaridad Derecho público/Derecho privado (V),
ambos conectados con el fenómeno de la supletoriedad normativa.
En fin, como la respuesta de lo anterior afecta al desarrollo de la
disciplina del derecho administrativo, me refiero a la tarea de construir dicha
disciplina en clave científica (VI).
I. SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO POSITIVO CHILENO.
En nuestro sistema lo normal es que las normas la genere el
constituyente, el pueblo, los ciudadanos que manifiestan su voluntad en
plebiscito, por lo tanto la CP es la principal fuente para cualquier rama porque
proviene del soberano. En esta se contienen los principios de organización de
la Administración, las garantías de los administrados, y límites a la actividad
administrativa.
A partir de la Constitución de 1980, el análisis jurídico de la actividad
administrativa y de las personas debe realizarse conjugando dos realidades:
por un lado, las «potestades públicas» y, por otro las «libertades públicas».
Debe resolverse así esa constante lucha entre las potestades que pretende
arrogarse el titular del poder público de frente a las necesarias libertades
públicas. La Constitución de 1980 fija un marco que trata de conjugar ambas
realidades.
El tema de las potestades públicas es materia de derecho
Administrativo. El tema de las libertades, en cuanto a los alcances de su
36
consagración, como garantías, es tema del derecho político o constitucional;

pero el contenido específico, naturaleza y alcances de cada garantía, es materia
de las disciplinas respectivas que cubran el área de la institución o derecho
garantizado; así, la propiedad no deja de ser una institución civil por el hecho
de ser tratada en el texto constitucional.
La CP suele ser muy escueta, sobre todo en lo referido a materias de
derecho privado; en cambio en el ámbito público la CP tiene gran
importancia.
Las fuentes del derecho Administrativo en derecho positivo chileno son
las siguientes:
i) La primera fuente es la Constitución (CP), que en su artículo 6°
señala que “Los órgano del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República (…)”.
ii) La segunda fuente es la ley, la que regula las principales potestades y
los DPS., la que no puede entrar en conflicto con la CP. Dice el artículo 7° al
respecto, “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna
magistratura, ni persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes (…)”.
iii) Como tercera fuente encontramos a los reglamentos los que pueden
ser: autónomos, cuando no existe reserva legal; o de ejecución: para ejecutar
una ley o un DFL.
iv) Los tratados internacionales
v) Los principios jurídicos y la costumbre
vi) La jurisprudencia.
Los decretos supremos (DS), no son fuentes del derecho, sino que
constituyen la “forma” de la actividad de la Administración.
Existen unas pseudo-leyes, dictadas por el Poder Judicial: que son los
auto-acordados los que tienen por finalidad regular los procedimientos. Por
ejemplo, el Auto Acordado del Recurso de Protección.
A. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1. La Constitución como fuente del derecho administrativo y su análisis dogmático.
Entonces, para estudiar las fuentes de la disciplina (de donde surge el estatuto
de la actividad administrativa) no sólo se debe efectuar el análisis de los textos
de rango legislativo, sino también del articulado pertinente contenido en la
CP. En efecto, el texto constitucional regula materias de distinta naturaleza,
relativas a diversas ramas del derecho y, entre otras, al derecho de minería. Por
tal razón es ineludible que, en busca de la coherencia sistémica del orden
37
jurídico, en un libro de texto dedicado a la materia específica del derecho

administrativo, nos introduzcamos en el análisis dogmático de la CP, pues al
fin de cuentas la CP es una norma más del orden jurídico, todo lo importante
que se quiera pero formalmente una norma. Tal norma, además de contener
en su mayor parte materias que son relativas al derecho político, es también
sustantivamente fuente del derecho administrativo, civil, procesal, laboral,
minero, de aguas, etc.; y a los respectivos especialistas de cada materia, antes
que a nadie, dada su auctoritas disciplinaria, les corresponde realizar la lectura
dogmática de los textos que la CP contenga relativos a cada una de tales
materias, y ponerlos en coherencia con el resto del ordenamiento jurídico.
Entonces, todo jurista al estudiar la materia de su especialidad, debe
considerar especialmente lo que señala la CP sobre el régimen de la relación
jurídica respectiva a su materia.
En el caso del derecho administrativo, debemos considerar
especialmente en nuestro estudio lo que señala la CP sobre la Administración,
pues la perspectiva interpretativa y de aplicación que se ofrece de tales
partículas normativas de la CP en un libro especializado dedicado al derecho
administrativo, es insustituible, pues se hace observando el sentido y la
coherencia del sistema más vasto; desde las instituciones que conforman el
orden y unidad que denominamos derecho administrativo.
El análisis de estas disposiciones de la normativa constitucional relativas
a la administración (las que, dada su materia, no forman parte del sistema
abstracto-conceptual de la disciplina denominada derecho constitucional) no
puede realizarse desconectado del sistema del derecho administrativo, único
modo de encontrar sentido y coherencia con sus instituciones básicas. Tarea
ésta que corresponde a los especialistas por indudable conveniencia. Más allá
de las capacidades personales de los comentaristas usuales de la CP (los
especialistas del derecho constitucional), que nadie podría poner en duda, es
recomendable que los especialistas de cada área retomen el análisis sustantivo
del texto constitucional, hoy abarcado con mejor o peor fortuna, con más o
menos profundidad, según los casos, por quienes se especializan en derecho
constitucional. El análisis de las distintas materias sustantivas que regula la
norma denominada CP es preceptivo para quienes tienen la auctoritas
disciplinaria.
2. La Administración en la Constitución. A partir de la Constitución de 1980
se ha producido lo que algunos autores nacionales han denominado la
“constitucionalización de la Administración Pública”, en tanto el derecho
administrativo nacional se ve alcanzado por los nuevos parámetros de la
Constitución, de carácter valorativo y teleológico, imponiendo un
ordenamiento que ha de estar al servicio de la persona humana y de la
promoción del bien común. En efecto el articulado de nuestra actual
Constitución y en tanto ley superior del Estado ha sujetado a la
38
Administración a entre otras disposiciones las de los artículos 1º incisos 4º, 5º,
5º y 19 numeral 26.19
Brevemente podemos describir el contenido de estos artículos
señalando que: El artículo 1º incisos 4 y 5, establece que el Estado está al
servicio de la persona humana y que su finalidad es promover el bien común,
como asimismo son deberes del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y
asegurar a la personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional. El artículo 5º proclama que la soberanía reside
esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza a través el plebiscito y
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Finalmente el artículo 19 de la carta constitucional, consagra el
listado de derechos fundamentales que el legislador estimó necesario cautelar
cerrando su numeral 26 con la siguiente prescripción “La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”.
Las consecuencias prácticas de esta constitucionalización se traducen
en: enmarcar el accionar de toda la administración nacional en función del
servicio a la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como ilícita
no sólo la actividad ilegal, sino también aquella que sea arbitraria, o
voluntarista de un ente público, propender a la promoción del bien común, lo
cual habilita al particular para tener acceso a la intimidad administrativa, otrora
reservada para los funcionarios públicos, y exigir a todos los órganos del
Estado el respeto a la legalidad en los términos establecidos en los artículos 6º
y 7º de la Constitución20, sinónimos del principio de juridicidad.
Este último principio da para una exposición aparte, sin embargo aquí
nos conformaremos con señalar como opera en relación a la organización y
actuación administrativa. En lo que respecta a la organización cubre a la
Administración Pública en todos sus aspectos, primero, porque todo servicio
público cualquiera sea su naturaleza, requiere ser creado por ley; segundo,
porque las funciones de estos servicios deben ser determinadas por ley;
tercero, porque su dotación de cargos permanentes, la planta de servicio, debe
ser fijada por ley; cuarto, porque las atribuciones de estos cargos, deben
igualmente establecerse por ley; y quinto porque las remuneraciones de los
cargos públicos también han de ser fijadas por ley. En cuanto a la actuación
administrativa, su validez se ve condicionada a la concurrencia de tres
19 La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución estimó necesario “establecer en el artículo 1º los valores con los cuales la sociedad chilena se
siente identificada” es más el Tribunal Constitucional destacó en su fallo rol Nº 53 de 1988 que “el artículo 1º de la Carta Fundamental constituye
uno de los artículos mas fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario, refleja la filosofía que inspira
nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”.
20 Véase artículos 6º y 7º de la Constitución
39
requisitos: a) la existencia de una previa investidura regular de sus integrantes,

es decir, que accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento, b) a la
competencia, esto es, que la actuación de que se trate se encuadre dentro de
las atribuciones asignadas por ley y c) que se ejerza en la forma prescrita por la
ley, es decir, debe ajustarse tanto exigencias de formación del acto, como las
de carácter externo o solemne.
3. Sistema de control de constitucionalidad de las fuentes de derecho administrativo.
El Tribunal Constitucional (TC) es el gran defensor de la CP. El TC revisa la
constitucionalidad de las leyes a priori (antes de su promulgación de la ley) o a
posteriori.
Por ejemplo, las LOC requieren un quórum especial por la naturaleza
de la materia que han de regular por mandato de la CP, materias que no se
pueden tratar por simple ley ni por DFL. Ejemplos: LOC 18.575 de Bases
Generales de la Administración; LOC 18.695 de Municipalidades; todas las
cuales debe revisar el TC. No hay jerarquía entre LOC, leyes simples, y LQC,
son sólo problemas de la competencia en razón de la materia. El competente
es el Congreso Nacional, pero en razón de los distintos quórum.
Por lo tanto se analiza a la vez: la vigencia formal del derecho legal (que
no esté derogado expresa o tácitamente) como la eficacia material o
legitimidad del derecho legal (que cumpla con los requisitos de legitimidad de
los principios jerárquicamente superiores de la CP)
Para respetar una norma legal debe surgir del Poder Legislativo con sus
posteriores controles. ¿Qué puede ocurrir en la elaboración de una ley? Que
haya materias propias de una LOC, LQC que sean aprobadas por leyes
simples, entonces ¿qué hace el TC?. El tema importante es observar que en el
Diario Oficial aparece una materia propia de la organización de la
Administración Pública la que debe regirse por el procedimiento establecido
para las LOC, pero que está siendo regulada por una ley simple. Con esto
queda de manifiesto que una ley que necesitaba ser aprobada con un quórum
especial, el de una LOC, fue aprobado por una ley simple. Así los
parlamentarios habrían cometido una infracción, la que, además, lleva
aparejada otra: esquivar el control forzoso de constitucionalidad por parte de
Tribunal Constitucional (TC). De lo descrito se desprenden dos infracciones:
falta al procedimiento mediante el cual debe ser tramitada una LOC y ausencia
del control que debe ejercitar el TC por mandato constitucional otorgado por
el artículo 93 de la CP: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: ...1º Ejercer el
control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su
promulgación y de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución”.
La pregunta que cabe hacerse es ¿qué ocurre con estos casos? ¿qué
fórmulas pueden solucionar esto? Las soluciones pueden ser: el control del
TC, o la aplicación directa de la CP, en las sentencias de cada juez de la
República.
40
a) Controles concentrados de la constitucionalidad de las leyes pueden ser a priori y a

posteriori. El TC ejerce un control a priori. La Corte Suprema (CS) ejercía hasta
2005 un control de carácter concentrado, referido a un juicio en específico, y a
posteriori, dado que tal control se ejercía una vez promulgada la ley. El
control concentrado, es un estilo europeo, que comienza en Austria, de la
mano de Kelsen y luego se expande al resto de la comunidad perteneciente al
Viejo Continente. El control a posteriori corresponde al empleado en EE.UU.
¿Cómo aparece en Chile este control?. A partir de la CP de 1925 y
después en la CP de 1980. Entre los años 1970-1973 se establece un TC que
se regulaba en los artículos 78 letras a) y c), pero emitió muy pocos fallos. En
cambio en 1980 se establece un juez constitucional capaz de controlar a priori.
En nuestro país existió un sistema mixto de control de la constitucionalidad,
hasta 2005, en que lo compartieron la CS (a posteriori) y el TC (a priori).
Ahora tiene la plenitud del control de constitucionalidad el TC.
b) Controles difusos que los realiza cualquier juez. ¿Es digno que un juez
niegue la aplicación directa de la CP a un justiciable? En nuestra realidad se ha
avanzado muy poco con el control «difuso», que es el que puede realizar
cualquier juez de la República, pero como mencionamos recién en estos no
existe la conciencia de hacer primar la CP por sobre cualquier otra norma. En
otros sistemas cualquier juez puede dejar de aplicar un reglamento
escudándose en el hecho de que este transgrediría los principios de la CP.
En fin, ¿cuáles son las leyes que pueden constreñir nuestros derechos?
Todas aquellas que hayan sido dictadas conforme al procedimiento y
principios establecidos en la Constitución Política.
B. LAS LEYES COMO FUENTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Límites de la capacidad normativa y regulatoria del Estado. Así como la
Constitución establece un marco o un ámbito legítimo para el ejercicio de las
libertades públicas, también establece un marco, un ámbito legítimo para el
ejercicio de las potestades públicas. Y, entre estas potestades, dentro del
ámbito de la creación de normas legales, se encuentra la potestad legislativa, la
que se encuentra limitada doblemente: a través de un marco que
denominamos dominio legal, y del necesario respeto a la esencia de los
derechos, lo cual se traspasa a la actividad de la Administración.
a. El dominio legal. La potestad legislativa, como los derechos, no es
absoluta, y tiene claras limitaciones, como se encarga de decirlo expresamente
la Constitución paso a paso en las mismas disposiciones en que consagra las
libertades públicas; y en otros sitios, como ocurre por ejemplo en materia
minera, en que, excluyendo algunos aspectos del dominio de la ley simple, lo
reserva en exclusiva a otro tipo de ley de rango orgánico constitucional (art. 19
Nº 24 inc. 7º); o como ocurre también al autorizar la actividad empresarial del
Estado, lo cual se reserva a una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 24 inc.
2º).
41
Así, el legislador de principio, no tiene la posibilidad de ejercer sus

potestades legislativas en cualquier ámbito, sino sólo en aquellas materias que
la Constitución le permite. Esta es una primera limitación, y es lo que
denominamos «dominio legal» o «reserva legal».
El legislador, en segundo término, en aquellas materias que la
Constitución le permite regular, no puede hacerlo de cualquier forma, sino
que aquí surgen tres limitaciones más: (1º) no puede afectar la esencia, el
núcleo de las libertades públicas; (2º) no puede imponer restricciones que
impidan su libre ejercicio o en otras palabras, en aquellos casos en que se le
permita restringir, ello no debe significar una prohibición o una abolición del
derecho respectivo; (3º) no puede extralimitar el contenido taxativo de su
mandato constitucional, ni invadir el ámbito legítimo de otras potestades
legislativas diferentes a la propia; así, en este último caso, una ley común no
puede invadir el campo de una ley de rango orgánico constitucional.
Así, lo que afirmo es que según fluye de la Constitución, el legislador
tiene un ámbito de potestades, en este sentido, triplemente restringido.
• En primer lugar, lo único que puede establecer el legislador son
«gravámenes», «limitaciones», «requisitos», «regulaciones», «complementos», y
por lo tanto, le está vedado establecer prohibiciones absolutas, actitud que ni
siquiera la Constitución se ha permitido. Así, su ámbito normal, legítimo,
constitucional, no anulable, es el establecimiento de legítimas y auténticas
regulaciones, restricciones, gravámenes, en fin, limitaciones.
• En segundo lugar, dicho ámbito legítimo sólo se puede ejercer con
aquellas finalidades que la propia Constitución se encarga de fijar en cada
caso. Y para ello no es necesario insistir aquí realizando un catálogo de dichas
finalidades, pues al revisar cada numerando del artículo 19 es posible
descubrirlo fácilmente. Lo que importa es recalcar este argumento a través de
un ejemplo: así, si la Constitución en el artículo 19 Nº 23 posibilita el ejercicio
de la potestad legislativa para establecer «limitaciones» o «requisitos» (nótese:
sólo esto, y no prohibiciones) a la adquisición del dominio de algunos bienes,
ello sólo puede efectuarse «cuando lo exija el interés nacional», y en ningún
otro caso. Una legislación limitativa de esta adquisición de bienes, aún cuando
sea meramente limitativa y no prohibitiva, si tiene por finalidad cualquier otra
que no sea el interés nacional, sería ilegítima, inconstitucional, y constituiría,
en fin, un acto inválido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la
Constitución, pues tal ley habría sido dictada «fuera de su competencia».
• En tercer lugar, debe existir respeto por la repartición legislativa que
ha consagrado la Constitución entre leyes de diferente rango aprobatorio
(artículos 60 nºs 1 y 2, y 63), y a favor de las cuales se ha consagrado una
verdadera reserva competencial. Existen perfectamente definidas, y señaladas
taxativamente, diferentes materias que sólo pueden ser materia de leyes
orgánicas constitucionales o de leyes de quórum calificado; y así como al
42
dictarse estas leyes es necesario invadir el contenido de una ley común; a la

inversa, una ley común jamás puede invadir la materia taxativa de una de
aquellas leyes de quórum calificado o de rango orgánico constitucional.
b. Respeto a esencia de los derechos y su libre ejercicio. Como quedó dicho al
examinar los diferentes derechos públicos subjetivos establecidos en el
artículo 19 de la Constitución, su Nº 26, más que el corolario de tales
derechos o una nueva garantía específica, constituye una limitación sustantiva
al ejercicio de la potestad legislativa, como se encarga de decirlo expresamente
el propio texto constitucional.
Según dicho texto, «aquellos preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establezca o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no pueden afectar los derechos
en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio».
Este precepto es doblemente importante. Por una parte, confirma y
ratifica las afirmaciones anteriores en cuanto al dominio legislativo permitido
en la Constitución. Y, por otra, deja claramente establecido que aunque la
intervención legislativa cumpla todos los requisitos que hemos desarrollado en
el párrafo anterior (esto es, que sólo regule y en aquellos casos que el texto
constitucional autoriza), aún así, en ningún caso podrá afectar alguna garantía
en su esencia o impedir su libre ejercicio.
En todo caso, para verificar el límite de las potestades legislativas en
punto a la esencia de los derechos o a su libre ejercicio, es necesario
confrontar, caso a caso, el núcleo insuprimible de las garantías respectivas.
En fin, en cualquiera de estos casos en que se invadiese, ilegítimamente,
el ámbito constitucionalmente garantizado de las libertades públicas, tal
actitud sería inconstitucional, pues se trataría de un desconocimiento de
preceptos sustantivos de la Carta Fundamental.
Este sistema garantístico está establecido de esa forma, pues garantiza,
en el fondo, los derechos subjetivos de los administrados; tema al que
dedicamos el capítulo 6 infra.
2. La reserva legal. Cabe distinguir las técnicas normativas de reserva y de
dominio legal. La «reserva legal» es una técnica de la CP en virtud de la cual el
establecimiento de ciertos contenidos normativos referidos a materias
taxativamente enunciadas, sólo puede realizarlos el legislador a través de una
ley. Dicha reserva se ve reforzada cuando además se exige un quórum
determinado y, especialmente, cuando éste es el correspondiente a una ley
orgánica constitucional, ya que –entre otras consideraciones-, ella debe ser
controlada a priori por el Tribunal Constitucional. En otras palabras, las leyes
orgánicas constitucionales tienen en la CPR una cláusula especial de reserva a
su favor, en virtud de la cual las materias que según el Texto Fundamental
43
deben tener tal carácter no pueden, legítimamente, estar contenidas en leyes

de quórum inferior. Constituye esta «reserva» entonces una clara protección
de frente a la mayor inestabilidad de la legislación común u ordinaria.
Conforme al artículo 66 inciso segundo de la CPR, requieren; para su
aprobación, modificación o derogación, las cuatro séptimas partes de los
diputados y senadores en ejercicio. Es decir, requieren de una discusión más
intensa.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia de 22 de diciembre
de 198121, refiriéndose al ámbito legítimo de las leyes orgánicas
constitucionales, señaló que: «El objetivo de las leyes orgánicas constitucionales es
desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas
materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. Según su filosofía matriz, puede
decirse que esta nueva categoría de leyes están llamadas a ocupar un lugar intermedio entre
la Constitución y la ley Común». Agregó el Tribunal Constitucional en tal
sentencia que tales leyes «se caracterizan por versar sobre determinadas materias que la
Constitución ha señalado taxativamente» y que «las materias reservadas a ella no pueden
ser objeto de delegación de facultades legislativas».
Así:
1º Existen materias de «reserva» de LOC, la que al dictarse debe, en
todo caso, respetar el estatuto constitucional; y,
2º El legislador común no puede invadir el campo de la reserva de
LOC. En efecto, si el legislador, invade el campo propio de la «reserva» de ley
orgánica constitucional del rubro, toda esa actividad legislativa es susceptible
de ser considerada inconstitucional y podría ser declarada inaplicable por
inconstitucional. Se trataría de una fuente ilegítima de derecho administrativo.
El legislador común puede actuar dentro de su «dominio legal», pero, además,
no puede afectar la esencia de los derechos ni imponer cargas o condiciones
que afectan su libre ejercicio.
C. EL REGLAMENTO. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA
Se exponen en este apartado, las normas constitucionales vigentes y que
dicen relación con el análisis de la validez de un reglamento; y, además,
ofrécese un breve esquema teórico, con apoyo doctrinario y jurisprudencial,
de la técnica reglamentaria. En fin, se revisa su posible relación/confusión con
un acto administrativo (acto jurídico emitido por la Administración)22.
1. Marco constitucional y la teoría de la potestad reglamentaria
a) Normas constitucionales. Para analizar la constitucionalidad y luego la
legalidad de un reglamento, es necesario primero exponer el contexto
21Vid.:
Fallos dictados por el tribunal Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986), rol Nº7, pp. 25-32.
22La potestad reglamentaria se trata aquí como “fuente” de derecho positivo chileno, y sus consecuencias para el núcleo dogmático del
derecho administrativo. Ver, además, su tratamiento como potestad normativa del Presidente, jefe de la Administración, en § 12, III; y,
su como cabe distinguir el Reglamento de los actos administrativos que emite la Administración (§ 13).
44
constitucional pertinente, esto es, el marco jurídico dentro del cual puede
válidamente intervenir la Administración a través de un Reglamento. Es
básico recordar los artículos 6º y 7º de la Constitución, piedras angulares del
Derecho Público chileno.
En concreto, en lo relativo a la potestad reglamentaria, es medular lo
señalado en el artículo 32 Nº 6 de la Constitución al establecer que:
«Son atribuciones del Presidente de la República: (…)
6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes».
Por otra parte, el artículo 63de la Constitución, en sus numerales 2º,
10º, 18º y 20º, señala que «sólo son materias de ley»:
2º «Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley »
10º «Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión »
18º «Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública»
20º «Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico».
En fin, como criterio hermenéutico, vale la pena tener en consideración
lo establecido en el artículo 64 incisos 1º y 2º de la Constitución, en cuanto a
las materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser
objeto de leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado, que no
podrán ser nunca objeto de delegación legislativa al Presidente de la
República. Esto refuerza el dominio exclusivo de la ley en tales materias, sin
poder infiltrarse en ellas un Decreto Supremo, aún con fuerza de ley.
2. Teoría de la potestad reglamentaria
Introducción. El ordenamiento constitucional chileno, exige respetar el
ejercicio independiente de las funciones y atribuciones de dos de los órganos
en que se funda el Estado de Derecho, esto es, el Presidente de la República y
el Congreso Nacional. Y, a su vez, la clara delimitación que el mismo
ordenamiento traza entre la reserva de ley, para el órgano legislativo, y la
potestad reglamentaria, asignada al Primer Mandatario, sirve como límite a
estas dos esferas de competencia.
Se encuentra, por un lado, nítidamente declarado el ámbito exclusivo,
taxativo y máximo de la ley, como asimismo, el órgano al cual corresponde
aprobarla, modificarla o derogarla y que no es otro que el Poder Legislativo; y
por otro, con semejante precisión se ha configurado el campo de la potestad
reglamentaria, que corresponde al Presidente de la República. Cualquiera
45
extralimitación de tales ámbitos es inconstitucional, viciada de nulidad por

