Intervencin judicial en las situaciones familiares

(Notas al Cdigo Civil]

POR

ANTONIO

REVERTE

NAVARRO

S U M A R I O PARTE PRIMERA.INTERVENCIN
DEL D E R E C H O DE FAMILIA.

JUDICIAL
IV.

E N DERECHO

D E FAMILIA.
V. DISCRE-

I. INTRODUCCIN. I I . ORDENAMIENTO J U R D I C O Y FAMILIA. I I I . E L J U E Z EN LA R E A L I ZACIN DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. CIONALIDAD Y VALORACIN DE LA PRUEBA. V I . IMPORTANCIA DE S U FUNCIN. V i l . L I NEAS GENERALES DE LA INTERVENCIN. VIH. RECAPITULACIN.

PARTE SEGUNDA.INTERVENCIN JUDICIAL EN L A S SITUACIONES LIARES CONCRETAS.

CAP. PRIMERO.PROMESA RA DE LA PROMESA. DE MATRIMONIO. I. RUPTURA SIN JUSTA

FAMI-

CAUSA:

D A O S INDEMNIZABLES Y DETERMINACIN DE CUANTA. I I . J U S T A S CAUSAS DE R U P T U -

CAP.
I.

SEGUNDO.AUTORIZACIN
AUTORIZACIN JUDICIAL LICENCIA.

JUDICIAL
SUBSIDIARIA. II.

PARA

CONTRAER

MATRIMONIO.
DE LA

MOTIVO

DE LA DENEGACIN

CAP.

TERCERO.DOMICILIO

FAMILIAR.

I. D E B E R

DE VIDA EN COMN DE L O S E S -

P O S O S : DOMICILIO FAMILIAR. I I . C R I T E R I O S PARA LA F I J A C I N DEL DOMICILIO.

CAP.

CUARTO.SEPARACIN

JUDICIAL

NULIDAD

DEL

MATRIMONIO.
A.Medidas

I. E F E C T O S CIVILES P R E L I M I N A R E S A LA I N T E R P O S I C I N DE LA DEMANDA.

en relacin a l a m u j e r . B . M e d i d a s e n relacin a los hijos. C.Medidas eco-

Antonio

Reverte

Navarro

n m i c a s . I I . E F E C T O S CIVILES DURANTE EL PROCESO. A . M e d i d a s e n r e l a c i n a los

cnyeges. B . M e d i d a s e n relacin a los hijos, a. Ejercicio de la patria potestad, b.Sobre su tutela, c.Rgimen de visitas. C O t r a s m e d i d a s , a.Relativas a la administracin de bienes, b.Relativas al deber d e mantenimiento.
c. Litis expensas. I I I . E F E C T O S CIVILES DE LA EJECUTORIA DE SEPARACIN. I V . E F E C -

TOS CIVILES DE LA EJECUTORIA DE NULIDAD. CAP.

CAP.

QUINTO.DISPENSA

DE IMPEDIMENTOS

EN EL MATRIMONIO

CIVIL.

SEXTO.FILIACIN. I . E L HECHO DE LA P O S E S I N DE ESTADO DE H I J O L E G I T I MO. I I . A P R O B A C I N JUDICIAL EN EL RECONOCIMIENTO. I I I . DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD E INVESTIGACIN DE PATERNIDAD. SPTIMO.DEUDA DE ALIMENTOS. I. CONCEPTO SOCIOLOGICO-ECONOMICO DE LOS ALIMENTOS. I I . ALCANCE Y LIMITES DE LAS FACULTADES CONCEDIDAS AL JUEZ.

CAP.

A . I m p o r t a n c i a , a estos efectos, d e la distincin e n t r e a l i m e n t o s civiles y n a t u r a l e s . B.Varios o b l i g a d o s : d e t e r m i n a c i n d e l sujeto p a g a d o r . C . D e t e r m i n a c i n d e su c u a n t a . D.^Variabilidad d e l o s a l i m e n t o s fijados. E.Eleccin en la f o r m a d e p r e s t a r l o s . F . L a s c a u s a s d e extincin.
CAP. OCTAVO.PATRIA POTESTAD. I. INTERVENCIN DEL J U E Z EN EL MBITO P E R -

SONAL. A . E x a m e n d e l a r t c u l o 156 d e l Cdigo civil. B . E x a m e n d e l a r t c u l o 157 d e l Cdigo civil. C.Lmites a la a c t u a c i n judicial. I I . INTERVENCIN DEL JUEZ EN EL MBITO PATRIMONIAL, A . E n l a f o r m a c i n d e i n v e n t a r i o d e l o s bien e s e n a d m i n i s t r a c i n y u s u f r u c t o p a t e r n o . B.En la e n a j e n a c i n d e bienes, a. Condicionantes de la intervencin judicial en la enajenacin de bienes del artculo 164 del Cdigo civil, b.Efectos de la intervencin judicial. C.En el n o m b r a m i e n t o d e l d e f e n s o r j u d i c i a l , a. Designacin del defensor, b. Apreciacin del inters contrapuesto. D.En e l a r t c u l o 166 d e l Cdigo. I I I . E N EL EJERCICIO DE LA PATRIA P O T E S T A : CAP. NOVENO.EMANCIPACIN CIPACIN. CAP. DCIMO.ADOPCIN. I. E N LA FASE JUDICIAL O EXPEDIENTE. A . V a l o r a c i n EXAMEN DEL ARTICULO 171 DEL CDIGO CIVIL. JUDICIAL. I. SUPUESTOS DE LA INTERVENCIN

JUDICIAL. I I . C R I T E R I O S PARA CONCEDERLA. I I I . CONTENIDO Y EFECTOS DE LA EMAN-

d e la edad.B.^Valoracin d e l d a t o legal d e " t e n e r familia". C.Valoracin d e las d e c l a r a c i o n e s d e v o l u n t a d . D.Valoracin d e l h e c h o d e l a b a n d o n o . I I . N TER VENCIN JUDICIAL EN LA ADOPCIN CONSTITUIDA. CAP. UNDCIMO.AUSENCIA. I. E N LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO. A . E s f e r a per-

sonal. B.Esfera p a t r i m o n i a l . I I . E N LA AUSENCIA LEGAL. A.^La d e s i g n a c i n d e l r e p r e s e n t a n t e , a. Calificacin de la persona del atribuido por la ley. b . N o m bramiento del representante dativo. B . A c t u a c i n d e l r e p r e s e n t a n t e , a. Garantas, b.Administracin, c.Disposicin, d.Remuneracin.
CAP. DUODCIMO.TUTELA. I. F U N C I N DE LA AUTORIDAD JUDICIAL. I I . F A S E DE

PROMOCIN. I I I . I N S P E C C I N Y FISCALIZACIN. IV. E J E R C I C I O DE LA TUTELA Y R E C U R S O S . V . D E L A C I N DEL CARGO DE TUTOR.

CAP. CAP.

DECIMOTERCERO.HABILITACIN DECIMOCUARTO.RGIMEN

DE ECONMICO

EDAD. MATRIMONIAL. I.LA ADMIJUDI-

NISTRACIN Y LA DISPOSICIN DE LOS BIENES GANANCIALES. I I . S E P A R A C I N MINADAS SITUACIONES.

CIAL DE BIENES. I I I . T R A N S F E R E N C I A . D E LA ADMINISTRACIN A LA M U J E R , EN DETER-

NDICE DE BIBLIOGRAFA, NDICE DE SENTENCIAS CITADAS.

Intervencin

judicial

en las situaciones

familiares

PARTE PRIMERA

INTERVENCIN JUDICIAL EN DERECHO DE FAMILIA I. INTRODUCCIN

Para la mejor satisfaccin de los fines e intereses familiares la norma jurdica concede a los jueces un mbito de confianza, de discrecionalidad, de arbitrio, para completar ciertos presupuestos de la mis ma o graduar sus consecuencias. Las normas contienen una volvmtad hipottica. De manera que tal voluntad, dirigida a los fines que las normas pretenden, existe antes de que empiece el proceso, e independientemente del mismo. Cuando surge el conflicto, el recurrir a los Tribunales no supone que las partes quieran que nazca a su favor una concreta voluntad de la Ley, sino obtener una declaracin y un mandato, dirigido a la otra parte con el fin de concretar coactivamente un deber jurdico. El juez no est facultado para elegir a su arbitrio la solucin del conflicto, sino para concretar la norma, mandando lo que la ley quiere. Indagar la voluntad de la norma es un fenmeno jurdico anterior al conflicto. Por eso ordena a las partes observar, como norma concreta, la voluntad abstracta de la norma, nacida antes del conflicto. De manera que el juez, aunque est facultado para seguir en la solucin un proceso lgico, ha de ajustarse a la norma conforme al viejo principio: ludes secundum scriptum legem iuste iudicent, non secumdun arbitrium suum, lo que modernamente, a veces, se traduce en un principio constitucional. Sucede, sin embargo, que en ocasiones la facultad decisoria, segn la norma, no es posible sin completar ciertos presupuestos que se confan al juzgador, atribuyndole una conducta in judicando, con tal de que se ajuste a un cmo deber juzgar, o sea, que acte in procedendo como marca la ley. Con ese margen acta el arbitrio o discrecionlidad judicial. Cosa distinta de su libertad en la apreciacin de la prueba de los hechos.

Antonio Reverte

Navarro

que constituyen los presupuestos de aplicacin de la ley, en todo caso. El juez tiene un mayor o menor margen de libertad, segn la manera como se le manda proceder; es decir, segn le vinculen los datos normativos. Y as, en cuanto los posea, procede segn la ley. Esto ocurre cuando la norma le manda proceder, por ejemplo, teniendo presente las circunstancias del caso (art. 68, 4., Cdigo civil) o razones de utilidad o necesidad (art. 164 del mismo cuerpo legal), el inters del menor, del pupilo o de la familia (arts. 58, 68, 4., 292), sin especificar el contenido de estos datos. En este trabajo se pretende seleccionar y examinar aquellas situaciones familiares donde la norma, sea o no de forma explcita, ha concedido al juez la prerrogativa al comienzo aludida, e indagar el mbito de la facultad conferida y los lmites que la condicionan; lmites que unas veces vienen expresados y otras habr que deducirlos de la vatio del precepto. Es sugestivo el camino que abren estas prerrogativas judiciales, que conducen, en la prctica, a la solucin del conflicto familiar y a la apreciacin del inters que la norma estima ms digno de proteccin.

II.

ORDENAMIENTO JURDICO Y FAMILIA

El Derecho de familia acta sobre relaciones y situaciones que tienen una particular complejidad, no tanto por su contenido profundamente y a veces dramticamente humano como porque se producen en el mbito del grupo bsico de la Sociedad organizada. La exigencia de comportamientos y conductas ticas de los individuos de la familia no permite, la mayora de las veces, encerrarla en unas normas rgidas porque no la penetran. La norma, cuando del Derecho de familia se trata, ha de buscar la realizacin de un equilibrio en el carcter ntimo de la familia, su interna corporis, y la realizacin de los derechos individuales que la propia norma toma en consideracin. La familia, como grupo o comunidad natural, tiene su propia organizacin y derecho internos que la ley debe respetar. La intervencin del Estado es admisible para remediar los abusos, proteger a los concretos miembros o a los ms dbiles o el inters de la familia, en general, en determinados casos, e intervenir las situaciones familiares de crisis o anormales (1).
(1) Hace medio siglo se afirmaba la conveniencia del intervencionismo estatal: El movimiento intervencionista no puede menos de ser aprobado en tanto

Intervencin

judicial

en las situaciones

familiares

La intervencin del Estado no crea Derecho de familia sino las condiciones necesarias del bienestar familiar (normas fiscales, vivienda, etctera) (2). La intervencin judicial es distinta, porque intenta restablecer situaciones jurdicas o encauzar el bienestar individual dentro de la familia como comunidad de vida donde se realiza la persona. Unos defienden el principio de autarqua familiar; consideran que debe huirse de toda intromisin del Estado en la vida de familia y robustecer los vnculos que de ella nacen y ampliar la esfera de sus atribuciones. Otros, por el contrario, creen que cada da ha de ampliarse ms la esfera de accin del Estado, y que ste ha de realizar muchas de las funciones antes encomendadas a la familia, y, sobre todo, que la misin ms alta, la del cuidado de los hijos, no puede dejarse en absoluto encomendada a la actuacin familiar, pues el Estado tiene un inters decisivo en que sus ciudadanos futuros sean para l homse inspire en un pensamiento de proteccin hacia los miembros ms dbiles de la sociedad. nicamente es de desear, en primer lugar, que tenga el Estado rganos capaces de ejercer ese derecho de intervencin y, despus, que no se deje arrastrar por la tentacin de aumentar sus atribuciones en detrimento de la autoridad paterna, olvidando que la familia es una sociedad natural, de la que el padre es el jefe (PLANIOL y RIPERT, Traite pratique de Droit civil franjis, tomo II, Pars, 1926, pg. 4). (2) La familia es ncleo fundamental de la poblacin, uno de los elementos esenciales del Estado, con el territorio y la soberana. Es tan natural como el municipio y adquiere singular y equivocada relevancia en las concepciones racistas (v. EiSER, Rasse und familie). Es un ncleo esencial y primario de la sociedad como lo define el tpico ciceroniano del quasi seminarium rei publicae. De hecho, en todas las sociedades, la familia tiene la funcin de conservar la especie humana, y por tanto es manifiesto que sociedad y familia encontrndose en relacin de efecto a causa deben estar ntimamente ligadas entre s, de tal modo que las formas ms elevadas de la estructura familiar dependen de la situacin de la sociedad y del estado de civilizacin que sta ha alcanzado en un determinado perodo (LESSONA, VOZ Famiglia, Enciclopedia Giuridica Italiana, de Mancini, Milano, 1900). La importancia de la familia justifica la intervencin estatal hasta el punto que este hecho ha sido la concepcin de Ciou para sacar el orden familiar del Derecho Privado. Esta intervencin se realiza de diversos modos y formas: Atendiendo a la constitucin de la familia: a) favorecindola: ventajas a la nupcialidad (fiscales, financieras, prstamos) o desventajas para los clibes (recargos fiscales, recuerdo de las Leyes Julia y Papia Popea), etc.; b) vigilndola: para controlar la descendencia (certificado prenupcial sanitario), medidas restrictivas por seguridad dei Estado (matrimonio de militares o de diplomticos, etc.); c) creando familias artificiales: prohijamiento, colocacin de hijos abandonados, adopcin, etc. En cuanto a la subsistencia y conservacin de la familia: a) a travs del aumento de recursos econmicos (patrimonios familiares, exenciones fiscales, salario y subsidio familiar, preferencia en viviendas arrendadas, proteccin de arrendatarios rsticos, etc.); b) bien mediante la suplencia en atenciones internas: cuidados m a t e m o s (guarderas infantiles), insuficiencia paterna (auxilio de la autoridad gubernativa en el derecho de correccin), obligatoriedad de la educacin de los hijos (sanciones a los padres de tipo gubernativo, enseanza obligatoria, tribunales tutelares de menores en mcin gubernativa, etc.). Sobre intervencin estatal en familia, cfr. CASTAN TOBEAS, Las instituciones protectoras de la familia y de su propiedad. Discurso de apertura de los Tribunales, Madrid, 1955.

Antonio

Reverte

Navarro

bres tiles, y no tiene garanta suficiente de que, por la sola actuacin de sus familiares, puedan llegar a serlo (3). Se ha mantenido, con una concepcin individualista (4), que el Derecho slo debe proteger y tutelar al sujeto en el mbito familiar y limitar en lo posible su intervencin para que no coarte o falsee las naturales exigencias humanas, morales y religiosas de las personas integradas en la familia. La institucin de la familia no puede desarrollarse solamente mediante la proteccin de cada cnyuge o de cada hijo aisladamente, sino en relacin con la funcin social que cada componente de la familia est llamado y destinado a cumplir. Todo ello hace que la metodologa que ha de utilizar el intrprete, en general, y el juez, en particular, en los procesos del Derecho de familia sea muy diversa de la que utiliza en los procesos patrimoniales (5). El ordenamiento jurdico no penetra, por regla general, en la interna corporis de la familia. Dicta regas para las situaciones de conflicto o establece guas abstractas de las conductas o del comportamiento familiar (deber de vida en comn y de respeto mutuo de los esposos, de reverencia y respeto de los hijos, etc.), por lo que la aplicacin y consiguiente interpretacin de las normas, cuando los conflictos trascienden, se valoran a travs de criterios muchas veces cambiantes, segn las circunstancias. Motivaciones y condicionamientos de tipo sociolgico son los que han transformado la familia extensa o patriarcal en una nuclear o conyugal, constituida por padres e hijos (6); pero a nuestro sentir
(3) DE BUEN, Derecho civil espaol comn; para oposiciones de Judicatura, volumen II, 2.' edicin, pgs. 7 y s. (4) BiANCA, voz Famiglia, en Novissimo Digesto Italiano, vol. VII, pgs. 72 y siguiente. (5) GARCA CANTERO, El Derecho de familia y el proceso, Santiago de Compostela, 1971, cit. tomada de CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol comn y foral, tomo V (vol. 1, Madrid, 1976, pg. 55). (6) Esta transformacin, entre otras, se h a debido a que la familia estricta permite una mayor movilidad fsica; la influencia de la migracin campo-ciudad o las realizadas al extranjero; el proceso que ha sufrido la educacin: ahora es ms fcil p a r a los hijos el encontrar empleo para vivir y n o depender tanto de su familia; el matrimonio entre miembros de distintas naciones; la reduccin de la familia nuclear cada vez ms al hogar; el cambio del status relativo a los componentes de la familia: la tendencia a la igualacin del status de la madre, con el del padre y la propia realizacin, sin condicionamientos, de los hijos; el cambio de los amores sexuales: hay ms relaciones prematrimoniales y menos prostitucin; la mayor cantidad de rotura de hogares por separaciones de hecho o de derecho; el abandono de los ancianos, aunque en teora exista una mayor atencin, por falta de espacio, de economa, de movilidad por trabajo, etc. Sobre las transformaciones sociolgicas de la familia, v. LACRUZ y SANCHO, Derecho de familia, vol. I, Barcelona, 1974, pgs. 18 y s.; CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, Madrid, 1976, pgs. 36 a 43, y bibliografa all citada; SPROIT, Grupos humanos, Buenos Aires, 1973, pgs. 62 y s. Sobre el modelo bur-

Intervencin

judicial en las situaciones

familiares

este profundo cambio ha contribuido, de alguna manera, a mantener, a su vez, ms cerrado el ncleo familiar a toda ingerencia extraa. Cuanto ms reducido sea el grupo familiar ms fcil es huir de normas legales que disciplinen su gobierno y solucionen sus conflictos. En los tiempos actuales la conciencia social no desea intromisin en el gobierno y direccin de la familia, ni la forma de actuacin de sus componentes; sino que desea conservar la familia en su esencia, aunque acomodada y adecuada al momento histrico por la fuerza del impulso generacional, por el cambio ideolgico y por la mutacin de las condiciones del medio econmico. No es dable al legislador (7) imponer un ordenamiento que contraste con el modo de sentir de la mayora, o al intrprete y al juez, en particular, buscar la aplicacin del existente fuera de aquel sentir. La realidad humana, cambiante como el hombre, es la que impregna las situaciones e instituciones del Derecho de familia, o al menos de muchas de ellas, y no es posible crear una armadura jurdica que la regule in omne y con rigurosa y agotadora normativa; se hace necesaria la remisin a las facultades discrecionales decisorias del juez. La prerrogativa legalmente concedida no debe sustituir el poderdeber que correspondiera a la persona (8) en una concreta situacin familiar, sino acomodarlo a las exigencias y realidades de la moderna familia.

IIL

EL JUEZ EN LA REALIZACIN DEL DERECHO DE FAMILIA

En el Derecho de familia es donde con mayor intensidad se percibe la llamada que hace la ley al juez en la actuacin y realizacin del Derecho. La propia ley seala los principios directivos y deja al juez la prudente apreciacin y justa valoracin de las circunstancias; le atribuye una potestad para constituir, modificar o perfeccionar relaciones jurdicas entre las partes; o bien subordina la aplicacin de los principios a conceptos inciertos u oscilantes de contenido y valor social que
gus de familia, cfr. ARNAUD, Essai d'analyse structurale du Code civil frangaise, Pars, 1973. (7) La familia no se reforma a golpes de leyes... en una reforma legislativa no es posible que el derecho antiguo sobreviva ms o menos tiempo en los sentimientos y en la prctica, mientras no cambien las costumbres, mientras que la derogacin sociolgica no coincida con la jurdica (CARBONNIER, Derecho flexible, traduccin de DEZ PICAZO, Madrid, 1974, pg. 158). (8) BETTI (en La riforma del diritto di famiglia, Quaderni della Rivista de Diritto civile, Padova, 1967, pg. 137) muestra su temor de que la discrecionalidad judicial pueda sustituir al poder-deber del familiar investido de la funcin protectora. Vid nota 1.