invadir potestades privativas de otro de los órganos estatales y, además, por
asumir una autoridad no conferida expresamente por la Constitución o las
leyes, en su caso.
Aquellas materias que no se consideran dentro del marco de la reserva
de ley pueden ser reguladas por la potestad reglamentaria autónoma.
Jurídicamente no se puede entender el reglamento como superior a la ley,
porque los reglamentos quedan sujetos al control judicial (puede no aplicarlo
por contrariar la CP y las leyes)
De este modo, en el ordenamiento chileno son perfectamente
distinguibles el ámbito legítimo de la ley, que denominamos reserva legal, y el
ámbito legítimo del reglamento, esto es, la potestad reglamentaria. Temas que
reviso a continuación.
a) Ámbito de la reserva legal. Según la Constitución, en su art. 63, «sólo son
materias de ley» las que ella enuncia en tal disposición. Entre éstas, aparecen «las
que la Constitución exija que sean reguladas por una ley»; «las que fijen las normas sobre
(...) los bienes del Estado»; «las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos
de la administración pública»; y, «toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico» (nºs. 2, 10, 18 y 20).
Ahora bien, el artículo 19 de la Constitución declara o reconoce, en
favor de todas las personas, diversas garantías, la regulación de cuyo ejercicio
por la vía de restricciones, limitaciones, obligaciones, requisitos o condiciones
es propio de la ley y no del jerarca administrativo. El texto, contexto y espíritu
de la Constitución es diáfano al respecto, puntualizando que la ley debe
determinar los casos y formas en que sea legítimo afectar el ejercicio de tales
garantías, sin alterar su esencia. Por ende, toda ingerencia de la autoridad
administrativa en dichas garantías presupone la habilitación legal previa y
otorgada dentro del marco permitido por la Constitución, siendo ilegítima en
la hipótesis inversa. Más todavía, la reserva de ley en el rubro de las garantías
fundamentales es tan categórica que el constituyente ha exigido, precisa y
estrictamente, que se trate de esa especie de norma jurídica, prohibiendo al
Congreso delegar en el Presidente de la República facultades legislativas. Y,
obviamente, la prohibición constitucional es aún mayor en punto a la potestad
reglamentaria, porque ésta es infra-constitucional y sub-legal.
Las normas de carácter general, que son la base de un ordenamiento
jurídico, que se refieran a bienes del Estado y a procedimientos
administrativos, según lo dicho, sólo pueden tener rango legal y no
reglamentario. Tal es el caso de una ley que regule o limite las garantías
constitucionales y, más acotadamente, que lo haga así con relación al sector
eléctrico, y en especial con referencia al procedimiento administrativo
eléctrico y a los bienes públicos que utiliza tal concesionario.
46
En síntesis, tratándose de materias de general aplicación, obligatoriedad

y que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, como es el
que rige la electricidad, toda normativa que desee modificar, derogar o innovar
en tales materias ha de tener rango legal. Para que estas materias puedan ser
reguladas válidamente por una norma jerárquicamente inferior a la ley,
siempre habrá de tener por finalidad sólo ejecutar tal ley, pues este es un ámbito
de reserva legal en sentido propio, no regulable mediante potestad
reglamentaria autónoma.
b) El ámbito legítimo de la potestad reglamentaria. El artículo 32 Nº 6 de la
Constitución, como se dijo, es básico en esta materia, pues fija el marco
legítimo de la potestad reglamentaria, señalando, entre las atribuciones
especiales del Presidente de la República, la siguiente:
«Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones quien crea convenientes para la ejecución de las leyes».
Quedan, consiguientemente, diferenciadas las dos clases de reglamentos:
• por un lado, aquellos denominados autónomos porque cubren materia
que no están reservadas a la ley y no dependen de ésta; y,
• por otro, los de ejecución y desarrollo de una ley previa y vigente, a cuya
vigencia y contenido están supeditados.
Debe tenerse presente, además, que para resolver toda dificultad en esta
materia, en el artículo 93 Nº 12 de la Carta Fundamental se preceptúa que es
atribución del Tribunal Constitucional:
«Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio
de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos se refieran a
materias que pudiesen estar reservadas a la ley por mandato del artículo 60».
c) La ejecución de las leyes. Cuando la potestad reglamentaria se ejerce con
el fin de ejecutar una ley, el ámbito del reglamento es más limitado y, en
cualquier caso, vinculado a la ley, por lo que si el reglamento excede los
márgenes de ésta o la contradice, él es ilegal e inconstitucional. En resumen, el
reglamento no puede contradecir una norma legal ni constitucional, porque en
ambas hipótesis adolecería de nulidad.
El reglamento es, entonces, una norma secundaria, subalterna, inferior y
complementaria de la ley23. Como todos los actos administrativos, el
reglamento es una preceptiva necesitada de justificación, caso por caso,
condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas. «Su sumisión a la ley es
absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley
le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o
23 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988) p.184.
47
contradecirlos, no puede suplir a la ley allí donde ésta es necesaria para

producir un determinado efecto o regular un cierto contenido»24.
¿Qué significa «ejecución de las leyes»? Como primera aproximación a la
respuesta, conviene precisar que los «reglamentos ejecutivos» son aquellos
directa y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley,
o a un conjunto de leyes, de forma que dicha ley -o leyes- es completada,
desarrollada, pormenorizada, aplicada y ejecutada por el reglamento. En otras
palabras, trátase de reglamentos cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que
tienen por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley25.
Es acertado, consiguientemente y por las diversas razones que resumiré,
restringir la posibilidad de tal tipo de reglamentos a la aplicación, ejecución y
desarrollo de una ley.
i) Aplicación y ejecución de la ley. En cuanto a la aplicación y ejecución26, son
éstas las fórmulas más restrictivas y que privan de toda posibilidad innovativa
o de creación ex novo al reglamento.
En ningún caso es posible por la vía reglamentaria de complementar la
ley, crear nuevas normas, pues sería invadir su campo propio, es decir, innovar
en materias reservadas a esa categoría superior de normas jurídicas.
ii) Desarrollo de la ley. No obstante, no es sostenible la restricción
exagerada del reglamento ejecutivo, si consideramos que él debe posibilitar el
desarrollo de la ley. Si bien, en alguna medida, esto podría implicar la aceptación
de cierta capacidad innovadora a favor de la Administración27, ello en ningún caso
puede significar introducir nuevos mandatos, más allá de los ya contenidos en
el texto legal.
Siempre ha de quedar el reglamento subordinado a la ley, sirviendo sólo
de complemento de ella, en lo indispensable por motivos técnicos o para
optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la ley.28.
Si un reglamento va más allá de la ley, por lo mismo está pretendiendo
prevalecer sobre ella; y si entre una ley y un reglamento hay conflicto, siempre
será forzoso inclinarse ante la superioridad normativa de la primera. Así,
cualquier destinatario, por consiguiente, puede rehusar (Verwerfung) la
aplicación del reglamento ilegal, y no sólo propiamente puede, sino que debe
hacerlo, ya que en otro caso desobedecería el mandato de la ley superior que el
reglamento desatiende o abiertamente infringe.29.
24 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988) p.184.

25 Véase en abono de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Constitucional español 18/1982, de 4 de mayo, fundamento jurídico 4,
publicada en AGUIAR DE LUQUE y BLANCO CANALES (1988) p.932.
26 Ejecutar es «poner por obra algo», al tenor del Diccionario de la Lengua Española (2001).
27 Como lo señala GARCÍA MACHO (1984) p.176.
28 Según la doctrina del Tribunal Constitucional español, contenida en sentencia 83/1984, de 24 de julio, publicada en AGUIAR DE
LUQUE y BLANCO CANALES (1988) p.387, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de ser sólo «un complemento de la regulación legal que sea
indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley».
29 Cfr., entre otros, a GARCÍA DE ENTERRÍA (1981) p. 13. Agrega que «cualquier destinatario, por consiguiente, puede rehusar
(Verwerfung) la aplicación del Reglamento ilegal, y no sólo propiamente puede, sino que debe hacerlo, ya que en otro caso desobedecería
el mandato de la ley superior que el Reglamento desatiende o abiertamente infringe»: p.14.
48
3. La potestad reglamentaria en la jurisprudencia judicial. La jurisprudencia

confirma estas ideas.
a) Así una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 24 de
septiembre de 1981, ha señalado:
«La potestad reglamentaria se ejercita mediante la dictación de los reglamentos,
decretos e instrucciones que el órgano ejecutivo estime convenientes “para la ejecución de las
leyes”. Si bien la potestad reglamentaria es amplia, ella está limitada por este concepto
consagrado en el texto constitucional, y está dirigida a la ejecución de las leyes, es decir, al
cumplimiento de la ley; pero no a su modificación. Los decretos y reglamentos deben
condicionarse a las leyes y a la Constitución, pues todo ordenamiento jurídico tiene un marco
legal fundamental o ley fundamental, que es la Constitución Política; a ella se subordinan
las leyes y a éstas, a su vez, los reglamentos necesarios para su ejecución».
b) En concordancia, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia
de 5 de agosto de 1988 ha señalado:
«En nuestro sistema jurídico, en virtud del principio jerárquico, el Decreto o el
Reglamento debe subordinarse a la ley y ésta a la Carta Fundamental. En virtud a ello se
declara ilegal el decreto alcaldicio contrario a la ley».
c) Ha sido igualmente reiterado en diversos fallos que:
«El Presidente de la República está autorizado para dictar aquellas normas que
faciliten o hagan más expedita la ejecución o aplicación de una ley, pero carece de facultad,
en uso de su potestad reglamentaria, para establecer preceptos o disposiciones que vayan más
allá o extralimiten los términos mismos de la ley que reglamenta»30.
d) Estas limitaciones igualmente han sido remarcadas así:
«En el ejercicio de esta facultad el Presidente de la República, al dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes, no
puede alterar en ningún sentido ni los derechos ni las obligaciones por ellas creados, debiendo
limitarse a determinar la manera, la forma de cumplirlas»31.
e) En fin, tal línea jurisprudencial uniforme ha recibido una
confirmación, del siguiente modo:
«Frente a una antimonia o contradicción entre una ley y su reglamento, el
sentenciador debe hacer primar aquella y aplicar su texto, toda vez que la potestad
reglamentaria se traduce sólo en la facultad de dictar los reglamentos, decretos e instrucciones
tendientes a la correcta y expedita aplicación de la ley, pero nunca a establecer nuevos
requisitos o limitaciones, derogando o haciendo inoperante la aplicación de la misma»32.
4. Potestad reglamentaria y garantías constitucionales. La potestad
reglamentaria puede estar dirigida a ejecutar la ley o a administrar en forma
autónoma el Estado, no siendo contra la Carta Fundamental o las leyes.
30 Corte Suprema, 3 de noviembre de 1960, en RDJ. (1960) II, 1, p. 305.

31 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de mayo de 1966, en RDJ (1966) II, 2, p. 48.
32 Corte Suprema, 25 de julio de 1984, en RDJ (1984) II, 5, p. 110.
49
Al enfrentar esta potestad con las garantías constitucionales, debe

tenerse presente que cualquier limitación o regulación del ejercicio de ellas,
como siempre se encarga de precisarlo la Constitución, debe efectuarse a
través de preceptos legales, es decir, de leyes en sentido propio y estricto, no
D.F.L. ni disposiciones emanadas de la potestad reglamentaria.
Una triple razón explica tal criterio del constituyente.
1º. Cada garantía fundamental es, por sí misma, la fuente de un
ordenamiento jurídico, el que necesariamente ha de reglarse por medio de
leyes, con sujeción al artículo 63 Nº20 de la Constitución;
2º. Si los «preceptos legales» no «podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio», según el artículo 19 Nº26 de la Constitución, y sólo por ley se puede
regular tales garantías, porque así lo ordena en todos los numerales del artículo
19, con mayor razón resulta ilegítima la potestad reglamentaria si limita o
restringe, por sí sola, alguna garantía fundamental, y
3º. Si en su artículo 64 la Constitución prohibe delegar facultades
legislativas en materia de garantías constitucionales, es indiscutible que menos
puede la potestad reglamentaria entrar, sin habilitación legal, a normarlas.
El ejercicio de las garantías fundamentales sólo puede ser regulado o
limitado por una ley.
5. Formas de controlar la potestad reglamentaria. Una definición de
reglamento surge del artículo 32 n° 3 CP: «[regulación] de materias que no
sean propias del dominio legal». Forman parte de la potestad regulatoria del
Presidente de la República, además de los DFL y DS. La característica del
reglamento, al igual que la ley, es su efecto de carácter general, y de constituir
fuente del derecho vigente, innovándolo.
Las materias que regulan son distintas: el reglamento autónomo se dicta
en aquellas materias que no son propias de ley. Es el resultado de la
repartición competencial. Autónoma significa que regula materias sin
necesidad de un mandato legislativo, respetando, eso sí, los derechos
fundamentales. Por otra parte, el reglamento de ejecución se dicta cuando se
conecta con alguna ley o con algún DFL.
El Presidente de la República lo que usualmente reglamenta son las
leyes simples ¿se pueden reglamentar las LOC?. Algunos la podrían justificar
según lo que dice el articulo 32 nº 6 de la CP que establece “Ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”,
por lo demás todas las leyes poseen la misma jerarquía, todas son leyes. Pero
¿cómo se enfrentará en la práctica?. Lo importante aquí es saber que el
reglamento de ejecución no puede alterar el mandato normativo vigente
50
(reserva legal), porque detrás de esto hay otras garantías que ni siquiera la ley
puede quebrantar y que encuentran su sustento en el artículo 19 nº 26 de la
CP que contiene el principio del respeto a la esencia de los derechos.
Nuestra dificultad estriba en el control de los reglamentos dictados por
el Presidente de la Republica. Estos los controla la Contraloría General de la
República (CGR) a través de la toma de razón: «ejercerá el control de la
legalidad de los actos de la Administración» (artículo 98 inciso 1º. Es un
control a priori.
Puede haber actos que se controlen a posteriori, o que simplemente no
se controlen para lo cual la CGR ha dictado una resolución sobre la exención
de la toma de razón (resolución nº 55), sin embargo los actos administrativos
del Presidente de la República y a todos los jefes de servicios deben ser
sometidos a toma de razón. Entre ellos están los reglamentos del Presidente
de la República. Por costumbre la CGR suele referirse sólo a la legalidad y casi
nunca a la constitucionalidad.
¿Qué otra vía existe para controlar un reglamento? El TC a
requerimiento de cualquiera de las Cámaras como lo señala el artículo 93 n° 16
de la CP.
El otro control de legalidad lo ejercen los jueces porque ellos por
mandato constitucional deben dictar sentencias apegadas a las leyes y si un
reglamento quebranta una ley el juez debe hacer prevalecer esta última y no el
reglamento. Es un control difuso.
Es básicamente el Poder Ejecutivo el que lleva adelante la
Administración del Estado. Pero también ocurre que el Poder Ejecutivo tiene
facultad regulatoria, que es propia del Poder Legislativo. Lo que comúnmente
se conoce como marco regulatorio, serian las leyes y los instrumentos del
ejecutivo como los decretos, reglamentos y las instrucciones. La separación de
poderes o funciones del Estado ya no es tan radical. El Poder Judicial hace un control
de los actos del ejecutivo, sobre todo a la luz de la Constitución Política.
Pareciera que hoy los actos administrativos se han acercado al status de una
ley. Ejemplo: la expresión “normas legales” en el art. 19 nº 21 CP,
contemplaría también los decretos de la administración según parte de la
doctrina y litigantes, que generalmente están ligados a la Administración.
Las leyes de los últimos 30 años, las han hecho mayormente los
economistas y no los juristas, impregnando la sociedad de ciertos conceptos
que no son del lenguaje jurídico, confundiéndosele con el lenguaje económico
o de la ciencia política. Sería problemático si llegaran los tribunales a
convencerse de que el “marco regulatorio” no sólo se conforma de leyes, sino
también de decretos, reglamentos y otras normas de menor rango que el de las
leyes.
51
El Derecho Administrativo surge como disciplina plena de valores de

justicia, seguridad y certeza sólo a partir del ideario y textos producidos por la
Revolución Francesa, como reflejo de la separación de poderes, y para
proteger al particular frente al gran poder de la Administración; el ciudadano o
administrado debe ser protegido frente a la Administración. Dado lo anterior,
ha quedado como marca indeleble en todo texto constitucional de la tradición
occidental un principio según el cual la libertad de las personas es un valor tal
que la puede regular y constreñir sólo una ley.
6. Modificación de DFL y DS. La dictación de un DFL se hace en un acto
único que agota la facultad delegada al Presidente. Un DFL puede incluso
derogar a una ley anterior. La delegación se hace para una sola vez porque lo
contrario implicaría una dejación de los deberes del Parlamento. Si el
Presidente de la República queda disconforme con sus DFL deberá enviar un
mensaje para obtener una nueva ley delegatoria sobre la misma materia; o que
se dicte una ley que trate nuevamente la misma materia.
El reglamento tiene efectos generales, no así siempre los Decretos
Supremos, un reglamento autónomo tampoco puede violar las garantías
generales ni su esencia, pues ni siquiera la ley puede hacerlo (art. 19 nº 26 Cº).
Pero los reglamentos tienen una nueva limitación: el Presidente no puede
derogar un reglamento para que no se aplique a un particular: “inderogabilidad
particular de los reglamentos”: un particular no puede verse excepcionado de la
aplicación de un reglamento por el Presidente.
Gran cantidad de los problemas del Derecho Administrativo se deben
al quebranto de los marcos regulatorios. Y estas técnicas legislativas estarán
detrás de los problemas en materia de Derecho Administrativo.
7. La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto de la reserva legal y,
especialmente, cuando se ha analizado el derecho de propiedad, ha sufrido
cambios. En un principio el TC fue partidario de una reserva legal absoluta
(Camineros I, Camineros II, Bases del Medio Ambiente)33. Dicha postura fue
evolucionando hacia una reserva legal relativa, hasta llegar al Rol N° 370-2003
en que se realiza un análisis extensivo sobre el tema indicándose que ambas
tesis son aceptadas; aclaró, en todo caso en tal sentencia que: “Que la potestad
reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los preceptos legales, es la única que
resulta procedente invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la
función social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada
por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar
cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o
cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y
básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por
33 Roles TC Nº 146-1992, 167-1993 y 185-1994
52
consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la

ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica”. (consid. 23º)
De la lectura del fallo citado se colige que, por una parte, se exige a la
ley:
1º Densidad normativa suficiente (definir el deber, función social que la
justifica, supuestos fácticos, autoridad que la aplica, etc.);
2º No puede traducirse en meros enunciados globales, plasmados en
cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la
potestad reglamentaria;
3º Determinación: que los derechos que se pueden afectar se señalen;
4º Especificidad: que se indiquen en forma precisa las medidas
especiales que se adopten.
Por otra parte, se exige al reglamento:
1º No puede entrar en pugna con el texto expreso de la ley;
2º No puede desbordar el marco de posibilidades regulatorias que
brinda la Constitución (esencia); y
3º Razonabilidad técnica: apropiada adecuación entre los fines
postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos
En fin, en cuanto al vínculo ley-reglamento, exige el TC que deben
constituir un todo jurídicamente armónico que da lugar a una realidad jurídica
evidente.
D. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
En el caso de la aceptación de la costumbre como fuente del Derecho
administrativo, “impera una cierta tradición dogmática [que] ha pretendido
excluirla en base a argumentos de este tenor: que el carácter racionalizado y
reflexivo del ordenamiento administrativo excluye las normas de formación
espontánea como la costumbre; que el Derecho Administrativo es por esencia
un Derecho de Estado, en tanto que la costumbre es un producto de la
sociedad”34. Argumento al que se le ha contrapuesto la realidad ha la que está
sometido el Derecho administrativo actual, en cuanto regulador no sólo de
potestades que llevan adelante los órganos de la Administración, sino también,
de potestades administrativas entregadas a los particulares. Lo cual lleva
consigo que el Derecho administrativo puede también ser enriquecido por la
práctica misma de los particulares.
También, tiene esto que ver con el reconocimiento de formas que han
sido utilizadas en la práctica administrativa por las Administraciones públicas
sin que haya operado el reconocimiento previo en una norma escrita. O,
puede darse en la interpretación reiterada que haya dado la Administración de
34 GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) p. 77.
53
una norma, la cual puede tener un cierto valor vinculante para la propia
Administración, en el sentido que apartarse de él en un caso concreto puede
ser causa de arbitrariedad o perjudicar la confianza que los particulares tienen
en la forma de actuar de la Administración. Pero en sí misma no es la
costumbre una fuente del Derecho Administrativo.
E. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales adquieren cada día más importancia para el
Derecho interno. Lo cual ha tenido como consecuencia su consideración
como fuente del Derecho interno; cuestión que por mucho tiempo suscitó
importantes discusiones doctrinales, las que en la actualidad parecen haber
quedado abandonadas, sobre todo a través de la práctica jurisprudencial que
así lo evidencia.
En el ámbito del Derecho administrado también ha sido aceptado este
criterio, aunque algunos autores consideran que es un tipo de fuente indirecta,
en el sentido de que forman parte del ordenamiento jurídico una vez que sean
notificados o publicados oficialmente en el país donde se acoge; es decir, sólo
serían de aplicación directa una vez ratificados o publicados.
El artículo 5 de la CPR ratifica tal postura, dice el artículo, en lo que
interesa: “(…) Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.
Varios son los tratados internacionales (convenios, acuerdos, etc.) que
tiene suscrito Chile con efectos directos en el ordenamiento jurídico
administrativo. Ejemplo de esto son: Decreto N° 873, 1991, Aprueba
Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de
Costa Rica”; Decreto N° 51, 2003, Acuerdo de Cooperación Ambiental;
Decreto N° 475, 1977, Convenio Internacional para prevenir la
contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos.
F. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La jurisprudencia no suele ser considerada como fuente de Derecho,
por lo menos directamente, por su vinculación doctrinal con los precedentes
judiciales, los que son fuente, en algunos países, de vinculación directa y
obligatoria en las decisiones judiciales. En nuestro país, los jueces se deben
únicamente a la CPR y a la Ley, por lo que, ni los reglamentos, ni la
jurisprudencia, ni otras fuentes de derecho ya mencionadas, son fuentes
vinculantes en las decisiones judiciales.
No obstante, existe un tipo de jurisprudencia, denominada por la
doctrina como jurisprudencia administrativa no contenciosa, que es la que emana de
ciertas autoridades administrativas con potestades dictaminatorias y
resolutivas, que constituyen una fuente indiscutible del derecho administrativo
chileno actual.
54
En este caso tenemos, a los dictámenes que emite la CGR; el Servicio