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Antonio

Reverte

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hacen posible el contacto entre el Derecho y la vida (9). As, en el mbito familiar existen normas que facultan al juez a decidir segn las circunstancias del caso, segn las justas causas, segn los graves motivos o motivos especiales, etc. (cfr. arts. 44, 67, 4, 70, 6, 74, 2, 85, 173, 164, 181, 184, etc.). Tambin se dan normas que completan la legalidad de ciertos actos (cfr. arts. 164, 165, las de representacin del menor o incapaz, etc.). Otras veces las normas operan con conceptos flexibles y elsticos y resumen concepciones de la vida social (10). Nos referimos a los conceptos de formacin moral (art. 73), buena fe (arts. 69, 70), inocencia o culpa (art. 73), inters (art. 292), inters de la familia (art. 58), conveniencia (art. 173, in fine), solvencia o buenos antecedentes (arts. 181 y 184), buen padre de familia (art. 264, 4.), caudal y necesidad (artculo 164), posicin social de la familia o con arreglo a su condicin (arts. 142, 264, 1.); grave riesgo (art. 1.413); utilidad o necesidad (artculo 164); etc. (11). El legislador no ha enmarcado la actividad interpretativa en unos cauces estrechos (12), pues como mantiene la Exposicin de Motivos del nuevo texto del Ttulo Preliminar del Cdigo, en ningn caso es recomendable una frmula hermtica cerrada y rgida, y con mayor motivo en aquellas normas, como gran parte de las familiares.

(9) Cfr. FERRARA, FRANCESCO, Potere legislatore e funzione del giudice, en Scritti giuridici, vol. I, Milano, 1954, pg. 29 (estracto de la Rivista di Diritto civile, 1911). (10) Para la manera de operar del fenmeno jurisprudencial, llenando de contenido estos conceptos, llamados por POLACCO rganos respiratorios del sistema positivo, cfr. DEZ PICAZO, Estudios sobre la jurisprudencia civil (prlogo), vol. I, Madrid, 1966; TORRALBA, Comentarios a las reformas del Cdio civil, vol. I, Madrid, 1977, pgs. 174 y s. Este ltimo autor cita, segn la doctrina, como conceptos indeterminados los contenidos en los artculos 44, 58, 85, 145, 147, 1.103, 1.124, 3., 1.592, 1.594, etc., del Cdigo civil, artculo 2 de la Ley de 23 de julio de 1908, y artculo 53 de la Ley de Arrendamientos Rsticos. Cfr., igualmente, REVERTE NAVARRO, Los trminos de gracia en el cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1975, pgs. 83 y s. (11) Es posible que la incorporacin de los conceptos vlvulas o indetermi nados al cuadro general del ordenamiento obedezca en el fondo a ixna especie de toma de conciencia de que vivimos una etapa de crisis de adaptacin de las instituciones a los nuevos planteamientos socio-econmicos, que exigira una difcil revisin de la legislacin obediente a unas directrices definitivas an no precisadas, mientras se percibe, simultneamente, que la opinin comn intuye y siente, ya, de manera que no coincide en muchos aspectos con el clima social vigente cuando la norma se produjo (ROCA JUAN, Comentarios a las reformas del Cdigo civil, art. 7, 2, vol. I, Madrid, 1977, pg. 383). TORRALBA, Comentarios a las reformas del Cdigo civil, art. 3, 1., vol. I, Madrid, 1977, pg. 165. La idea de equidad aparece con frecuencia implicada en situaciones de tensin social, de cambio: en nombre de la equidad se lucha por un Derecho ms justo. (12) TORRALBA, Comentarios a las reformas..., ob. cit., pg. 165.

Intervencin judicial en las situaciones familiares IV. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN DERECHO DE FAMILIA

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Las facultades atribuidas legalmente al juez entran en el mbito de discrecionalidad que ha de moverse en los lmites o datos establecidos en la ley. El juez no acta con facultades delegadas, pues no acta en lugar del legislador, sino que debe completar los presupuestos, en cada caso, de las normas. Ante el conflicto familiar el juez se enfrenta a un fenmeno real y verdadero decidiendo sobre un caso concreto, propio de la funcin judicial, debiendo, en consecuencia, buscar (de no existir en la ley explcitas prohibiciones y expresos lmites) la solucin ms idnea y ticamente ms adaptada para regular la conducta humana en sus contingentes hechos y comportamientos. El bonus iudex, mantiene Cogliolo (13), no es el que decide con arreglo a una mal entendida piedad, sino el juez prctico que adapta la norma a las exigencias de la vida, a la necesidad prctica o del caso. Al juez se le provee normativamente de facultad discrecional para acomodar la decisin a la ley; es un arbitrio de juicio y no un arbitrio de actuacin (14). La incidencia judicial en el Derecho de familia puede presentar dos alternativas. Una, que su decisin venga expresamente determinada y reglada sin que pueda darse otro proceder que el predeterminado; el juez actuara sin margen alguno de libertad para conformar la situacin familiar. La otra alternativa le viene dada al remitir, implcita o explcitamente, la solucin a su discrecionalidad o arbitrio, como el mejor instrumento para la reintegracin del Derecho; la remisin a la discrecionalidad supone que el juez ha de proceder dentro de los mrgenes que la propia norma determina. Cuando la norma no seale lmite legal alguno la actuacin judicial deber acomodarse al fin de la norma, que obrar como lmite genrico. De lo contrario la discrecionalidad se convertira en arbitrariedad. Los lmites expresamente impuestos al juez varan segn los supuestos en que incide su actuacin. Los mrgenes de sta son ms o menos amplios segn la materia familiar: no tienen la misma trascendencia decisiones que afecten a las personas que a bienes; ni cuando versen sobre bienes muebles que sobre inmuebles. Lo mismo se puede afirmar del momento en que el juez intervenga: reviste mayor importancia la
(13) CoGLioLO, Scritti varii di Diritto Privato, vol. II, Torino, 1917, pg. 25, y en el mismo volumen El bonus pater familias e Tarbitrium boni viril, pg. 156. (14) Cfr. para esta distincin LARENZ, Metodologa de la Ciencia del Derecho, traduccin de GIMBERNAT, Barcelona, 1966, pgs. 235 y s., y en especial pg. 240.

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Antonio Reverte

Nnvarro

constitucin de una situacin jurdico-familiar (vgr.: adopcin o tutela) que la llamada legal p a r a intervenir en su desarrollo. Los mrgenes de libertad son mayores p a r a a p r o b a r , p o r ejemplo, la adopcin, q u e p a r a intervenir en la enajenacin de bienes de los menores o autorizar al cnyuge aquellos actos que excedan de la m e r a administracin. Bajo la expresin comn de discrecionalidad se suelen c o m p r e n d e r fenmenos que son en s esencialmente diversos, como h a sealado Betti (15); de m a n e r a q u e la n o r m a atribuye u n o u o t r o tipo de dis crecionalidad con la finalidad de la mejor satisfaccin de los intereses protegidos.
a) DISCRECIONALIDAD ABSOLUTA

Referida sta al poder legislativo no puede predicarse del judicial, al menos en la aplicacin de las n o r m a s jurdicas familiares, pues aun cuando el juez al desarrollar u n a valoracin comparativa de los intereses concurrentes deduzca de las exigencias de la equidad la mxima de la decisin haciendo de legislador en el caso concreto (16), en el m b i t o familiar es la n o r m a , y n o el juez, la que determina aquella valoracin de los concurrentes intereses al s u b o r d i n a r el particular al familiar (17).
b) DISCRECIONALIDAD PURA O CONDICIONADA AL NTERES A CONSEGUIR

Discrecionalidad en este supuesto es el margen de apreciacin del inters superior p a r a decidir la o p o r t u n i d a d de o b r a r o el contenido de la actividad cuando los lmites dados p o r la n o r m a a la potestad de o b r a r sean imprecisos, o lo que es lo m i s m o , c u a n d o se seale una determinacin imprecisa del inters jurdicamente protegido. Es decir, margen de libertad, ms o menos limitada, p a r a apreciar el inters concreto suficiente p a r a justificar su actuacin, segn criterios de o p o r t u n i d a d y conveniencia prctica, dentro del lmite mnimo determinado p o r la ley. La ley establece la indicacin del inters m(15) Cfr. BETTI, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, traduccin de J. L. D E LOS Mozos, Madrid, 1975, pg. 143. (16) BETTI, Interpretacin de la..., ob. cit., pgs. 144 y 145. (17) Cfr. as RUGGIERO y MAROI, Instituzioni di Diritto civile, voL I, MilanoMessina, 1961, pg. 243. El inters de la familia que el artculo 57 del Cdigo ordena a tener en cuenta para la actuacin de marido y mujer ha de ser, tambin, criterio inter^ pretativo en toda actuacin o intervencin judicial. El mbito contractual es ms propicio para la valoracin de los concurrentes intereses y de entre los iguales concurrentes, decidiendo en equidad, p)odr hacer el juez de legislador para la solucin del conflicto.

Intervencin

judicial en las aituaciones famiUnrcs

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nimo, cuya existencia, al menos, exige p a r a justificar una actuacin concreta. Pero la intencin de la ley no es exigir slo la existencia de un inters mnimo, sino la existencia de u n inters suficiente p a r a desde u n p u n t o de vista de o p o r t u n i d a d y conveniencia prctica justificar la intervencin de los Tribunales y sus decisiones. E n el fenmeno de la discrecionalidad administrativa el espacio de libertad, es decir, la eleccin entre las alternativas posibles, tampoco ha de hacerse arbitrariamente. Debe procederse segn u n criterio de racionalidad teleolgica p a r a la mejor idoneidad de los medios o fines inmediatos, constituidos p o r lneas de conducta, p a r a realizar la superior exigencia del inters pblico; precisamente, a travs de u n a apreciacin de racionalidad teleolgica, la autoridad administrativa pone de su p a r t e la m x i m a actuacin, colocndose en el m i s m o plano que el legislador al valorar qu es lo que exige el inters pblico en la situacin dada (18), siendo propio de la potestad discrecional la pluralidad de soluciones justas posibles, como consecuencia de su ejercicio (19). E n la discrecionalidad judicial el juez no opera con criterios de o p o r t u n i d a d sino de Justicia y sta exige que los casos similares sean enjuiciados de m a n e r a igual (20); en algunos supuestos del Derecho de familia al juez no le est vedado este tipo de discrecionalidad, pues sta no vara p o r su esencia sino p o r la especie o naturaleza de los intereses que t r a t e de satisfacer. Si la discrecionalidad administrativa t o m a como premisa la conveniencia o la oportunidad, n o significa q u e la judicial no tenga que recurrir a la conveniencia p a r a satisfacer la Justicia (21). (18) BETTI, La interpretacin de las leyes, ob. cit., pg. 145; cfr. ALESSI, Sistema instituzionale del Diritto administrativo italiano, Milano, 1960, pgs. 207, 208, 210. (19) GARCIA ENTERRIA, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo". Cuaderno Civitas, Madrid, 1974, pg. 35. (20) Que la Administracin en un caso haga un determinado uso de su arbitrio no excluye que en otro caso, aunque sea anlogo, haga un uso diferente. . mientras que la Justicia exige que los casos similares sean enjuiciados de manera igual. Todo enjuiciamiento establece aqu, en principio, una medida, un ejemplo para futuros enjuiciamientos, reducindose as el espacio libre de juicio para el futuro, mientras que cuando se trata de un arbitrio de actuacin, el campo del arbitrio contina siendo el mismo para todos los casos futuros... la decisin dentro del espacio libre para juzgar del juez acta interpretativamente es decir, sigue complementando el concepto tambin para casos futuros, mientras que la decisin dentro del espacio libre de actuacin, no (LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, ob. cit., pg. 240). (21) Discrecionalidad judicial pura puede encontrarse en los supuestos: de la adopcin (atmque concurran todos los requisitos legales el juez la aprobar si la estima conveniente al adoptado); en los alimentos (la fijacin del quantum queda a la proporcionalidad que fijara el juez a la vista de otros datos legales); en la separacin y nulidad del matrimonio (para determinar concretas medidas en beneficio de los hijos); en la patria potestad (para autorizar la emancipacin del artculo 168 o para el visto bueno en la detencin de los hijos); en la ausen-

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c) DlSCRECIONALIDAD BASADA EN DATOS TCNICOS Este tipo de discrecionalidad es la que opera sobre la base de un presupuesto de hecho apreciable, segn datos tcnicos. Depender de los datos tcnico-mdicos la extensin de la tutela, o de cuestiones tcnico-econmicas la utilidad de la enajenacin de bienes de menores. An d e m o s t r a d a y probada, sin embargo, la utilidad, el juez p o d r denegar la autorizacin cuando estime que, a n as, no se protegera el inters del menor. De lo contrario podra pensarse que en este supuesto no habra discrecionalidad del juez, pues su actuacin estara condicionada a que se d e m o s t r a r a y p r o b a r a tcnicamente la utilidad de la enajenacin y, en consecuencia, proceder forzosamente a la autorizacin. Este planteamiento es errneo, pues el juez realiza u n a valoracin de la oportunidad (propia de la actividad discrecional) a travs de la apreciacin de que sea justificada la causa en inters del menor la enajenacin.
d) INTERVENCIN CORRECTORA DEL JUEZ

Existen supuestos donde al juez se conceden facultades discrecionales p a r a examinar si la o p o r t u n i d a d y conveniencia de la actuacin familiar es idnea p a r a alcanzar el fin n o r m a t i v a m e n t e tutelado. Pensamos en los supuestos de los artculo 292 (poder examinar los Registros y a d o p t a r determinaciones p a r a defender los intereses de las personas sujetas a tutela), 155 y 171 (examinar el grado del castigo paterno) del Cdigo civil.
e) INTERVENCIN JUDICIAL FRENTE A LOS CONCEPTOS INDETERMINADOS

P o r ltimo, en la gran mayora de situaciones, la n o r m a faculta al juez p a r a llenar de contenido los conceptos indeterminados y que condicionan de algn m o d o las consecuencias jurdicas al completar discrecionalmente el presupuesto de hecho. E n estas situaciones la actividad judicial, no desprovista de libre apreciacin, realiza m s bien u n a actividad interpretativa; h a de p r o c u r a r aclarar conceptos, como conveniencia del adoptado, utilidad o necesidad de la enajenacin de bienes de menores, defensa de los intereses de las personas sometidas a tutela, intereses de la familia, etc., recurriendo al estado actual de cia (nombramiento de defensor, designacin de representante en persona solvente); etc.

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la conciencia jurdica de u n a sociedad, las necesidades de la vida,, las nociones vigentes de la moral, la naturaleza de las cosas, la realidad social, la igualdad, etc. (22). E n la actuacin del juez dentro del Derecho de familia es donde con mayor intensidad se aprecia la unin de la tutela de los intereses y el fin de la n o r m a . No hay un solo tipo de discrecionalidad concedida al juez p a r a incidir en las distintas situaciones familiares. La n o r m a h a estimado aconsejable delegar en el juez diversa prerrogativa segn la materia, el contenido, el mbito personal o patrimonial o el carcter n o r m a l o anormal de la situacin familiar (o matrimonial) para que se pueda en cada m o m e n t o , atendiendo a criterios de oportunidad, conveniencia o circunstancias especiales, proteger el inters que la n o r m a t o m a r a en consideracin. La discrecionalidad judicial supone siempre una actividad ms o menos reglada. Lo discrecional y lo reglado no puede definirse a priori, ni por la naturaleza del acto, sino confrontando con la legislacin vigente cada uno de los elementos constitutivos de dicho acto (23). La prerrogativa que ostenta el juez ha de moverse forzosamente en nuest r o sistema continental de Derecho d e n t r o del marco legal (24), por lo cual es objeto de control por los Tribunales superiores (25).

(22) Cfr. PERITCH y BLAGOIEVITCH, Sulla limitazione del poteri del giudice, Rivista Diritto Privato, tomo IX, 1939, pg. 230; STEIN, El conocimiento privado del juez, traduccin de DE LA OLIVA, Pamplona, 1973, pgs. 58 y 182. (23) Cfr. desde el plano del Derecho Administrativo, ARIAS DE VELASCO, LO discrecional y lo reglado en los actos administrativos, Rev. de Derecho Pblico, febrero, 1932, especialmente pgs. 37 y s. (24) Toda actividad interpretativa ha de realizarse en atencin a la finalidad de la norma. La prerrogativa concedida al juez no es ni puede ser usada segn su capricho o arbitrariedad. Mantena ESCRICHE (Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia, voz arbitrio judicial, tomo 1., pg. 323) que el arbitrio judicial no es ni puede ser un arbitrio libre y absoluto; es un arbitrio regulado por la Ciencia del Derecho. (25) ToRRALBA, siguiendo a GARCA DE ENTERRA, mantiene respecto de los conceptos indeterminados (dado que la constatacin de los mismos implica un proceso de juicio o estimacin que cabe con perfecta normalidad una fiscalizacin jurisdiccional de su aplicacin; parece posible afirmar que la apreciacin de la existencia o no de un concepto indeterminado, as como la determinacin valorativa de un concepto normativo, realizada por los Tribunales inferiores, debe poder ser examinado por el Tribunal Supremo a travs de la casacin. Como dice PRIETO CASTRO, es cuestin jurdica el trabajo de integracin de la norma indeterminada, flexible o que contiene una clusula general; por ello, aade, debe ser objeto de control por el Tribunal Supremo. (TORRALBA, Comentarios a las reformas..., ob. cit., pg. 178. Las citas que hace de Garca de Enterra y Prieto Castro se pueden encontrar en: La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, Madrid, 1974, pg. 38, y Derecho Procesal civil, tomo II, Madrid, 1956, pg. 361, respectivamente).

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V. DISCRECIONALIDAD Y VALORACIN DE LAS PRUEBAS A propsito de la determinacin de la cuanta de los alimentos se ha puesto de relieve (26) la necesidad de diferenciar y considerar separadamente la conviccin del juez acerca de los hechos de la libre apreciacin de las pruebas, lo que supone ya completar una situacin ad arbitrium judiis como consecuencia de la valoracin de esos datos de hecho...; as el poder discrecional versa aparentemente slo sobre este extremo, porque la comprobacin de los datos de hecho no es ms que la normal aplicacin del principio general de libertad en la apreciacin de las pruebas. Pero el autor. Roca Juan, se plantea la duda de que acaso esa diferenciacin descanse solamente en algo ms aparente que real, a pesar de la trascendencia que tiene, porque la ley al incorporar tales expresiones al texto positivo las convierte en verdaderas nociones legales, ya que constituyen elementos de la norma y participan de su carcter (27), y continiia que como tales expresiones no son definidas en ella, y encierran significados diversos y movedizos, el criterio que el juez adopte acerca de su significado parece que va ms all de la simple constatacin de los hechos, y cae tambin de lleno en el rea del poder discrecional. La observacin puede aplicarse a otras expresiones legales; por ejemplo, la conveniencia del adoptado es expresin legal que entra de lleno en el rea del poder discrecional de los jueces. No se llegara al mismo resultado de entenderse que conveniencia del adoptado es equivalente a vivir en familia, o que lo sea en una que tiene descendencia, si es tener holgados medios de subsistencia el adoptante o proporcionarle un hogar al adoptado, con el beneficio espiritual de vivir en una familia aunque el adoptante obtuviera provecho de la adopcin; es tambin conveniente la adopcin cuando sea medio de constituir una situacin jurdica familiar, que de otra forma no podra operarse, etc. Cuando se trate de necesidad o utilidad como causa justificada para la enajenacin de bienes de menores se podra decir otro tantoutilidad puede significar lo equivalente a obtener mayores rentas, permutarlo por un bien ms productivo o de ms difcil depreciacin o de mayor revalorizacin, etc.; necesidad es slo aquella que se cubre con la enajenacin de forma inmediata, o tambin las que son cu(26) ROCA JUAN, Notas sobre..., ob. cit., Anales de la Universidad de La Laguna, 197L pgs. 8 y 9. (27) ROCA JUAN, Notas sobre..., ob. cit., pg. 9, segn citas que hace de MARTY (La distincin du fait et du droit devant la Coiirt de Casation, Toulouse, 1929 pgina 115) y BOLAND (La notion d'urgence dans la Jurisprudence du Conseil d'Etat de Belgique, en Le fait et le droit, Bruxelles, 1961, pg. 187).

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biertas a largo plazo (vg.: estudios universitarios); puede ser necesidad la que atiende al titular de los bienes, pero tambin, en casos, a otro m i e m b r o de su familia, etc. (28). De forma semejante procede el juez en otras situaciones familiares: patria potestad, tutela, etc. En conclusin, tiene que existir u n margen de libertad o u n a esfera de discrecionalidad cada vez que la ley atribuya al juez la potestad de decidir basndose en presupuestos flexibles y, por tanto, dejndole la posibilidad de determinar su decisin en atencin a la peculiaridad del particular caso p a r a la mejor satisfaccin de los fines, segn principios de Justicia, a travs de la apreciacin de la certeza de los hechos controvertidos o alegados en el proceso (29). Podra objetarse que el margen de libertad judicial est m a r c a d o por la certeza de los hechos probados, pero tambin es verdad que en los procesos del Derecho de familia la libertad dejada a los jueces y Tribunales no lo es slo p a r a apreciar la p r u e b a con arreglo a los principios de la libertad de apreciacin (30) propios de todo proceso contencioso o no, sino p a r a lograr el resultado material que la n o r m a desea y persigue en cada u n a de las concretas situaciones familiares, la ratio iuris del precepto legal (31). La prueba ha de enfocarse como (28) La discrecionalidad del juez, en estos casos, no significa que pueda o deba prescindir de los criterios deducidos de la Ciencia econmica. La Ciencia econmica puede demostrar la utilidad de la enajenacin del bien del menor, pero la decisin judicial no queda vinculada por ello; si as fuera nos moveramos en el campo de la prueba y no de la discrecionalidad. En sta, el proceder judicial junto al hecho probado ha de poner el dato legal de la justificacin de la causa de enajenacin a fin de emitir su decisin, que por lo mismo se mueve en el mbito de la discrecionalidad: podr haber utilidad, pero no por ello vendr justificada la enajenacin. Sobre discrecionalidad basada en datos tcnicos, cfr. MORTATI, VOZ Discrezionaiit, en Novissimo Digesto Italiano, tomo V, Torino, (1960, pg. 1108; PIRAS, Discrezionalit amministrativa. Enciclopedia del Diritto, tomo XIII, Milano, 1964, pgina 87; ALESSI, Sistema Instituzionale del Diritto amministrativo italiano. Milano, 1960, pgs. 210 y s. (29) Cfr. MORTATI, Discrezionalit, Novissimo Digesto italiano, tomo V, Torino, 1960, pg. 1109. En este interesante trabajo (pginas 1098 a 1110) se intenta acoger un concepto unitario de discrecionalidad que sirva para explica actividades de los particulares, de los rganos judiciales y actividades normativas de rango secundario (administrativas). (30) SENTS MELENDO {Valoracin de la prueba, libro homenaje a ROCA SASTRE, volumen III, Madrid, 1976, pgs. 862 y 863) afirma que no se trata que el juez posea profundos conocimientos de derecho, de conciencia jurdica, de ese juez especialista en cuestiones de Derecho... se trata del juez con buen criterio, de aquel juez en quien predomina la rpida intuicin humana sobre las dotes de inteligencia, el juez que posee el sentido de la justicia, mediante el cual se aprecian los hechos y se siente rpidamente de qu parte est la razn; el juez debe ser no hombre mediocre, pero s hombre medio... eso es lo que debe ser el juez, ms an que alto jurista, para llegar a apreciar las pruebas de acuerdo a reglas de sana crtica. (31) Como mantienen DIEZ PICAZO y GULLN {Sistema de Derecho civil, tomo I, Madrid, 1975, pg. 186), la interpretacin objetiva constituye el sistema ms idneo para completar y facilitar el progreso del ordenamiento jurdico. Slo esta

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medio o c a m i n o q u e e s t a b l e c e n l o s p r e s u p u e s t o s ; l a d i s c r e c i o n a l i d a d h a d e e s t u d i a r s e d e s d e el fin o la meta q u e p e r s i g u e l a n o r m a . P r u e b a , i n t e r p r e t a c i n y d e c i s i n e s t n f u s i o n a d a s e n el m i s m o p r o ceso lgico, c o m o actos de la aplicacin del Derecho y b s q u e d a de la v e r d a d m a t e r i a l (32). E n el m b i t o f a m i l i a r s e h a c e n m s visibles las a f i r m a c i o n e s d e D i e z P i c a z o (33) a l d e s t a c a r q u e l a d i s t i n c i n e n t r e q u a e s t i o f a c t i y q u a e s t i o i u r i s n o s e p r o d u c e c a s i n u n c a d e u n a m a n e r a a b s o l u t a , y a q u e a l int e r p r e t a r la q u e s t i o facti se est llevando a c a b o m u c h a s veces u n a oper a c i n d e valoracin j u r d i c a , lo m i s m o q u e al i n t e r p r e t a r las n o r m a s no p u e d e n p e r d e r s e de vista los hechos... pues la escisin e n t r e los he-

interpretacin es capaz de hacer frente a problemas planteados por fenmenos y situaciones que el legislador histrico no ha conocido ni ha tenido por qu conocer. El intrprete debe adaptar incesantemente el ordenamiento jurdico, que est l mismo en incesante renovacin, pues dentro de l cada nueva disposicin irradia una fuerza nueva sobre las anteriores y, en definitiva, sobre el entero conjunto. La Ley, mantiene COGLIOLO (Scritti varii di Diritto Privato, vol. I, Milano, 1917, pgina 43), debe ser interpretada segn el pensamiento que ella revela y segn las razones de Derecho que en ella se contienen. En el Derecho vigente la Ley contiene su pensamiento vivo: la palabra del legislador est viva y actual. (32) La bsqueda del inters familiar, por la esencia de la funcin judicial, se realiza a travs de la interpretacin. Es decir, a travs de un procedimiento de juicio y valoracin y no volitivo. El juez concretiza en su sentencia la norma general y abstracta. Acomoda la abstraccin de la decisin o sentencia judicial, como norma concreta, se ha de referir a la misma realidad que la contenida en las normas generales y abstractas a travs de la propia naturaleza de las cosas y en particular de la situacin familiar. Toda la sntesis de lo abstracto y de lo concreto se percibe a travs de la valoracin, juicio de valor, que acompaa a toda interpretacin. El fin de los valores abstractos estn presentes en el caso concreto (cfr. ANDR-VICENT, I., L'abstrait et le concret dans l'interprtation, en Archives de Philosophi du Droit, tomo XVII, Pars, 1972, pgs. 145 y 146). Como afirmaba PUGLIATTI (Conoscenza e diritto, Milano, 1961, pg. 51), el acto legislativo es un pasado, que el juez debe hacer presente, para dictar su decisin, y debe hacerlo presente en relacin al caso concreto de la vida sometido a su decisin y a la realidad social en el momento en que se desarrolla y que debe de valorar y de juzgar. El juicio de valor desarrollado por el juez debe hacerse, ante todo, referido a las concepciones dominantes en la conciencia social de la poca en que la norma fue promulgada y as volver a encontrar la valoracin legislativa en ella inmanente y latente; despus de tener en cuenta las modificaciones de las orientaciones normativas surgidas en el ambiente en que la norma ha tenido vigor, slo as estar en grado de entenderla y aplicarla segn su espritu; por ministerio de los rganos jurisdiccionales se opera a un tiempo por va de integracin y con la aplicacin del Derecho la indispensable autointegracin del orden jurdico (BETTI, Interpretacin de la Ley y de los negocios jurdicos, traduccin de DE LOS Mozos, Madrid, 1975, pgs. 129 y 130). (33) DEZ PICAZO, Experiencias jurdicas y teora del Derecho, Madrid, 1973, pginas 201 y s. La apreciacin de la prueba pertenece al fondo y no a la forma del juicio, cfr. CARETTE, Diccionario de Jurisprudencia argentina, tomo IV, Buenos Aires, 1910, pg. 232; SENTS MELENDO, Valoracin de la prueba, en libro homenaje a
ROCA SASTRE, tomo III, Madrid, 1976, pg. 822.

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chos y la n o r m a nunca, se produce p o r completo y los hechos son tenidos en cuenta desde el p u n t o de vista de las normas. Los rganos jurisdiccionales en lugar de valorar en trminos generales tipos de situaciones, han de hacerlo (frente a la operatividad de valorar tipos de situaciones hipotticas en trminos generales como hace el legislador) en trminos concretos de situaciones reales particulares, aunque, como afirma Recasens Siches, mientras el legislador dispone de u n m b i t o de libertad relativamente amplio p a r a elegir las finalidades y propsitos, p o r el contrario, el juez debe atenerse a los criterios estimativos adaptados por el Derecho Positivo formalmente vlido y adems vigente. Sin embargo, el juez debe atenerse no tanto al texto de la regla lo cual frecuentemente le llevar a desatinos y a injusticias, sino sobre todo y principalmente a las valorizaciones efectivas sobre las cuales la regla est de hecho fundada ms o menos correctamente; y debe emplear esas mismas valoraciones en su decisin sobre el caso particular (34). El juez, sobre todo cuando de Derecho de familia se trata, h a de interpretar sus n o r m a s de m a n e r a que lleve a la individualizacin ms j u s t a entre todas las posibles, pues de la equidad ha de hacerse uso siempre, como m o d o de d e t e r m i n a r u n a interpretacin ms adecuada a las concretas circunstancias del caso. La interpretacin p o r equidad, en sentido aristotlico, se impone no slo en aquellos casos en que la n o r m a pertinente llevara a u n resultado incorrecto o injusto, sino en todos y cada u n o de los casos, como regla universal que cabe ser observada siempre y sin excepcin (35-37). (34) RECASENS SICHES, La "lgica de lo razonable" en las decisiones polticas y jurdicas, en Estudios en homenaje al profesor Lpez Rod, Madrid, 1972, volumen IIL pgs. 229, 209, 210. Portalis en su Discurso preliminar del Code civil deca que las leyes no son actos de poder sino actos de justicia, de sabidura y de razn.... Que la ley deje un cierto campo por llenar en que quepa un espacio de libertad para la valoracin discrecional del juez de la concreta situacin del caso no justifica las lagunas de la ley. Este margen o espacio de libertad judicial est concedido por la norma ante la imposibilidad lgico-jurdica o la inoportunidad polticolegislativa de concretar una solucin conforme a las exigencias de justicia del particular y concreto supuesto de la vida social, sometido a litigio. V. BETTI, Interpretacin de la Ley y de los actos jurdicos. Traduccin de De los Mozos, Madrid, 1975, en especial pgs. 133 y 134. (35-37) RECASENS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho, Mxico, 1970, pgina 216 y s.; cfr. TORRALBA, Comentarios a las reformas..., ob. cit., art. 3, 2., pginas 165 y s. A travs del criterio equitativo el legislador ha querido que sea el juez el que decida directamente y no a travs de las especificaciones legislativas. Cfr. GAZZONi, fiquid e autonotnia privata. Milano, 1970, pgs. 168 y 169. Hablar de poderes equitativos significa hablar de poderes discrecionales (cfr. GAZZONI, ob. cit., pgina 165).

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VI.

IMPORTANCIA DE SU FUNCIN

La tutela de los intereses segn el Derecho se acta a travs de la realizacin y cumplimiento de actos jurdicos; pero cuando se trata de los familiares, por su trascendencia social, por su importancia o p o r afectar a situaciones de estado, se hace necesaria u n a especial proteccin, n o t a n t o en aquellos casos en que no hay persona capaz o legitim a d a p a r a proveer al cumplimiento de aquellos actos, sino tambin trascendencia de sus efectos, y hace necesaria su vigilancia o su asistencia. Una garanta de actuacin, conforme a la ley, de cualquier negocio jurdico o de toda situacin es imposible; pero, como mantiene Carnelutti (38), cuando los negocios comprometen intereses de particular importancia y pueden lesionar intereses ajenos, de m a n e r a que el riesgo de la desobediencia a la ley presenta m a y o r gravedad, la intervencin del juez a los fines y con las formas del proceso voluntario es manifiestamente til, p o r no decir necesaria, p a r a la tutela del orden social y del orden familiar en particular (39) (cfr. a r t s . 173, 49, 164, 165, etc.). La carencia, en principio, de control recproco de las partes sobre las respectivas alegaciones (jurisdiccin contenciosa) justificara, ya de p o r s, los poderes concedidos al juez en m a t e r i a de jurisdiccin voluntaria (40). (38) CARNELUTTI, Derecho y proceso. Traduccin esp. de Sents Melendo, Buenos Aires, 1971, pg. 445. (39) Patrocinando el recurso al juez, pero a un juez mediador o conciliador, no autoritario, que desenvolvera su actividad en proceso no contencioso, vid. SANTosuosso, II giudice della famiglia, lustitia, 1965, pgs. 70 y s.; tambin en Quaderni de Justicia, nm. 17 (Persona e famiglia). Milano, 1966, pgs. 253 a 298; para un modelo del juez sugeridor o indicativo, cfr. MOSCARINI, Parit coniugale e governo della famiglia, Milano, 1974, pgs. 146 y s. (40) El juez en jurisdiccin voluntaria no est obligado a observar las reglas legales de prueba. Debe de llegar a la conviccin por cualquier medio, apreciar libremente las declaraciones y motivos de los solicitantes y los documentos y justificaciones que se le ofrecieren (cfr. art. 1.816 L.E.C.; vid. HENRY, A., De la nature et de la portee des dcisions judiciaires en matire gradease, Pars, 1913, especialmente pgs. 47 y 68). Prieto Castro (Derecho procesal civil, vol. II, Madrid, 1969, pgs. 141 y 142) al examinar el proceso mantiene que se debe buscar la verdad material, por lo que las normas de prueba legal la ley da un valor tasado no siempre ser aplicable; se ajustan estos procesos de jurisdiccin voluntaria al principio inquisitivo y a la forma inquisitiva, en cierto grado, pues el impulso para la iniciacin no siempre proviene de los sujetos interesados y la aportacin de los hechos y de las pruebas pueden pertenecer a las facultades del rgano jurisdiccional. En el Derecho la familia es predominante, por no decir exclusiva, la jurisdiccin voluntaria respecto a la contenciosa. El mayor nmero de sus instituciones (adopcin, filiacin, licencias, autorizaciones, etc.) entran en el mbito de actuacin. La contenciosa se mueve en relacin a un inters protegido por el ordenamiento, es decir, a un derecho subjetivo; mientras que la jurisdiccin voluntaria

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L a n a t u r a l e z a p r o p i a d e l a s n o r m a s d e D e r e c h o d e f a m i l i a , el h e r m e t i s m o p r o p i o d e l g r u p o f a m i l i a r , la c e l e r i d a d c o m o h a n d e s e r soluc i o n a d o s l o s c o n f l i c t o s p r o f u n d a m e n t e h u m a n o s q u e e n l s e d a n y l a s g r a v e s r e p e r c u s i o n e s q u e p u e d e a c a r r e a r , e s p e c i a l m e n t e s o b r e l o s hij o s , h a s u s c i t a d o e n l a d o c t r i n a l a n e c e s i d a d o a l m e n o s el d e s e o d e p r o v e e r a u n a a d e c u a c i n de las n o r m a s adjetivas o procesales a las m a t e r i a l e s o s u s t a n t i v a s . P a r a e l l o s e h a m a n t e n i d o la p o s i b i l i d a d d e a t r i b u i r a u n a j u r i s d i c c i n e s p e c i a l o e s p e c i a l i z a d a el c o n o c i m i e n t o d e aquellos a s u n t o s q u e p e r t e n e c i e n d o al m b i t o del D e r e c h o d e familia h a y a n d e l l e g a r h a s t a l o s T r i b u n a l e s (41). E n E s p a a , p a r t i e n d o de la especial m e t o d o l o g a q u e h a de utilizar el i n t r p r e t e o el a p l i c a d o r d e l a s n o r m a s d e l D e r e c h o d e f a m i l i a , h a y quien p a t r o c i n a la especializacin del r g a n o jurisdiccional (no especial) a u n m a n t e n i e n d o el p r i n c i p i o d e u n i d a d d e j u r i s d i c c i o n e s (42); y s i g u i e n d o t a l l n e a s e h a c r e d o n e c e s a r i o (43) l a c r e a c i n d e u n o s j u e c e s desenvuelve su aotuacin en la voluntad de los sujetos (SATTA, Diritto processuale cive, Padova, 1959, pg. 600). (41) Cfr. CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, 9." ed. revisada y puesta al da por Garca Cantero, pg. 55, y las opiniones recogidas por Castn Vzquez, de GELSI BIDART (Enfoque procesal de la familia, Montevideo, 1958) y ACHARO ("La adopcin", en el volumen Cursos de especializacin de jueces de menores, Montevideo, 1973). CARUONIER (Droit civil, tomo I, pargr. 89), despus de destacar los rasgos propios del Derecho de familia (derecho imbuido de la moral, carcter natural y biolgico de las relaciones de derecho, carcter de orden pblico de sus normas o del mayor nmero de ellas, el hecho de que las teoras generales del Derecho civil no se aplican a priori), destaca sobre el plano procesal la existencia de procesos especiales que deben ir dirigidos a preservar el secreto y la intimidad de la familia. (42) GARCIA CAXTERO, El derecho de familia y el proceso, Santiago de Compostela, 1971, cit. por CASTAN, ob. cit., pgs. 57 y 58; con ello se conseguira: ofrecer im criterio sistemtico de clasificacin a la L.E.C. y al Cdigo civil; plantear la posibilidad de un proceso especial por razn de la materia; unificar, simplificar y perfeccionar la jurisdiccin voluntaria en este campo y permitir la implantacin de la tutela de autoridad que podra atribuirse al juez de familia, que lo seran tanto los rganos de la Justicia Municipal como los jueces de Primera Instancia; o bien transformar los actuales Tribunales Tutelares de Menores en Tribunales de familia, aunque esta ltima solucin exigira alterar sustancialmente el criterio que hizo nacer a aqullos. En cualquier caso, la especializacin del rgano debe ser lograda no slo a travs de u n estudio profundo de los aspectos civiles, penales, cannicos, procesales, internacionales, etc., sino mediante amplios conocimientos auxiliares de Sociologa y Medicina, que hoy resultan imprescindibles en esta rama del Derecho civil. (43) V. en CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, 9.' ed. revisada y puesta al da por Garca Cantero, tomo V, vol. I, Madrid, 1976, pgs. 55 y siguientes. El epgrafe: Cuestin acerca de la jurisdiccin del Derecho de familia, ntegramente redactado por Castn Vzquez. Sobre juez de la familia, cfr. SATOSUOSSO, "II Giudice dalla famiglia", en Qttaern di iustitia, dedicados a persona e famiglia. Milano, 1966, pgs. 253 y s.; CiviDALi, Prosptettive per una concreta realizzazione del Tribtmale per la famiglia, Riv. Trim. de Diritto e Procedura civile, 1970, tomo 24, pgs. 583 y ss.; MORO, Valori della famiglia e riforma della legislazione vigente. resela, 1970, en especial pgs. 340 y s.