Nacional de Impuestos Internos, el Consejo de Defensa del Estado, la
Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Servicios
Sanitarios, la Superintendencia de Electricidad y Combustible, entre otras.
En el caso de la jurisprudencia de la CGR, ésta obliga y vincula a todos
los órganos administrativos, por mandato expreso de su ley orgánica. (Véase §
11).
En el caso de los dictámenes, oficios e instructivos que emiten estos
órganos administrativos, no son vinculante, ni son de aplicación obligatoria
para otros órganos administrativos, pues su ámbito de aplicación está
restringido a los “regulados” del sector; es decir, ésta potestad forma parte del
contenido de la potestad regulatoria u ordenara, que mas adelante
estudiaremos.
El valor de esta jurisprudencia, está vinculado –como señala Silva
Cimma35- con la jerarquía jurídica y el prestigio del órgano de quien emana,
pues no conforman en sí misma, una fuente directa del derecho administrativo
chileno. En verdad, el valor de la jurisprudencia dice relación con los
principios jurídicos que, superando los textos o las lagunas normativas,
puedan ir consagrando en cada sentencia, o en un iter de sentencias.
II. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
A. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS.
El Derecho administrativo no está formado únicamente por normas
positivas, sino también por principios jurídicos que tienen una relevada
importancia por la falta de sistematicidad y gran variedad de normas
administrativas, de distinta jerarquía y con contenido diverso, que regulan esta
realidad jurídica.
Detrás de estos principios generales del derecho están, por cierto, los
valores materiales y morales de las sociedades contemporáneas; en los cuales
se sustenta no sólo el Derecho Administrativo sino otras ramas del Derecho.
Pero en cada rama adquieren una identidad o fisonomía propia, pues tienen
que ver con una tecnicidad particular de las instituciones de cada especialidad
del Derecho. Cuando hablamos de los principios de eficacia y eficiencia a que
debe sujetarse la actividad de la Administración, nos estamos refiriendo a unos
concretos y específicos principios, que pudieran tener su paralelo en el
Derecho civil o comercial (por el valor que implican); pero que en el Derecho
administrativo tienen que ver con la forma y efectividad de unas típicas
actuaciones administrativas que, en su contraste con el dato objetivo que es la
ley (la tipicidad de las potestades administrativas) y el dato subjetivo, los
35 SILVA CIMMA, p. 273
55
derechos públicos subjetivos (lo que esperan y entienden los ciudadanos por
una buena administración), encuentran su verificación práctica.
Pareciera que en el ámbito del Derecho administrativo es donde mejor
se justifica la aplicación de los principios jurídicos, por las características del
ordenamiento administrativo, carente de una sistemática codificadora, lo cual
tiene su origen en la forma en la que se fue construyendo esta especialidad del
Derecho, que es obra de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés36, la
cual se fue construyendo a través, precisamente, del enunciado de ciertos
principios jurídicos que se convirtieron en la piedra angular del ordenamiento
del Derecho Administrativo contemporáneo: el principio de legalidad, el
principio de control judicial, y el respeto de los derechos subjetivos de los
particulares. Son estos principios jurídicos en los cuales se sustenta el Derecho
administrativo positivo de hoy.
A esta característica se suman otras, relacionadas con la realidad actual:
a) La abundancia en la producción normativa administrativa: de leyes
administrativas, como de otros cuerpos normativos derivados de la potestad
reglamentaria.
b) Las normas administrativas suelen ser circunstanciales y orientadas
muchas de las veces a regular políticas o directrices de gobierno y pocas
dedicadas a desarrollar y agotar las instituciones jurídicas que regulan.
c) Las potestades administrativas son en buena parte construidas como
potestades discrecionales, aun cuando la ley marque los límites o ciertos
requisitos para su ejercicio, la forma por cómo están formuladas las normas
administrativas -la mayoría de las veces demasiado amplias o incompletas-
posibilitan este margen de discrecionalidad o libertad en la toma de decisión.
Ahora, estos principios son aplicados únicamente por el juez, o pueden
ser utilizados por los funcionarios públicos en la práctica administrativa, frente
a la laguna o inexistencia de una norma. La respuesta no es tan sencilla, pues
ha sido entendido por mucho tiempo que “en el Derecho Administrativo sólo
está permitido hacer lo que la ley establece”, por lo que no pudiera el
funcionario amparado en un principio jurídico dictar un acto administrativo,
tendrá que hacerlo amparado en una norma, en un título que lo habilite para
tal. Por ejemplo, no podrá el funcionario público amparado en el principio de
equidad, conceder un derecho a quién, a su juicio, es quién más se lo merece
amparado en criterios morales o subjetivos; pues se convertiría en un
administrador de justicia y produciría el quiebre de la división de poderes
criterio angular del Estado de Derecho.
Los principios jurídicos que inspiran el ordenamiento jurídico, son
fruto y desarrollo de la vida jurídica; “no proceden por deducción de primeras
verdades morales, sino que son principios técnicos, que articulan sobre todo el
56
mecanismo básico del Derecho, que son las instituciones; y su desarrollo y

perfección es un fruto de la vida jurídica, un hallazgo a través del manejo de
problemas concretos, y es la obra por excelencia de la jurisprudencia y de la
doctrina, actuando en recíproca interrelación”37.
Las normas administrativas, en cuanto reguladoras del poder público,
ofrecen una seguridad y certeza que es incuestionable, y siempre la aplicación
de un principio lleva un grado de racionalidad que no es propio de la práctica
administrativa. La administración podrá aplicar un principio pero como
consecuencia de la aplicación de una norma en la cual este principio se refleja,
podrá argumentar un reglamento en aplicación de un principio que se
encuentra reflejado en la norma que ejecuta o desarrolla, o no podrá modificar
su conducta habitual sin avisar a los posibles particulares afectados por
respeto al principio de confianza legítima; pero no podrá utilizar un principio
jurídico como el único fundamento de una determinada decisión
administrativa, simplemente, por respeto a la legalidad y seguridad necesaria
de la actuación administrativa.
B. LOSPRINCIPIOS JURÍDICOS COMO RESULTADO DE UNA INTERPRETACIÓN
RIGUROSA DE LAS FUENTES
1. El método jurídico. Para una mejor comprensión del papel de los
principios en el fenómeno jurídico, y en especial en las disciplinas
especializadas (como es el caso del derecho administrativo), no podemos
olvidar los temas fundamentales de la Teoría del Derecho, meta-disciplina que
contiene el instrumental metodológico de todo jurista, entre cuyas
herramientas más elementales se sitúa la teoría de la interpretación38.
En las respuestas que jueces y abogados (esto es, los prácticos del
mundo jurídico) dan a los casos difíciles, suelen apoyarse en los análisis que
ofrecemos los juristas (esto es, aquellos aportes de teorías jurídicas o
doctrinas, en libros y publicaciones científicas). Pues todo jurista ha de ofrecer
teorías o modelos teóricos de solución de problemas jurídicos difíciles; y, para
ello: sistematiza las fuentes, describe instituciones, disecciona principios
generales de derecho.
La disciplina que indaga y ofrece un método dirigido a guiar la
construcción de las teorías jurídicas es una meta-disciplina: la Teoría del
Derecho, que es aquél lugar desde el cual el jurista escruta y recibe (previo
tamiz, con su instrumental metodológico) los aportes de otras ciencias
fronterizas al Derecho. Pero, la Teoría del Derecho no debe confundirse con
estas otras disciplinas: ni con la Filosofía del Derecho (cuyo fin es el estudio
de los valores) ni con las dogmáticas particulares (esto es, cada una de las
disciplinas especializadas del Derecho: el derecho administrativo, el derecho
civil, etc.), sin perjuicio de sus indudables conexiones

38 Ver VERGARA 2007a y b y 2010.
57
En este sitio no deseo plantearme de un modo detallado y polémico

respecto de la línea demarcadora entre las distintas disciplinas preocupadas de
«lo jurídico», ni de la naturaleza y alcance de tal materia tan disputada. Sólo
deseo destacar los temas fundamentales de la Teoría del derecho; y entre ellos,
ciertos cánones básicos que han de guiar toda interpretación rigurosa.
Mientras que en la arena de la Filosofía del Derecho se disputa la batalla entre
iusnaturalismo y positivismo; en la arena del Método la tarea consiste en
formular y reformular una y otra vez las teorizaciones que describo más
adelante. Sin perjuicio de que la Teoría del Derecho es un prisma de gran
precisión para observar aquella batalla de valores y después, depurando toda la
información allí obtenida, construir sus modelos teóricos.
Los modelos teóricos que todo jurista ha de ofrecer no pueden quedar
entregados sólo a su fuero «interno», que lo lleve a aferrarse exageradamente a
alguno de los siguientes dos polos de atracción: i) los dictados de su propia
conciencia ética o política (especulación exagerada; militancia personal); o ii) la
literalidad desnuda y aislada de un sólo texto normativo (ceguera
interpretativa; desconexión con la realidad y los valores inmanentes al sistema
jurídico).
Los juristas debemos tener conciencia de la existencia de los filtros que
la cultura jurídica ha puesto a nuestro servicio: un método y una hermenéutica
rigurosa39.
2. De la hermenéutica a los principios jurídicos. Sólo después de un análisis de
los datos que ofrecen las fuentes (de una armoniosa argamasa de: normas,
hechos, una interpretación racional, y re-sistematizando los criterios
jurisprudenciales), los juristas pueden ofrecer lo más propio de su tarea: los
«principios jurídicos», los llamados «principios generales del derecho».
Pero estos principios jurídicos son el resultado de la comprensión de un
jurista que ha recorrido con oficio (ciencia y arte) aquellos lugares en que
según su método hacen al Derecho: la realidad ineludible de los hechos, las
normas que ha de aceptar, y respecto de las cuales ha de realizar una
interpretación rigurosa. Sólo así ambos pueden ofrecer en sus doctrinas unos
principios jurídicos, los cuales no han salido “de la nada”, ni sólo de los
textos, ni sólo de sus íntimas convicciones: han salido de un método depurado
que posibilita, a través de ellos, la paz social.
Una vez formulado un principio jurídico, ya todo parece simple, pues
todos nos quedamos con él como con un patrimonio colectivo. Pero el jurista
que utilizó su ciencia para ofrecer un «principio» sólo pudo hacerlo después de
recorrer un camino como el expuesto; un tropiezo de método y ya desaparece
ese producto cultural maravilloso para una sociedad: principios jurídicos estos
39En VERGARA 2007a y b y 2010 describimos los senderos trazados por Emilio Betti (1890-1968), quien sitúa la hermenéutica en medio
del método jurídico, y por Karl Larenz (1903-1993), quien ofrece un magnífico esquema de los temas que hacen al método jurídico.
58
en los que se basa la paz, la justicia, la seguridad, la certeza, en fin, su vida

misma.
Entonces, como el Hombre no ha sido creado como una máquina sin
conciencia, nada puede impedir la inevitable, ineludible y refrescante
incorporación de los principios jurídicos y de los valores que como argamasa
los juristas debemos agregar al desnudo texto legal, mero proyecto de justicia,
seguridad y certeza jurídicas.
En fin, una sociedad que desea cubrir estándares mínimos de seguridad,
certeza y justicia, todo juez, ejerciendo su arte u oficio de «dar justicia»; y todo
abogado, en defensa de esos valores, no sólo deben tener ante sí el caudal de
normas y la realidad (la cruda “realidad del proceso”) sino también los
modelos teóricos que le ofrezcan los juristas, como guía a su tarea. De ahí que
la ciencia jurídica, como cultura asequible, debe intentar estar a la altura de ese
desafío, y ofrecer resultados metodológicamente confiables.
III. DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUPUESTA SUPLETORIEDAD
GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL
Este capítulo tiene por objeto revisar críticamente la aplicación directa
(“supletoria”) de normas de naturaleza civil para resolver problemas de
contenido administrativo. ¿Es la legislación civil fuente material para la
resolución de problemas administrativos allí donde hay anomia, ausencia de
lex administrativa?
Introducción: perspectiva del análisis. Cabe aclarar desde el inicio la
perspectiva restringida de este análisis.
a) Las técnicas de eficacia normativa. Para el estudio de las fuentes del DA,
cabe analizar las técnicas que permiten la eficacia de las fuentes, como es el
caso de la derogación y la supletoriedad.
El estudio de las fuentes implica constatar el contenido del derecho
vigente. Es parte de la ciencia jurídica dirimir cual es el derecho vigente y cual
el derogado. Esto en DA es complejo, pues, como veremos, se caracteriza por
una gran variedad y dispersión normativa, originada, en lo esencial, por lo
contingente de la práctica y las decisiones administrativas. Coexisten, en tanto,
normas de distinta o igual jerarquía, todas emanadas del legislador o de la
Presidente de la República (como expresión de su potestad reglamentaria).
Para ello será clave entender las técnicas legislativas referidas a la
derogación o supletoriedad de las normas. Pues, muchas de las normas que
son dictadas en el ámbito de la Administración, se hacen sin que se tengan en
cuenta los efectos que su dictación provoca, lo cual provoca cierta
incertidumbre frente a normas igualmente vigentes -por lo menos
formalmente- que regulan de manera distinta o parcialmente distintas la
misma institución jurídica.
59
i) La derogación tácita. La derogación es una técnica de reemplazo

normativo que hace perder la eficacia de normas anteriores o antinómicas. La
derogación tácita cumple la función de salvar antinomias (contradicciones
entre dos preceptos formalmente vigentes). El Código Civil se refiere a ella en
sus artículos 52 y 53.
La derogación tácita es una técnica normativa difícil, pues es necesaria
una cuidadosa interpretación del contenido normativo de ambos preceptos:
del posterior y del pre-existente, supuestamente derogado tácitamente; deberá
analizarse la “pugna”, la “contradicción” entre ambos preceptos, y para ello
será necesario no sólo comparar los signos, las palabras, las expresiones; sino
será necesario analizar su sustancia normativa: su contenido valorativo. Y este
contenido valorativo surge de las bases, estándares o principios que,
indefectiblemente, el jurista y el juez obtienen de cada norma, como un
destilado de la justicia, certeza o seguridad que contiene.
ii) La supletoriedad. Es un método de integración normativa que opera
integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o
común respecto de aquellas de carácter singular o de excepción (llamadas en la
práctica, igualmente, leyes “especiales”; pero en este caso, no serían especiales
de frente a otras de igual naturaleza especial, con las que se relacionan, sino
serían especiales en relación a la de carácter general o común).
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en
que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado
insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular; en tal
caso se recurre al ordenamiento legal general o común para extraer de él, la
norma que pueda cubrir el vacío.
b) Un análisis de teoría normativa. Analizo en este capítulo sólo la técnica
normativa de la supletoriedad, la distinción usual entre normas
generales/especiales y su ámbito adecuado de aplicación, proporcionando
ejemplos normativos, jurisprudenciales y de derecho histórico y comparado.
En conexión, reviso brevemente la summa divisio de las disciplinas jurídicas y
leyes, que las clasifica en públicas y privadas.
Si bien este trabajo está limitado a dicho análisis normativo, no cabe
deducir que para su autor aquí acaba el fenómeno jurídico. El análisis del
derecho/legal (o del llamado “orden interno”), no agota el fenómeno jurídico,
sino que es aquí donde parte el trabajo del jurista, consistente en realizar
agregados valorativos (por la vía de las técnicas y teorías propias del llamado
“sistema jurídico externo”); esto es, construyendo la ciencia del derecho, que
tiene por fin: crear y delimitar las disciplinas jurídicas y diseccionar los
principios jurídicos atinentes a cada una de ellas.
Además, analizo y critico la excesiva y extendida tesis que considera al
articulado del Código Civil como norma supletoria de todo el resto del
ordenamiento nacional, la que se basa en un errado concepto de la técnica
60
normativa de la supletoriedad y en una interpretación literalmente errónea del

artículo 4 del Código Civil.
Cabe un método más delicado para el relleno de lagunas: la vía de los
principios jurídicos o principios generales del derecho, aun cuando se
construyan observando aquellos principios en que se basan las normas del
derecho privado que se intenta trasladar contra legem.
c) El tema conexo de las lagunas normativas. Pero como el problema
planteado se conecta con aspectos propios de la teoría del derecho, cabe
realizar algunas exclusiones, con el fin de no perder la perspectiva restringida
del actual intento; así, no desarrollo la materia conexa de las lagunas
normativas.
Al quedar fuera una mayor atención al problema general de las lagunas
del derecho (esto es, de la anomia, de la ausencia de ley), inevitablemente no
se realiza un tratamiento detallado de:
i) la distinción básica entre lagunas normativas y lagunas axiológicas; siendo
consciente el autor que en este trabajo sólo existe un desarrollo de las lagunas
normativas, y
ii) de su ubicación sistemática con los temas conexos de la unidad y
plenitud del orden jurídico; y las sendas tareas que surgen: la búsqueda de
solución a las contradicciones (para la unidad) y el relleno de lagunas (para la
plenitud); tarea ésta observada desde antaño por los juristas40 y recogido por los
análisis hermenéuticos más modernos, bajo la idea de anticipo, de
«presupuesto de compleción»41.
Se ha estimado que este es un tema que se resuelve mediante una
revisión general de la técnica de la supletoriedad y mediante una
interpretación adecuada del dato normativo (artículo 4° del Código Civil)
sometido a fuerza por una extendida doctrina.
d) El sustrato sicológico del Código Civil como actual ius commune. El análisis
simplemente normativo de la supuesta supletoriedad del Código Civil,
entronca con una posición de origen doctrinario que se ha desarrollado en
Chile, según la cual ese código y una disciplina completa, el Derecho Civil,
sería el “derecho común” supletorio de todo el resto del ordenamiento y
disciplinas jurídicas. Es una explicación del uso tan extendido de la
supletoriedad, y descansa en un fenómeno sicológico: la creencia de la
vigencia actual de un residuo histórico: el ius commune medieval, aplicado al
actual Código Civil. Tema conectado, que se revisa más adelante42.
Ofrezco, entonces, un análisis de estructura normativa, revisando sólo
uno de los auxilios metodológicos de la interpretación sistemática43: la
40 SAVIGNY 2005 [1840], I § 42.
41 GADAMER 1998 [1986], II 67.
42 Vid.infra IV.
43 Otros auxilios son los criterios de lex especialis, lex posterior y lex superior. Vid. CANARIS 1983[1998], 132.
61
supletoriedad, su naturaleza y alcances (A) y su aplicación en la legislación

chilena (B) y, en especial, el caso de una supuesta supletoriedad en el artículo
4° del Código Civil (C).
A) EL ÁMBITO RESTRINGIDO DE LA SUPLETORIEDAD NORMATIVA:
COLMAR LAGUNAS ENTRE NORMAS GENERALES Y ESPECIALES
En esta parte me concentro en el análisis de la estructura y alcance de la
técnica normativa de la supletoriedad, y la pertinencia de llenar, mediante
normas civiles (del código civil) anomias administrativas, y resolver así
problemas de naturaleza administrativa. Esto es, de la posibilidad de utilizar tal
técnica normativa para traspasar y aplicar, como una verdadera inmisión,
normas del Código Civil para colmar lagunas normativas de naturaleza
administrativa. En palabras simples, ¿es coherente que mediante una lex civil
se colme una laguna del orden normativo administrativo, traspasando así la
barrera de lo público/privado?
Es necesario entonces un análisis de la estructura y alcance de la
supletoriedad como técnica de integración normativa dirigida a llenar lagunas
entre ordenamientos legales diversos (1) y de la bipolaridad público/privado
(2).
1. La supletoriedad: técnica integradora del orden normativo.
a) La supletoriedad como heterointegración normativa. La integración normativa
es una técnica mediante la cual ante la falta o deficiencia de una norma para
resolver un caso concreto se recurre a otro para así llenar ese vacío. Son
métodos de integración la autointegración y la heterointegración.
i) en la autointegración, se opera dentro de un mismo sector del
ordenamiento, llenando las lagunas por medio de la analogía o de los
principios generales, según los casos.
ii) en la heterointegración se recurre a un ordenamiento distinto a aquél en
que existe la laguna, mediante la supletoriedad.
La supletoriedad es un caso de heterointegración.
Opera la supletoriedad integrando de un modo subsidiario el texto de
las leyes de carácter general o común respecto de aquellas de carácter
“especial” susceptibles de ser suplidas. Así, el fenómeno de la supletoriedad se
da sólo entre una norma general/supletoria y otra especial/suplible; pues, en
la práctica existen dos tipos de leyes o normas “especiales”: unas que pueden
ser suplidas (en que hay mandato legal expreso de supletoriedad) y otras que
son autónomas, que conforman un sistema cerrado, y no pueden ser suplidas.
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en
que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado
insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular (dado que
éste no contiene disposición alguna que solucione el caso); en tal situación, si
62
hay norma expresa que así lo permita, se recurre a otra norma, que por tal
razón cabe considerarla general o común, para extraer de ella la norma
específica que pueda cubrir/suplir el vacío existente en la norma
especial/suplible/rellenable. Opera, además, en los casos en que la ley suplida
regula deficientemente una determinada institución jurídica que sí se
encuentra prevista en la ley supletoria.
b) Supletoriedad y analogía. En la analogía la situación es distinta: lo que
ocurre es que se descubre una norma específica en cualquier otra Ley general
o especial del ordenamiento, con las cuales no hay conexión alguna de
suplencia; y, por vía interpretativa, de razonabilidad, se aplica al caso no
previsto. Mientras que en la supletoriedad, se debe acudir directamente a la
norma general de la que se extrae la norma específica que resuelva el caso,
supliendo el vacío de la norma singular, por ordenar la propia ley la suplencia;
en el caso de la analogía cabe argumentar la aplicación de la otra solución.
c) Leyes especiales. Cabe distinguir dos tipos de “leyes especiales”44:
i) leyes especiales susceptibles de supletoriedad. Son aquellas que tienen una
relación de norma especial de frente a otra general o común. Tales normas
especiales son susceptibles de ser rellenadas, completadas por otras, pues sus
lagunas son colmadas por las normas generales o comunes, todas las cuales
comparten bases y principios esenciales.
Es el caso: i) del Código Civil de frente al Código de Comercio; ii) de la
Ley Nº 19.880, de 2003, establece Bases de los Procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado (en adelante, LBPA), que es una norma general o común; de frente a
las demás normas “especiales” que establecen procedimientos administrativos
especiales. En estos casos la supletoriedad es plenamente coherente; y así
además lo reconocen expresamente las leyes respectivas, según revisamos más
adelante.
ii) leyes especiales autónomas. En realidad, de frente a otras, todas las
normas son “especiales”. Entre las normas especiales que conforman un
sistema cerrado, autónomo, en que no hay reenvío normativo, no cabe la
supletoriedad; técnica ésta que no puede operar no sólo por la falta de una
explícita orden normativa, sino además por la natural contraposición de bases
y principios, y que se produce entre normas especiales que rigen materias
también especiales y distintas a otras. Son las leyes que no tienen una relación
de especial a general con otras leyes. Es el caso de las normas que no
comparten bases esenciales ni principios entre sí, como es el caso de las que
están en los polos opuestos del fenómeno normativo: lo público/privado,
según reviso más adelante. Son los microsistemas45.
44 Esta clasificación se basa en un criterio relacional, pues una norma no es intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por
comparación con otra norma. Dado que la generalidad y especialidad no son rasgos absolutos de las normas (cfr.: DIEZ-PICAZO, 1990,
345), se establece aquí una tipología sólo a efectos de explicar la heterointegración normativa.
45 En el lenguaje de IRTI 1979 y 1999.
63
Ejemplos de normas del segundo tipo son la generalidad de las

administrativas que regulan sectores o instituciones especiales; a partir de las
cuales el jurista formula el derecho administrativo, que es una disciplina
especial, autónoma.
Así, si bien en la jerga usual se habla de normas generales y especiales,
en estricto rigor solamente cabe tal clasificación sólo cuando hay
supletoriedad; cuando dos normas son autónomas entre sí (como es el caso
del código civil de frente a los cuerpos normativos de la materia
administrativa, salvo texto expreso del legislador), ambas son igualmente
especiales y excluyentes en su aplicación. Son normas autónomas.
Esta última situación normativa, es la base de la autonomía de cada
disciplina “especial”. Esta primera especialidad es la que establecen las normas
“en bruto”, y cabe revisar cómo se traslada a las disciplinas doctrinarias.
d) Normas y disciplinas autónomas. Si bien existen normas generales y
especiales; ese fenómeno no se traslada a la epistemología disciplinaria, dado
que todas las disciplinas jurídicas son autónomas entre sí; todas son
“especialidades”. Las expresiones “especial” y “especialidades”, pueden
tornarse polisémicas al analizar en paralelo el fenómeno normativo (de la lex)
de frente al fenómeno de las disciplinas jurídicas (del ius), como ramas del
saber. En efecto, por una parte, cabe referirse a normas especiales (de frente a
otras comunes o generales), según lo explicado; y por otra parte, cabe referirse
a especialidades (cada una de las ciencias jurídicas dogmáticas) 46. Y todas las
agrupaciones de normas especiales conforman, en conjunto, la constelación de
disciplinas jurídicas autónomas. Las cuales, a su vez, como revisamos en
seguida, se agrupan en dos hemisferios: el derecho público y el derecho
privado, aplicable a normas y disciplinas.
En el caso de las disciplinas jurídicas (esto es, el derecho civil; el
derecho administrativo, etc.) éstas son autónomas entre sí; todas son
“especialidades” del derecho (“especialidades dogmáticas”). Así, por ejemplo,
el derecho administrativo es una disciplina especial, autónoma de la también
disciplina especial autónoma denominada derecho civil.
En el caso de las disciplinas jurídicas es anacrónico hablar de un “derecho
común” supletorio, pues no existe ninguna disciplina jurídica que sea común o
general respecto de otra u otras; plantear algo así es una errónea transposición
a la epistemología disciplinaria (en que todas las disciplinas son autónomas
entre sí; son “especialidades”) de la clasificación normativa que distingue entre
normas generales y especiales, lo que se agrava con la confusión de las normas
“especiales” (pues, como se ha dicho, sólo algunas de ellas aceptan ser
suplidas por otra norma “general”).
46 Tema sobre el que no es pertinente profundizar aquí. Vid. desarrollos sobre el tema de la construcción de las disciplinas jurídicas en:
VERGARA 2004b, 2006b y 2009a.
64
Por lo que la supletoriedad, que es una técnica normativa (de la lex), no

cabe extrapolarla, sin vicio dialéctico, a la epistemología de las disciplinas
jurídicas, a las “especialidades”47.
e) Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos. Así pues, para que la
supletoriedad de unas normas respecto de otras no produzca incoherencias,
deben cumplirse ciertas condiciones, como las siguientes:
i) la necesidad permanente de textos expresos. El ordenamiento que será
suplido debe admitir expresamente la supletoriedad, o señalarlo una norma
general posterior al ordenamiento especial que será suplido. Se supone y
espera que el legislador no produzca incoherencias en estos mandatos
expresos48.
ii) verdadera laguna y no creación artificial de laguna. El ordenamiento objeto
de supletoriedad debe prever la institución jurídica de que se trate, y que no
obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean
insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia
total o parcial de regulación.
iii) bases y principios de la institución y disciplina. Las disposiciones o
principios con los que se llenará la laguna no pueden ser incoherentes con las
bases y principios esenciales del sistema legal de sustentación de la institución
suplida. Estas bases y principios pueden cambiar radicalmente según la
naturaleza de la relación jurídica respectiva49; de ahí la exigencia de coherencia
con los principios jurídicos propios de la disciplina respectiva50.
iv) Prohibición de la supletoriedad ex ante. En virtud de la necesaria certeza,
no ha de ser la Ley general o primaria la que regula y establece la supletoriedad
ex ante (eso es raro de frente a la relación de las normas en el tiempo: la
posterior deroga a toda la anterior, y una ley posterior no puede ser subsumida
por una anterior como si la supletoriedad por ella establecida fuese
perpetua…); sino al contrario, son las leyes suplidas las que ex post, de manera
expresa y concreta han de autorizar ser suplidas por otras anteriores (ejemplo:
artículo 2º Código de Comercio)51.
f) Uso endógeno de la supletoriedad. Esta técnica, en general, ofrece
resultados coherentes en el caso de uso endógeno, en que un orden normativo
general integra y completa regulaciones especiales que comparten bases
esenciales y principios jurídicos con aquél (como es el caso usual de disciplinas
47 Véase un análisis general de la supletoriedad, crítico de la doctrina chilena, referido a la “especialidad” del derecho de minería, en:
ORELLANA 1999 y 2000.
48 Ejemplos respectivos son los arts. 2 del Código de Comercio y 1° LBPA.
49 Según diremos más adelante, el caso más problemático que abordamos (y en que se intenta de manera permanente aplicar criterios
civiles) es el de la institución de la responsabilidad administrativa, que aparece en varias normas del ordenamiento y es estudiada en varias
disciplinas (derecho civil, penal, administrativo).
50 Es el criterio del Código Civil peruano de 1984, que si bien establece la técnica de la supletoriedad, la prohíbe en el caso de situaciones
de naturaleza incompatibles; así, señala su artículo IX, sobre “Aplicación supletoria del Código Civil”, lo siguiente: «Las disposiciones del
Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza».
51 Esta sería una especie de captura al legislador futuro, en que una norma que es considerada común o general, suple toda norma
considerada especial futura. Esto es lo que parecieran ver los intérpretes civilistas que criticamos más adelante en el art´. 4 del Código
Civil, que habría capturado, desde 1857 a los órdenes normativos futuros, sin considerar la necesidad de que exista un reenvío expreso a
dicha supletoriedad, como es el caso del art. 2 del Código de Comercio.
65
que pertenezcan a un mismo polo de la partición público/privado); y no es

adecuado su uso exógeno, esto es, entre regulaciones generales o especiales que
no comparten dichas bases ni principios entre sí. Este último es el caso de las
normas civiles y administrativas (lex), vinculadas, respectivamente, al derecho
privado y público; y, a su vez, al derecho civil y al derecho administrativo (ius),
disciplinas que no comparten bases esenciales ni principios jurídicos entre sí,
pues su relación jurídica fundamental es distinta (relación inter privatos, en un
caso; relación con un ente potestativo en el otro).
Y eso es natural, pues las normas y la disciplina civil forman parte del
derecho privado y las normas y disciplina del derecho administrativo forman
parte del derecho público, biparticiones del derecho que contraponen bases y
principios.
La posición doctrinaria, y acrítica práctica chilena de utilizar, en caso de
lagunas de la normativa de naturaleza administrativa, la técnica de la
supletoriedad para aplicar por esa vía normas civiles a las anomias
administrativas, no se hace cargo de estas posibles incoherencias.
2. El límite de la supletoriedad: el binomio público/privado. Reenvío. La
observación de lo público y privado en el derecho es una perspectiva esencial
para responder a la interrogante de este trabajo: el rol que cumplen hoy las
normas civiles en el derecho administrativo.
Un límite, derivado incluso de los anteriores desarrollos, es el que se
produce entre ordenamientos normativos que no tienen una relación de
general o común a otros que son especiales. Es el caso de los ordenamientos
que no comparten la misma bipolaridad en que se divide el derecho positivo.
Todas las normas son clasificables de públicas o privadas, pero nunca una
norma pública es especial o general respecto de una norma privada; y
viceversa. Por esa razón la bipolaridad público privado es un límite a la
heterointegración normativa.
Así, la bipolaridad público/ privado opera como una barrera lógica, de
coherencia, a la supletoriedad, como técnica de integración normativa. Es
problemático pretender integrar normas de diferente naturaleza sin ajuste
alguno, lo que ha de realizarse sólo por el legislador o por el juez, mediante un
mecanismo no normativo: los principios jurídicos que fluyen de los sendos
sectores bipolares.
La bipolaridad público /privado es, antes que todo, una summa divisio de
las disciplinas jurídicas, es un clasificatorio fundamental de todas ellas, del que
surge una bipolaridad o bipartición de dos grandes familias de disciplinas,
distintas en cuanto a bases y principios jurídicos; diferencias que se transmiten
a las normas respectivas52. En esta bipolaridad, cabe situar al derecho
52 Un mayor desarrollo de la bipolaridad público/privado se realiza infra V.
66
administrativo y a las leyes de esa naturaleza dentro del derecho público; y al

derecho civil y a las leyes de esa naturaleza dentro del derecho privado.
De lo anterior fluyen elementos básicos para responder a las siguientes
preguntas: ¿la supletoriedad ofrece resultados coherentes sólo en la medida
que se aplique internamente, a las normas que integran un mismo sector del
derecho? Esto es, la supletoriedad, ¿cabe utilizarse sólo de manera endógena?
Esto es, sólo dentro de cada uno de esos grandes sectores del derecho: o
dentro del derecho público o dentro del derecho privado. Y, viceversa, la
supletoriedad exógena (esto es, integrando ordenamientos o normas bipolares,
de naturaleza opuesta), ¿ofrece resultados coherentes?
Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en
que se divide el derecho (derecho público/derecho privado) comparten entre
sí bases esenciales y principios jurídicos; y, viceversa, las disciplinas de
diversos sectores no los comparten, de donde se deriva la dificultad de la
utilización de técnicas de integración normativa, como es el caso de la
supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos del derecho.
De ahí la relevancia de verificar si es posible o coherente el método de
integración de normas de ambos sectores; esto es, si es teórica y prácticamente
aceptable la inmisión de normas para llenar lagunas de uno hacia otro sector.
Salvo que el legislador, directamente, haga aplicable normas de distintos
sectores, el intérprete, por la vía de la supletoriedad, que es una técnica de
integración normativa, puede originar distorsiones en las bases y principios de
una institución si arrastra normas de sectores contrapuestos del derecho.
B) LA TÉCNICA DE LA SUPLETORIEDAD EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
La supletoriedad es una técnica normativa que surge de la codificación,
por el carácter de generalidad y exhaustividad de los códigos, como remedio
para colmar las lagunas de los textos legales “especiales” (en relación al
Código/general) o extravagantes.
Variada normativa chilena utiliza la técnica de la supletoriedad53,
dirigida a integrar una normativa general con otra singular o de excepción.
Reviso estos casos, en que verdadera y propiamente cabe hablar de
supletoriedad, pues una norma “especial/suplible” es rellenada por otra
norma «general/supletoria» (1). Pero existen casos de normas “especiales” en
que dado su carácter autónomo/cerrado contienen un evidente rechazo a la
supletoriedad (2), otros casos especiales en normas administrativas (3). En fin,
el caso que debemos calificar como “falsa” supletoriedad del Código Civil, se
analiza al final de este acápite.
1. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad
53 Una primera versión se ofrece en VERGARA 2007a.
67
a) Código de Comercio. Es el caso del artículo 2 del Código de Comercio,

según el cual: «En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil». Nótese que todo un código es
supletorio de otro código; de lo que no puede derivarse, de manera
automática, que toda una disciplina, el derecho comercial, tendría como fondo
común supletorio todos los principios del derecho civil. Para ello se requiere
un análisis de sus “núcleos dogmáticos” (tema éste que no analizo en este
sitio).
b) Código de Aguas. En el caso del Código de Aguas no contiene éste una
cláusula general supletoria, sino unas muy específicas:
i) el artículo 21, según el cual «[l]a transferencia, transmisión y la adquisición o
pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las
disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente Código», es
una clara supletoriedad: el CC es la ley general y las normas del CA sobre tales
materias, la leyes modificatorias (excepcionales).
ii) el artículo 69, según el cual: «Son aplicables a las servidumbres relacionadas
con las aguas de que se ocupa este código, las disposiciones del Código Civil y leyes especiales,
en cuanto no estén modificadas por la presente ley». Es interesante este texto, pues
coloca en un pie de igualdad al CC con las «leyes especiales», y señala que el
Código de Aguas «modifica» (no deroga) las disposiciones del CC, se entiende
como regla excepcional o singular.
iii) el artículo 129, según el cual: «El dominio sobre los derechos de
aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecidas en el derecho común».
Se sobrentiende por “derecho común” el código civil, de lo que se deriva que
la única supletoriedad del código civil en esta materia es en la extinción del
“dominio” sobre el título concesional. Entonces, en todas las demás materias
reguladas por el Código de aguas (que no sean las tres señaladas), no hay
supletoriedad del CC; sino especialidad, preferencia, exclusión o autonomía
del CA. No obstante, en el caso de los procedimientos administrativos
concesionales y autorizatorios de aguas, según analizamos supra, hay
supletoriedad respecto de otros cuerpos legales: en este caso, de la LBPA.
c) Código de Minería y LOC sobre concesiones mineras. En estos cuerpos
legales no hay una cláusula general supletoria, sino unas cláusulas sobre
aspectos específicos dirigidas al CC:
i) señala el art. 2 LOCCM que el “derecho real de concesión minera” «se
rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen las
disposiciones de esta ley o del Código de Minería» (texto idéntico en el art. 2 CM).
Aquí hay una supletoriedad evidente, pero sólo en este aspecto: la titularidad
concesional.
ii) En cuanto a contratos, señala el art. 167 CM: «Los contratos relativos a
[derechos de] concesiones mineras o sustancias minerales se sujetarán a las normas del
68
derecho común, salvo en cuanto éstas aparezcan modificadas por este Código». Es una
cláusula de supletoriedad igualmente razonable, pues se refiere a una materia
civil (la de los contratos) que no forma parte del núcleo dogmático de la
disciplina autónoma del Derecho de Minería. El hecho de que los contratos
mineros estén regulados en los arts. 167 a 230 CM, no cambia la situación,
pues se trata de unas normas de naturaleza civil o contractual contenidas en el
cuerpo normativo denominado Código de Minería; y tal inclusión no
convierten esa materia en parte del núcleo de la disciplina del derecho de
minería.
iii) Los arts. 3º inciso final LOCCM y 13 CM igualmente contienen una
referencia al «derecho común» (explícita en el caso del art. 3 LOC), en que no
opera la supletoriedad, sino que es una cláusula de división regulatoria:
establece los márgenes de la materia civil y de minería.
d) Código Aeronáutico. Señala su art. 6 que: «En lo no previsto en este código ni
en los convenios o tratados internacionales aprobados por Chile, se aplicarán las normas del
derecho común chileno, los usos y costumbres de la actividad aeronáutica y los principios
generales del derecho». Aquí hay una cláusula supletoria54.
e) Código Tributario. Su artículo 2, según el cual: «En lo no previsto por este
Código y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas del derecho común contenidas en
leyes generales o especiales», en términos pleonásticos, confunde y superpone lo
“común” con lo “general” y, aún, lo “especial”. Contiene igualmente este
código cláusulas supletorias en los artículos 148 y 161 nº 9, en materia de
procedimientos y sanciones; en las cuales, igualmente, cabrá una integración
de la LBPA, como se analiza infra.
2. Rechazo a la supletoriedad
a) Código del Trabajo. Este código no contiene norma alguna de
supletoriedad, y ello es lo esperable y correcto, pues los principios del derecho
laboral son antitéticos con los del derecho civil, de cuyas normas sobre
prestación de servicios personales huyó despavorido el legislador del trabajo
subordinado y protegido; no cabe entonces la integración por supletoriedad y
difícilmente es posible la argumentación por la analogía. Por eso el art. 1°
inciso 1° del CT es enfático en remarcar su especialidad/preferencia al señalar
que: «Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este
Código y por sus leyes complementarias». Queda así clara su autonomía (de frente al
llamado «derecho común» a secas).
Aún más, y para el caso de los funcionarios públicos, la regla general es
que el CT, según su art. 1° inciso 2°, no se les aplica en «cuanto estén sometidos
por ley a un estatuto especial»; pero tales trabajadores «se sujetarán a las normas de este
Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas
54 La referencia a los “principios generales del derecho” es interesante. Al respecto, cabe entender que se refiere a los principios propios
del derecho aeronáutico, pues no existen principios «generales» al derecho nacional, lo que es inexacto pues los principios siempre dicen
relación con una disciplina específica o especial del derecho. Distinto es el caso que algunos principios se presenten en varias disciplinas
jurídicas.
69
no fueren contrarias a estos últimos» (art. 1° inciso 3° CT). Lo cual significa que el
CT es limitadamente supletorio de los “estatutos especiales” de los
funcionarios de la Administración del Estado, en lo que no se contradiga con
los principios jurídicos que orientan a cada régimen. En todo caso, la relación
laboral privada y pública queda fuera de la esfera del Código civil.
b) Los demás códigos. Otros códigos, como los de Procedimiento, Penal o
Sanitario, no contienen ninguna norma de parecido tenor a las señaladas, lo
que marca claramente el sentido normativo de separarse de un supuesto texto
general/supletorio y destaca su autonomía normativa y disciplinaria.
3. Tres casos de leyes administrativas
a) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos. La LBPA55, contiene una
cláusula realmente supletoria en su artículo 1 inciso 1°, que vincula a esta ley
(que es general/supletoria) de frente a las leyes «singulares o de excepción»
que establecen procedimientos “especiales” (más bien singulares o de
excepción). Dice: «En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos
especiales [cabe entender: singulares o de excepción], la presente ley se aplicará con carácter
de supletoria».
Más arriba señalo que las nuevas leyes ex post, de manera expresa y
concreta han de autorizar ser suplidas por otras anteriores. Esto es
especialmente aplicable en el caso que en el futuro nuevas leyes establezcan
procedimientos especiales; y, respecto de la LBPA, cada vez que el futuro
legislador establezca un procedimiento especial, debe tener la precaución de
autorizar dicha supletoriedad; de ese modo evita la duda, pues un intérprete
podría intentar que prevalezca el criterio cronológico (lex posterior), según el
cual la ley posterior (especial) primaría respecto de la anterior (ley general: la
LBPA). Si el legislador especial previene expresamente la suplencia de la
LBPA, la ley general (anterior) rige sin duda alguna este criterio de integración,
con preferencia al cronológico (en que a la vez una ley especial es lex posterior).
b) Un caso interesante: Ley Nº 19.886, de 2003, de bases sobre contratos
administrativos de suministro y prestación de servicios. Señala su artículo 1º: “Los
contratos (…) se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su
reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en
defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.” Es interesante triplemente esta
normas: i) su alusión principios; ii) prioriza el reglamento a las demás normas
de derecho público/privado; y iii) la referencia a “normas de Derecho Público” y a
“normas del Derecho Privado”, aspecto este último que hemos resaltado en un
párrafo anterior.
c) Un caso complejo es la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece normas sobre
protección de los derechos de los Consumidores. Su artículo 2º bis utiliza la técnica de
la supletoriedad; así, en el caso de las leyes especiales que regulen, por
55 Me remito, al respecto, a: VERGARA 2006a y 2007c.
70
ejemplo, servicios de electricidad, sanitarios o de telecomunicaciones, dicha ley

de protección de los derechos de los consumidores se aplica supletoriamente
en lo que las especiales no prevean.
C) UNA FALSA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL
RESPECTO DE LAS DEMÁS LEYES.
En esta parte ofrezco una reinterpretación del artículo 4º del Código
Civil, que con frecuencia se cita, erróneamente según demostraremos, como
fuente de la supletoriedad general del Código Civil respecto de las demás
leyes.
El intento permanente de utilizar directamente normas civiles, del
código civil, para resolver problemas de naturaleza administrativa se basa en
una errónea interpretación del artículo 4º del Código Civil, que con frecuencia
se cita como fuente normativa de una supuesta supletoriedad general del
Código Civil respecto de las demás leyes. Reviso tal base normativa la que
resulta ser una falsa supletoriedad, y someto a crítica la doctrina que la
sustenta, pues se basa en una errónea interpretación de su texto56.
1. Relectura del artículo 4º del Código Civil: una falsa supletoriedad. Un caso
paradigmático de falsa supletoriedad es el artículo 4º del Código Civil, el cual
ha sido erróneamente interpretado como un caso de supletoriedad por una
persistente doctrina, de formación civilista, según la cual el “derecho común”
(entendiendo por tal el código civil) sería supletorio de “todo” el restante
ordenamiento jurídico chileno.
En realidad, esa tesis es un exceso, pues en tal norma no hay una
aplicación de la técnica normativa de la supletoriedad, como se ha pretendido
tradicionalmente. Sólo con una interpretación errónea de tal disposición se ha
podido postular una supletoriedad de “todo” el Código Civil respecto de
“todo” el restante ordenamiento jurídico; el cual resultaría así especial
respecto del general (“común”).
a) Historia fidedigna del establecimiento de la norma. En el artículo 4° del
Código Civil sólo se consagra el principio de la especialidad normativa, y así lo
confirma la historia fidedigna del establecimiento de dicha norma; su historia
prelegislativa.
En efecto, en un análisis colectivo del artículo 4 CC se señala que dicha
norma «refleja el principio de que la ley especial prevalece por sobre la general»; y se
agrega que «se echa de menos la consagración de otro principio, a saber: que el Código
Civil constituye derecho común o supletorio, de modo que sus preceptos se aplican en todos los
asuntos para los que no haya legislación especial en contrario»57.
56Véase VERGARA 2007b, en donde expongo por vez primera esta crítica que aquí amplío.
57GUZMÁN y colaboradores 1999, 40. Por tal razón, en ese trabajo, de política jurídica, los autores postulan consagrar la supletoriedad
general del Código Civil, sugiriendo la modificación en tal sentido del artículo 4°.
71
En un reciente y depurado análisis del artículo 4º del Código Civil, se

observa correctamente que sólo el principio de la especialidad quedó perfilado
en tal disposición, quien confirma, con una revisión de los antecedentes
prelegislativos que en el art. 4° del Código Civil “desapareció todo rastro del
principio de subsidiariedad o supletoriedad” 58.
b) Lealtad con la literalidad del texto normativo. Dicho artículo señala:
«Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y
Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código».
Es relevante centrar el análisis en las expresiones “disposiciones contenidas”,
“preferencia” y “especiales”.
i) Las “disposiciones contenidas” no son “lagunas”. El texto se refiere a
disposiciones “contenidas” en los códigos que menciona, y demás especiales,
disponiendo su aplicación preferente. En otras palabras, no se refiere a
“lagunas”, sino a disposiciones que se contienen en leyes especiales, que se
contraponen a las del Código Civil, regulando la técnica normativa de la
especialidad. Por lo tanto, esta disposición legal no consagra la supletoriedad,
sino que el principio de la especialidad, que es algo muy distinto en técnica
normativa.
ii) La “preferencia” no es “supletoriedad”. Lo que regula ese artículo 4º, en
realidad, es la relación entre una norma especial (por ejemplo, el CC) y otras
igualmente especiales (por ejemplo, el Código de Minería), en que unas se
“prefieren” a otras, excluyéndose; esto es, lo contrario a suplirse entre sí. Esta
norma más bien excluye; prefiere, reafirma la autonomía normativa y
disciplinaria. Este artículo no se refiere a la relación de una norma común o
general de frente a otras especiales, en que las primeras suplen los vacíos de
las segundas (tema analizado en la primera parte de este trabajo). Pues, es
obvio que “preferir” no es lo mismo que “suplir”.
De ahí que resulta excesivo basarse en este artículo 4º para postular la
pretendida supletoriedad general del Código Civil. Además, esta interpretación
es errónea, dado que los ordenamientos especiales son usualmente la faz
normativa de disciplinas autónomas, por lo que no puede haber, sino sólo de
manera incoherente, aplicación supletoria.
A pesar que la ley usa el término «preferente», que prefiere (que es la
misma idea de primacía o prioridad59), para llegar a esa errónea interpretación
ha incidido igualmente en ello el carácter ambivalente o polisémico de la
expresión “norma especial”, que analizo en seguida.
iii) Las normas “especiales” no siempre son objeto de “supletoriedad”. En efecto,
lo especial en materia normativa tiene dos acepciones; de ahí que hay dos
58 Cfr. GUZMÁN 2007, 155-156. No obstante, en tal trabajo declara dicho autor que pese a dicha falta de consagración, “en Chile siempre
se ha reconocido el carácter de derecho Común al contenido en el Código Civil”, tema que no analizamos en este trabajo.
59 El Diccionario de la RAE señala que preferente es, en lo pertinente: «primacía (…) sobre otra (…) cosa (…) en el valor (…)».
72
tipos: i) leyes especiales susceptibles de supletoriedad, y ii) leyes especiales

autónomas)60. En este caso del artículo 4º del Código Civil, cabe entender que
al referirse a “disposiciones especiales”, está regulando la situación de las
normas «especiales/autónomas» (las que se prefieren/excluyen entre sí) y no
de las normas «especiales/no autónomas» (las que sí están abiertas a ser
suplidas por otra general).
En suma, ni verba ni sensus legis permiten derivar de tal art. 4° del Código
Civil una supletoriedad general de dicho Código respecto del resto del
ordenamiento normativo.
Lamentablemente, por la época en que fue publicado el Código Civil y
comenzó a regir esta norma (1857), en que aún no existía ninguno de los
códigos que señala como «leyes especiales», no era posible distinguir si tales
ejemplos tenían la misma relación general/especial o especial/especial con el
CC. Al respecto, el caso del Código de Comercio es claro en cuanto a la
supletoriedad (recalcada por el art. 2 de ese código); pero no así el de los otros
que menciona el artículo 4 del CC. Ni menos aún es coherente esta
interpretación dirigida a la supletoriedad en el caso de otros ordenamientos
jurídico-normativos, como es el de los actos de la administración.
En suma, el caso de la pretendida pero falsa supletoriedad del artículo
4º del CC, es incoherente en la medida que se pretende que una normativa
“especial”, como es la del CC, pueda rellenar las lagunas de otra normativa
también “especial”, como son las otras codificaciones o cuerpos normativos
especiales.
2. Jurisprudencia. En cuanto a la jurisprudencia, una antigua sentencia
sigue esta errónea tesis: «El Código Civil representa una legislación general que debe
considerarse como supletoria de las demás leyes cuando éstas no contienen disposiciones
especiales sobre una determinada materia»61. Otra sentencia contradice esta errónea
tesis y aplica bien dicha disposición legal: «Las normas de la Ley de Renta
constituyen disposiciones especiales, por lo que prevalecen sobre las normas generales
contenidas en el Código Civil”62. No obstante, la jurisprudencia, en general, aplica
este art. 4° del Código Civil para referirse a la relación norma especial/norma
general63.
3. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el Código Civil como
norma supletoria sólo del derecho privado. En un texto muy tradicional de derecho
civil64, se estudia correctamente el artículo 4° CC desde la perspectiva de las
normas comunes (o generales) de frente a las normas especiales, dando como
ejemplo el caso del CC de frente al Código de Comercio.
60 Véase más arriba, a propósito del examen de las llamadas “leyes especiales”, estas dos situaciones que cabe distinguir.
61 Corte Suprema, 23 de junio de 1951, en: RDJ, t. 48 (1951) II, 1, 206.
62 Corte Suprema, 27 agosto 1992, en: RDJ, t. 89 (1992) N° 2, secc.1ª. p. 133.
63 Véase una muestra en: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena. Código Civil (coord.: Gonzalo Figueroa, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2000), art. 4°, pp. 55-60.