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O Tribunales especializados; pero en consideracin tambin al inters familiar, y habida cuenta de la delicadeza de los conflictos que en el interior de la familia surgen, hace conveniente que la actuacin de esos eventuales rganos se reduzca a los casos de imprescindible intervencin, p r o c u r a n d o que en los restantes el conflicto se solucione en la m i s m a esfera interna de la familia y sin r u p t u r a s irreversibles. El ilimitado recurso al juez en el m b i t o familiar y en el gobierno de la familia es u n medio i n o p o r t u n o y poco eficaz. E n materia familiar mal se concillan, p o r la naturaleza y peculiaridad de sus relaciones, la intervencin autoritaria y formal de u n tercero con el gobierno de la familia y de los hijos (44). Si la equiparacin jurdica de los esposos (45) supone acuerdo entre ellos, parece que mal podra llegarse a ste si est pendiente la controversia judicial (46). El recurso al juez, en las situaciones familiares, puede dar al traste con la vida matrimonial y familiar y acenta la crisis de la familia (47). En palabras de Jemolo, que n o pierden actualidad, la familia h a de ser como u n a isla que el m a r del Derecho debera acariciar solamente; su esencia es metajurdica (48). Pero la n o r m a jurdica llama al juez en las situaciones matrimoniales y familiares p o r q u e es consciente de que m s all de las relaciones, situaciones y posiciones que tipifica existen elementos de otro gnero afectivos, econmicos, etc. que a m e n u d o escapan a la regulacin a b s t r a c t a de las n o r m a s (pero n o a su ratio), y en el conflicto de intereses slo pueden e n c o n t r a r j u s t a valoracin en el recurso al juez. El juez, en principio, es u n i n s t r u m e n t o jurdico que la n o r m a toma en consideracin p a r a proteger el inters familiar (49). Su intervencin (44) Cfr. JEMOLO, II diritto nella vita deiruomo, Riv. italiana per le scienze giurid., 1958, pgs. 38 -y s. (45) Para ver la distincin entre igualdad orgnica e igualdad mecnica de los esposos, cfr. DOLLE, L'egalit de Thomme et de la femme dans le droit de famille, Riv. intern. diritto comprate, 1950, pgs. 250s y s. SANTORO PASSARELLi, II governo della famiglia, en Saggi di diritto civile, tomo I, aples, 1961, pgs. 403 y s. (46) CIGALA, II giudice, rgano di ogni famiglia italiana, Giustizia civile, parte.IV, 1973, ,pg. 135. (47) Por ello, OPPO (en La Riforma del Diritto di famigli, Padova, 1972, pgina 171) justifica la intervencin del juez slo cuando no exista familia: separacin o divorcio, aunque en algunos supuestos puede evitar lo peor. (48) JEMOLO, Pagine sparse di diritto e storiografia. Milano, 1957, pg. 241. (49) Mantiene ROCA JUAN, Comentarios a tas reformas del Cdigo civil, vol. II, Madrid, 1977, art. 57, pgs. 901 y 902, que con la expresin actuarn siempre en inters de la familia se est exprenando una limitacin: la de que no se actuar contra el inters comn de los cnyuges y de los hijos; limitacin de flexible aplicacin tanto en el rea patrimonial como en la puramente moral. (Lo subrayado es nuestro.) Ya en la Ley francesa de 22 de septiembre de 1942 se hace de la nocin inters de la familia el eje de la reglamentacin de los efectos del matrimonio.

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no debe considerarse como una irrupcin en la intimidad del grupo familiar, con objeto de imponer su criterio, al estar investido de autoridad por el Estado, sino como un imparcial vigilante cuando la desunin o el desacuerdo del grupo ponga en peligro su unidad representada por el inters familiar, elemento configurador de la misma unidad. Es, por tanto, un elemento de solucin jurdica del conflicto familiar y de proteccin y defensa del concreto inters de cada uno de los componentes del grupo (particularmente del de los hijos menores de edad) en funcin del ms elevado y supraindividual inters familiar (50).

VII.

LINEAS GENERALES DE LA INTERVENCIN JUDICIAL

En dos direcciones se dirige el estudio de la intervencin del juez en la familia; una, manteniendo la independencia de la familia y su autonoma decisoria, de tal suerte que no hay posibilidad de intervencin heternoma; la otra, admitiendo tal posibilidad (51). El cambio de la conciencia social (o, si se prefiere, de la realidad) (52) exige que se protejan el inters y los derechos de cada una de las perV. AuLAGNON, L'intervention du juge a propos de l'exercice des droits des epoux en Etudes offertes Georges Ripert (Le droit priv fran9ais au milieu du xx siele), tomo I, Pars, 1950, pgs. 390 y s. (50) Los intereses familiares como inters del grupo no puede entenderse en un criterio absoluto. El inters familiar tiene que encontrar su lmite en la tutela y garanta de los intereses y atributos fundamentales de todo individuo como persona. Para ver las distintas concepciones propuestas por el pensamiento catlico y por la del socialismo laico de la valoracin jurdica del grupo familiar como una comunidad, v. BASILE, La famiglia: comunit chiusa o aperta?, en Stud sulla riforma del Diritto di Famiglia, Istituto di Diritto Privato de la Universidad de Messina, Milano, 1973. La intervencin del juez conseguir salvaguardar la autonoma de los miembros de la familia, pues tal autonoma es consecuencia de la posibilidad de coparticin en funcin de igualdad (LETE DEL RO, Algunas consideraciones sobre la igualdad conyugal, Rev. Gen. de Leg. y Jurisp., 1976, pg. 136). (51) Para ver las distintas conceijciones que en el Derecho italiano ha planteado la doctrina sobre la distinta misin y funcin del juez en el mbito de la familia, apoyando posiciones decisorias o simplemente indicativas y sugeridoras, cfr. SANTORO PASARELLI, II significato attuale del diritto nell'organizzazione en ella vita della famiglia, en La riforma del diritto di famiglia, Pado-'a, 1972, pginas 11 y s., y TRABUCCHI, II governo della famiglia, en La riforma del diritto di famiglia, Padova, 1972, pgs. 50 y s., y para apoyar la tesis del juez conciliador de intereses familiares, cfr. MONTESANO, "Eguaglianza dei coniugi e intervente del giudice, en el tomo Eguaglianza morle e giuridica dei coniugi, Napoli, 1973, que contiene las relaciones presentadas en el Convenio de aples de 14 y 15 de diciembre de 1973. (52) El Cdigo civil (en su art. 3., prr. 1.), despus de la modificacin del ttulo preliminar, introduce como elemento de interpretacin de las normas la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Ante las interrogantes de cundo y dnde se puede entender que h a variado este elemento dinmico de interpretacin, TORRALBA (Comentarios a las reformas del Cdigo civil, Madrid,

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sonas que componen el grupo familiar. La n o r m a civil no se confa en todo m o m e n t o a dejar al grupo la posibilidad de su p r o p i a conciliacin, sino que da e n t r a d a a la autoridad judicial p a r a intervenir, con medidas teraputicas o represivas, preventivas o sustitutorias (53), en aquellos supuestos de disfuncin de la misin y potestades que la norm a confiere a la familia. E n u n a etapa anterior de la evolucin jurdica la intervencin judicial operaba en supuestos excepcionales y actuaba en u n plano secundario, fruto de construirse la estructura jurdica de la familia con arreglo a las ideas poltico-sociales de los tiempos de la Regente Mara Cristina, reflejadas en u n Cdigo civil de matiz liberal, individualista y moderado (54). De tal suerte se plasmara una familia bajo la firme autoridad del marido, que se manifestaba a travs de la licencia marital, llegando la mujer a configurarse, p o r p a r t e de nuestra doctrina tradicional, como u n a incapaz, como u n verdadero m e n o r de edad (55). El juez intervendra en caso de ausencia o imposibilidad de hecho del m a r i d o (sustituyendo a ste en la funcin p r o t e c t o r a de la mujer) o en supuesto de abuso grave en la denegacin de la licencia marital; la sumisin de la m u j e r se patentizaba en el deber de obediencia y en la obligacin de seguir al varn donde quiera que fijara su residencia, y slo p o r causas j u s t a s o traslado a Ultramar se haca intervenir a los Tribunales. Al p a d r e confa n u e s t r o Cdigo civil la vigilancia, educacin, etc., de sus hijos, atribuyndole el instituto jurdico de la patria potestad, que slo p o r defecto puede ostentar la m a d r e . El juez, excepcionalmente era llamado cuando el Derecho estimaba que haba base suficiente p a r a que q u e b r a r a aquella confianza que deposit en el progenitor 1977, vol. I, pg. 163) responde que se opera el cambio de la realidad social cuando cambia la conciencia social: la realidad social, que interesa al jurista, no cambia por el solo hecho de que se modifiquen las estructuras econmicas, ni tampoco porque se produzcan grandes innovaciones tcnicas. El cambio se produce slo cuando dichas modificaciones e innovaciones influyen en la conciencia y en las valoraciones de las gentes, esto es, cuando cambia la conciencia social. (53) DE LA CXMARA, Reflexiones sobre la filiacin ilegitima en el Derecho espaol. Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1975, pg. 259: La familia para sobrevivir necesita mucho ms de la medicina preventiva que de la curativa. Si la vida familiar evoluciona hacia situaciones gravemente patolgicas, la enfermedad no tiene casi nunca remedio. Los estudiosos del Derecho hemos de conformarnos con buscar soluciones justas para supuestos, no queridos, pero irreversibles. En presencia de estos supuestos, es lcito afirmar, aunque la frase suene a paradoja, que el Derecho de familia empieza cuando la familia acaba. (54) DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, Madrid, 1949, pg. 207, y Compendio Derecho civil, tomo I, vol. H, 1., Madrid, 1964, pg. 54. (55) Cfr. las citas que hace DE CASTRO..., ob. cit., pg. 244.

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Pero es que an en aquellas situaciones jurdicas, no derivadas de la sangre, la posicin del juez ha sido muy secundaria. En los tiempos actuales la realidad social y jurdica est cambiando Ha desaparecido la sumisin formal de la mujer al marido; aqulla desea desempear un papel activo en la sociedad y frente a su marido y lograr el desarrollo integral de s misma; han desaparecido gran nmero de principios y concepciones morales de hace casi un siglo; el nmero de separaciones y divorcios disfrazados de nulidad de matrimonio en muchos casos aumenta; se suprime la antigua licencia marital; se iguala jurdicamente la capacidad de los cnyuges, etc. La solucin ante el desacuerdo no puede ser otra que el recurso al juez Cuando se trata de las relaciones paterno-filiales, desde el punto de vista material y social, padre y madre ostentan realmente igual potestad, e incide la preocupacin general por la educacin y formacin de los menores, en cuya adolescencia se plantean peculiares problemas actuales de desarrollo social y econmico muy acusados. La tutela se intenta reconducirla a su anterior fuente: la de autoridad o judicial. La adopcin no piensa en la persona del adoptante, sino nica y exclusivamente en los beneficios, ventajas o conveniencia que puede reportar al adoptado. Al paso, evoluciona la valoracin de las relaciones extra y prema trimoniales; se transforma el papel de la mujer en sociedad; evolucionan las tcnicas educativas y pedaggicas; se intenta el desarrollo de la propia personalidad fuera de la familia, etc. La sociologa constata estos hechos, y estadsticamente se demuestra el mayor nmero de veces que se insta el recurso al juez y cmo ha evolucionado la forma y la intensidad de su intervencin. La funcin encomendada al juez en el mbito del Derecho de familia ha ido transformndose y evolucionando a la par que lo hacan las instituciones propias del Derecho Privado (56), pero esta transformacin ha puesto de manifiesto su mayor intervencin, la cual evoluciona cualitativamente (se le exige un pape! no secundario y excepcional) y aumenta cuantitativamente. En este trabajo se estudia la incidencia judicial en determinadas situaciones familiares a la vista de la discrecionalidad de los jueces. As:

(56) La determinacin de la funcin del juez en la evolucin del Derecho privado es un dato que nos viene dado histricamente (cfr. PuNZi, La funzione del giudice nell'attuale evoluzione del Diritto privato, en Studi in onere di Giacomo Scaduto, vol. V, Padova, 1970, pgs. 95 a 118.

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A)

EN LA SITUACIN JURDICA MATRIMONIAL

a) La promesa de matrimonio. Se estudia el margen de la autonoma que el ordenamiento concede al juez para fijar los daos a que se refiere el artculo 44 del Cdigo civil y de cul debera ser el criterio que deba seguir en la determinacin de las justas causas para eximir de indemnizacin. Se ha credo oportuno introducir el estudio del artculo 44 no obstante ser materia propia de la responsabilidad contractual, por entender que, normalmente, es una fase preparatoria de la sita cin jurdica del matrimonio. b) La intervencin judicial en la fijacin del domicilio conyugal viene dada, no tanto por suponer una discrepancia, sino por ir refe rida a la ruptura que supone el incumplimiento de los deberes que conlleva el matrimonio y la paternidad; entendiendo que la prevalencia que da el artculo 50 del Cdigo a la patria potestad para la solucin es, para el juez, slo un mdulo o criterio orientador que debe conjugarse con el superior del inters de la familia. La norma ha querido conceder un gran margen de discrecionalidad al juez al someter su decisin al inters familiar. Este es parecido a las justas causas de que hablaba la anterior redaccin; pero es algo ms, pues entra en el gobierno de la familia, como forma de valorar el inters familiar del caso concreto, por un lado, y de mantener la unidad de la familia, por otro; no como valoraciones independientes, sino subordinadas. c) Dispensa de impedimentos en el matrimonio civil; aun cuando corresponda la resolucin de la dispensa (art. 85 Cdigo civil) a un rgano administrativo y no judicial, lo incluyo en este trabajo por las razones que en su lugar se manifiestan. d) Por lo que se refiere al rgimen econmico matrimonial no pasa desapercibida para el legislador la posibilidad de que haya que remitir al juez determinados conflictos de intereses que no encuentran su solucin en la esfera ntima de la familia. En esta materia, nuestro Cdigo deja la intervencin judicial slo para supuestos excepcionales. Por ello se alude solamente a aquellas remisiones que afectan a la administracin de los gananciales, a la reparacin judicial de bienes y al alcance de las facultades judiciales para transferir la administracin a la mujer en situaciones anormales. e) Mayor discrecionalidad se encuentra en las situaciones donde no existe verdadera y ordinaria familia; la norma, en estos casos, encomienda al juez que provea de la manera que estime ms procedente

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a fin de proteger el inters familiar ms digno de defensa: el de los hijos (57). Una de las innovaciones ms importantes que introdujo la nueva legislacin francesa sobre la familia (Ley de 11 de julio de 1975 y Decreto de 5 de diciembre de 1975) y en concreto sobre el divorcio, ha sido la creacin del Juge aux affaires matrimoniales, con una amplitud de poderes, decisiones y atribuciones, que no nos parece desorbitado q u e se le denomine el hombre-orquesta (58); su principal actividad la desaiToUa sobre los hijos; decisin sobre su guarda y custodia, pensin alimenticia o su variacin, etc., busca la conciliacin entre los esposos, decide las cuestiones ms urgentes que requiera el caso concreto, decide excepciones de incompetencia, etc. Se le atribuyen facultades tal vez excesivas segn parte de la doctrina francesa; pero todas sus decisiones son recurribles en apelacin, salvo la homologacin del convenio de los esposos para su divorcio por mutuo disenso, artculo 231 Code (art. 34 del Decreto de 5 de diciembre de 1975). B) E N LA SITUACIN DE PATRIA POTESTAD

Poco permeable es el instituto de la patria potestad para una intervencin del juez. El Cdigo lo regula con arreglo a las concepciones polticas liberales burguesas de finales del siglo xix. Deja a los padres (desde u n p u n t o formal, al p a d r e y, en su defecto, a la madre) la direccin, gobierno y educacin de su prole. Esta tiene la obligacin de obedecerles mientras permanezcan en su potestad y de tributarles respeto y reverencia siempre (art. 154 Cdigo civil). Dejar el cuidado, la representacin, la educacin, etc., de los hijos a los padres es exigencia de la propia naturaleza de las cosas. La propia familia es la que debe decidir su rol frente a los dems y ante s misma. La potestas que el p a d r e ostenta se convierte de hecho en soberana, y como tal incuestionable. Tan slo cuando la soberana se convierte en tirana hay u n a intervencin de los rganos estatales. El Cdigo pensaba q u e a p a r t a r al juez de la familia era la nica forma de conservar la parcela de intimidad que le corresponde. La Ley (57) Mantiene MENDIZABAL OSES, Peculiaridades que presenta el examen del menor en los diferentes procedimientos seguidos ante los organismos de la Administracin de Justicia, Pretor, enero-marzo, 1977, pg. 38, que en las actuaciones procesales de separacin (a semejanza del Codex, c. 1.648) deba tener una defensa y representacin el inters del menor; pues aun cuando se sea un buen esposo (cnyuge inocente separacin o de buena fe nulidad) se puede ser un mal padre. (58) Cfr. GosLiERE, Le juge aux affaires matrimoniales (ou l'homme-orchestre du divorce), Rev. Dalloz, Pars, 1976, pgs. 73 y s.

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deja al padre el arbitrio para ser el juez de las decisiones que puedan afectar a los que estn bajo su potestad; es, pues, el padre el que valorar el inters de sus hijos. Slo cuando de tal valoracin o de una actuacin abusiva se perjudicara el inters de los hijos, que debe elevarse a la categora del inters prevalente, podr intervenir la potestas del Estado. De esta suerte habrn de interpretarse las vigentes normas reguladoras de la relacin paterno-filial. La patria potestad, al ser una funcin, implica, de alguna forma, la intervencin o el intervencionismo del Estado, ya auxiliando al padre (correccin), ya sancionando el incumplimiento genrico (abandono de familia), ya limitado y dirigiendo el ejercicio de la misma (autorizaciones). No obstante, en nuestro ordenamiento jurdico la remisin al juez en asuntos de patria potestad (que no afecten a relaciones patrimoniales) es muy escasa. La equiparacin jurdica de los padres, con plena identidad de obligaciones y derechos en cuanto afectan al mantenimiento, a la instruccin y a la educacin, como ocurre en Italia por la Ley de 19 de mayo de 1975 (cuyo artculo 138 modifica el 316 del Cdice civile), ha planteado una mayor intervencin del juez, al tener que decidir, en caso de desacuerdo, lo ms conveniente en inters del hijo y de la unidad de la familia (art. 139 de la Ley italiana de 1975), o bien conferir potestad decisoria a uno de los cnyuges: una delegatio potestatis ex judice (59). En la Ley francesa de 4 de junio de 1970 (que entr en vigor el primer da del ao 1971) se transforma la puissance paternelle al tomar su puesto la autorit parentale y conferirse conjuntamente al padre y a la madre como una funcin, cuya finalidad concreta la norma (artculo 371 Code civil): proteger al hijo en su seguridad, salud y moralidad. Cuando a juicio de uno de los progenitores el otro no viniera actuando en inters del menor, podr recurrirse al juez de tutela, que adoptar la decisin despus de intentar conciliar a los padres y dirigirlos hacia un acuerdo conjunto. Igual que en el Derecho italiano, el francs confiere mayores facultades al juez cuando se trata de situaciones matrimoniales anmalas o en crisis. En el Derecho espaol vigente hemos dedicado nuestra atencin: a la licencia para el matrimonio y la emancipacin judicial; a los artculos 156 y 157 (juez auxiliador en la funcin correcta); y en la esfera patrimonial a otros supuestos, donde de una forma ms o menos ex(59) Son acertadas las orientaciones que STELLA RICHTER (Prospettive di riforma del diritto di familia, en Giustizia Civile, 1970, parte IV, pgs. 270 y 271) vierte como gua de las relaciones con los hijos.

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plcita la norma recurre al juez para conformar la relacin o para completar la capacidad de obrar. As, sealamos la intervencin judicial en la formacin de inventario, en la enajenacin de determinados bienes, en el nombramiento del defensor judicial y en la intervencin del artculo 166 del Cdigo, sin que pasemos por alto aquella intervencin en el. ejercicio funcional de la patria potestad a que se refiere el artculo 171 del Cdigo.
C) EN MATERIA DE FILIACIN

En estas cuestiones de estado la intei-vencin judicial tiene tambin reconocida su determinada libertad. Unas veces en el mbito de la libre valoracin de la prueba; otras para determinar la conveniencia, oportunidad o proteccin del inters del reconocido. En materia de filiacin, sin perder de vista los<^principios programticos de la Constitucin de 1978, he dedicado el estudio a la posesin constante de hijo legtimo, a la aprobacin judicial en el reconocimiento y a la declaracin judicial de paternidad.
D) ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

Queda a la apreciacin discrecional del juez la determinacin de la cuanta de la prestacin de alimentos, valorando libremente el caudal, la necesidad y la posicin social de la familia. Igualmente, con mayor o menor intensidad, se le reconocen facultades decisorias, basadas en su arbitrio para la variacin de los alimentos fijados, forma de prestarlos e, incluso, en la extincin de la obligacin. En los alimentos naturales al acomodar la estructura formal de la decisin judicial al solo dato de la necesidad del alimentista, la discrecionalidad del juez adquiere, para nosotros, nuevos matices interpretativos.
E) EN L A ADOPCIN

En el instituto de la adopcin puede apreciarse claramente una notable evolucin en la idea que lo preside, as como de su funcin y estructura. En el Derecho antiguo la adopcin fue un medio de conseguir un sucesor, un remedio de su frustracin; despus ha pasado a convertirse en un mecanismo de integracin de la infancia en una familia y, en todo caso, en beneficio del adoptado. La conveniencia de la adopcin es dato legal que no encuentra su demostracin en un hecho, sino en la discrecionalidad del juez.