64 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 50-51.
73
Además, al clasificar el derecho objetivo en público y privado, señala

que el derecho civil constituye el derecho privado general y común.
Es “común”, primero, «porque todas las relaciones jurídicas privadas de los
hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son
regidas por el Derecho civil; y es común, en segundo lugar, porque sus principios o normas
generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no
aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del común».65
Agrega que «con respecto al Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen
normas especiales porque, en su ámbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las
modifican». Y que «la importancia de[l] Derecho Civil deriva principalmente de la
generalidad de su aplicación; sus normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o
inmediatamente, cuando éstos carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia
propios de su competencia. Y como se ha subrayado, este carácter supletorio erige al Derecho
Civil en el representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso
fraccionamiento (derecho comercial, derecho de minas, derecho del trabajo, derecho industrial)
adquiere cierta cohesión unitaria a través de aquél»66.
Esta es una opinión muy razonable: el Código Civil como supletorio del
resto del orden interno de naturaleza privada. Es algo coherente. No obstante,
cabe reconocer que para tal conclusión no basta la literalidad del art. 4° del
Código Civil, que no regula la supletoriedad, sino que es necesaria norma
expresa, como es el caso del artículo 2° del Código de Comercio que acepta
ser suplido por aquel Código.
Igualmente, existe doctrina tradicional de derecho civil que remarca que
en el artículo 4º del Código Civil sólo existe una regla de primacía de la ley
especial sobre la general; y nada se habla de la supuesta supletoriedad67.
4. El intento actual de aplicar el código civil a relaciones propias del derecho
administrativo. El ejemplo paradigmático es el de la responsabilidad patrimonial
de la Administración por daños de sus agentes (tema en que muchos autores
siguen refiriéndose a responsabilidad “civil” y “extracontractual” del Estado),
en que la doctrina civilista que citamos más adelante, usando la técnica de la
supletoriedad y lo escuetas que resultan ser las normas especiales en la escasa
regulación administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas del
Código Civil y principios del derecho civil en la materia.
Señala que existe un «corazón o espina dorsal del orden jurídico a donde podemos
recurrir cuando no haya previsiones especiales o contrarias en algunas leyes o normativas
específicas», afirmando que es el artículo 4° del Código Civil la base normativa
para llenar todo tipo de lagunas en nuestro ordenamiento: «si la ley no dice nada
sobre un determinado tópico deben aplicarse las reglas generales y vamos a otro cuerpo
normativo, como por ejemplo el Código Civil». Es muy enfático al señalar que dicho
65 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 84.
66 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 84.
67 Es el caso de FUEYO 1976, 42. DUCCI 2006, 138; no obstante, este autor, en DUCCI 2002, 15, sin sustentarse en este art. 4° del Código
Civil, sostiene la tesis de ser el derecho civil un derecho común y general, según revisamos más adelante.
74
artículo 4° «traduce un principio más general que inspira todo nuestro ordenamiento
jurídico y le confiere una estructura (siquiera aspiracionalmente) racional, orgánica y
coherente. No habría realmente ordenamiento si las disposiciones normativas operaran como
islas independientes sin conexión ninguna entre sí». Señala que «los distintos cuerpos
legales no operan solos, aislados unos de otros, sino sobre la base de conceptos, de reglas, de
principios, que ya forman parte del acervo común de todo operador jurídico. Esta es la
función del llamado Derecho común, que en materia de derecho privado está representado por
el Código Civil»68.
Corral Talciani ofrece una doctrina que cabe refutar, pues postula que
el Código Civil puede aplicarse «como derecho común» no sólo en el caso de
la responsabilidad por hechos dañosos ocasionados por agentes de la
Administración. (que llama «responsabilidad “civil” del Estado»), sino a todo
el ordenamiento restante. En este caso, la técnica de la supletoriedad está
siendo postulada para operar todo un trasvase de normas a una materia en que
los principios y lógica interna son distintos, como las relaciones de derecho
administrativo.
En otras palabras, para nuestro autor la relación jurídica de la
responsabilidad administrativa la cuestión sería entre privados. Nuestro autor
equivoca su análisis en la base, pues la responsabilidad de la administración no
origina una relación entre privados, sino entre el privado y la actuación de un
órgano administrativo en cuanto tal, tema que evidentemente es de derecho
administrativo, y que debe resolverse de acuerdo a normas, principios e
instituciones de naturaleza precisamente administrativa.
No nos detenemos ahora en el tema de fondo (la responsabilidad
administrativa), sino en la técnica de solucionar estos casos mediante la
«aplicación subsidiaria del derecho privado común a la responsabilidad del Estado»69.
Nótese aquí que nuestro autor ya no se refiere al Código Civil, como ley o
norma, que sea supletorio; sino ahora al «derecho». Señala que «no hay
impedimento alguno para que puedan aplicarse supletoriamente las reglas del Código civil al
régimen de responsabilidad del Estado por falta de servicio previsto, ya sea en la LBGAE o
en la LOCM»70.
Olvida nuestro autor preguntas propias de la comprensión de una
relación jurídica administrativa: ¿podrá desde el derecho privado obtenerse
normas y principios coherentes para analizar, por ejemplo, lo que sea la «falta
de servicio»? ¿Será ese el concepto dogmático administrativo adecuado?
Esta doctrina pareciera que ha comenzado a operar como un mito
jurídico, y la doctrina civilista la utiliza instrumentalmente para sustentar sus
tesis71. En un trabajo reciente de revisita al artículo 4º del Código Civil, una
68 CORRAL 2003, 30-31.
69 CORRAL 2003, 40.
70 CORRAL 2003, 41.
71 Es el caso de BARROS 2006, 482, 501 (con citas doctrinarias y jurisprudenciales en nota) y 534. Este autor se refiere ya no a la
aplicación “supletoria” de las normas del código civil, sino que a la aplicación “subsidiaria”, utilizando la terminología antigua de
“subsidiariedad”; hoy inconveniente, dada la más extensa utilización de dicho significante para referirse al principio de subsidiariedad,
75
autora señala por una parte (correctamente) que en esta disposición se

consagra el principio de la especialidad de la ley; pero por otra parte agrega
(incorrectamente) que a lo anterior “desde siempre” va unida la supletoriedad,
«otorgando al Código Civil un rol integrador de las lagunas en leyes especiales,
por su carácter común o general»; se constata igualmente que la supletoriedad
del Código Civil frente a lagunas en leyes especiales, “se ha entendido, en
general, consagrada en el artículo 4º del Código Civil” y que son numerosos
los problemas que han sido resueltos dando aplicación a las normas del
Código, consideradas de carácter común o general”72.
Esta es la doctrina que refutamos en este trabajo, por las razones ya
señaladas antes: es coherente y verdadera la supletoriedad del Código Civil
(CC) respecto de normas de naturaleza privada; pero es incoherente dicha
aplicación supletoria a relaciones de derecho administrativo. El artículo 4º del
CC es un caso de falsa supletoriedad, pues ni su texto («preferirán») ni sentido
permiten postular que el CC pueda rellenar todas las lagunas de las normativas
especiales.
Salvo que se intente sustentar la tesis excesiva de ser el Código Civil un
orden “común”, como el baluarte normativo de todo el resto del
ordenamiento, donde se encuentran todos los rellenos de lagunas posibles73.
Corolario. Existió en el origen de las normas administrativas un aporte
de instituciones y principios del derecho civil, con los ajustes del caso; pero
hoy no cabe postular el “trasvase” directo de normas de naturaleza civil para
integrar el orden normativo administrativo, en los casos en que éste ofrezca
“lagunas”.
No tiene sustento la tesis que considera al Código Civil como norma
supletoria de todo el resto del ordenamiento nacional y sólo está basada en
una errada interpretación del artículo 4 del Código Civil, pues verba y sensus legis
no permiten sostener la integración generalizada de normas civiles a otras
leyes, ni, consecuentemente, a anomias administrativas. Además, la aplicación
expansiva de la técnica normativa de la supletoriedad origina incoherencias en
el orden jurídico dogmático, de construcción de las instituciones y disciplinas
autónomas.
IV. NORMAS DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA DE FRENTE A
UN MITO: EL CODIGO CIVIL COMO SUPUESTO CENTRO DEL
SISTEMA JURÍDICO
Como complemento el apartado anterior, cabe revisar la expresión
«derecho común», como residuo histórico aún enquistado en normas vigentes,
que ha alimentado el mito jurídico, de consecuencias pleonásticas, de cumplir
definido así por el Diccionario de la Real Academia: «1. m. Der. Criterio que pretende reducir la acción del Estado a lo que la sociedad civil no puede
alcanzar por sí misma». No obstante, es posible encontrar en ese libro de BARROS documentados e interesantes argumentos en la materia de
fondo: la responsabilidad patrimonial de la Administración; sobre lo cual no puedo abundar en este sitio.
72 Cfr. DOMÍNGUEZ 2007, 312, 313 y 319. Cita jurisprudencia que ha reafirmado el carácter general del artículo 2.515 del Código Civil,
que regula la prescripción de acciones.

73 Tema que se analiza infra, IV.
76
hoy el Código Civil (lex) y (de ahí) la disciplina científica del Derecho Civil, de
un modo anacrónico, el mismo papel que el arcaico ius commune, pues como
veremos no existe un “derecho común” general para todo el actual
ordenamiento nacional. En todo caso, esa función heurística no le
correspondería al Código civil.
A) SUSTRATO SICOLÓGICO Y COMMUNIS OPINIO DE CIVILISTAS
a) El sustrato sicológico de la tesis que postula la supletoriedad general del Código
Civil. En las líneas anteriores, analizo y critico la tesis según la cual el Código
Civil es supletorio del resto del ordenamiento jurídico. Adelanto que el
sustrato psicológico de tal tesis pareciera descansar en una creencia errónea y
anacrónica de ocupar hoy el Código Civil un rol de derecho común. De ahí
que quienes postulan, desde ámbitos civiles al Código Civil, como supletorio
del resto del ordenamiento, en verdad intentan traer a la actualidad un residuo
histórico: al ius commune medieval.
La tesis del código civil como supletorio de todo el resto del
ordenamiento no sólo carece de base normativa sino que, además, es
teóricamente incoherente, pues sin ajuste alguno no es posible vincular
normas y disciplinas que no comparten ni bases ni principios esenciales. Cabe
rechazar la tesis que, basada en una interpretación errónea del artículo 4 del
Código Civil, postula la aplicación supletoria del Código Civil (como “derecho
común” del resto del ordenamiento normativo chileno) a relaciones jurídicas
no privadas, como resulta ser el caso de las relaciones jurídico-administrativas.
El Código Civil no es supletorio de la normativa de naturaleza no privada,
como es la administrativa. No existe base normativa en este artículo 4° para
afirmar lo contrario. Además de la lex, en el ius (esto es, en las disciplinas
jurídicas de donde surgen principios e instituciones) la distinción es nítida: el
derecho civil es parte del derecho privado y el derecho administrativo es parte
del derecho público, y como hemos demostrado, eso opera como una barrera
a la mera supletoriedad normativa; sin perjuicio de la operación más delicada
que pueden realizar jueces y juristas por la vía de los principios jurídicos.
Es coherente y verdadera la supletoriedad del Código Civil (CC)
respecto de normas de naturaleza privada; pero es incoherente dicha
aplicación supletoria a relaciones de derecho administrativo. El artículo 4º del
CC es un caso de falsa supletoriedad, pues ni su texto («preferirán») ni sentido
permiten postular que el CC pueda rellenar todas las lagunas de las normativas
especiales.
Salvo que se intente sustentar la tesis de ser el Código Civil un orden
“común”, como el baluarte normativo de todo el resto del ordenamiento,
donde se encuentran todos los rellenos de lagunas posibles. Es lo que
analizamos en este trabajo.
b) El intento de aplicar el Código y el Derecho Civil a la solución de casos no civiles,
como los administrativos. En general, los autores de derecho civil no sólo suelen
77
considerar al Código Civil como «común» de las demás disciplinas del derecho
privado (como lo postulaban Alessandri et al., con razón), sino que además,
con evidente exceso, postulan al CC como común de todo el sistema
jurídico74. Es el caso de Corral Talciani75 que postula la aplicación de «los
preceptos del derecho común (esto es, el Código Civil)» para la regulación de
la responsabilidad del Estado/Administración de frente a los particulares, y
señala que «en lo no previsto [por las leyes administrativas], debe aplicarse el
derecho común».
El mismo autor, en otro trabajo76, intenta terciar en un debate de los
autores de derecho administrativo, relativo a la base normativa de la
responsabilidad patrimonial de la Administración, en que algunos sustentan
que se deriva de una norma constitucional y otros que deriva de una norma
administrativa77. Corral nos ofrece una tercera vía: señala, con evidente exceso
(sin percatarse ni analizar las evidentes diferencias institucionales, derivadas de
la naturaleza de la relación esencial78) que dicha responsabilidad
administrativa es un tema civil. Y, para justificar su tesis, dedica un párrafo
titulado «¿Existe el derecho común? El rol del Código Civil»79. Señala que cabe
reflexionar sobre el «derecho común o supletorio», haciendo así sinónimas las
expresiones.
c) Una propuesta de cambio normativo para consagrar al Código Civil como derecho
común. En realidad, esta es la opinión usual de los actuales autores de derecho
civil. Por ejemplo, en un análisis colectivo del artículo 4 CC se señala que
dicha norma «refleja el principio de que la ley especial prevalece por sobre la general»; y se
agrega que «se echa de menos la consagración de otro principio, a saber: que el Código
Civil constituye derecho común o supletorio, de modo que sus preceptos se aplican en todos los
asuntos para los que no haya legislación especial en contrario»80.
Señalan los autores que la referencia a los Códigos del Ejército y la
Armada (entiéndase el Código de Justicia Militar) no se sostiene, dado que
«contiene regímenes jurídicos de derecho público, como es adecuado para
instituciones del Estado (…), de modo que la materia de este código no puede
considerarse especial con respecto a un código de derecho privado como es el
código civil»81. En otras palabras, los autores sostienen, con razón, que sólo
74
Véase más adelante y en el párrafo anterior, III, una relación de tales autores. Aquí utilizo los trabajos de Corral, pues es quién lo ha
dicho de manera más clara, honesta y directa. Pero, en general los autores de derecho civil utilizan como argumento de texto el artículo
4° del Código Civil, ofreciendo para ello una forzada interpretación del mismo, para postular la supletoriedad general de tal código, para
el relleno de toda laguna del resto del ordenamiento jurídico, ya no sólo respecto de problemas y normas de naturaleza privada, sino
también pública. No obstante, igualmente, hay autores más tradicionales, que allí cito, que sólo postulan esta supletoriedad respecto del
derecho privado.
75 CORRAL 2003a, 307. No obstante, es posible encontrar en este trabajo de Corral, y en el que cito en la siguiente nota, documentados e
interesantes argumentos en la materia de fondo: la responsabilidad patrimonial de la Administración; sobre lo cual no puedo abundar en
este sitio.
76 CORRAL 2003b, 30-31.
77 Véase un esquema en VERGARA 2005, 168-171, con bibliografía.
78 Si bien la institución de la responsabilidad puede compartir en las diferentes disciplinas que la regulan (derechos civil, penal,
administrativo) algunos aspectos de estructura muy básicos, cambia la responsabilidad de sustancia según los casos, en especial por la
naturaleza de la “relación jurídica”, que es la célula básica de cada orden normativo, y de cada institución de cada disciplina. Vid.
SAVIGNY 1840, Sistema, II, IV. Tema en el cual no podemos profundizar aquí.
79 CORRAL 2003b, 30-31.
80 GUZMÁN y colaboradores 1999, 40.
78
debería considerarse supletorio el código civil respecto de materias de derecho

privado.
Señalan que en doctrina «no se discute que el Código Civil contiene derecho
común supletorio»82. Citan como legislación comparada el art. 4 n° 3 del Código
Civil español (según la reforma de 1974), que establece la supletoriedad. Tema
que por lo demás, en cuanto a su posible expansión al derecho administrativo,
es discutido en ese país y la jurisprudencia no lo acepta83. Pero señalan que
resulta importante «consignar en el artículo 4° el carácter supletorio del
Código Civil, siguiendo así el ejemplo del nuevo Título Preliminar del Código
español», agregando que «la existencia de una norma sobre el tema zanjaría
toda discusión sobre las normas aplicables cuando en la legislación especial no
se contiene un precepto de remisión al Código Civil, similar al contenido en el
artículo 2° del Código de Comercio»; y, terminan señalando, que: «La función
integradora del derecho supletorio se explica en el caso del Código Civil, por estar contenidos
en él los principios informadores del derecho común»84.
Todo lo anterior, lleva a los autores a proponer el siguiente texto, como
reforma del artículo 4°: «Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias
en el silencio de otras leyes». Esperamos que no sean oídos por los legisladores.
d) ¿Communis opinio en la doctrina civilista? Estas proposiciones de
reforma (y otras contenidas en dicho libro), son objeto de comentarios de tres
profesores de derecho civil (Hernán Corral Talciani, Ramón Domínguez
Aguila y Carlos Peña González), ninguno de los cuales se refiere siquiera al
tema abordado, sin objetar su desarrollo. Pareciera claro que para ellos lo
señalado por Guzmán Brito y colaboradores es communis opinio.
En su más reciente trabajo sobre el tema, declara: “que siempre se ha
reconocido el carácter de Derecho común al contenido en el Código Civil”85.
Es un trabajo más antiguo el que da base a Guzmán Brito para ofrecer estas
ideas, pues ya en 1993 plantea que cabe considerar al Código Civil como
centro del sistema jurídico86; y lo hace a propósito de su crítica al conocido
trabajo de Natalino Irti, lo que analizo más adelante.
Ofrezco, entonces, una revisión crítica de esta pretensión doctrinaria de
ser el Código Civil un “derecho común”, general al resto del ordenamiento
chileno (I) y, como perspectiva, ofrezco una mirada de ejemplos de derecho
histórico y comparado (II). Y, como epílogo, la comprobación de la
inexistencia de un ius commune en el orden normativo chileno.
B) EL CÓDIGO CIVIL COMO “DERECHO COMÚN”

83 Cabe revisar, por ejemplo: GONZÁLEZ NAVARRO 1993, I, 1223ss.; y, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, I, 46.
85 GUZMÁN 2007, 156.
86 GUZMÁN 1993.
79
Reviso en fin la expresión «derecho común», utilizada en normas y obras

de doctrina, como sinónima de código civil87. Postulo que se trata de un
enquiste o residuo histórico, hoy anacrónico, cuya operatividad no puede ser
confundida con el antiguo papel del ius commune (aunque psicológicamente
pareciera operar así en las mentes de muchos juristas, como veremos), que
tiende a profundizar el fenómeno de la supletoriedad de las normas civiles a
lagunas de ordenamientos no civiles, derivándose verdaderos enclaves
institucionales del derecho civil en las demás disciplinas jurídicas, lo que no
sólo quebranta la necesaria autonomía de estas, sino que origina incoherencias
en la resolución de los casos difíciles.
1. El Código Civil, ¿en el centro del sistema jurídico? A los efectos del análisis
de la supletoriedad, en estos autores chilenos citados se trasluce esa communis
opinio sobre la naturaleza central, común del código civil, de frente a todo el
resto de las normas y disciplinas del derecho, que parecieran no existir como
tales, sino como parte de aquél gran bastión normativo y disciplinario
denominado “código civil”.
Esta es una idea que subyace en toda la enseñanza del derecho civil más
tradicional, enseñanza que siempre está unida de un modo indisoluble al
Código Civil, en una ligazón entre lex y ius, en que pareciera postularse por los
cultores de esa rama del saber que es casi lo mismo el Código Civil (lex centro
del sistema normativo) y la disciplina derecho civil (ius centro del cosmos
disciplinario).
Así, como muestra, es posible leer en un manual contemporáneo de
derecho civil las siguientes declaraciones de omnipresencia de tal disciplina:
«El derecho civil es un derecho general porque da su base dogmática a todo el derecho
que no sea estrictamente político. / Esto es aún más patente entre nosotros, ya que el Código
Civil contiene un Título Preliminar cuyas normativas trascienden con mucho la normativa
civil y aun la privada, para aplicarse, como lo dice Andrés Bello, a la legislación toda. /
(…) Por ser un derecho común y general, el derecho civil constituye la parte fundamental y
más importante de los estudios jurídicos»88.
No obstante que ha habido análisis críticos de este planteamiento del
Código Civil como polisistema89.
2. Fin del Código Civil como un polisistema. Postular que el Código Civil ya
no es el centro del sistema normativo significa negar su carácter de polisistema
(según la luminosa constatación de Irti que analizamos en seguida), y a la vez
87 Véase, el caso de las siguientes normas de derecho público que siguen utilizando esta arcaica expresión y, de paso, alimentando el mito:
arts. 129 Código de Aguas; 167 del Código de Minería; 3 inciso final Ley N° 18.097, de 1982, Orgánica Constitucional de concesiones
mineras; 33 inciso 1 Ley N° 18.695, de 1986, Orgánica Constitucional de municipalidades. Aún cuando el fenómeno tiende a cambiar, y
ahora se han incorporado las expresiones “normas de derecho privado” y “normas de derecho público”, como contrapuestas y distintas:
es el caso del art. 1° inciso 1° de la Ley 19.886, de 2003, Ley de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de
servicios.
88 DUCCI 2002, 15.
89 Vid. BARROS 1991, 19, que reconoce que “el desarrollo de la legislación se ha producido fuera del Código Civil, por vía de una
legislación frondosa, que regula el funcionamiento de los mercados, y el desarrollo de las más diversas actividades”. Igualmente
GONZÁLEZ VERGARA 1998, 893, quien afirma que “los códigos han perdido su carácter de fuente central y dominante dentro de la
materia respectiva debiendo cumplir una función residual”.
80
reconocer todo el inmenso cosmos de micro sistemas, de normas especiales

con lógicas propias y autónomas entre sí (sin perjuicio de que algunas sean
derecho común de frente a otras) dentro del sistema jurídico.
Posición que es razonable, pues no es posible postular que todo el resto
de las normas y disciplinas giran, respectivamente, en rededor del código y del
derecho civil: ello es claramente pleonástico, pues habría que pensar que sólo
existe el derecho civil, el que no sólo sería la espina dorsal del sistema jurídico,
sino que lo sería todo, pues el resto de las disciplinas es derecho civil o
singular o especial, respecto al general/común derecho civil.
a) Irti y la salida del centro del código civil. Cabe mencionar el trabajo de
Natalino Irti, L’età della decodificazione)90; quien comprueba que el código civil
italiano habría perdido su carácter central en virtud de un proceso de
descodificación operado por la legislación especial, la que conforma un
pluralidad de microsistemas, inspirados en sus propios principios, poseedor
cada microsistema de su propia lógica; y que ahora el código civil no es más
que uno de ellos, perdiendo su estatuto de derecho común y general. Papel
que ahora ocupa la Constitución91.
El trabajo de Irti está dirigido a analizar el fenómeno normativo: la
relación entre el Código Civil y las normas especiales, concluyendo que si el
Código Civil ya no está en el centro del sistema, cabe situarlo «al lado» de las
normas especiales; y ambos (Código Civil y normas especiales) en el marco
constitucional92.
En otras palabras, el Código Civil es una norma especial más, como
todas las demás. Es una descripción fenomenológica y de racionalidad
sistemática la que ofrece Irti, ya que es evidente que las leyes especiales (todas
las normas diferentes al Código Civil, ya públicas ya privadas) pasaron a ser
desde un fenómeno secundario y marginal a un fenómeno central de nuestro
tiempo, de donde se deriva la pérdida de centralidad del Código Civil y la
conexa teoría de los microsistemas.
Aclara Irti que la hipótesis de la descodificación no toma partido entre
los «valores»; no está dirigida a obtener preferencias por uno u otro contenido
legislativo, sino que se ciñe a describir un fenómeno de nuestro tiempo y a
sugerir las técnicas de estudio más apropiadas93. Esto es, reafirma el carácter
metodológico de su análisis.
b) La crítica de los autores chilenos a las conclusiones de Irti. Detrás de la crítica
de los autores chilenos a la tesis de Irti pareciera estar ese sentimiento de ser el
Código Civil el actual “derecho común”.
90 Cfr. IRTI 1979.

91 Cfr. IRTI 1979, 45. Constata igualmente el fenómeno: CLAVERO 1991, 108.
92Como lo reitera el autor veinte años después de su primer trabajo: IRTI 1999, 4 .
93 IRTI 1999, 9.
81
i) Según Guzmán Brito «es evidente que el esquema explicativo de Irti resulta
abundantemente exagerado»94, y ofrece un esquema distinto de comprensión, lo
que le lleva a mirar la realidad de otro modo, proponiendo un nuevo sistema
clasificatorio (distingue tres parejas de nociones: derecho general/especial;
derecho regular/singular y derecho antiguo/nuevo). Señala Guzmán que la
verdadera descodificación se produce no por obra de las leyes de derecho
especial sino por las leyes de derecho singular, pues estas últimas regulan «lo
desconocido» [sic] por «el código» [civil]; son leyes externas al código civil.
Agrega que sólo en el caso de las leyes de derecho singular hay una ruptura de
la lógica «de la generalidad del sistema» (se entiende: el código civil)95.
Distingue luego tres clases de descodificación: la sólo formal, la sólo
material y la material y formal a la vez96, y que el fenómeno más recurrente es
de la descodificación formal y material a la vez o sólo formal; y que la material
es rara97. Incluso señala entre los casos de “descodificación sólo formal” los
del Código de Minería y del Código de Aguas, «en cuanto contienen derecho
civil especial de minas y aguas»98. Al respecto, en la lógica del autor, ello es
correcto en cuanto a los temas de inscripción y transferencia de los derechos
mineros y de aguas, y de la contratación de los mismos; pero no globalmente,
como parece entenderlo el autor. Esto mismo repite en un trabajo posterior,
en que considera, con evidente exceso que el derecho de minería íntegro es
derecho civil99, lo que por nuestra parte hemos criticado100.
En cuanto a la descodificación formal y material, cree que el caso más
sobresaliente es el Código del Trabajo; en lo que es algo contradictorio
nuestro autor, pues reconoce que las leyes laborales codificadas conforman un
microsistema de derecho singular, pero insiste en que no hay que considerarlo
algo «distinto» del derecho civil, pues el derecho del trabajo sería
«técnicamente, un derecho civil singular»101, forma parte del derecho civil102.
Da como ejemplo de la descodificación material la ley N° 16.640 de
1967 sobre reforma agraria, que califica como un «golpe a la propiedad
civil»103. Señala que hasta el año 1973 existió una proliferación de derechos
singulares, pero que esa evolución se detuvo, y ha comenzado su declinar,
pues, a su juicio, a la fecha de su trabajo (1993) se observa «una vuelta a los
cánones del derecho tradicional», y cree observar en los ejemplos
seleccionados por él una «involución» de la descodificación. Dentro de los
ejemplos, sin fundar, señala: «(…) y se dictó un nuevo Código de Minería
94 GUZMÁN 1993, 44.
95 GUZMÁN 1993, 47.
96 Según GUZMÁN 1993, 49: i) La descodificación formal es la creación de derecho especial o nuevo a través de leyes extravagantes o
novelas; ii) la descodificación a la vez material y formal, es la que establece derecho singular mediante leyes extravagantes; y, iii) la
descodificación sólo material es aquella que establece derecho singular a través de leyes modificatorias del código.
97 GUZMÁN 1993, 49.
98 GUZMÁN 1993, 52.
99 GUZMÁN 2001, 274.
100 Véase nuestra crítica en VERGARA 2004b.
101 GUZMÁN 1993, 54.
102 GUZMÁN 1993, 55. Ello no es adecuado, dada la evidente autonomía de normas y disciplina laboral, y contradice el art. 1° del Código
del Trabajo.
103 GUZMÁN 1993, 55.
82
(1983)». A su juicio en el período que va desde 1973 a 1989 «el proceso de

singularización del derecho y de descodificación material, por lo tanto, se vio detenido y hasta
deprimido»104.
Todo lo anterior hace pensar a Guzmán Brito que el Código Civil se
encuentra «liberado (…) de la erosión proveniente del proceso de
“descodificación material»105, pero que aún se enfrenta a esa fecha al proceso
de descodificación formal, por las leyes especiales, lo que a nuestro autor no le
preocupa, pues no le quita a la que considera «obra de arte preciosa» (como lo
dice con algún exceso106) su lugar central en el sistema, pues a su juicio, con
este fenómeno «se amplía el círculo del derecho civil y se enriquece»107.
Su conclusión final, no es sino la siguiente: el código civil «sigue siendo el
centro del conjunto»108.
Es obvio este optimismo, pues con la interpretación de nuestro autor
las ramas autónomas aún mantienen un cordón umbilical con el derecho civil,
al considerarlas «derecho civil singular», como sería el caso del derecho del
trabajo, y del derecho de minería íntegro. Ello pareciera ser una deformación
de la realidad.
En este alegato contra Irti hay algo de política legislativa: nuestro autor
no desea que se re-codifique el Código Civil; lo «desaconseja»109. Esta idea le
lleva a dudar de la capacidad legislativa actual (de 1993). Exagera nuestro autor
la indudable calidad de la obra codificadora del derecho civil del siglo XIX
(cuyo mayor conocedor y divulgador es el mismo Guzmán Brito), lo lleva a
señalar juicios como éste: temor a que las nuevas leyes no estén «en el mismo
elevado nivel técnico-dogmático de las instituciones tradicionales»110. Señala
que una «nueva codificación sería inmadura, improvisada y técnicamente
inferior a la que tenemos», y «se apartaría del ideal técnico de la codificación
(…), y del cual el código vigente llegó a tornarse en el más logrado
monumento del siglo XIX en el mundo»111.
En un trabajo más reciente, Guzmán Brito reconoce hidalgamente y
reitera la idea de que siempre se ha reconocido al Código Civil como Derecho
común/supletorio112.
ii) Las celebraciones de los aniversarios del Código Civil francés y
chileno, en 2004 y 2005, han originado un renovado culto por estos textos
normativos. Existe incluso una destacable postura romántica, algo
extravagante, que considera que «el lugar del Código Civil no sería muy lejano
104 GUZMÁN 1993, 58.

105 GUZMÁN 1993, 59.
106 GUZMÁN 1993, 62.
107 GUZMÁN 1993, 59.
108 GUZMÁN 1993, 55.
109 GUZMÁN 1993, 61.
110 GUZMÁN 1993, 60.
111 GUZMÁN 1993, 61.
112 GUZMÁN 2007, 156. Sin perjuicio de que, correctamente, reconoce que eso se sostiene aún cuando no existe base para tal afirmación
en el art. 4° del Código Civil.
83
al de la bandera o del himno nacional»113; de ahí que es natural que quien se

pone en tal extremo no comparta la hipótesis de descodificación (de Irti) dado
que a su juicio el Código Civil chileno «aspira a ser el derecho común de todos los
individuos, sin importar las actividades que realicen», y que serían pocos los
microsistemas que han logrado una estructura autónoma e independiente del
Código Civil», y respecto de éstos «el Código Civil tiene aplicación
supletoria»114.
Corral Talciani niega igualmente la constatación de descodificación
planteada por Irti115. A su juicio “la inmensa mayoría de las leyes dictadas para
complementar la regulación del Código Civil son leyes especiales en el sentido
propio del término, es decir, mantienen como derecho común y supletorio la
normativa del Código Civil”, planteando incluso que respecto del derecho
laboral y del derecho de los consumidores, las reglas del Código Civil “son
(…) supletorias”116. En fin, según este autor, el Código Civil “[no] ha dejado
de desempeñar el papel de centro nuclear y común del derecho privado, e
incluso a veces del derecho público (cuando se trata de instituciones derivadas
del derecho privado como la nulidad y la responsabilidad)”, concluyendo que
“las leyes especiales que se han dictado en abundancia siguen suponiendo que
las reglas generales y supletorias se encuentran en el Código Civil”117.
iii) El único autor de derecho civil que parece estar de acuerdo con las
teorías del Irti es Figueroa, quien afirma sin ambages que “ha existido una
verdadera fragmentación del Derecho Civil”, de lo cual se habría derivado una
dispersión; por lo que plantea una recodificación118.
C) EJEMPLOS HISTÓRICOS Y DE DERECHO COMPARADO DE DERECHO COMÚN
Antiguamente era el Derecho Romano el que desempeñaba el rol de
heterointegración, supliendo o llenando los vacíos normativos de aquellos
lugares que carecían de desarrollo normativo. Luego, en la Edad Media lo fue
el Derecho común; técnica que aún es observable en el derecho comparado,
pudiendo ofrecer el ejemplo del Derecho español. Veremos estos dos casos,
en que la supletoriedad opera de manera normal y coherente: como un
derecho general/común de amplitud.
Como este es el papel que actualmente se postula para el Código
Civil/Derecho Civil con respecto a otras normas y materias/disciplinas, con
una mirada histórica y comparada de reales sistemas de normas comunes,
tendremos una perspectiva más para observar la (in)coherencia del
planteamiento que criticamos.
113 TAPIA 2005, 49.

114 TAPIA 2005, 351-352.
115 CORRAL 2005, 136.
116 CORRAL 2007, 647-648. Su afirmación respecto a la materia laboral se contrapone al artículo 1º inciso 1º del Código del Trabajo,
transcrito más arriba. Igualmente, cabe dudar de la constatación a la luz del artículo 2 bis de la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece
normas sobre protección a los derechos de los consumidores, orden normativo con vocación autónoma respecto del Código Civil.
117 CORRAL 2007, 651.
118 FIGUEROA 2005, 104.
84
1. El caso medieval del derecho común/derecho propio. Es el mismo Guzmán

Brito quien ofrece un estudio, de naturaleza histórico-jurídica, sobre la
contraposición derecho común/derecho propio en el Medioevo119. Señala que
en el lenguaje de los juristas romanos la expresión derecho común aludía a la
regulación jurídica de general aplicación, frente a una de aplicación especial
para casos o clases de personas determinadas120. Luego, en la Edad Media fue
el derecho romano el que fue considerado el derecho común de frente a los
derechos locales «generalmente insuficientes, incompletos y lagunosos, debido
a lo cual un recurso al romano aparecía como una necesidad»121. A partir del
siglo XIV se generalizó la denominación de derecho común para el romano, y
quedaron establecidas sus relaciones con los derechos propios, particulares,
especiales o municipales. Con posterioridad, durante la codificación perdía
sentido esta distinción entre derecho común/propio, pues las naciones
dictaron sus propios códigos; no obstante, en los hechos mantuvo su vigencia
esta dicotomía, pero se transformó técnicamente (dado que ahora toda la
codificación provenía de una misma fuente legisladora) en la diferenciación de
un derecho general y uno especial; y de ahí la idea lógico-técnica de que la
especie prima sobre el género122.
Afirma Guzmán que a partir de lo anterior «el derecho de los códigos
civiles pasó a ser mirado como general frente al de otros códigos, que
revistieron la calidad de especiales», agregando que tal planteamiento se reflejó
en el artículo 4° del Código Civil. Concluye así el autor señalando que «la
dicotomía derecho general-derecho especial, dentro del concepto de derecho civil, pues, vino a
sustituir a la de común-propio, que rebasa aquél concepto»123.
En efecto, en la Edad media rige el ius commune como «derecho general»,
el cual coexistía en un incierto equilibrio con los derechos propios, pues el
primero completaba al segundo, colmando sus lagunas; era un derecho
subsidiario124.
Si se analiza el “derecho común” como técnica de integración
normativa125, tal concepción permite que el ordenamiento/derecho común
constituya la espina dorsal del sistema jurídico de la edad media, y que es la
expresión de un hecho histórico que cubre toda la época que va desde los
primeros albores del renacimiento jurídico y que finaliza junto con la entrada
en vigor de la codificación moderna126. Un agudo observador señala que
«derecho común» es un concepto dogmático, aparentemente de puro orden
119 GUZMÁN 1989, XI-XXXVIII.

120 GUZMÁN 1989, XI.
121 GUZMÁN 1989, XX.
122 GUZMÁN 1989, XXXVI.
123 GUZMÁN 1989, XXXVII. En otras palabras, el autor reconoce que en este artículo 4° del Código Civil no está recogido el concepto
de supletoriedad (para llenar lagunas), ínsito en la dicotomía derecho común/propio; sino que dicho artículo 4° sólo recoge la idea
técnica de ley general/especial, en que prima esta última, la especie, de frente al género (y no es claro que por esa vía puedan colmarse
lagunas, pues la ley especial puede colmarse a sí misma, dada su autonomía). Entonces, la historia del artículo 4° del Código Civil no es la
de la supletoriedad, unida al derecho común. Es concordante con su análisis posterior en GUZMÁN 2007, 156.
124 ESPANHA 1999, 99-101.
125 Es la perspectiva de CALASSO 1954, 374-389.
126 CALASSO 1954, 374.
85
lógico, pero riquísimo de historia; así, si se examina desde una perspectiva

dogmática, designa, en el sistema, un complejo determinado de normas, y el
calificativo de «común» presupone la existencia de otra categoría de normas,
las cuales se contraponen, en el mismo sistema, a la primera, por diversos
caracteres de naturaleza intrínseca o extrínseca, y que eran diversamente
calificadas («derecho singular», o «especial», o «excepcional», o «local», etc.
Concluye tal observador que si se pensara que con la expresión «derecho
común» se quisiese aludir a todas las normas del sistema, la calificación de
«común» sería evidentemente pleonástica127.
La supletoriedad está entonces conectada históricamente con la
integración de dos ordenamientos jurídicos; y para su operatividad son
necesarios dos requisitos: i) que no exista una relación de jerarquía entre
ambos ordenamientos; y, ii) que uno de ellos tenga aplicación sectorial o
territorial (no personal); y se enfrente a otro general.
Estos requisitos se dan en la Baja Edad Media: los derechos locales o
municipales o estatutarios de frente al Derecho Común. Así: se aplican de
manera preferente los estatutos municipales, y de manera “subsidiaria” o
supletoria, el derecho común128, con el objetivo de integrar la normativa,
rellenando lagunas de los derechos locales129.
2. El caso español de las normas de las Comunidades Autónomas. Esta técnica
normativa se ha aplicado de manera persistente en el Derecho europeo, para
posibilitar la introducción del ius commune. Así, en España, su primera
aplicación fue en el siglo XII (ius commune/statuta); a partir del siglo XIX
(Derecho Común y Código Civil/Derecho foral) y a fines del siglo XX, a
partir de la Constitución de 1978 (Derecho del Estado/Derecho de las
Comunidades Autónomas)130.
El caso de las relaciones de integración entre el ordenamiento estatal y
los ordenamientos de las comunidades autónomas en España es
paradigmático, para nuestros efectos. La Constitución española (art. 149.3)
formula el principio y técnica normativa de la supletoriedad así: «El derecho
estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades
Autónomas». Esta regla es la expresión de un principio de fondo: las normas
del Estado es el derecho general o común, orgánicamente completo; en tanto
que las normas de las Comunidades Autónomas es un derecho especial y,
como tal, fragmentario, incompleto, precisando para su funcionamiento de la
suplencia de ese Derecho común de fondo, sin lo cual carecería de
consistencia sistemática131. Ese derecho común estatal, es el background o
fondo propio132 de cada uno de las normas de las comunidades autónomas.
127 Toda la idea aquí transcrita en: CALASSO 1954, 375-376.

128 Véase: WIEACKER 2000 [1951], 102; se refiere a la «subsidiariedad» del derecho romano con respecto a los derechos particulares.
129 Cfr. PADOA 2007, 198.
130 Véase: BIGLINO 1997, 30-32
131 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, I, 356.
132 La expresión es de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, I, 357.
86
En este caso, la supletoriedad asegura la composición unitaria de un

verdadero sistema jurídico nacional; cumple la función básica y sistemática
que asegura al conjunto una unidad de sentido y de funcionamiento133. Es la
cláusula de cierre del ordenamiento134.
D) LA INEXISTENCIA DE UN IUS COMMUNE EN EL ORDEN NORMATIVO
CHILENO
Como es perceptible de los desarrollos anteriores, los requisitos y
condiciones de los ejemplos histórico y comparado no se dan en la actualidad
en el ordenamiento jurídico chileno.
Es plenamente coherente la aplicación de la técnica de la supletoriedad
en esos casos, histórico y comparado; opera en ellos la misma relación que
existe entre una ley general y una especial: sólo en caso de vacíos o lagunas, la
lex generalis (común) suple a la lex specialis (preferente); y viceversa: si no hay
vacíos o lagunas, la lex specialis prefiere a la lex generalis (meramente supletoria).
Pero esta coherencia (que hemos visto en el ius commune medieval y en el
derecho común estatal español) no se da entre dos ordenamientos relativos a
disciplinas autónomas, de materias distintas en su coherencia interna y en sus
matrices, como son las normas/derecho civil y las normas / derecho
administrativo: aquéllos, derecho privado; éstos, derecho público; de ahí que
sus bases esenciales y principios jurídicos no sólo son distintos, sino
contrarios, bipolares.
En conclusión, el giro “común” en la expresión “derecho común” que
suelen utilizar las normas vigentes, cabe interpretarlo sólo como un reenvío
normativo, necesariamente expreso, dirigido al Código Civil. Pero, en ningún
caso, cabe extrapolar esta (anacrónica y perturbadora) técnica normativa, de
mero préstamo terminológico, hacia órdenes normativos y disciplinas cuyas
bases y principios son contrapuestos.
Considerar, entonces, que la naturaleza intrínseca de la disciplina del
derecho civil es hoy ser “común” a todo el resto de las disciplinas jurídicas es
algo que no tiene sustento alguno, ni en la coherente aplicación de técnicas de
integración normativa; ni en la sana interpretación de las normas vigentes; ni,
en fin, en el papel que actualmente cumple tal Código y tal disciplina en el
sistema: ser una más, al lado del resto; todas autónomas entre sí: aquella y
éstas.
Corolario
1º La enormidad de intentar otorgarle, por esa vía, un amplio rol
integrador al Código Civil, de tal manera de ocupar, respecto del resto de las
normas vigentes, el mismo papel del ius commune medieval, no se compadece
con el actual sistema de fuentes.
133 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, I, 358.