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F)

E N LA TUTELA

Aun no siendo la tutela necesariamente Derecho de familia, y ser en n u e s t r o derecho positivo de organizacin familiar, el juez lo encont r a m o s con facultades discrecionales en las fases de promocin, inspeccin y, en casos determinados, en su ejercicio; igualmente queda a la a u t o r i d a d judicial la extensin de los efectos en algunos supuestos tutelares (60). La ley n o confa en el tutor, p r o t e c t o r o Consejo de familia e inspira de u n a intensa discrecionalidad toda la regulacin de la tutela. Regular la tutela en inters del tutelado y ejercerse en su beneficio es el principio inspirador de la intervencin judicial: Su razn de ser y a su vez su lmite.
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G)

E N LA AUSENCIA

Tambin hemos estudiado la intervencin del juez en la ausencia. Se p o d r objetar que el t e m a de la ausencia e n t r a en el estudio de la p a r t e general del Derecho civil y m s concretamente en el Derecho de la Persona. Es cierto; p e r o es conveniente su inclusin y t r a t a m i e n t o por la implicacin que tiene en la esfera del Derecho de familia. Es en dicho m b i t o donde hay que localizar al representante, pues la declaracin de ausencia ocasiona la alteracin de la situacin jurdico-familiar: prdida de la patria potestad, traspaso de facultades dispositivas o a d m i n i s t r a d o r a s de los bienes de la sociedad conyugal, etc. Facultades decisorias ostenta el juez en la designacin del defensor o en determinados supuestos de la ausencia declarada.

(60) En Francia se oper por Ley de 3 de enero de 1968 (que entr en vigor el 1 de noviembre) una profunda transformacin de la tutela de los incapaces mayores de edad que no puedan proceder por s a sus propios intereses no ya slo desde el punto de vista orgnico, sino reconocindose legalmente la posibilidad de que el juez establezca una graduacin del instituto con objeto de adecuarlo al caso concreto: no existe el principio de un rgido juicio de incapacidad general sino referido a la realidad para la concreta proteccin de los intereses de la persona y de un patrimonio a travs de la suavegai^e de justice, la tutela o cratela. La primera, como una proteccin temporal y provisoria, necesitando el incapaz complemento de su capacidad (cfr. art. 491 Code); la segunda, la ms plena incapacidad, necesita la actuacin a travs de representante (cfr. artculo 491 Code); y la cratela, que est entre las dos anteriores y que viene a ser una tutela menor, donde se engloba la prodigalidad (cfr. art. 508 Code).

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VIII.

RECAPITULACIN GENERAL

La remisin al juez es siempre subsidiaria de la decisin de la familia sobre su propio gobierno y direccin, entendiendo esta afirmacin en situaciones normales de m a t r i m o n i o y paternidad y filiacin. Fuera de estas situaciones, la llamada al juez se hace con la intencin de homologar el acuerdo de las personas o de proteger el inters que la n o r m a t o m a como prevalente p a r a hacerle objeto de proteccin jurdica. E n estos casos la intervencin judicial no puede tener carcter subsidiario, sino preferente y principal. Las prerrogativas del juez, como ya dije anteriormente, no deben confundirse con la libertad de apreciacin, segn principio de la sana crtica, que rige la prueba (61). Es u n a vez probados los hechos cuando la prerrogativa o discrecionalidad del juez deba e n t r a r en juego. La n o r m a asigna tal discrecionalidad a datos que se examinarn particularizadamente e n la segunda p a r t e de este trabajo. No obstante, a m o d o de resumen, podramos m a n t e n e r que los cauces por donde discurre aquella prerrogativa estn impuestos, en unas ocasiones, p o r la proporcionalidad (entre caudal y necesidad, en los alimentos; actitud del hijo y correccin paterna; bienes de los cnyuges y obligaciones familiares, en el supuesto de separacin de bienes a que se refiere el art. 1.436); en otras ocasiones p o r la justa causa (como en la licencia p a r a m a t r i m o n i o del art. 49, en la exoneracin de indemnizacin del artculo 44, o en la dispensa de impedimentos del art. 85); la mayora de las veces en la consecucin de la conveniencia y proteccin del hijo o del menor o de sus bienes (adopcin, emancipacin judicial del artculo 168, tutela, habilitacin de edad del art. 322, separacin o reconocimiento voluntario) y en otros est limitada su actuacin p o r el inters familiar o el inters comn de la familia (designacin de do(61) Cuando se decidan cuestiones de ndole familiar no se puede someter la prueba a los rgidos caones establecidos en la ley para su valoracin (prueba legal), sino a criterios de libre valoracin del juez. Valorar libremente la prueba no quiere decir arbitrariedad, pues el juicio lgico que deba desarrollar el juez debe hacerse sobre la prueba. Mantiene SENTS MELENDO (Valoracin de la prueba, tomo III del libro homenaje a Roca Sastre, Madrid, 1976, pg. 825) que la prueba es libertad, pero es libertad con la prueba, libertad de apreciacin de la prueba, en manera alguna prescindiendo de la prueba. La libre valoracin de la prueba en asuntos familiares no quiere decir que al juez le sea concedido un absoluto e incondicionado poder de valoracin (RASELLI, // potare discrezionale del giudice civile, tomo II, Padova, 1935, pgs. 64 a 66), sino la suficiente libertad para que pueda llegar al convencimiento, a travs de los reales hechos, de cul sea el inters familiar que deba ser protegido en cada momento y en la situacin concreta. El inters familiar (art. 57 Cdigo civil) debe ser criterio interpretativo no slo de la norma positiva, sino tambin de valoracin de los hechos afectantes a situaciones y relaciones familiares y matrimoniales.

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micilio familiar, o supuestos afectantes a los bienes del matrimonio: gananciales, separacin de bienes 1.435 o determinados casos de la separacin o nulidad de matrimonio 68, 4). Deseo, finalmente, dejar constancia de que los estudios sobre Derecho de familia, entre ellos este trabajo, quedan afectados por los cambios legislativos, constitucionales o no; lo que no puede extraarnos, y menos en Espaa donde el Cdigo civil responde a esquemas de la sociedad espaola del siglo xix. En tal situacin, el legislador espaol est considerando la modificacin de las normas legales sobre filiacin, patria potestad, matrimonio y su disolucin, rgimen econmico matrimonial, etc. Cualquier referencia sobre los trabajos al respecto estaran fuera de lugar, aunque la perspectiva de un avance legislativo no suprimir sino, por el contrario, acaso acente la intervencin judicial en el Derecho de familia. Sin olvido de todo ello, en la parte que sigue he estudiado sobre la base de la vigente todava legislacin ciertos supuestos y determinadas situaciones familiares donde la discrecionalidad judicial influye de alguna manera. Se ha preferido seguir en la exposicin el orden de su colocacin en el Cdigo civil, para su ms rpida localizacin, sin perjuicio del estudio conjunto cuando la semejanza de la incidencia judicial lo aconseje.

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PARTE SEGUNDA

LAS SITUACIONES FAMILIARES CONCRETAS

CAPTULO PRIMERO

PROMESA DE MATRIMONIO Pasados los tiempos en que la celebracin de los esponsales degeneraba en el encarcelamiento del novio incumplidor (62) o que los novios estaban obligados, bajo pecado mortal, a contraer el matrimonio prometido (63), queda actualmente en una simple accin de resarcimiento (64). 'Valgan estas razones para no detenernos en el estudio de los esponsales (65) y s en determinar la autonoma que el ordenamiento concede al juez para fijar los daos y qu criterio debe seguirse para la localizacin de las justas causas aludidas en el artculo 44 del Cdigo civil.
(62) Ver referencia que hace GARCA GOYENA en sus Concordancias, motivos y comentarios al Cdigo civil espaol, tomo I, Madrid, 1852, pgs. 56 y 57. (63) Ver GIMNEZ FERNNDEZ, La institucin matrimonial, Madrid, 1943, pgina 136. Deca AUGUSTO COMAS, en su Revisin del Cdigo civil espaol, Madrid, 1895, tomo I, pgs. 201 y ss., que no se crea dispensado de explicar por qu en su proyecto no se contiene disposicin ni precepto alguno referente a los esponsales; alegaba que el no incluir esta institucin en aqul no h a sido consecuencia involuntaria sino que ha sido deliberado e intencional, por ser ms perjudicial que beneficioso su inclusin en el Cdigo. (64) Ver artculos 43 y 44 del Cdigo civil. (65) Sobre los esponsales, pueden verse: COGLIOLO, Se la rottura degli sponsali obblighi ai danni, en Scritti vari, tomo II, pgs. 177 y ss.; NiN DE CARDONA, Crisis en el contrato de esponsales, Rev. de Derecho Privado, abril, 1973, pgina 309; TEDESCHI, In Tema di promessa di matrimonio, Riv. di Diritto Privato, I, 2.=, 1931, pg. 81; MRETE, Sobre la escritura de esponsales de futuro, Rev. Ge neral de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 14, pg. 234; ORUE, Nueva disciplina sobre esponsales y matrimonios cannicos, Rev. de Derecho Privado, 1915, pgina 18; RIERA AISA, El noviazgo ante el Derecho civil, en Estudios jurdicos del Colegio Notarial de Barcelona, Conferencias-cursillos, 1950-1951, pg. 169; GUBERN SALISACHS, La ruptura de promesa matrimonial y la seduccin de la mujer ante el Derecho y la Ley, Barcelona, 1947; ORTEGA PARDO, La ruptura de esponsales en el Derecho espaol vigente, Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 177, 1944, pg. 611, y bibliografa all citada; SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, tomo II, Madrid, 1978, pgs. 23 y s.

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I . RUPTURA SIN JUSTA CAUSA. DAOS INDEMNIZABLES Y DETERMINACIN DE CUANTA

La fijacin de los daos realizados (gastos hechos) es siempre un posterius a la apreciacin por el juez de la justa causa para rehusar el matrimonio; sta es una excepcin de la accin de daos. La norma no ha querido conceder al juez discrecionalidad en la fijacin del dao: viene determinado por los gastos que se hubiesen hecho por razn del matrimonio prometido (art. 44). El fundamento de esta afirmacin est en la propia esencia de los esponsales: el mantenimiento y defensa del principio intangible de libertad del consentimiento en el matrimonio. La indemnizacin, obligada por incumplimiento de la promesa esponsalicia, se reduce al quantum de lo invertido en vista al matrimonio proyectado (66). Debe considerarse nula la clusula penal incorporada a los esponsales, pues producira una agravacin de responsabilidad (67), y de forma indirecta (66) En este sentido se manifiesta la generalidad de la doctrina. Citemos como ejemplo las palabras de Royo Martnez (Derecho de familia, Sevilla, 1949, pgina 35): Los esponsales no producen sino el muy tasado efecto de originar una accin enderezada al resarcimiento de los gastos causados con vistas al matrimonio prometido (canon 1.017 y arts. 43 y 44 del Cdigo civil). (67) El juez en uso de sus facultades tendra que declarar nula dicha clusula penal. Desde el Derecho romano viene predicndose la improcedencia de esta clusula penal. Salvo en pocas muy antiguas, de donde arranca su nombre de "sponsalia", los esponsales no estn sujetos a forma alguna de celebracin ni producen obligacin jurdica de contraer el matrimonio prometido; y para asegurar la libertad de los futuros contrayentes en la celebracin del mismo, se considera ineficaz la clusula penal agregada a los esponsales (estipulatio poenae), por estimar "inhonestum" el provocar tal coaccin indirecta (ESPN, Manual de Derecho civil espaol, Madrid, 1975, pg. 13). Aprovechamos la ltima expresin del profesor Espn Cnovas para poner de relieve que, a nuestro juicio, el aadir una clusula penal a la promesa de contraer matrimonio, representara una coaccin indirecta que atentara al principio de libertad matrimonial. Desde un punto de vista general se rechaza la posibilidad de una clusula penal adscrita a los esponsales, apoyndose en la imposibilidad de coartar la libertad matrimonial (ROYO MARTNEZ, Derecho de familia, Sevilla, 1949, pg. 35); y desde un punto de vista tcnico-jurdico, en la accesoriedad de la citada clusula (LACRUZ-ALBALADEJO, Derecho de familia, el matrimonio y su economa, Barcelona, 1963, pg. 52) al afrmar que como la obligacin principal es nula (se refiere a la de contraer matrimonio), lo sern tambin la obligacin que de ella dependan, y concretamente la clusula penal, ya por tratarse de obligacin accesoria, ya porque la libertad matrimonial es un principio general del Derecho. Hay quien opina lo contrario, supuesto que la clusula penal cae dentro del campo de lo lcito y lo jurdico y el Cdigo civil no la prohibe expresamente. Pero ntese que si se admitiera la clusula penal se ira ms all de la voluntad del legislador espaol el cual quiso que los esponsales no produjeran otra obligacin que la restitucin de los gastos hechos; por otra parte, parece oponerse a la clusula penal el artculo 1.255, al fijar los lmites de la autonoma de la voluntad. Por todo ello, creemos infundada la afirmacin que hace la sentencia de 13 de

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a t e n t a r a a l a l i b e r t a d m a t r i m o n i a l . E s t o n o e s b i c e p a r a a f i r m a r (68) q u e el r e s a r c i m i e n t o , a q u e a l u d e e l a r t c u l o 4 4 d e l C d i g o civil, n o destruya la libertad d e consentimiento, p u e s n o se d a c o m o u n a comp e n s a c i n p o r el m a t r i m o n i o f r u s t r a d o ; p o r el c o n t r a r i o , e s u n a p r o t e c c i n a l a b u e n a fe, c o n s t a n c i a y l e a l t a d ; el f u n d a m e n t o d e l a obligacin de r e s a r c i r , e n caso d e r u p t u r a , se d e b e a la n a t u r a l e z a contract u a l d e los e s p o n s a l e s (69). E l n o v i o q u e se n i e g u e a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r i m o n i o n o i n c u r r e e n c o n d u c t a ilcita, p u e s n o e s i l c i t o n o cont r a e r el m a t r i m o n i o p r o m e t i d o . L a i l i c i t u d , c a u s a d e l a s a n c i n d e indemnizacin, consiste en la r u p t u r a injustificada (causas justificadas) de la d e c l a r a c i n d e v o l u n t a d c o n t r a c t u a l . A c a r r e a los c o n s e c u e n t e s gastos q u e se h u b i e r a n realizado en atencin a la situacin g e n e r a d a p o r la d e c l a r a c i n esponsalicia (70). N o s e p u e d e n i n c l u i r l o s d a o s m o r a l e s p o r q u e el l e g i s l a d o r q u i s o r e d u c i r l a s c o n s e c u e n c i a s e n el a r t c u l o 44 (71), c o n s i d e r a n d o q u e e r a enero de 1878 (que puede verse comentada en LACRUZ-ALBALADEJO, Derecho de Familia, el matrimonio..., ob. cit., pg. 52), en la cual se afirma la validez de una clusula penal inserta en una promesa de matrimonio futuro. La sentencia, que sin duda est fundada en la mentalidad de su poca, la consideramos como un caso aislado y por tanto irrelevante a la hora de tenerla en cuenta para afirmar la posible validez de dicha clusula.
(68) ORTEGA PARDO, GREGORIO, La r u p t u r a de esponsales en el Derecho espa-

ol vigente, Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, junio, 1945, pg. 621. (69) Contina Ortega Pardo, ob. y lugar cit., que si el deudor se opone, <da prestacin se transforma en un deber de indemnizar, y en el caso concreto de los esponsales, en un simple resarcimiento de los gastos, hechos, debido a que si bien se trata de un contrato, con prestacin de hacer, sometido a las reglas de los mismos, las particularidades de su objeto y fin imponen esta peculiaridad que no es suficiente para alterar su naturaleza contractual. (70) Para SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo civil..., tomo II, ob. cit., pgina 32, el verdadero fundamento de la obligacin de resarcir los gastos estriba en que stos se hayan producido por razn de un proyectado matrimonio... I>ero que, a la vez, se estima no justificada. En este elemento, m s bien que en el carcter contractual de los esponsales... hay que poner el mayor nfasis al considerar el alcance del artculo 44. LACRUZ y SANCHO (Derecho de Familia, tomo I, pgina 37): El artculo 44 no elimina la posibilidad de una accin de enriquecimiento sin causa cuando no concurran sus presupuestos formales, ni, acaso, la injustificacin de la ruptura; como dice la sentencia de 27 de marzo de 1958 "al romperse las relaciones prematrimoniales, desapareciendo as la razn de dichas obras (en casa de la novia demandada y costeadas por el novio demandante) surge un enriquecimiento para el demandado al incorporar a su patrimonio la obra realizada por el actor de buena fe, la que no puede ponerse en duda dado el motivo de las mismas; tambin existe un empobrecimiento del demandante, porque al n o haber percibido el importe de la obra y materiales incorporados a la misma, surge una disminucin en su patrimonio; y hay un nexo causal entre dicho enriquecimiento y empobrecimiento, pues conformes los litigantes en que las obras las coste el actor con consentimiento explcito del demandado y con vista a la boda concertada al no celebrarse sta, quedan como mejora de la finca". (71) Mantienen los profesores LACRUZ y SANCHO (Derecho d Familia, tomo I, pgina 37) que el artculo 44 no elimina la vigencia del artculo 1.902, aunque la accin derivada de este ltimo precepto, precisamente porque no se trata de culpa contractual (a cuyo concepto se aproxima la ruptura del artculo 44), obli-

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de equidad que el desistimiento inmotivado originara el resarcimiento de los gastos causados (72). Partiendo de este principio el juez debe excluir cualquier otra indemnizacin que no sea la de los gastos causados: es decir, todo aquello que no se hubiera desembolsado de no existir la p r o m e s a matrimonial formalmente realizada (ejemplo, c o m p r a o alquiler de piso, adquisicin de muebles o de ajuar domstico, viaje del d e m a n d a n t e o de sus familiares p a r a concretar los detalles de la boda, gastos de pedida, etc...)Digo formalmente realizada p a r a excluir aquellos gastos derivados de u n a relacin social de convivencia, amistad y afecto (73). Determinados regalos, m u e s t r a de dicho afecto, q u e d a r n condicionados e n c u a n t o a su devolucin a la discrecionalidad judicial, atendiendo a su valor, perdurabilidad, y si fueron hechos o no en consideracin del futuro matrimonio {74). Parece que el criterio del juez a) fijar el alcance de la indemnizacin del artculo 44 del Cdigo civil debe estar dirigido a restringir al mximo posible la j u s t a cuanta indemnizatoria. Sera extralimitacin judicial, recurrible en casacin, la condena a otros gastos que a u n q u e pudieran estar conexos n o se hacen en razn al futuro m a t r i m o n i o (75). gan al demandante a probar la culpa del prometido que rehusara casarse. En cambio (utilizando la accin del artculo 1.902), la reclamacin puede extenderse a cualesquiera daos patrimoniales y morales. (72) Cfr. ROYO MARTNEZ, Derecho de Familia, Sevilla, 1949, pg. 35. (73) Se puede ver en la sentencia de 14 de enero de 1913 un supuesto de gastos resarcibles en consideracin del matrimonio prometido: Los gastos hechos para trasladarse al lugar donde habra de celebrarse el matrimonio. En la sentencia de 27 de marzo de 1958 (nm. 233, pg. 949, tomo LXVII de la coleccin del Ministerio de Justicia) se estima que las invitaciones a la casa de los padres de la prometida son incompatibles con la teora del enriquecimiento injusto, pues es costumbre generalizada en nuestro pas de ser invitados y pasar temporadas en casa de los futuros suegros, pues es indudable la voluntad de agasajar y obsequiar. De donde se puede deducir que estas invitaciones entran dentro de los gastos derivados de las normas de convivencia social y no de gastos indemnizables. En cuanto a la formalizacin de la promesa, cfr. sentencia de 6 de abril de 1929, cuando establece que es notorio que quien rompe la promesa de matrimonio slo est obligado a resarcir a la otra parte cuando por entrambas se haya prestado el consentimiento en documento pblico o privado, dando el valor de documentos de esta ndole a las proclamas o amonestaciones si stas se hubieren publicado, pero es obvio que siempre a base de que a tales amonestaciones hubieran prestado su asentimiento y de algn modo expresado su voluntad de que las mismas tuvieren efectos, los dos probables contrayentes. (74) HARTMANN, Der Rckritt vom Verlobnis und seine Rechtsfolgen, Berln, 1921, pg. 23, cit. por ORTEGA PARDO, ob. cit., pg. 629, establece que en el caso de que los esponsales se disuelvan por muerte de uno de los prometidos no procede la restitucin de los regalos; una razonable presuncin de la voluntad del difunto en el sentido de que el suprstite los conserve como recuerdo. (75) No puede servir de mdulo al juez la disposicin contenida en el artculo 1.106 del Cdigo civil. Mantienen LACRUZ y SANCHO (Derecho de Familia, tomo I, pginas 36 y 37) que mientras el artculo 1.106 establece amplios mrgenes para fijar la indemnizacin, se observa en el artculo 44 el criterio restrictivo del le-

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Determinados estos presupuestos, el margen de discrecionalidad judicial se mueve entre lo que denominaramos proporcionalidad de los gastos. Gastos por razn del matrimonio no pueden ser los desmesurados, o arbitrariamente realizados. Han de serlo aquellos satisfechos en proporcin a la posicin econmico-social del que los hace y no los basados en simples motivos particulares. El juez tiene que atender a criterios objetivos: gastos normales, segn el uso, posicin social, posicin econmica, etc. Juega, en este punto, la causa del gasto y el motivo del gasto (vg.: simple e innecesaria vanidad u ostentacin). Con ello queremos significar que no todo gasto entra en el concepto de indemnizable, sino slo aqul que, en atencin al caso concreto, es normal o usual en proporcin a la posicin socioeconmica del que realiz el gasto por razn del matrimonio.

II. JUSTAS CAUSAS DE RUPTURA DE LA PROMESA

El Cdigo civil guarda silencio sobre los criterios que se han de tomar como vlidos para desligarse de la recproca promesa de futuro matrimonio. Con este silencio intencionado (76) se pone de manifiesto la amplitud de esta solucin. Con un criterio enumerativo se pronunciaron las Partidas (77). Lacruz y Albaladejo (78) entienden que no cabe hacer una lista exhaustiva; pero en trminos generales lo sera toda alteracin grave de los presupuestos de los esponsales, producida o conocida despus de stos, que con arreglo a los principios sociales y religiosos actuales sea obstativa para la celebracin del matrimonio prometido. En vista de que la ley no marca cules sean las justas causas, slo nos queda un criterio vlido para determinarlas en cada caso concreto: el criterio judicial (79). Esta remisin que la generalidad de la doctrina hace al arbitrio judicial para la determinacin de la causa justificada obedece, segn la
gislador; en el sentido de que en base al artculo 44, slo se est obligado a resarcir los gastos que se hubieran hecho por razn del matrimonio prometido. (76) ScAEVOLA, Comentarios al Cdigo civil, tomo II, arts. 42 a 107, pgs. 326 y 327. (77) Cfr. Partida IV, tt. 1., ley 9." (78) LACRUZ-ALBALADEJO, Derecho de Familia, El matrimonio..., ob. cit., pgina 52. (79) ScAEVOLA, Comentarios..., ob. cit., pg. 326, slo a los Tribunales de justicia, en cada caso concreto, les incumbir decidir si la causa alegada por el contrayente que se niega a la celebracin del matrimonio prometido cae o no en los mbitos del artculo 44. En igual sentido, ROYO MARTNEZ, Derecho de Familia, ob. cit., pg. 35.

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sentencia de 19 de febrero de 1959, al deseo del legislador de que el juez se desvincule de las n o r m a s rgidas de sus textos, p a r a dar paso a decisiones encauzadas en principios de justicia y de equidad. El juez no es soberano p a r a decidir si se dan o no las causas justificadas de r u p t u r a ; pues stas estn supeditadas a que se alegue y p r u e b e p o r la parte la causa de r u p t u r a (80). La actuacin judicial se somete a los principios de apreciacin de la prueba. Hace acto de presencia la discrecionalidad del juez, no en la apreciacin de la existencia de la causa, sino en la apreciacin de si ella est o no justificada. Se puede p r o b a r una causa de r u p t u r a y no ser causa justa. La justicia de la causa o motivo determinante de la r u p t u r a ha de ser tico-social. No tal y como sea entendido p o r el juez, sino matizado p o r la conciencia objetiva de como lo entendera el comn de los m i e m b r o s de u n a comunidad social en u n concreto m o m e n t o histrico y lugar geogrfico. N o es necesario que el motivo tico-social tenga que darse en m o m e n t o posterior a la recproca p r o m e s a de matrimonio. Puede darse con anterioridad; m a s p a r a q u e excluya la accin de daos es necesario que el conocimiento (de tal motivo) se produzca con posterioridad (81). Tal es la aplicacin del principio de ejercicio del derecho con arreglo a la buena fe (cfr. art. 7, par. 1., Cdigo civil). Es decir, que el motivo que da contenido a la causa tiene la virtualidad de hacer a sta j u s t a o injusta (de cumplimiento), entendindose con arreglo a criterios tico-sociales. Estos motivos h a r n que unas veces la causa de la r u p t u r a sea justa (y excluya, su consecuencia, la indemnizacin) en virtud de cierta tipicidad de los motivos: como el supuesto de m u t u o acuerdo de rup-

(80) Para ver cundo existe causa que obliga a resarcir, ver ORTEGA PARDO, La ruptura..., ob. cit., pgs. 622 a 627. Este autor cita como causas justas: ausencia del. futuro contrayente, descubrimiento de defectos fsicos o morales, conocimiento de acciones deshonrosas, malos tratos y ofensas graves al prometido, etc. (81) Pensemos en caso de enfermedad hereditaria o vida licenciosa de uno de los futuros contrayentes. Si es conocida la enfermedad antes de la promesa y conocida se realiza sta, har que el hecho del incumplimiento sea considerado como causa no justificada; mientras que el conocimiento posterior har del mismo hecho su calificacin como causa justificada. VALVERDE {Tratado de Derecho civil, tomo IV, 4.3 ed., pgs. 80 y s.) mantiene que la causa ha de ser posterior a los esponsales, o anterior, pero conocida en momento posterior.

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tura de esponsales, o de muerte de uno de los prometidos. Otras veces se podr hablar de causa que tiene motivos atpicos, campo donde la funcin calificadora y discrecional del juez (82) adquirira mayor relieve.

(82) La indeterminacin legal de las causas (atipicidad) hace decir a COMAS, La revisin del Cdigo civil espaol, tomo I, Madrid, 1895, pg. 204, que es inevitable tratndose de materia tan delicada, pues la ley entrega este asunto de la indeterminacin de las causas a la mera apreciacin judicial, y ha de ser, por tanto, de tal latitud en la discusin, que la incertidumbre acompaar casi siempre al escndalo. En nuestro Derecho histrico (Partidas, 4, 1, VIII) se incluan como causas justificadas: Si alguno de los desposados entra en Orden de Religin; cuando alguno se va a otra tierra y no lo pueden fallar, sin saber do es; si aguno se face gafo, contrecho, cegasse, perdiesse las narizes le aviniesse alguna otra cosa, ms desaguisada que alguna destas sobredichas; si ante que oniessen de ser en uno, acaesciesse cuada entre ellos, de manera que alguno dellos se ajointasse carnalmente con pariente, con pariente del otro; si consintien amos para deportirse; s alguno faze fornicio; s se desposase alguno dellos con otro con otra; si liencan robada esposa de alguno e yazen con ella, s non quisiere; quando algunos se desposan ante que sean de hedad.

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CAPTULO

II

LA AUTORIZACIN JUDICIAL PARA CONTRAER MATRIMONIO Con la modificacin del Cdigo civil por Ley de 24 de abril de 1958 queda redactado el artculo 49 en forma de hacer posible que la licencia familiar o privada para contraer matrimonio los hijos menores de edad no emancipados puedan ser sustituida, en caso de denegacin, por otra pblica o extrafamiliar. El vigente artculo 49 establece: Ninguno de los llamados a otorgar la licencia est obligado a manifestar las razones en que se funda para concederla o negarla. No obstante, si la licencia fuera negada, el matrimonio podr celebrarse si se autoriza por el ordinario del lugar o por el Presidente de la Audiencia Territorial, segn fuere cannico o civil. A todos los efectos, la autorizacin equivaldr a la licencia. El Presidente de la Audiencia, odo el Ministerio Fiscal, adoptar su resolucin en expediente que se instruir por el juez encargado del Registro Civil del domicilio del solicitante, en el que se oir a los padres y a las personas que juzgue conveniente. La modificacin de la Ley de 1958 no supuso una innovacin desconocida en el Derecho antiguo. El Derecho romano haca necesario el consentimiento, para contraer matrimonio los alieni iuris, de los padres en cuya potestad se hallan los novios (83). No obstante ser imprescindible la licencia, se encuentran excepciones a la denegacin del consentimiento paterno; en el Digesto se admite que contra el principio de que las nupcias no pueden subsistir si no media el consentimiento de todos, esto es, los que se unen y de aquellas personas bajo cuya potestad estn (84), se pueda recurrir contra la decisin paterna ante las autoridades pblicas (85). Este recurso se concede ante el magistrado
(83) D'ORS, Derecho Privado Romano, Pamplona, 1973, pg. 251. (84) L. 23, tt. 2, L. 2. (85) Establece el Digesto. L. 23, t. II, L. 19, que Por el captulo 35 de la Ley Julia ios que contra derecho hubieren prohibido que tomen mujer, que se casen, los descendientes que tienen en su piotestad, los que no quieran darles dote, son obligados en virtud de Constitucin de los Divinos Severo y Antonino

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cuando la decisin paterna es injustificada (iniuria prohibuerint), y se entenda prohibido el m a t r i m o n i o que no obtena la autorizacin extrafamiliarmente. E n nuestro Derecho histrico se admite la posibilidad de obtener la autorizacin extrafamiliar en la Pragmtica de Carlos I I I de 23 de marzo de 1776, que derog la legislacin nuevamente r e s t a u r a d a por la Ley de Disenso Paterno de 20 de junio de 1862 (86). El artculo 49 del Cdigo civil, con base en la Ley de Disenso Paterno (87), estableca que ninguno de los llamados a prestar su consentimiento o consejo est obligado a manifestar las razones en que se funda p a r a concederlo o negarlo, ni contra su disenso se d a r recurso alguno. Con estas ltimas palabras la anterior redaccin del precepto dejaba abierto el camino p a r a u n a arbitrariedad familiar, fruto de la mentalidad proteccionista y patriarcal que inspir la poca decimonnica en que se redact el Cdigo civil (88). La modificacin de 1958 da e n t r a d a a los Tribunales de justicia, n o slo p a r a poner en a r m o n a nuestro Derecho positivo con el cannico (89), que slo afectara al m a t r i m o n i o sujeto a la regulacin del Codex, sino p a r a no dej a r al m e n o r indefenso en supuestos de justicia y equidad (90). por los Procnsules y los Presidentes de las provincias a colocarlos en matrimonio, y a dotarlos; y se entienden que lo prohiben los que no lo procuran. Cfr. GARCA DEL CORRAL, Cuerpo del Derecho Civil romano, Digesto, tomo II, Barcelona, 1892, pg. 115; D'ORS, HERNANDEZ-TEJERO, FUENTESECA, GARCA GARRIDO y BuRILLO, El Digesto de Justiniano, Pamplona, 1972, pg. 105. (86) Declaro y mando dice la Pragmtica que los padres, abuelos, deudos, tutores y curadores, en su respectivo caso, deban precisamente prestar su consentimiento si no tuvieran justa y racional causa para negarlo... (ap. 8) ...y contra el irracional disenso... debe admitirse libremente recurso... a fin de que no se dilate la celebracin de los matrimonios racionales y justos (ap. 9). La pragmtica de Carlos III, de 1776, puede verse ntegra en la Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo XXVI, ao 1865, Observaciones sobre la inteligencia y aplicacin de la Ley de disenso paterno, respecto a los matrimonios de los menores de edad, de NORBERTO SANTARN. (87) El artculo 49 del Cdigo encuentra su precedente en el artculo 14 de la Ley de 20 de junio de 1862, sobre disenso paterno, que suprimi toda intervencin de autoridad en el matrimonio de los menores. (88) Garca Goyena (Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, tomo I, Madrid, 1852, pg. 64) afirmar al comentar el artculo 51 del proyecto que basta pedir y obtener el consentimiento del padre como jefe y cabeza que es de la familia. (89) Cfr. CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol comn y foral, vol. V, tomo I, Madrid, 1961, pg. 123. Por otro lado, como mantiene CONDOMINES (La reciente reforma del Cdigo civil, Rev. Jurdica de Catalua, 1959, pg. 301), la adaptacin ha sido manifiestamente tmida, puesto que se mantiene el principio general de prohibicin del matrimonio de los menores de edad, sin licencia, mientras que en el Derecho Cannico, canon 1.034, no se contiene tal prohibicin. (90) F. D E CASTRO, El matrimonio de los hijos (con motivo del Concordato con la Santa Sede), Anuario de Derecho Civil, 1954, pg. 54, dice que el abuso en la denegacin familiar de la licencia se puede deber a error, a malquerencia, arbitrariedad o hasta por un egosta cario, y tambin por motivos interesados o inconfesados; y que el dao al menor puede no ser slo el de un aplazamiento

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Ante este hecho, el Cdigo opta p o r remitir el p r o b l e m a al poder judicial (Presidente de la Audiencia Territorial), cuando de m a t r i m o n i o civil se tratara, con objeto de solucionar el conflicto entre la decisin familiar y los intereses del hijo m e n o r . d e edad n o emancipado (91). Se justifica la intervencin judicial p o r q u e el m a t r i m o n i o ya no se configura como una cuestin privada y domstica sino de inters pblico, en beneficio de los propios contrayentes y del Estado. I. AUTORIZACIN J U D I C I A L SUBSIDIARIA

Al juez no se puede r e c u r r i r ms que en el supuesto de que la licencia familiar (padre, m a d r e , abuelos, reconocedores, adoptantes, e t c . ; cfr. a r t s . 46 y 47 del Cdigo civil) haya sido desfavorable al m a t r i m o n i o proyectado. El Cdigo as lo recoge cuando dice: No obstante, si la licencia fuera negada, el m a t r i m o n i o p o d r celebrarse si se autoriza p o r el presidente de la Audiencia Territorial... (art. 49, 2.). E n el expediente de licencia deber el solicitante d e m o s t r a r que se pidi y que fue denegada p o r las personas de la familia a las que les correspondera concederla (92). El Cdigo se limita a recoger la subsidiariedad de la autorizacin judicial, sin d e t e r m i n a r si sta puede ir contra u n a justificada negativa familiar de la licencia. La Exposicin de Motivos de la Ley de 1958 sienta que la unin sera ilcita slo en el caso en que, siendo los hijos menores de edad, no se pida el parecer de los padres o stos se m u e s t r e n contrarios con justa causa al m a t r i m o n i o proyectado. Corresponde al Ordinario exam i n a r en ltimo instancia si existe o no en la negativa p a t e r n a una causa razonable. Y si se t r a t a r a de m a t r i m o n i o civil, es el presidente de la Audiencia, odo el Ministerio Fiscal, a quien compete conceder la autorizacin, que equivaldra a la licencia, si estimare injustificada la negativa de los llamados a otorgar sta. El Derecho histrico (Pragmtica de Carlos .III, de 23 de marzo de 1776, arts. 8 y 9) expres que los familiares deben precisamente prestar su consentimiento, si no tuvieren justa y racional causa p a r a azaroso, sino tener carcter irremediable y decisivo para la persona (tomado de SANCHO, Comentarios al Cdigo..., ob. cit., pgs. 71 y s.). (91) No se nos oculta que estas cuestiones familiares tienen una naturaleza tal que afectan a una esfera de vida en la cual es muy difcil que penetre la fra objetividad de las normas jurdicas y el rgido y oficial criterio del juzgador. (92) Para ver la jerarqua familiar que establece nuestro Cdigo y los supuestos en que el primer llamado a otorgar la licencia no pudiera prestarla, vid. CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol comn y foral, Madrid, 1961, pgs. 121 y s.; EspN, Manual de Derecho civil espaol, tomo IV, Madrid, 1975, pgs. 50 y s.

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negarlo, como lo sera, si el tal m a t r i m o n i o ofendiese gravemente al h o n o r de la familia o perjudicase al Estado; y as contra el irracional disenso de los padres, abuelos... deben h a b e r y admitirse libremente recurso sumario a la justicia Real ordinaria.... E n la misma Pragmtica se puede leer que considerando los gravsimos perjuicios temporales que resultan a la repblica civil y cristiana de impedirse los matrimonios justos y honestos, o de celebrarse sin la debida libertad y recproco afecto de los contrayentes, oblig a los padres, abuelos, deudos y tutores y curadores a p r e s t a r su consentimiento, si n o tuvieren causa racional y justa p a r a negarlo. E n el Derecho francs p r e d o m i n a n los mismos criterios de n u e s t r o Derecho histrico. Pothier (93) afirma que l ausencia o la lejana de los padres, siempre que se conociera el lugar de su residencia, no habilitar al juez p a r a suplir el efecto del consentimiento paterno y que aun cuando el m e n o r hubiera pedido el citado consentimiento de sus padres y stos se negaran sin alegar razn alguna o alegando malas tienen que ser tales las ventajas y tan evidentes del m a t r i m o n i o proyectado y tal la injusticia de la repulsa de los padres que slo en estos casos el juez p o d r suplir el consentimiento oyendo siempre a los parientes. La modificacin que introdujo la reforma legislativa de 1958 (al conceder recurso al juez) n o anula la ratio de la n o r m a q u e impone la necesidad de la licencia familiar: la licencia debe prestarla aquella persona ligada p o r relacin de filiacin, parentesco o, incluso, custodia, que es, en definitiva, quien conocer las razones o motivaciones que hacen aconsejable su negativa o concesin. Podemos concluir afirmando q u e al juez se puede r e c u r r i r p a r a el caso de negativa de la licencia p o r padres (parientes o jefes de casas de Expsitos), como cuando sea injustificada. La Exposicin de Motivos de la Ley de 1958 afirma que la autorizacin judicial equivaldra a la licencia si estimare injustificada la negativa de los llamados a otorgar sta. El juez apreciar si la negativa familiar al proyectado m a t r i m o n i o est o no justificada en el o p o r t u n o expediente (94). (93) POTHIER, Oeuvres, puesto al da por M. Dupin, tomo V, Pars, 1835, pgina 177, nm. 328; pg. 179, nm. 332. El legislador francs de 1927 permita el matrimonio de los menores con el consentimiento de la madre contra la voluntad del padre (CARBONNIER, Derecho flexible, traduccin de Diez Picazo, Madrid, 1974, pgina 168). (94) Dice el prrafo 3. del artculo 49: El presidente de la Audiencia Territorial, odo el Ministerio Fiscal, adoptar su resolucin en expediente que se instruir por el juez encargado del Registro civil del domicilio del solicitante en el que se oir a los padres y a las personas que juzgue conveniente. Se trata de

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No puede ser justificada la negativa familiar que se apoye en aquellas razones que lo fueran en m o m e n t o s histricos p a s a d o s : en el llam a d o decoro social, en cortar los matrimonios desiguales y la confusin de clases, en quedar m a l p a r a d a la autoridad del padre cuando no fuera ste el que decidiera la conveniencia del m a t r i m o n i o proyectado (95) o en que el matrimonio ofendiese gravemente al h o n o r de la familia o perjudicase al Estado (96). Parece innegable que se ha de otorgar la licencia no de un m o d o genrico, sino con relacin a un proyecto de determinado matrimono (97). Y en relacin al concreto proyecto de m a t r i m o n i o , el juez oir a padres, amigos, vecinos y dems personas que tengan inters o relacin en el futuro matrimonio, y examinar las circunstancias sociales, econmicas, personales, jurdicas o de cualquier o t r o tipo que hagan aconsejable la unin proyectada o, p o r el contrario, la desaconsejen. Actuar el juez como un buen p a d r e de familia; no obstante, en los actuales tiempos deber favorecer, en la m e d i d a de lo posible; el deseo del m e n o r a la celebracin del m a t r i m o n i o proyectado.

II.