134 En la expresión de GONZÁLEZ NAVARRO 1993, 1221.
87
2º Es la expresión «derecho común», aún enquistada en normas vigentes, la

que ha alimentado el mito jurídico, de consecuencias pleonásticas, de cumplir
hoy el Código Civil (lex) y (de ahí) del Derecho Civil, el mismo papel que el
arcaico ius commune.
V. LA SUMMA DIVISIO IURIS PÚBLICO/PRIVADO
La bipolaridad público/privado es una summa divisio de las disciplinas
jurídicas, que marca un clasificatorio fundamental de todas ellas.
Es tarea de la Teoría del Derecho comprender y analizar el fenómeno
del Derecho; en especial, las conexiones entre las normas (lex) y la ciencia del
Derecho (ius), y es tarea de la epistemología de las disciplinas jurídicas analizar
la manera en que se construyen las ramas y su división bipartita.
En este apartado, analizo la vieja dicotomía Derecho público/Derecho
privado, summa divisio disciplinaria jurídica que pareciera siempre estar en
medio de todo; e implica referirse a la epistemología de las disciplinas
jurídicas, de donde surge esa otra dicotomía que está en la apertura y en el
cierre del fenómeno jurídico: lex y ius.
De ahí que cabe una revisión de epistemología de las disciplinas
jurídicas: de la summa divisio iuris, que, de una manera heurística, clasifica en
público y privado todo el Derecho. De este clasificatorio fundamental surge
no sólo una bipolaridad útil para clasificar las especialidades a que se dedican
los juristas, sino bases y principios jurídicos que se transmiten a las normas
respectivas; y estas bases y principios, como veremos, pueden ser alterados
mediante la técnica de la supletoriedad, integrando normas entre distintos
sectores del Derecho135.
1. Historia y amplia aceptación actual de la bipolaridad público/privado
a) La bipolaridad en la historia jurídica. Esta rancia clasificación ha tenido
un tránsito singular en la historia del pensamiento jurídico: ingresa a la historia
en Roma136, luego desaparece de escena durante la Edad Media, reapareciendo
en la época moderna, sin solución de continuidad hasta hoy.
En efecto, la referida bipolaridad surge a la historia de las fuentes en un
fragmento de carácter doctrinario, de las Instituciones de Ulpiano, recogido en
las Institutas y en el Digesto137. Dicho texto señala que los aspectos del estudio
(positiones studii) del Derecho son dos: publicum et privatum:
i) “es derecho público, el que se refiere al estado de la cosa romana”
[publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat]; y
135
En especial cabe considerar este acápite como complementario de § 4, III, en que se analiza la
supletoriedad de las normas civiles respecto de casos de derecho administrativo, pues las dificultades de una
supletoriedad coherente aumentan en caso de que se aplique desde un sector a otro de la summa divisio del
Derecho.
136 Sobre el origen e historia en Roma, véase: NOCERA (1992) pp. 7 y passim.
137 Recopilado tanto en Institutas, I, 1, 4, y en Digesto, I, I, 1, 2.
88
ii) “[es derecho] privado, el que [atañe] a la utilidad de cada individuo”

[privatum, quod ad singulorum utilitatem].
Desaparece esta distinción durante la Edad Media, época dominada por
el concepto de “Derecho común” (ius commune) y en que impera una noción de
ordenamiento jurídico basada en la autonomía, respecto de los derechos
particulares (iura propia)138. Romanistas y Canonistas rehusaron durante
muchos años mutilar la unidad del panorama139.
Reaparece el díptico Derecho privado/Derecho público a mediados del
siglo XVII en la literatura jurídica140, en que se compusieron diferentes obras
que se titulaban, precisamente, y con total naturalidad, ya de Derecho privado,
ya de Derecho público141. A partir de esa época, y hasta hoy, la terminología la
adoptan con total generalidad los autores de obras jurídicas, para distinguir,
parafraseando a Ulpiano, positiones studii iuris, los campos científicos.
Es evidente que con esa misma naturalidad la retoman filósofos142, y los
estudios de Derecho se clasifican en las escuelas de enseñanza de ese mismo
modo; así suele dividirse la enseñanza y los diferentes departamentos o
secciones que agrupan a los diferentes profesores de Derecho. Aún más, los
especialistas en las distintas ramas del Derecho se suelen autocalificar o de
“publicistas” o de “privatistas”, si su dedicación es relativa a alguna disciplina
de uno de los campos del díptico.
b) Lo público y privado ante el Derecho actual. La bipolaridad Derecho
público/Derecho privado hoy forma parte indesmentible de la cultura jurídica
y es una distinción que desde hace mucho tiempo estructura el discurso de los
juristas de nuestra tradición “continental”143. Así, el tema es objeto de una
intensa discusión, desde los que niegan la distinción144 hasta los que la
relativizan145, pero todo juristas en sus obras pareciera que se siente obligado a
señalar algo sobre la distinción, así sea vagamente o con mayor precisión146.
Sin perjuicio de ello, lo público/privado hoy no sólo es materia de
análisis jurídico, sino que es objeto de estudio de otras perspectivas, ya
filosóficas, sociológicas o históricas; de ahí que aún muchos piensen que es
meramente ideológica y no jurídica. Lo público y privado surge de la realidad
138 Cfr. GROSSI (1995) p. 226 (traducc. 1996, 224). Lo constata igualmente: MESTRE (1985) pp. 131, 170-180.
139 Así: CHEVRIER (1952) p. 7.
140 CHEVRIER (1952) p. 7.
141 Es el caso del traité de “Droit Public” de DOMAT (1697).
142 Véase la Metaphysik der Sitten (1797), de KANT, cuya primera parte está dedicada a los “principios metafísicos de la
doctrina [teoría] del derecho”, en que ofrece una división suprema del Derecho, que denomina, precisamente: Derecho
público y Derecho privado.
143 TROPER (1994) p. 184 (traducc.: (2001) p. 164). La distinción pareciera no tener relevancia en el Common Law, en el
Derecho anglosajón. Vid. OLIVER (2001), quien señala que “no existe más que el derecho y la justicia”, y, AUBY y
FREEDLAND (2004), que contiene las actas de un encuentro franco-británico de profesores de distintas especialidades,
dirigido a analizar la dicotomía en los dos sistemas.
144, Desde una posición normativista que niega la distinción; es el caso de Kelsen.
145 Discusión que no podemos abordar aquí; un panorama y amplia bibliografía en PUGLIATTI (1958) pp. 606-746.
146 Es posible reenviar a cada manual introductorio de las disciplinas del Derecho, o de filosofía o teoría del Derecho. La
bibliografía podría ser amplísima. Para nuestros efectos actuales, podemos constatarlo en: RADBRUCH (1999) pp. 159-164;
BOBBIO (2004) pp. 11-38; DESMONS (2003) pp. 520-525. Para Chile, el señero intento de CÉSPEDES (2004) pp. 273-300.
89
humana, y de la vida en sociedad147, y tales miradas son útiles al Derecho, pero

no siempre coincidentes. No abordamos esas perspectivas.
Es, entonces, esta bipolaridad una creación de la literatura jurídica y de
la enseñanza del Derecho. Es, notoriamente, la incorporación de un lenguaje
doctrinario de los autores y profesores, conectado con la realidad, y que poco
a poco fue impregnando el diálogo con el resto de la literatura y en especial
con el legislador.
En efecto, hoy se torna necesario su análisis ya no sólo como un
diálogo teórico en medio de la epistemología de las disciplinas del Derecho,
sino que se requiere un análisis dogmático-jurídico, esto es, de interpretación
de normas vigentes, pues el legislador ha retomado esta clasificación. Es el
caso de los dos siguientes ejemplos:
i) el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N° 164, de 1991 [cuyo
texto fue fijado por el DS N° 900, de 1996], Ley de Concesiones de Obras
Públicas, se refiere a “normas de derecho público” y a “normas de derecho privado;
ii) el artículo 1º de la Ley Nº 19.886, de 2003, de bases sobre contratos
administrativos de suministro y prestación de servicios, se refiere a “normas de
derecho público” y a “normas de derecho privado”148.
Al respecto, cabe, entonces, ofrecer las dos siguientes respuestas:
1° lo que sea el Derecho público y el Derecho privado; y, enseguida,
2° lo que sea una norma de uno u otro sector.
c) Las funciones de la bipolaridad. La claridad sobre la bipolaridad ya no
sólo es necesaria a efectos de la ciencia del Derecho, para buscar coherencia o
similitudes en cada sector del Derecho, para los efectos de su enseñanza, sino
también para estos dos efectos prácticos:
1° asignar tal o cual condición a las normas; y,
2° verificar si es posible o coherente el método de integración de
normas de ambos sectores; esto es, si es teórica y prácticamente aceptable la
intromisión de normas para llenar lagunas de uno hacia otro sector149.
El breve desarrollo que ofrecemos en este trabajo sobre esta
bipolaridad sólo intenta cubrir el segundo objetivo señalado.
2. El fenómeno normativo y lo público-privado
a) El origen único de las fuentes normativas
La tarea de la dogmática jurídica presupone, al menos en un inicio,
como punto de partida, la aceptación de un ordenamiento jurídico –leyes-
147 Véase perspectivas filosóficas sobre la esfera pública y privada en ARENDT (1958) cap II, pp. 37-95 y en HABERMAS
(1962) pp. 94-123. Una visión histórica en CLAVERO (1991).

148 Señala la Ley: “Los contratos (…) se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.
Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.”
149 Véase infra § 4, III..
90
como parte del fenómeno jurídico. En nuestra vigente realidad regulatoria,

por un dato primigenio, es el populus, reunido en plebiscito, el que dicta la
Constitución Política, y tal cuerpo normativo contiene regulaciones (normas:
lex), cuya naturaleza sólo podemos calificar una vez construidas las disciplinas
jurídicas (ius), las que, a su vez, son clasificadas como públicas o privadas.
El legislador (o el constituyente) regula la vida social de acuerdo a
imperativos políticos, sin ánimo clasificador; es inimaginable un legislador con
conciencia clasificatoria en relación a una naturaleza pública o privada. El
legislador simplemente dicta normas, las cuales sólo con posterioridad son
clasificadas por los juristas en los referidos ámbitos. Las disciplinas del
Derecho son las que, en primer término, pueden ser claramente clasificables
en privadas o públicas, conformando los dos antiguos brazos del Derecho,
como ciencia, por una asentada convención académica; y la transmisión de
esta clasificación a las leyes o normas se produce en la operación posterior que
hace el jurista, al sistematizar la normativa, integrando una determinada norma
como parte de cada disciplina; y, en tal caso, el jurista le asigna a cada ley o
norma una determinada naturaleza, según su materia (civil, procesal,
constitucional, administrativa, laboral, etc.); materia que, a su vez, será pública
o privada, según la ubicación de tal disciplina en tal bipartición del Derecho
científico. Así, sólo una vez recorrido todo ese proceso, esa naturaleza será
transmitida por el jurista a la ley o norma.
Suele ocurrir en la práctica legal que un mismo cuerpo normativo puede
llegar a incluir normas de distinta naturaleza: ya públicas, ya privadas. Lo que
importa a la ciencia del Derecho, para efectos clasificatorios, es la sustancia del
contenido; el continente (la norma específica; el Derecho/legal) importa a
efectos de validez o jerarquía normativa150. El origen del Derecho/legal no es
público o privado; y si la naturaleza del Derecho legal puede llegar a ser binaria,
esto es por una constatación posterior, obra del jurista, como se ha sostenido
previamente.
La clasificación público/privado no dice relación con un supuesto
origen binario de las fuentes del Derecho positivo vigente, como si fuesen de
autores distinguibles151; pues hoy todas ellas son originadas del único modo
políticamente aceptado: el populus, en vía plebiscitaria (Constitución Política), o
el Estado/legislador (el Congreso: casi siempre: leyes (y un sustituto: el
derecho consuetudinario); el Presidente de la República: DFL; la Corte
Suprema: auto acordados).
De lo anterior surge que los privus de hoy (particulares) nunca son
autores de un Derecho/legal, esto es, de regulaciones. Un contrato o un
testamento no son leyes, no constituyen fuentes del Derecho/legal, ni se
pueden considerar “regulaciones” en ninguna acepción por laxa que sea, sino
150 Vid. VERGARA (1995) pp. 9-15.

151 Como cree verlo GUZMÁN (2001) p. 18.
91
que son simplemente actos privados, unilaterales o bilaterales, según la clásica

clasificación, fruto del principio de la autonomía de la voluntad. De ahí que un
jurista actual no puede tomar en serio el art. 1545 del Código Civil, en cuanto
se refiere a que el contrato es una "ley" para los contratantes, la que no puede
ser considerada sino como una mera metáfora sobre la intangibilidad unilateral
de sus cláusulas.
b) La naturaleza jurídica de cada norma
A raíz de lo previamente expuesto, a cada una de las ramas o disciplinas
del Derecho, esto es, las ciencias especializadas del Derecho, es posible
incluirlas en alguna de tales dos polos o esferas: ya en el Derecho público, ya
en el Derecho privado. Ahora, el Derecho/legal, esto es, la legislación o cada
regulación sectorizada, o incluso cada norma, en verdad, es clasificada o
sistematizada “desde” tales disciplinas, y al quedar situado en cada una de esas
ramas, según su materia, asume esa naturaleza. Es el científico del Derecho,
observando la normativa y la realidad de la vida social que otorga cada norma
en su “hipótesis de hecho”, el que diseña, separa, disgrega, disecciona, como
quiera llamársele, las concentraciones regulatorias o de normas (de cualquier
jerarquía: constitucional o legal), y verifica y asigna la naturaleza de tales
normas (lex), considerándolas a partir de tal análisis como “fuente” de la
disciplina respectiva. Y esta tarea, propia de la «doctrina» (de los juristas),
conforma el llamado sistema externo.
En el análisis normativo (del Derecho/legal: primera fase del fenómeno
jurídico) parte el trabajo del jurista, creando y delimitando las disciplinas
jurídicas y formulando teorías y principios jurídicos; y al conectar una norma
con una disciplina, le asigna, a la luz, una naturaleza jurídica. Es lo que
explicamos en seguida.
3. Público y privado de disciplinas jurídicas y leyes
El binomio “público-privado” es hoy, antes que nada, una summa divisio
disciplinaria; es un gran clasificatorio disciplinario que divide en dos partes
toda la constelación de disciplinas autónomas que conforman el universo
jurídico científico.
Este binomio no explica el origen de las leyes que componen el orden
interno. Es más bien una (en verdad: «la») gran clasificación del fenómeno
jurídico dogmático: toda disciplina jurídica debiera ser susceptible de ser
sindicada como pública o privada (o, lo que es lo mismo, de Derecho público
o de Derecho privado); de otro modo, dejaría de cumplir su rol clasificatorio.
Cabe revisar, entonces, el binomio público/privado tanto en la lex
como en el ius. En efecto, la clasificación público/privado es relativa:
i) al contenido de las disciplinas jurídicas (ius); y,
ii) desde ahí, en seguida, de manera indirecta, a la naturaleza de las
normas (lex).
92
Analizaremos ambos lugares en que se usa y aplica este binomio

público/privado en materia jurídica.
a) Bipartición de todas las disciplinas jurídicas. El binomio se aplica, en
primer lugar, al “sistema” jurídico “abstracto-conceptual”, elaborado por los
juristas.
El objeto clasificado por la bipolaridad público/privado, en este caso,
son las disciplinas jurídicas, las que consisten en la especificación de una
materia, de la que se deriva la naturaleza de las normas que son su objeto.
¿Cómo se clasifican las disciplinas jurídicas? Éstas son reunidas en dos
bloques, distinguiendo las disciplinas que son públicas de las que son privadas.
Todas las disciplinas del Derecho son clasificadas e incorporadas al interior de
cada una de esas dos partes de la summa divisio, y así, cada disciplina jurídica (el
Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, el Derecho
Laboral, etc.) resulta ser de uno u otro sector.
Como cada disciplina, a su vez, sistematiza las normas relativas a su
materia (civil, penal, administrativa, laboral, etc.), como vemos en seguida, esta
clasificación público/privado se transmite, indirectamente, a las normas.
Así vemos que la primera aplicación del binomio está dirigida a las
disciplinas científicas; al llamado “sistema externo”, no legislativo, sino
abstracto conceptual; a cada una de esas ciencias especiales, o especialidades a
que se dedican los juristas. Es, entonces, en primer término, una clasificación
dirigida a los sectores doctrinarios.
b) Asignación de la “naturaleza jurídica” de cada ley. El binomio se aplica,
también, pero de manera más bien indirecta, al “sistema” jurídico “legal”,
elaborado por el legislador.
El objeto clasificado por la bipolaridad público/privado, en este caso,
son las normas jurídicas.
Recordemos que las normas de una materia dada, en su conjunto, son
el objeto de una disciplina determinada que las sistematiza: el Derecho Civil, el
Derecho Penal, el Derecho Administrativo, el Derecho Laboral, etc.
¿De qué manera una lex cualquiera se considera de tal o cual disciplina y
se incorpora a su núcleo y es estudiada como tal? Se llega a decir que tal o
cual ley o norma es civil, penal, administrativa, laboral, etc., a partir del análisis
de la realidad jurídica o materia regulada, de lo que surge su “naturaleza
jurídica”: civil, penal, administrativa, laboral, etc. Entonces, como cada norma
tiene una “naturaleza jurídica” asignada, pueden a su vez ser calificadas de
normas públicas o privadas, según lo sea la disciplina jurídica cuyo núcleo
dogmático esa norma integra.
Estos son los dos enfoques, desde el punto de vista jurídico, para
referirse a lo público o privado.
93
4. Lo público o privado de la ciencia jurídica

En suma, el fenómeno de lo privado /público en el Derecho, antes que
nada, cabe reducirlo a al clasificación que realizan los científicos del Derecho
en dos grandes agrupaciones de disciplinas jurídicas, según su contenido.
Y es respecto de las normas que componen dichas disciplinas, que se
realiza el trabajo de disección del jurista: fijando su naturaleza jurídica o
formulando principios, instituciones y teorías jurídicas, a través de todo el
aparataje técnico propio de la Ciencia del Derecho. Además, como cada
disciplina jurídica tiene su propio núcleo, sus bases, principios y características
esenciales, a partir de ello surge su autonomía disciplinaria; así, existe el
Derecho penal (de las penas); laboral (de la relación subordinada); de aguas
(del aprovechamiento de las aguas), etc. Estas materias y subsecuentes
disciplinas, según sus parentescos forman así dos grandes familias, dando
origen a la gran clasificación en público/privado.
a) Las disciplinas jurídicas y su autonomía. Para la conformación de una
disciplina jurídica, y por tanto para considerarla autónoma desde la perspectiva
jurídica, existen aspectos esenciales que conforman su contenido: y que el
jurista debe descubrir observando los datos normativos y la realidad material;
son los aspectos que constituyen el «núcleo dogmático» de cada disciplina, pues
en tal núcleo debe ser posible descubrir los institutos jurídicos centrales de
cada disciplina autónoma. De estos aspectos esenciales, diseccionados de su
regulación (lex), surgen las instituciones nucleares de cada disciplina y los
principios generales del Derecho(ius), que permiten una respuesta de ciencia
jurídica, con todos sus agregados valóricos, y no de mero legalismo, a los
problemas sociales.
Las clasificaciones que realiza la Ciencia jurídica en público/privado y,
enseguida, en otras ramas especiales: tributario, forestal, financiero, medio
ambiente, etc., están dirigidas a construir disciplinas de estudio, configurando
principios jurídicos a partir de los cuales ofrecer modelos de solución; para
ello la Ciencia del Derecho "sistematiza" leyes vigentes en un momento
determinado. A tales leyes la Ciencia del Derecho les otorga una naturaleza
jurídica, y sea donde sea que estén recopiladas, o la denominación que el
legislador (o el constituyente) les haya dado, el jurista las “sistematiza” en una
disciplina determinada. Así, lo que hace a una disciplina pública o privada es la
clasificación doctrinaria.
Las normas en sí mismas siempre tienen una naturaleza; pero esta
naturaleza no surge de su pertenencia a un cuerpo legal con una
denominación más o menos afortunada dada por el legislador; ni es el
legislador el que lo enuncia; tal naturaleza surge del contenido esencial de cada
disciplina y de la clasificación que realiza el jurista, según sea que forme parte
del núcleo de una disciplina determinada.
94
b) Los dos hemisferios del Derecho. Como hemos dicho, de la clasificación

derivada de esta summa divisio surge lo que se llama, por una parte, el
Derecho público, y, por otra parte, el Derecho privado. Ni uno ni otro de
estos dos grandes sectores constituyen por sí mismos una disciplina, sino que
son expresiones clasificatorias para separar dos grandes agrupaciones de
disciplinas jurídicas:
i) las disciplinas de Derecho público. Su caracterización más acusada es la
existencia de potestades de órganos estatales (propias de la autoridad) en la
relación jurídica respectiva (es el caso del Derecho Administrativo: potestad
administrativa; del Derecho Constitucional o Político: potestades legislativas;
del Derecho Procesal: potestades jurisdiccionales o del proceso).
ii) las disciplinas de Derecho privado. Su caracterización más acusada es la
existencia de una relación entre privados o particulares (es el caso del Derecho
Civil: ya patrimonial, de familia, sucesorio, de los actos y contratos, etc.; del
Derecho Penal; del Derecho Laboral; del Derecho Comercial).
c) Dos rancios y ambiguos brocárdicos. Se conecta con lo anterior lo siguiente:
suelen considerarse como sendas características de tal clasificación
público/privado los dos siguientes brocárdicos o refranes jurídicos, según los
cuales:
i) “en Derecho público sólo es posible hacer aquello expresamente permitido”; y,
ii) “en Derecho privado es posible hacer todo salvo lo expresamente prohibido”.
Tales axiomas en realidad no es posible encontrarlos formulados en
ninguna fuente, en esos términos; en verdad, tales arcaísmos son unas
fórmulas doctrinarias a través de las cuales debemos entender que se intentó
tradicionalmente, con un lenguaje que produce confusiones, describir lo que
hoy describimos, con mayor precisión, a través de los dos siguientes
fenómenos/principios jurídicos, respectivamente:
1º para el Derecho público: de la juridicidad (o legalidad); en verdad, de
la necesaria tipicidad de las potestades de actuación de las autoridades; y,
2º para el Derecho privado: de la autonomía [“privada”] de actuación y
creación de derechos de los particulares.
Pero en ambos casos, o en ambas esferas, pública y privada, existen
regulaciones, ya sea “prohibiendo”, ya sea “permitiendo”, respectivamente.
Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en
que se divide el Derecho (Derecho público/Derecho privado) comparten
entre sí bases esenciales y principios jurídicos; y, viceversa, las disciplinas de
diversos sectores no los comparten. De ahí la dificultad de la utilización de
técnicas de integración normativa, como es el caso de la supletoriedad, entre
disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho.
5. Resumen sobre la bipolaridad público/privado
95
1º La bipolaridad Derecho público/Derecho privado es una summa

divisio de las disciplinas jurídicas, que marca un clasificatorio fundamental de
todas ellas; origina dos sectores diferenciados del fenómeno jurídico. De ahí
que las disciplinas que integran cada uno de estos dos sectores comparten
entre sí bases esenciales y principios jurídicos; y, viceversa, las disciplinas de
diversos sectores no los comparten.
De esta summa divissio, según la materia específica de cada disciplina; el
jurista, a posteriori, asigna una naturaleza jurídica concordante a cada norma; y a
su vez, dependiendo de la ubicación de la disciplina en uno de los dos polos,
tales normas podrán ser sindicadas de naturaleza pública o privada.
2° De ahí la dificultad de la utilización de técnicas de integración
normativa, como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas de los
sectores contrapuestos del Derecho. Entonces, no parece adecuada, ante
lagunas normativas, la utilización de técnicas de integración normativa, como
la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho; y
es problemática, pues las normas así integradas lo hacen sin los ajustes que
incorpora el juez y el jurista a través del delicado proceso de construcción de
principios jurídicos desde y hacia sectores bipolares/contrapuestos, que no
comparten bases esenciales ni principios jurídicos entre sí.
VI. LA TAREA DE CONSTRUIR EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN CLAVE CIENTÍFICA
a) El contexto del trabajo jurídico: análisis normativo y epistemología disciplinaria.
Este desarrollo relativo a las fuentes del Derecho Administrativo se conecta
con esa necesaria búsqueda de soluciones por el jurista y el juez cada vez que
percibe una laguna legal, para lo cual se tienen dos caminos:
i) el más fácil: recurrir a la norma existente en algún cuerpo codificado,
usualmente civil, a la que se le agrega una ingente producción y experiencia
doctrinaria, y
ii) el más difícil: buscar en medio de la precariedad y anarquía de las
escuetas normas administrativas, y enfrentarse incluso a veces al vacío
doctrinario.
De ahí la conexión final de este trabajo, con el subproducto más
delicado que juristas y jueces ofrecen a la sociedad: los principios generales de
derecho.
En la práctica, se trata de que la utilización de todos estos elementos y
distinciones teóricas nos sirvan para responder una simple pregunta: ¿puede el
juez, el jurista o el práctico utilizar “directamente” una norma de naturaleza
civil, contenida en el Código Civil, y aplicarla para la solución de un conflicto
de contenido administrativo? ¿Puede la norma civil que surge y se incorpora al
ordenamiento para resolver conflictos relativos a relaciones jurídicas inter
privatos aplicarse a otras relaciones jurídicas radicalmente distintas, como aquellas
96
que vinculan a un particular con la Administración del Estado? ¿Puede una lex
de derecho privado aplicarse a un problema de derecho público?
En el actual escenario cabe distinguir normas y disciplina
administrativas:
i) Existen normas que regulan la materia administrativa, si bien escuetas
pero que conforman un sistema normativo que debiera permitir a jueces y
juristas arribar a soluciones coherentes; y,
ii) existe el derecho administrativo, como rama del saber en actual
conformación, quizá no en su grado de madurez, pero con un corpus
doctrinario al cual recurrir.
El sistema normativo (salvo jerarquías o mandatos de integración
normativa expresos) originan esquemas de auto-relleno de lagunas normativas.
Igualmente, cada disciplina autónoma, conforma su sistema de instituciones y
principios, que ayudan a esa autointegración, y la única argamasa, son los
principios jurídicos, pero no la burda práctica de trasladar, sin tamiz alguno,
leyes desde un sistema a otro, sin percibir la incoherencia que puede significar
ese arrastre desde disciplinas que no sólo son distintas en cuanto a su esencia a
su célula más básica: la relación jurídica, su naturaleza y los sujetos que la
componen, sino que al ser de sectores distintos de la summa divisio del derecho
(privado/ público), implica postular soluciones mediante principios jurídicos
que pueden resultar incoherentes; es que el relleno de lagunas de cada
disciplina debe ser auto-gestionado y no con arrastre de soluciones desde
disciplinas vecinas, por rancias y prestigiosas que sean.
Esta es la cuestión a la que este escrito desea aportar con un análisis
desde una perspectiva de dogmática jurídica (esto es de ciencias jurídicas
específicas: el derecho administrativo y, de paso, el derecho civil), y además
desde la teoría del derecho (en especial, el análisis normativo y la
epistemología disciplinaria).
b) Las instituciones del derecho civil en los inicios del derecho administrativo. El
actual fenómeno de la supletoriedad de normas civiles para resolver casos
administrativos tiene una explicación histórica: la fértil utilización de
instituciones del derecho civil en el nacimiento del moderno derecho
administrativo. Pero pareciera que ese fenómeno no debe seguir
desarrollándose de una manera tan extendida; pues el derecho administrativo,
como disciplina jurídica autónoma, tiene la posibilidad de ofrecer instituciones
y principios propios para el relleno coherente de las lagunas normativas.
Además, dada una ausencia de jerarquías normativas y la actual
conformación de las disciplinas dogmáticas del derecho civil y administrativo,
en que una y otra son autónomas, pueden ofrecer con independencia teorías
jurídicas y formular principios jurídicos propios que sirvan para el relleno
endógeno de las lagunas normativas.
97
Cabe distinguir dos aspectos en la materia civil: la lex el Código Civil y