MOTIVOS DE LA DENEGACIN DE LA LICENCIA

Establece el prrafo 1. del artculo 49 del Cdigo civil que ninguno de los llamados a otorgar la licencia est obligado a manifestar las razones en que se funda p a r a concederla o denegarla. La redaccin de este prrafo nos sugiere estas preguntas: Es extensible esta facultad al juez que debe resolver subsidiariamente? E s t n obligado;; los llamados a conceder la licencia p a r a manifestar las razones en que fundan su negativa al juez instructor del expediente? Respondiendo a esta segunda cuestin, en base al prrafo antes transcrito, ninguno de los llamados est obligado a manifestar los motivos de su negativa frente al m e n o r que solicit la licencia (98), pero un expediente de jurisdiccin voluntaria que se inicia por solicitud del menor al que se le haya negado la licencia: SANCHO, Comentarios al Cdigo..., tomo II, ob. cit., pg. 72. (95) Cfr. MANRESA, Cdigo civil espaol, tomo I, Madrid, 1943, pg. 370. (96) Cfr. artculo 8 de la Pragmtica de Carlos III, de 23 de marzo de 1776, en Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo XXVI, Madrid, 1865, pgina 194. (Observaciones sobre la Ley de Disenso paterno, de NORBERTO SANTARN.) (97) CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, tomo IV, vol. I, Madrid, 1961, pg. 123. (98) Se trata de una declaracin discrecional, por cuanto no necesita motivarse, lo cual es de particular importancia en el caso de que sea negativa. Nada impide, sin embargo, que se expresen las razones para otorgar o negar la licencia, lo cual puede ser muy conveniente si la licencia es negada, en cuanto pueden contribuir a que la negativa sea aceptada por el menor, disuadindole de recurrir

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considero, no obstante, que s estn obligados a exponerlos ante el juez, En el artculo 49, in fine, se dice que, en el expediente, el juez oir a los padres o a las personas que juzgue conveniente; con qu finalidad?, slo con la de corroborar que denegaron la licencia solicitada?, slo para examinar, no los motivos de la negativa familiar, sino para examinar los de su conveniencia? Nos parece que la manifestacin de los motivos determinantes de la negativa familiar entran dentro del juego de la subsidiariedad judicial para autorizar el matrimonio. Resulta contradictorio el mantenimiento de la reserva del secreto familiar (99) y la subsidiariedad judicial por la injustificada negativa de licencia; ante la exposicin de los motivos determinantes de dicha negativa, el juez habr de valorar discrecionalmente la justificacin de la misma. Esta afirmacin tiene un doble inters: no desplazar el centro de gravedad de la licencia familiar hacia una autorizacin pblica o extrafamiliar y, por otro lado, centrar la actuacin de los jueces en la libre valoracin de los hechos determinantes de la negativa familiar. Cuando el Cdigo hace referencia a los padres lo hace impropia mente para mencionar a todas las personas que seala el artculo 47, y cuando lo hace y a las personas que juzgue convenientes se refiere a toda persona familiar o no que pudiera contribuir al exacto criterio y a la justa conviccin del juez. Respecto a la otra cuestin planteada estimo que el juez que instruye el expediente debe manifestar las razones que abonan para concederse o denegarse la autorizacin, con objeto de que el presidente de la Audiencia tenga base suficiente para su resolucin (100).
contra ella, SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo..., tomo II, pg. 71. (Lo subrayado es nuestro.) (99) BATLLE SALES (Z derecho a la intimidad privada y su regulacin, Alcoy, 1972, pg. 135) al comentar la permisin legal de no manifestarse las razones en que se funda la concesin o denegacin, mantiene que no es sino en razn de que pueden ser conocedores de hechos o circunstancias por las cuales les parezca desaconsejable el matrimonio, cuya exposicin pudiese daar la intimidad de la familia... o se considere que la exposicin de unos motivos no va a ser guardada con discrecin y por esto calle, prefiriendo protegerlos con su reserva. (100) No entendemos muy bien el porqu la resolucin judicial sea adoptada por el presidente de la Audiencia Territorial, cuando en verdad es el juez instructor del expediente el que formar la conviccin acerca de la conveniencia o no de otorgar la autorizacin y en consecuencia de la situacin concreta del menor; creemos que lo querido al no admitirse recurso alguno contra la decisin judicial es que sea el rgano superior (presidente de la Audiencia) el que fiscalice la justicia y conveniencia de la decisin del inferior, sin otorgar el posterior trmite procesal de revisin o recurso. Para mantener el principio de inmediacin, de observancia en el proceso civil (cfr. ALFONSO DE PAULA PREZ, El principio de inmediacin y el Anteproyecto de Bases para el Cdigo procesal civil, Rev. de Derecho Procesal, abril-junio, 1969, pgs. 490 y s.) deba haberse otorgado competencia al propio juez instructor del expediente.

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El auto que ponga fin al expediente p o d r y deber motivar la resolucin, siempre que de la exposicin de los motivos no se deduzca lesin a la intimidad familiar. La autorizacin judicial, p o r equivaler a la licencia y responder al mismo fin, debe darse antes de la celebracin del m a t r i m o n i o proyectado: El m a t r i m o n i o p o d r celebrarse si se autoriza p o r el presidente de la Audiencia Territorial. De no darse dicha autorizacin en m o m e n t o anterior, los esposos incurrirn en las sanciones del artculo 50 del Cdigo civil (101).

(101) Sobre el carcter de sancin o no de las prohibiciones del artculo 50 y el cambio de significacin que puede suponer en aqul la Ley de 2 de mayo de 1975, cfr. SILVIA DAZ ALABART, Modificabilidad del rgimen de separacin de bienes impuesto por la Ley a los esposos que se casaron contraviniendo las prohibiciones del artculo 45 del Cdigo civil, Rev. de Derecho Privado, junio, 1976, pginas 516 y s.; SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo..., tomo IL ob. cit., pgina 75; y ROCA GUILLAMN, Notas sobre los artculos 45-50 del Cdigo civil, en Libro homenaje a Batle Vzquez, Madrid, 1977. En una futura reforma del Derecho de familia debera suprimirse el tono sancionador de aquellos que se casaran sin licencia.

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CAPTULO

III

DOMICILIO FAMILIAR La circunstancia del domicilio como residencia habitual y real determina el mbito de la actuacin judicial en la fijacin del domicilio conyugal (102). En el domicilio conyugal hemos de partir de la realidad de la vida en comn de los esposos: Los cnyuges, dice el artculo 56 del Cdigo civil, estn obligados a vivir juntos (103). Con la reforma de la Ley de 2 de mayo de 1975 se suprimen los trminos vejatorios que contena el artculo 58 (104). En una interpretacin del viejo artculo 58 la mujer slo poda ser eximida de seguir a su marido donde quiera que aqul fijase su residencia (incluso cuando fuera en Ultramar o en pas extranjero) por mediar una just? causa. Esta norma, calificada de injusta y poco razonable (105), conceda al marido el derecho de eleccin. El artculo 58 tras la reforma dice as: Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el lugar de su residencia. En su defecto, si hubiere hijos comunes, prevalecer la decisin del que ejerza la patria potestad, sin perjuicio de que a instancia del otro cnyuge pueda el juez determinar lo procedente en inters de la familia. En los dems casos resolvern los Tribunales.
(102) Sobre domicilio, cfr. CASTRO, Derecho civil de Espaa, tomo II, Madrid, 1952, pg. 452, y sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1972, 23 de abril de 1970 y 16 de junio de 1966, entre otras. (103) La interpretacin gramatical del artculo 58 no puede contradecir al 56 que es, en principio, de orden pblico, SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo..., ob. cit., tomo II, pg. 133. (04) El texto del citado artculo impona que: La mujer est obligada a seguir a su marido donde quiera que fije su residencia. Los Tribunales, sin embargo, podan con justa causa eximirla de esta obligacin cuando el marido traslade su residencia a Ultramar o pas extranjero. (105) LACRUZ y ALBALADEJO (Derecho de Familia, el matrimonio y su econoviia, Barcelona, 1963, pg. 168) mantienen que dada la redaccin del anterior artculo 58, la exclusin de seguir al marido ni siquiera obedeca a una medida de distancias: Gerona se halla ms cerca de Francia que de Huelva, y es el traslado al extranjero, sin embargo, lo que cuenta.

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I.

DEBER DE VIDA EN COMN DE LOS ESPOSOS: DOMICILIO FAMILIAR

E n principio, la obligacin de vivir juntos que impone a los cnyuges el artculo 56 del Cdigo civil se ve matizada p o r el comn acuerdo del artculo 58. Esta matizacin no la entendemos en el sentido de que por pacto se fijar una distinta residencia a cada u n o de los cnyuges. Tal pacto creemos que, p o r atentai a los fines del matrimonio, sera nulo. El arbitrio y libertad de los cnyuges llega solam e n t e h a s t a el cmo h a de cumplirse el deber de vivir juntos, p e r o n o a evadir su observancia. El domicilio conyugal no es slo un lugar geogrfico determinado exactamente, sino que est en relacin con la clase y forma de los derechos y deberes que una persona tiene que cumplir; el domicilio comn viene impuesto p o r consideraciones de orden m o r a l y de orden prctico, tiles y necesarias p a r a la vida material de los esposos y de la familia. El artculo 58 viene a exigir la obligatoriedad de fijar conjuntamente la residencia conyugal o familiar en base a la finalidad de la situacin matrimonial. Cuando el Cdigo civil dice que los cnyuges fijarn de comn acuerdo el lugar de su residencia, debe entenderse no como determinacin de u n domicilio cualificado p a r a las respectivas esferas profesionales, sino como residencia habitual p a r a vivir con su familia, es decir, de localizacin del h o g a r familiar en el sentido amplio del trmino; de fijar la sede material (106) donde se cumplirn los deberes de m u t u a asistencia, educacin y vida en comn de los m i e m b r o s que componen la familia (107). (106) La sentencia de 19 de junio de 1963 (coleccin Legislativa del Ministerio de Justicia, nm. 591) establece que hogar familiar equivale a tanto como a sede fsica de la familia donde se halle establecida para el cumplimiento normal de sus fines propios de mutua asistencia, sin que pueda decirse que esta vida en comn desaparece, por el hecho de que no se puede desarrollar dentro de un mismo edificio en todas sus manifestaciones, pues por la amplitud de la familia, de sus actividades, de la falta de espacio en un local nico y adecuado, o por otras causas, puede verse obligada aqulla a servirse de varias dependencias unidas o separadas, sin que por ello pierda la unidad orgnica natural y jurdica, que la caracteriza, como se ha dicho repetidamente y de distintas formas por este Tribunal en sentencia como las de 28 de febrero de 1953, 7 de febrero de 1961, 19 de febrero de 1962 y otras. (107) El Tribunal Supremo ha establecido que el abandono del hogar no debe interpretarse como el abandono fsico del domicilio familiar, sino que debe comprender al cnyuge que deja de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad y al matrimonio, aunque permanezca el marido en el domicilio familiar (sentencia de 18 de noviembre de 1974). Las relaciones personales entre los cn3aiges son de difcil sancin jurdica, precisamente por sus acusados presupuestos ticos y sociales (Exposicin de Motivos de la Ley de 2 de mayo de 1975), contra las que no caben efectos pecu-

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II.

CRITERIOS PARA LA FIJACIN DEL DOMICILIO

El Cdigo deja a los futuros cnyuges libertad p a r a que de consuno fijen su domicilio conyugal, ya sea de forma expresa (108), ya por hechos concluyentes, que prueben el acuerdo. E n el caso de que los cnyuges no lleguen al acuerdo sobre cul deba ser su domicilio comn, prev el Cdigo civil que si hubieren hijos comunes, prevalecer la decisin de quien ejerza la patria potestad. Pero si n o hay hijos comunes el criterio de la patria potestad no sirve p a r a la fijacin del domicilio conyugal o familiar, lo cual n o confiere poder de decisin a ninguno de los cnyuges y hace posible la existencia de dos domicilios distintos (109), y, en todo caso, el recurso a los jueces o Tribunales (110). La equiparacin de los cnyuges que sanciona la Exposicin de Motivos de la Ley de 1975 y la igualdad jurdica de los sexos que establece la Constitucin de 1978 implican q u e ante el desacuerdo sea necesario recurrir a u n elemento h e t e r n o m o a la familia p a r a decidir la solucin del conflicto. Este elemento h e t e r n o m o no debe ser otro que el juez. El juez, en la funcin decisoria de la discrepancia conyugal, est sometido a determinadas condiciones. Unas, impuestas legalmente; otras, derivadas de la propia razn de la n o r m a : a) Es necesaria la falta de acuerdo de los cnyuges. Toda actuacin judicial tiene siempre carcter subsidiario y a instancia de parte. No intervendr el juez cuando los esposos acten legtimamente de consuno. niarios directos sino penales (art. 487 del Cdigo penal) o civiles (separacin, desheredacin). Vid. MARIA DEL ROSARIO DIEGO DAZ-SNTOS, LOS delitos contra la familia, Madrid, 1973, pgs. 323 a 346. (108) Puede hacerse, entre otros, bajo la forma de capitulaciones, pues es instrumento nupcial donde caben pactos de muy diversa ndole (LACRUZ-ALBALADEJO, o b . cit., p g . 272).

(109) En repetidas ocasiones el Tribunal Supremo ha contemplado la realidad de dos domicilios distintos: sentencias de 29 de diciembre de 1952, 15 de enero de 1946, 20 de febrero de 1945 y 7 de octubre de 1949, entre otras. (110) Ntese que el texto propuesto por la Ponencia del Proyecto de Ley sobre reforma de determinados artculos del Cdigo civil y del Cdigo de comercio, relativos a la situacin jurdica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cnyuges, no hace esta distincin sino nicamente remite al juez en defecto de comn acuerdo conyugal: Si hubiere hijos prevalecer la decisin de aquel cnyuge que tenga la patria potestad, y, si no los hubiere, resolvern los Tribunales. Sobre este punto, cfr. LACRUZ, El nuevo Derecho civil de la mujer casada, Madrid, 1975, pg. 44; GULLN, Comentarios a las reformas del Cdigo civil, Madrid, 1977, vol. II, pg. 905.

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b) El Cdigo establece como criterio preferente para la fijacin del domicilio comn el de quien ejercite la patria potestad sobre los hijos comunes. Por ello estimo que cuando en el ltimo prrafo del artculo 58 se alude a los dems casos se refiere a aquellos conflictos en que no haya posibilidad de atribucin de la patria potestad (111) La patria potestad slo es un mdulo o un criterio orientador para el juez. Ha de valorarlo conjuntamente con el llamado inters de la familia, que a su vez es uno de los medios que la ley concede al cnyuge que no estuviera de acuerdo con la fijacin domiciliaria. Por otro lado, este inters de familia impide al cnyuge disidente oponerse por razones estrictamente subjetivas. El Cdigo ha querido dejar al juez un amplio margen de discrecionalidad al someterse slo a decidir en inters de la familia. Es tan amplio el trmino y tan genrico que tiene el inconveniente de no poder precisar a priori cul sea dicho inters. Se podra hacer un baremo de intereses en el que ocuparan los puestos preferentes la vida de los miembros familiares, la atencin de sus necesidades primarias, su educacin, e t c . , pero la nica solucin posible y, sin duda, la que ha querido el legislador al expresarse en trminos tan vagos (112), es la de dejar al juez, a la vista del caso concreto, la apreciacin discrecional del inters familiar. Afirma Lacruz Berdejo (113) que este inters familiar es la antigua justa causa, y GuUn Ballesteros, que es el inters de los hijos in potestate; hay que considerar qu inters familiar existira an no habindolos, y, no obstante, el nuevo artculo 58 no sujeta la decisin del juez entonces, para solucionar la discrepancia al mismo, como sera lo lgico (114). Como se ha dicho anteriormente, el inters familiar ha de deducirlo el juez del caso concreto: Unas veces ser determinante de dicho inters el de los hijos in potestate; otras, razones de tipo econmico: el seleccionado por el cnjoige que obtenga los ingresos familiares o donde radicara su profesin o su trabajo o industria; o de tipo moral o per(111) Nuestro Cdigo, sin desprenderse de la concepcin del padre como jefe de la familia y titular de la patria potestad (a la madre slo subsidiariamente, cfr. arts. 154 y s.), le est de hecho atribuyendo la primaca de la fijacin domiciliaria. Hubiera sido ms sincero que la falta de acuerdo de los cnyuges sobre la fijacin del domicilio se hubiera dejado sta al marido, como as hace expresamente el artculo 215 del Cade civil en su nueva redaccin de 4 de junio de 1970. (112) El inters de la familia de nuestro artculo 58 es un trmino que concede una mayor libertad al juzgador que los inconvenientes graves a que hace referencia el artculo 215 del Cade. (113) J. LUIS, LACRUZ BERDEJO, El nuevo..., ob. cit., pg. 43. (114) GuLLN BALLESTEROS, Comentarios a las reformas..., ob, cit., pg. 904.

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sorial: enfermedad de un miembro familiar, clima pernicioso para la salud, atencin a padres viejos o enfermos, lugar inadecuado para la educacin de la prole, etc. (115). En el caso de contraposicin de intereses entre marido y mujer, si no hay hijos, el juez podr, valorando la respectiva profesin, cultura, edad, etc., preferir una opinin frtnte a otra; mientras que si hubiera hijos, la contraposicin de intereses de los padres ceden ante el inters de los hijos. No puede existir un inters familiar, sino el inters familiar que la concreta situacin requiera. El artculo 68, 2, que podramos traer a colacin, habla de intereses familiares ms urgentemente necesitados de proteccin, con lo que reconoce la existencia de varios y variados intereses necesitados de proteger, en la situacin concreta y real que se nos presente. Por todo ello, entiendo que cuando el ltimo inciso del artculo 58 alude a que en los dems casos resolvern los Tribunales no es una remisin a la arbitraria fijacin judicial del domicilio, pues sta se ha de someter a un doble condicionamiento legal: que no existan hijos, y al inters de la familia, que siempre ha de darse, aunque no existan aqullos, y se traduce, en suma, en control objetivo de la discrecionalidad judicial (116). c) Sobre la base de la libertad de los cnyuges y de su equiparacin dentro del matrimonio, el juez ha de actuar ms como mediador que como decisor. Por ello creemos que no podr sealar un domicilio distinto al propuesto por alguno de los cnyuges, es decir, no queda facultado para fijar un tercer domicilio. En todo caso, ha de decidir cul de los propuestos por los cnyuges es el ms ventajoso para la familia y satisface el inters familiar de la concreta situacin. De todas formas, es poco imaginable ver en la realidad a un matrimonio litigando acerca de cul va a ser su domicilio a travs de los

(115) El juez debe valorar para fijar el domicilio conyugal que ste es real y serio, tiene cierta estabilidad y puede abrigar dignamente a la familia, reuniendo las condiciones de moralidad propia de cada familia; atender igualmente a los motivos profesionales que hagan necesario el cambio o la fijacin ex novo del domicilio. Cfr. as YVES CHARTIER, Domicilie conjugal et vie familial, Revue Trim. de Droit civil, 1971, pgs. 510 y s. Ver igualmente ANDRE MAYER-JACK, Singularits du domicilie conjugal et avnement du domicilie familial, Revue Trim. du Droit civil, 1972, pgs. 1 y s. (116) El juez acomodar la aplicacin a criterios legales y no por su personal criterio; cfr. LETE DEL RO, Algunas consideraciones sobre la igualdad conyugal, Rev. Gen. de Leg. y Jurisp., febrero, 1976, pgs. 111 y s.

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trmites del juicio ordinario de m a y o r cuanta, que es el procedimiento vlido p a r a ello, al no h a b e r sealado ninguno especial ni estar determ i n a d a la cuanta (117).

(117) Cfr. as SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo civil..., ob cit., tomo II, pginas 134 y 135; LACRUZ, El nuevo Derecho..., ob. cit., pg. 41. Podra aventurarse, dada la finalidad de urgencia que puede revestir la fijacin del domicilio, la utilizacin del procedimiento incidental en base a los artculos 741, 490, 494 y 491 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque encuentra obstculo en el 483, 3. de la misma Ley, y numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras la de 3 de jimio de 1966 (R. A. 2.875).