la disciplina científica denominada Derecho Civil (aunque, hasta el siglo XIX,
y quizá hasta hoy en algunas mentes sea difícil separar el Código de la
disciplina, pues se enseñó durante mucho tiempo “Código civil” y no
“derecho civil”). Su vertiente normativa (el Código Civil) ha permitido
integrar el derecho nacional y el relleno de lagunas en las restantes normas
especiales; y, su vertiente doctrinaria, como disciplina jurídica autónoma (que
convive con las demás) ha aportado sus teorizaciones a las nacientes y
restantes disciplinas jurídicas, usualmente más jóvenes. Este fenómeno es
visible desde el siglo XIX en Chile; en especial en el caso del derecho
administrativo, pero cuya autonomía tanto normativa como disciplinaria, hoy
ya cabe reivindicar.
El orden normativo del derecho administrativo se ha construido desde
las cenizas de la Revolución Francesa152, y es el resultado de unas ideas
políticas que podemos resumir en la posibilidad, inusitada e inmensa a la luz
de la realidad del Antiguo Régimen, de que cada ciudadano pueda iniciar ante
un órgano independiente un juicio en contra de la Administración: ese es el
origen de contencioso administrativo; que ya no es un juicio entre particulares,
sino que entre un particular y la autoridad administrativa. De ahí, entonces, se
trasluce una relación jurídico-administrativa, entre un ciudadano/administrado
y el Estado/Administración, la que caracteriza esencialmente a esta disciplina.
Pero tras ello, incluso para garantizar ese resultado, pues la Administración
debe llevar adelante una serie de funciones, de modo más o menos
monopólico o con colaboración de los particulares, es necesario construir
todo un aparataje conceptual.
Así surge, paralelamente, y con alguna lentitud, el tratamiento científico
del derecho administrativo, el cual tiene por primer objeto de análisis a la
Administración, como realidad autónoma dentro del sistema de órganos del
Estado; y, en seguida, el señalado contencioso administrativo. Esto originó la
creación de cátedras universitarias, desde el siglo XIX, y la aparición de obras
doctrinarias especializadas en la disciplina.
Para posibilitar esta acción administrativa, para explicarla
científicamente y para analizar los problemas y conflictos, fue necesario, desde
un inicio, la utilización del instrumental del derecho civil; pues los primeros
ropajes del derecho administrativo eran muy precarios. Así, desde los orígenes
del derecho administrativo se ha producido la utilización instrumental de
muchas de las teorizaciones más probadas del derecho civil:
i) de la personalidad jurídica (para explicar la naturaleza de los órganos
de la Administración);
ii) de la propiedad (para explicar la naturaleza de los bienes públicos);
152 Cfr.: GARCÍA DE ENTERRÍA 1986, 41.
98
iii) de los actos y el negocio jurídicos (para explicar la naturaleza de los

actos administrativos);
iv) de las obligaciones y contratos (para explicar la naturaleza de las
concesiones y de los aún llamados “contratos” administrativos); y,
v) en fin, de la responsabilidad por daños (para explicar la naturaleza de
la responsabilidad administrativa).
Lo anterior es algo indesmentible en la reconstrucción histórica de la
disciplina del derecho administrativo153; y, en especial, en la revisión de las
vinculaciones entre el derecho administrativo y el derecho civil; dados los
diversos aportes de este último a aquél154. Esta utilización del derecho civil es
notoria hasta el día de hoy en el lenguaje de la legislación, de la jurisprudencia
y, aun, de la doctrina. Si bien el tema éste tiene singularidades en Chile, no es
nuevo en el contexto del surgimiento del derecho administrativo, y ha sido
objeto de viva polémica. Es un hito la actitud de un ilustre autor que, a
principios del siglo XX, denunciaba “la intención de anexar el derecho
administrativo al derecho civil”155.
c) Flujo y reflujo desde y hacia otras disciplinas. En los últimos años, en que ha
habido un giro ideológico en las bases normativas administrativas, además de
este flujo se ha producido un cierto reflujo: una verdadera “huida” del derecho
administrativo hacia el derecho privado156.
Esta utilización instrumental por el derecho administrativo de
instituciones de otra disciplina no sólo se produce respecto del derecho civil,
sino también respecto a otras; por ejemplo:
i) el derecho penal, a raíz del ejercicio cada vez más amplio de la
potestad sancionatoria de la Administración (en que se utiliza elementos de la
teoría del delito)157;
ii) además, es tradicional el análisis de los estrechos vínculos del
derecho administrativo con el derecho constitucional, por la aplicación de
normas y principios de este rango normativo158.
iii) la conexión con el derecho laboral, en fin, es notoria: la
subordinación y dependencia (que es matriz de esa disciplina) de los
funcionarios públicos, es evidente.
d) La definición del núcleo y márgenes de cada disciplina. Pero, la necesidad del
presente es que la dogmática de cada disciplina pueda, a partir de las normas
153 Tarea que no abordamos aquí; no obstante que esta afirmación puede comprobarse en las más conocidas historias de la disciplina.
Respecto de Francia: MESTRE 1985; BURDEAU 1995; CASSESE 2000; BIGOT 2002; y RENAUT 2007. Respecto de Italia: REBUFFA 1981;
GIANNINI 1987; y MANNORI y SORDI 2001. La constatación, también en MONTT 2005, 252.
154 Véase, para España: MARTÍN-RETORTILLO 1996; y, para Francia, DUBOIS 2001 y PLESSIX 2003.
155 HAURIOU 1914, V (prefacio).
156 Sobre la “huída del derecho administrativo” véase GONZÁLEZ-VARAS 1996; fenómeno también llamado “privatización del derecho
administrativo”: cfr.: NAPOLITANO 2003, 75 ss.

157 Vid.: NIETO 2006, 25 y VERGARA 2004a y 2005.
158 Véase: STIRN 2004, 3. Incluso se ha planteado que sería el Derecho constitucional el que le da la “sustancia” al derecho administrativo,
cfr.: SOTO 1996, I 38 (en nota).
99
que el legislador dicta, continuar la labor necesariamente incompleta de la lex,

diseñando instituciones y elaborando principios, y, en especial, definir los
márgenes de su disciplina. Tal labor la realiza todo jurista a través de la
especificación de su materia; técnica que podemos calificar como diseño del
«núcleo dogmático»159 de cada disciplina. En derecho administrativo esa
materia esencial puede ser asimilada a la «función típica»160 o al «giro o tráfico
administrativo»161; materia ésta que por su conexión con un sector de la
realidad, ontológicamente, conforma su contenido esencial, básico, en que se
concentran todas las normas de tal naturaleza.
En fin, la dificultad es mayor cuando el propio Código Civil alberga
normas de indudable naturaleza administrativa, y que no pertenecen al
derecho civil, sino al derecho administrativo. Es el caso de todo el título III
“De los Bienes Nacionales”, del libro II, relativo a los bienes (arts. 589 a
605)162. Situación que no sólo se da en el Código Civil chileno, sino también,
por ejemplo, en Argentina, cuya doctrina le asigna a los preceptos relativos a
los bienes públicos contenidos en el Código Civil de ese país, naturaleza
administrativa163.
En medio de esta tarea, nos preguntamos en este escrito por el papel
que cumplen hoy las normas civiles (lex) en el núcleo de la disciplina y, de ahí,
en la resolución de problemas de naturaleza administrativa.
e) Tareas para juristas y jueces en el caso de anomias administrativas. El
problema de la supletoriedad de las normas civiles se ha presentado en el
derecho comparado, y es usual que la doctrina postule la capacidad
autointegradora del derecho administrativo164, o que reconozca que la doctrina
de la disciplina no ofrezca todavía un sistema completo165, lo que obliga de
cierta manera a operadores y jueces a recurrir a las normas civiles.
Pero si se acepta como válida la tesis de la supletoriedad, el resto de las
disciplinas serían brazos o ramas del derecho civil. Ello parece desajustado y
plantea dificultades al momento de intentar asumir la especialidad, en nuestro
caso, de las relaciones jurídicas administrativas y la autonomía misma de la
disciplina del Derecho Administrativo de frente al Derecho civil (disciplina
esta última pretendidamente “derecho común”), lo cual es razonable sólo
respecto del resto del derecho privado, pero no de frente a disciplinas de
derecho público, como es el caso de la disciplina del derecho administrativo166.
Y ello resulta agravado en Chile dado el sistema de control
jurisdiccional vigente, en que no existe un juez administrativo especializado, y
159 Tal expresión, que usa la teología y la filosofía para otros análisis, se desarrolla para las ciencias jurídicas en: VERGARA 2009a, en
prensas. Una aplicación al derecho administrativo en: VERGARA 2006b
160 GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ 2004, 60.
161 Es la concepción subjetiva funcional de GONZÁLEZ-VARAS 2008, I 36.
162 Ver análisis en VERGARA (1992), 210-211. Lo reconoce igualmente la doctrina civilista; en efecto, LIRA URQUIETA (1954)t. 12, 1, 12,
reconoce que estos preceptos no son civiles, sino administrativos.

163 Vid. CASSAGNE (1981) 50.
164 Para el caso de España, a raíz del Título Preliminar del Código Civil, véase: GONZÁLEZ NAVARRO 1993, 1223-1234.
165 MARTÍN-RETORTILLO 1996, 33 y ss.
166 Una visión escéptica de esta autonomía en: BARROS 2006, 482 (en nota) y 501; y VALDIVIA 2005, 878.
100
la mayor tendencia de los jueces generalistas es a resolver las cuestiones

fronterizas con criterios civilistas, siendo mayor el riesgo de transposición de
reglas civiles hacia materias administrativas, sin un cedazo de verificación
previa de bases esenciales o de coherencia de principios jurídicos entre uno y
otro ordenamiento.
¿Cuáles son las tareas para superar y no estimular la extendida tesis
facilista de arrastrar normas civiles para colmar anomias administrativas? Al
menos dos:
i) para la doctrina del derecho administrativo, para los juristas, que con
sus escritos producen, en conjunto, lo que debemos denominar la doctrina del
derecho administrativo, la cultura de la disciplina, el esfuerzo es avanzar en la
construcción en clave científica cada una de las instituciones, de manera
coherente con la naturaleza y sustancia de la relación jurídica administrativa.
De esa manera las miradas furtivas ya no se detendrán tanto en la norma civil.
El mayor esfuerzo se encuentra en las instituciones más básicas del
contencioso administrativo: la nulidad y la responsabilidad.
ii) para los jueces, una mayor mirada a la técnica más usual de su
actividad: la creación o recreación de los principios generales del derecho;
observando con mayor atención el fenómeno jurídico, íntegro, que sólo se
abre con la Ley y cuyo cierre pleno de valores lo realiza el juez en su sentencia;
y en especial, en caso de anomia, de ausencia de Ley, abriéndose al producto
más depurado que ofrece a la sociedad: los principios167.
Y, observar un método de interpretación más delicado que el simple
arrastre de normas: el recurso a los principios en que se fundan las normas
que no conciernen a priori al derecho administrativo, pudiendo ser utilizados
para traspasar (con precaución) al derecho público los principios que
sustentan, en algún dominio técnico, las normas del derecho privado168.
167 Véase BETTI (2006 [1950]), 131-156 y passim, y LARENZ (1994 [1979]) 465 ss. Un resumen del fenómeno jurídico y del papel de los
principios generales de derecho en VERGARA 2007d.
168 Véase una explicación de dicha técnica en MODERNE 2005, 151-169.
101
INDICE DETALLADO
Prefacio
INTRODUCCION:
§ 1. SISTEMA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. IDEA Y FUNCIÓN DE SISTEMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La idea de sistema en el Derecho
2. La función ordenadora de la idea de sistema en el análisis dogmático de las normas
II. NÚCLEO DOGMÁTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Función de la técnica del núcleo dogmático en el Derecho Administrativo
2. Epistemología jurídica: delimitar una disciplina jurídica
3. El núcleo dogmático de la disciplina de Derecho Administrativo
4. Instituciones de Derecho Administrativo
5. Plan de la obra es coherente con la idea de sistema
6. Los instrumentos de trabajo del Derecho Administrativo
I. EL HECHO JURÍDICO DENOMINADO “ADMINISTRACIÓN”

A/ La administración como estructura orgánica y funcional
B/ Conceptos que se relacionan con la Administración
C/Administración versus Gobierno
II. EL ESTADO
I. ETAPAS DE LA HISTORIA RECIENTE DE LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA
II. LA HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN CHILENA

1. Hitos normativos que marcan el inicio y consolidación de la institucionalidad administrativa del Estado de Chile
a) Constitución Política de 1833
b) La creación por decreto de los servicios públicos
c) La Constitución de 1925
d) La ley Orgánica de Ministerios, DFL Nº 7.912 de 1927
2. Organización administrativa y descentralización
a) Decretos Supremos nº 8582 y 8583, 30 de diciembre de 1927
b) Ley Nº 5.005 de 1931, Ley Nº 7.200 21 de julio de 1942. Creación de las instituciones
semifiscales y fiscales
c) Reforma constitucional aprobada por la Ley Nº 7.727, de 1943
d) Reforma constitucional aprobada por la Ley Nº 17.284, de 1970
e) Los Decretos Leyes Nºs. 573 y 575 de 1974
3. Constitución de 1980 y legislación posterior
§ 4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. REGLAS Y PRINCIPIOS
I. SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO POSITIVO CHILENO

A/ La Constitución como fuente de Derecho Administrativo
1. La Constitución como fuente del derecho administrativo y su análisis dogmático
2. La Administración en la Constitución
3. Sistema de control de constitucionalidad de las fuentes de derecho administrativo
102
a) Controles concentrados de la constitucionalidad de las leyes pueden ser a priori y a

posteriori
b) Controles difusos que los realiza cualquier juez
B/ Las leyes como fuentes de derecho administrativo
1. Límites de la capacidad normativa y regulatoria del Estado
a) El dominio legal
b) Respeto a esencia del os derechos y su libre ejercicio
2. La reserva legal
C/ El reglamento. Potestad reglamentaria del Presidente de la República
1. Marco constitucional y la teoría de la potestad reglamentaria
2. Teoría de la potestad reglamentaria
3. La potestad reglamentaria en la jurisprudencia judicial
4. Potestad reglamentaria y garantías constitucionales
5. Formas de controlar la potestad reglamentaria
6. Modificación de DFL y DS
7. La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
D/ La costumbre en el derecho administrativo
E/ Los tratados internacionales
F/ La jurisprudencia como fuente del derecho administrativo
II. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DERECHO ADMINISTRATIVO

A/ Los principios jurídicos administrativos
B/ Los principios jurídicos como resultado de una interpretación rigurosa de las fuentes
1. El método jurídico
2. De la hermenéutica a los principios jurídicos
III. DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUPUESTA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL

Introducción: perspectiva del análisis
a) Las técnicas de eficacia normativa
b) Un análisis de teoría normativa
c) El tema conexo de las lagunas normativas
d) El sustrato sicológico del Código Civil como actual ius commune
A/ El ámbito restringido de la supletoriedad normativa: Colmar lagunas entre normas generales y especiales
1. La supletoriedad: técnica integradora del orden normativo
a) La supletoriedad como heterointegración normativa
b) Supletoriedad y analogía
c) Leyes especiales
d) Normas y disciplinas autónomas
e) Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos
f) Uso endógeno de la supletoriedad
2. El límite de la supletoriedad: el binomio público/privado. Reenvío
B/La técnica de la supletoriedad en la legislación chilena
1. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad
a) Código de Comercio
b) Código de Aguas
c) Código de Minería y LOC sobre concesiones mineras
d) Código Aeronáutico
e) Código Tributario
2. Rechazo a la supletoriedad
a) Código del Trabajo
b) Los demás códigos
3. Tres casos de leyes administrativas
a) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos
b) Un caso interesante
c) Un caso complejo es la Ley Nº 19.496, de 1997
C/ Una falsa supletoriedad general del Código Civil respecto de las demás leyes
103
1. Relectura del artículo 4ª del Código Civil

2. Jurisprudencia
3. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional
4. El intento actual de aplicar el código civil a relaciones propias del derecho administrativo
IV NORMAS DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA DE FRENTE A UN MITO: EL CÓDIGO CIVIL

COMO SUPUESTO CENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO
A/ Sustrato sicológico y communis opinio de civilistas
a) El sustrato sicológico de la tesis que postula la supletoriedad general del Código Civil
b) El intento de aplicar el Código y el Derecho Civil a la solución de casos no civiles, como
los administrativos
c) Una propuesta de cambio normativo para consagrar al Código Civil como derecho
común
d) ¿Communis opinio en la doctrina civilista?
B/ El Código Civil como “Derecho Común”
1. El Código Civil, ¿en el centro del sistema jurídico?
2. Fin del Código Civil como un polisistema
a) Irti y a salida del centro del código civil
b) La crítica de los autores chilenos a las conclusiones de Irti
C/ Ejemplos históricos y de derecho comparado de derecho común
1. El caso medieval del derecho común / derecho propio
2. El caso español de las normas de las Comunidades Autónomas
D/ La inexistencia de un ius commune en el orden normativo chileno
V. LA SUMMA DIVISIO IURIS PÚBLICO/PRIVADO

1. Historia y amplia aceptación actual de la bipolaridad público/privado
a) La bipolaridad en la historia jurídica
b) Lo público y privado ante el Derecho actual
c) Las funciones de la bipolaridad
2. El fenómeno normativo y lo público/privado
a) El origen único de las fuentes normativas
b) La naturaleza jurídica de cada norma
3. Público y privado de disciplinas jurídicas y leyes
a) Bipartición de todas las disciplinas jurídicas
b) Asignación de la “naturaleza jurídica” de cada ley
4. Lo público o privado de la ciencia jurídica
a) Las disciplinas jurídicas y su autonomía
b) Los dos hemisferios del Derecho
c) Dos rancios y ambiguos brocárdicos
5. Resumen sobre la bipolaridad público/privado
VI. LA TAREA DE CONSTRUIR EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CLAVE CIENTÍFICA

a) El contexto del trabajo jurídico: análisis normativo y epistemología disciplinaria
b) Las instituciones del derecho civil en los inicios del derecho administrativo
c) Flujo y reflujo desde y hacia otras disciplinas
d) La definición del núcleo y márgenes de cada disciplina
e) Tareas para juristas y jueces en el caso de anomias administrativas
104

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IDAG Alejandro Vergara Blanco marzo 2010 Texto EXCLUSIVO PARA ALUMNOS.

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

§ 1. SISTEMA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A/ PRINCIPIOS DE JURIDICIDAD Y TIPICIDAD

§ 12. JURIDICIDAD Y TEORÍA DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS TÍPICAS

B/ INSTRUMENTOS DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA

C/ CONTENIDO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

A/ PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS [ADMINISTRATIVOS] SUBJETIVOS

B/ ACCIONES Y DERECHOS DEL ADMINISTRADO

§ 26. HISTORIA Y ACTUAL SITUACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1. Método jurídico y derecho administrativo. El derecho administrativo tiene por objeto el

El autor ha intentado realizar una exposición lo más simplificada posible, y sólo el

Cada uno de ellos ha contribuido, de diferentes maneras y en proporciones que no alcanzo

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA GENERAL DE LA DISCIPLINA

§ 1. SISTEMA Y AUTONOMIA DEL DERECHO

interno/normativo del Derecho Administrativo, se encuentra en diversos

cualquier otro texto normativo. Esta es la conexión de las funciones

(que se transformó en pieza esencial) de las dificultades para construir una

Dicho fenómeno jurídico es particular en cada etapa histórica jurídica,

En Derecho Administrativo son tres los lugares o temas que

Estado (en alguna de sus fases: como regulador o legislador; como

no tienen, sin embargo, por objeto el estudio del Derecho vigente. El

La realidad de la Administración, en el sentido de lo que real, efectiva,

Anexo: Instituciones y principios [que conforman el núcleo dogmático] del

§ 2. LA ADMINISTRACIÓN COMO HECHO JURÍDICO

9 MODERNE (2002) 16.

Es en este, en el proceso de producción de la realidad jurídica

denominada Administración; y en esta gestión encontramos a los funcionarios

2º La administración como función. La administración es, a la vez,

a todos o solo a alguien en particular. De ahí, esa clasificación de

comunidad la que se autorregula a través del Legislador) y como autor del

§ 3. HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN

en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

La separación de poderes produce el Estado de Derecho, hay

El «Estado Liberal» surge al introducirse en las fuentes jurídicas un

a) Constitución Política de 1833: A pesar de la existencia de textos

14 PANTOJA (2004) p. 12.

descentralizada, otorgándole mayores facultades a los servicios públicos y los

15 JARA CRISTI (1943) p. 86.

sino que hacía referencia a la misma potestad del Presidente de la República

Constitución de 1980, por la Ley Nº 18.695, de 1988 y que reviso infra.

descentralizadas”. Además, se les confieren algunas atribuciones “privativas”

§ 4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. REGLAS Y

consagración, como garantías, es tema del derecho político o constitucional;

jurídico, en un libro de texto dedicado a la materia específica del derecho

requisitos: a) la existencia de una previa investidura regular de sus integrantes,

a) Controles concentrados de la constitucionalidad de las leyes pueden ser a priori y a

Así, el legislador de principio, no tiene la posibilidad de ejercer sus

dictarse estas leyes es necesario invadir el contenido de una ley común; a la

deben tener tal carácter no pueden, legítimamente, estar contenidas en leyes

extralimitación de tales ámbitos es inconstitucional, viciada de nulidad por

En síntesis, tratándose de materias de general aplicación, obligatoriedad

23 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988) p.184.

contradecirlos, no puede suplir a la ley allí donde ésta es necesaria para

24 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988) p.184.

3. La potestad reglamentaria en la jurisprudencia judicial. La jurisprudencia

30 Corte Suprema, 3 de noviembre de 1960, en RDJ. (1960) II, 1, p. 305.

Al enfrentar esta potestad con las garantías constitucionales, debe

El Derecho Administrativo surge como disciplina plena de valores de

33 Roles TC Nº 146-1992, 167-1993 y 185-1994

consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la

En este caso tenemos, a los dictámenes que emite la CGR; el Servicio

35 SILVA CIMMA, p. 273