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CAPTULO IV

SEPARACIN JUDICIAL Y NULIDAD DEL MATRIMONIO Para proteger, con eficacia y justicia, el elemento ms dbil en las situaciones donde la convivencia matrimonial es imposible, o donde el matrimonio es slo una apariencia, la ley concede al juez un cierto margen de libertad para la ms adecuada satisfaccin del inters tutelado. El campo de discrecionalidad del juzgador se ampla en la reforma del Cdigo civil de 24 de abril de 1958 y lo confirma la de 2 de mayo de 1975; sin perjuicio de que se vea reforzado y aumentado en la futura y prxima reforma del Derecho de familia, por exigencia de la Constitucin de 1978. En el Derecho vigente, las medidas judiciales que pueden adoptarse en la separacin y nulidad del matrimonio estn, en la mayora, presididas por la discrecionalidad judicial, a fin de poder conjugar los factores morales y personales con los econmicos y materiales que las circunstancias del caso requieran. Pero que en el proceder judicial existe discrecionalidad no significa que se realice fuera de los lmites legales, pues estar presidido, en ltimo caso, por la realizacin del inters contemplado por la norma de entre los existentes en el conflicto (118).
(118) Segn GONZLEZ ALEGRE (Sistematizacin procesal de las medidas provisionales en relacin con la mujer casada y separacin de los cnyuges. Estimacin crtica de las reguladas con este carcter en los artculos 67 y 68 del Cdigo civil, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1968, tomo 224, pgs. 50 y siguientes) al examinar las medidas previas afirma que la relacin que debe existir entre lo que se solicita y lo que el juez acuerde conforme a ello, el Cdigo, por una parte, y la Ley de Enjuiciamiento Civil, por otra, no pueden merecer sino la ms severa crtica en cuanto al sentido imperativo con que aparecen redactados los artculos 67 y 1.881. Por el contrario, el artculo 68 del Cdigo civil, que repite la Ley de Enjuiciamiento Civil, se advierte dados los trminos en que est redactado, con respecto a cada una de las medidas que va anunciando, el amplio campo que al arbitrio judicial queda encomendado, en contraposicin a la forma casi mecnica que en la adopcin ae las medlas do aquella ia.se previa el juez quedaba constreido, quiz debido a la urgencia con la que se adoptan, a la falta de contradiccin e interinidad de las mismas. No obstante, en todas las medidas por la aplicacin particular al caso concreto precisa de ese arbitrio judicial que el factor humano no slo aconseja, sino exige.

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I.

MEDIDAS PRELIMINARES A LA INTERPOSICIN DE LA DEMANDA DE SEPARACIN O DE NULIDAD

Estas medidas intentan asegurar la libertad de determinacin personal de la esposa cuando se proponga d e m a n d a r de separacin o de nulidad de su matrimonio. Su razn est, a p a r t i r de la Ley de 2 de mayo de 1975, no en sustraerla a la autoridad del marido (119), sino en el mantenimiento de la propia libertad e independencia de la persona que, como atributo de la misma, debe predicarse en trminos generales. Quedarn sin efecto las medidas preliminares si en los treinta das siguientes no se acreditara la interposicin de la d e m a n d a o en cuanto se justifique la inadmisin de sta (art, 67 Cdigo civil). No obstante el carcter caducable de estas medidas, pueden ser p r o r r o g a d a s si se acreditara a satisfaccin del juez que h a n sido causas no imputables a la mujer las que hacen imposible interponer la d e m a n d a (cfr. artculo 1.885, 2., L . E . C . ) . La libre voluntad de la mujer excluye, en consecuencia, la facultad del juez p a r a p r o r r o g a r las medidas. Existe u n p r o b l e m a fctico donde el arbitrio judicial juega su papel, consistente en averiguar hasta dnde las coacciones, el miedo, la intimidacin, la confianza de la mujer en las promesas engaosas de su m a r i d o de no atentar contra su libertad; de no efectuar malos tratos, mjurias o corrupcin (cfr. art. 105, 2, 3 y 5) afectar a la capacidad de decisin de la mujer p a r a excluir su responsabilidad; es a las facultades discrecionales del juez a quien se confa la n o r m a p a r a apreciar las circunstancias de edad, cultura, dependencia econmica, influencia moral del esposo, estado anmico, etc., que d e t e r m i n a r la causa justificada de la no interposicin de la demanda, y en consecuencia conceder la prrroga; pero entiendo que slo cabe u n a interpretacin restrictiva de facultad judicial, no slo p o r la nota de urgencia de las medidas (120), sino tambin porque, aun dadas en proteccin de la mujer, tienen el carcter de sancin civil preventiva. (119) DEZ PICAZO, en un interesante y sugestivo artculo sobre La situacin jurdica del matrimonio separado (Revista de Derecho Notarial, nm. 31, 1961, pgina 11), establece el fundamento de estas medidas en la garanta de la libertad personal de la mujer en orden a la preparacin del procedimiento de separacin, sustrayndola a la autoridad del marido. Ntese que es anterior a la Ley de 1975. n20> Por ello no poHr ol juez adoptar medida alguna que afectara al rgimen econmico matrimonial. Cfr. GARCIA CANTERO, El vnculo de matrimonio civil en el Derecho espaol, Roma-Madrid, 1959, pg. 240; DEz GMEZ, La Ley de reforma del Cdigo civil de 24 de abril de 1958, con una breve exgesis. Revista de Derecho Notarial, julio-diciembre, 1958, pgs. 327 y s.

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Estas medidas, segn el inters que protejan, pueden agruparse:

A) MEDIDAS EN RELACIN CON LA MUJER CASADA

1.

Se le separe provisionalmente un domicilio

de su marido y se le seale

La intervencin del juez para la fijacin del domilio queda relegada a un plano subsidiario a falta de eleccin por la mujer. Esta posicin es ms acorde (cfr. art. 1.882 L. E. C.) con la finalidad de la medida (121). Debe el juez respetar, por tanto, el domicilio elegido por la mujer, aun que estuviera separada de hecho, pues no se opone a que se acuerde la separacin la circunstancia de que la mujer est en dicha situacin de hecho (sentencia de 31 de octubre de 1958), legalizando, de esta forma, el domicilio que tuviera la mujer. Igualmente creemos que la eleccin por la mujer puede recaer en el domicilio comn o conyugal, aunque en tal caso el juez valorar con estricto criterio la conveniencia para la mujer y los hijos, que hubieran de quedar bajo su custodia (122). El juez valorar, con rgido criterio, la adscripcin del domicilio comn elegido por la esposa, pues ello implicara, la mayora de las veces, que salga de l el marido; lo que de lege data supone una privacin de derecho que unido al carcter de urgencia preventiva de esta medida es de insoslayable gravedad.
(121) DlEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio separado. Revista de Derecho Notarial, 1961, pg. 17, nota 13, compagina la antinomia existente entre el Cdigo civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido que la diccin del artculo 67 del Cdigo civil no es probablemente exacta: No se trata de que la mujer pueda pedir que se le seale su domicilio de tal manera que este sealamiento quede a su arbitrio y voluntad, sino de que si la mujer solicita la separacin provisional tiene que pedir a mismo tiempo que se le seale u n domicilio. La peticin de sealamiento de domicilio es contenido necesario de la solicitud de separacin provisional (art. 1.882 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Cfr., igualmente, GONZLEZ ALEGRE, Sistematizacin procesal..., ob. cit., pg. 57. (122) Esta posibilidad es ms acorde con la urgencia del caso (art. 1.881 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a fin de proteger el inters de los hijos que se veran obligados a cambiar del lugar donde fsica y psicolgicamente estn acostumbrados; por otra parte, el artculo 1.894 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que la mujer se restituir a la vivienda comn si hubiere salido de ella. Sobre este punto, v. FERRER, El nuevo procedimiento para la separacin provisional de los cnyuges, Revista General de Derecho, 1959, pgs. 9 y 220; D E
CASTRO, Compendio de Derecho civil, Madrid, 1964, pg. 300; GONZLEZ ALEGRE,

Sistematizacin procesal de las medidas..., ob. cit., pg. 52, mantiene que la designacin por la mujer debe recaer en el que no sea comn, pues en esta primera fase, como no existe contienda entre ambos cnyuges, no puede quedarse en el que sea del matrimonio, como puede ocurrir en la segunda fase.

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La discrecionalidad judicial versa sobre la valoracin de los motivos (123) que la mujer haya tenido para realizar la eleccin. En esta valoracin predominar el inters particular de la mujer, o el de los hijos en su caso (124). La aprobacin judicial del domicilio tiene la virtualidad de establecer el domicilio legal de la mujer en trmite de separacin o nu lidad de su matrimonio. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artcu lo 1.882, 2, establece la obligacin de residir en el domicilio fijado mientras subsiste la separacin (125); pero ello no es obstculo para que la mujer altere a su conveniencia y la de sus hijos, si los tuviere, el domicilio designado, aun cuando haya de requerir nueva aprobacin judicial (cfr. art. 1.893 Ley de Enjuiciamiento Civil). Ante la falta de sancin jurdica por el incumplimiento de la obligacin de residencia exigido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1.882), el juez deber aprobar el nuevo domicilio solicitado cuando de la causa alegada por la mujer no se deduzca perjuicio alguno para los hijos, debiendo, en todo caso, homologar con su aprobacin el deseo de la mujer (126). 2. Designacin de persona bajo cuya custodia deba quedar la mujer casada menor de edad

El artculo 1.882, \, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, complemen tario del 67 del Cdigo civil, establece que si la mujer fuese menor de edad quedar confiada a su padre, madre, persona a quien, en su caso, corresponda la tutela, a otro pariente o a un extrao designado por el juez entre los que la interesada proponga. Esta custodia legal plantea el problema de si la designacin judicial puede recaer indistintamente en cualquiera de las personas menciona(123) Artculo 1.882, 2.": Si fuese mayor de edad, sealar en su solicitud de separacin el domicilio en que habr de residir mientras aqulla subsista, especificando las razones de su eleccin que el juez aprobar o denegar. En el segundo supuesto repetir aquella designacin hasta que recaiga aprobacin judicial. (124) Pensamos que estamos ante el supuesto de mujer casada mayor de edad cuyo inters propio sabr ponderar. Slo cuando haya hijos que hubieran de quedar bajo su custodia el juez preferir el inters de stos al de su madre. (125) Afirma DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio separado, ob. cit., pg. 20, que la colocacin de la mujer bajo custodia o depsito y la concesin de plena libertad son soluciones que tienen un claro sentido, pero esta designacin judicial de domicilio es un trmino medio vaco de contenido y, aunque otra cosa se crea, vejatoria para la mujer. (126) Las causas alegadas pueden ser de todo tipo: alejarse de la poblacin donde es conocida, proximidad al colegio de sus hijos, cercana al domicilio de parientes, razones de salud, etc. V. ESPN, Manual de Derecho civil espaol, tomo IV, Familia, Madrid, 1972, pg. 145; DEZ PICAZO, La situacin de matrimonio separado, ob. cit., pgs. 20 y 21.

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das en el propio artculo o si p o r el contrario la facultad del juez p a r a designar a otro pariente o un extrao es slo en defecto del orden gradual del padre, m a d r e o del t u t o r eventual o presunto. Nuestra doctrina (127) es partidaria de esta segunda solucin interpretativa; pero p a r a que el juez realice la valoracin de los intereses en juego (vg., posible enemistad de la mujer con sus p a d r e s a causa de la separacin) debera hacerse una interpretacin extensiva de las facultades judiciales (128).
B) MEDIDAS EN RELACIN A LOS HIJOS

La redaccin del artculo 67 del Cdigo civil (se le confen los hijos menores de siete aos) y la del 1.881, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (colocar el juez en poder de la mujer los hijos del m a trimonio menores de siete aos), permite que hagamos dos puntualizaciones. Primera, que el juez n o puede conferir la p a t r i a potestad a la m a d r e ; confiar y colocar no suponen facultad p a r a que el juez atribuya la patria potestad a la m a d r e , con la consecuente prdida por el p a d r e (129). Segunda, que la limitacin de que se le confen a la m a d r e los hijos menores de siete aos no debe ser interpretada en sentido restrictivo; es decir, que no tiene que sujetarse el juez a confiar a la m a d r e los hijos menores de siete aos y al p a d r e los mayores de esta edad (130); (127) ALBADALEJO y LACRUZ, Derecho de Familia. El matrimonio y su economa, Barcelona, 1963, pg. 133; DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio... ob. cit., pg. 23. Para este autor tal vez hubiera sido el camino ms adecuado para enfocar el problema de la proteccin de la mujer menor de edad el resucitar limitadamente la autoridad paterna de no existir una justa causa para establecer una limitada tutela. (128) Si con DEE PICAZO (,La situacin jurdica de matrimonio..., ob. cit., pgina 23) hay que entender que la custodia de que habla el artculo 67 del Cdigo civil y el quedar confiada a que se refiere al 1.882 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede entenderse ms que en el sentido de tener a la mujer menor de edad en su compaa y la persona encargada de la custodia es un guardador en este limitado sentido, es de lgica que el juez indague la eficacia, validez y realismo de esta cumpans. A mayor abundamiento las reformas de 1958 y 1975 han deseado potenciar la discrecionalidad del juez. El artculo 1.882, 1., de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sanciona expresamente su orden gradual defectivo, y la mujer, en todo caso, goza de la facultad de eleccin con la persona que ha de quedar en compaa. (129) Cfr. as DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio..., ob. cit., pgina 24; LACRUZ-ALBALADEJO, Derecho de Familia. El matrimonio y su economa, Barcelona, 1963, pg. 133; SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo civil..., tomo IL ob. cit., pg. 173. (130) Parece deducirse as de GONZLEZ ALEGRE (La sistematizacin procesal de las medidas..., ob. cit., pg. 58) cuando establece que no se determina por la Ley en esta fase rgimen alguno de visitas que pueda ser acordado por el juez, y, por tanto, de no ponerse de acuerdo las partes, o mejor los cnyuges, el marido quedar privado de ver o visitar a los menores de siete aos y la mujer a los mayores de esta edad.

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pues entiendo que el juez, valorando discrecionalmente la necesidad y urgencia del caso (cfr. art. 1.881 Ley de Enjuiciamiento Civil), pod r confiar a la m a d r e todos los hijos, mayores o menores de siete aos. No podr, sin embargo, privar del cuidado de la m a d r e a los menores de esa edad.
C) MEDIDAS ECONMICAS

La fijacin judicial de los auxilios econmicos necesarios (artculo 67 Cdigo civil) versar sobre lo necesario p a r a la subsistencia (art. 1.883 Ley de Enjuiciamiento Civil). Hay quien mantiene que estos auxilios econmicos e n t r a n en el concepto de alimentos restringidos (131); stos los concreta la ley a los h e r m a n o s y a supuestos de filiacin ilegtima (cfr. art. 143), p o r lo que la situacin matrimonial que contemplamos no tiene cabida en aquel concepto. El quantum a fijar como auxilios econmicos ser determinado por el juez a la vista del deber de mantenimiento familiar; es decir, respetando las cargas y obligaciones que se s o p o r t a r a n en u n m o m e n t o anterior; no p o d r el juez desligarse, en consecuencia, de la posicin econmica familiar, sin perjuicio de que el m a r i d o , en t r m i t e de audiencia, d e m o s t r a r a la carencia de caudal p a r a hacer frente a la pensin solicitada o la falta de necesidad en los trminos exigidos (cfr. artculo 1.883 Ley de Enjuiciamiento Civil).

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MEDIDAS PROVISIONALES DURANTE EL PROCESO

Estas medidas, aunque la facultad discrecional del juzgador adquiere un m a y o r relieve despus de la reforma de 1958 (cfr. sentencia del Tribunal S u p r e m o de 4 de diciembre de 1959), p o d r n no adoptarse durante la sustanciacin del proceso por falta de peticin (132). (131) DEz PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio..., ob. cit., pg. 25, entiende que son los alimentos restringidos y que como compensacin por tal carcter mnimo tiene la mujer derecho a percibir, bajo inventario, ropas, enseres y muebles para ella y para sus hijos (art. 1.881, 3., de la Ley de Enjuiciamiento Civil); vid. tambin, GARCA LAVERNIA, Medidas provisionales en relacin con la mujer casada, Revista Jurdica de Catalua, 1959, pgs. 642 y s. . (132) As, DEZ PICAZO, La situacin jurdica..., ob. cit., pg. 27, nota 25; SAN CHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo civil..., tomo II, ob. cit., pg. 179, legitimados activamente estn los cnyuges, el Ministerio Fiscal y el tercero interesado. Apoyan legalmente el carcter rogado de estas medidas los artculos 1.895, 1." (pueden solicitar), y 1.893 (podrn ser modificadas a peticin) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La actuacin de oficio slo viene sancionada en el artcu-

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59.

A)

MEDIDAS JUDICIALES EN RELACIN A LOS CNYUGES

El juez ante el m a n d a t o legal de separar a los cnyuges en todo caso (133) carece de juicio valorativo p a r a denegarla, consecuencia ineludible del recproco inters de ambos cnyuges. Por el contrario, p a r a determinar cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda comn, el juez ostenta cierta discrecionalidad con tal de a c o m o d a r su proceder a la satisfaccin del inters familiar que requiera proteccin (cfr. art. 68, 2 , Cdigo civil y 1.887, 2., Ley de Enjuiciamiento Civil). Este inters es el de los hilo 1.891 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinadas medidas de aseguramiento y corroborran determinadas sentencias, como la del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1960 (R. A. 2.282). La efectiva proteccin del inters ms necesitado de proteccin en estas anormales situaciones matrimoniales (los hijos) se conseguira potenciando la actuacin de oficio cuando lo requieran las circunstancias. La mala fe, el error o el mal planteamiento del pleito puede causar un perjuicio que llegue a ser irreparable, por lo dilatado en el tiempo que, en la prctica, suelen tener estas medidas provisionales. (133) La interpretacin de este prrafo ha suscitado controversia doctrinal. Para CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y feral, tomo V, vol. I, Madrid, 1961, pg. 698, con las frases en todo caso lo que se quiere significar es que la medida es indefectible, en el sentido de que no puede adoptarse las dems enumeradas en el artculo 68 del Cdigo civil, sin que al mismo tiempo se acuerde la separacin de los cnyuges, pues aun en el supuesto que estuvieran separados de hecho no deja de ser procedente esta separacin legal. Para SNCHEZ ROMN {Derecho dvil, tomo V, vol. I, pg. 902), criterio que sigue GARCA CANTERO (El vinculo de matrimonio civil en el Derecho espaol, RomaMadrid, 1959, pg. 241) el primero en la versin originaria del precepto y el segundo en la ya reformada, quiere significar que debera acordarse la separacin cualquiera que sea la causa en que se funde la accin; MANRESA, Cdigo civil espaol, tomo I, 6.^ ed., pg. 426, entiende que se ha de adoptar la separacin sea la mujer o el marido quien interponga demanda; GARCA LAVERNIA, Medidas provisionales en relacin con la mujer casada, ob. cit., pg. 650, afirma que la medida referida ya vena establecida en la anterior legislacin en trminos idnticos respondiendo a la necesidad de garantizar la seguridad de la mujer cuando ejercite acciones contra su marido. Como decimos, en esta materia no tiene el juez la facultad discrecional de resolucin como en las restantes medidas coetneas y como en la propia separacin provisional en funcin del procedimiento de medidas previas. Esta afirmacin la apoya en la interpretacin gramatical del artculo 68 del Cdigo civil: El juez acordar separar a los cnyuges en todo caso, y en la reiterativa e innecesaria diccin del artculo 1.887 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: El juez acordar la separacin de los cnyuges en todo caso, y en lo que concierne a la mujer, aplicar lo dispuesto en el artculo 1.882. La designacin de domicilio o custodia (art. 1.882 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) se adoptarn ex novo si no se hubiera hecho en la fase anterior o preliminar, pues mientras que en sta es facultad reservada a la mujer (por regla general), en aqulla es preceptiva para el juez hacer la separacin legal, aunque provisional mientras dure la sustanciacin del proceso de separacin o nulidad. Para analizar las diversas vicisitudes de la situacin de custodia pendiente el proceso de separacin (llegar la mujer a la mayora de edad, fallecimiento o incapacitacin de la persona encargada de la custodia, incapacitacin de la mujer), V. DfEz PICAZO, La situacin jurdica..., ob cit., pgs. 27 a 29.

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jos (134), si bien ha de conjugarse con otros factores, y de las circunstancias concurrentes, valoradas en su j u s t a medida, decidir lo procedente (135). Corresponder determinar a los cnyuges, con su comn asentimiento, las ropas, objetos y muebles que p o d r llevar consigo el cnyuge que haya de salir de la vivienda comn; no obstante p o d r el juez incluir en la relacin inventariada otros enseres que a su libre discreccin sean necesarios p a r a el n o r m a l desenvolvimiento de la vida del cnyuge y de los hijos que se le confan fuera del hogar comn (136).
B) MEDIDAS EN RELACIN A LOS HIJOS

De la lectura del n m e r o tercero del artculo 68 del Cdigo (137) se destaca u n a serie de medidas judiciales que pueden agruparse segn afecten: al ejercicio de la patria potestad, a la tutela o a la comunicacin y compaa de los hijos. a) Ejercicio de la patria potestad

Antes de la reforma de 1958, la prctica judicial, siguiendo el criterio de la ley procesal (art. 1.887), colocaba los hijos menores de tres aos bajo el cuidado (138) de la m a d r e y los mayores de esta edad en la potestad del p a d r e (139). (134) En la Exposicin de Motivos de la Ley de 24 de abril de 1958 se dice que los hijos encarnan el ms estimable bien que debe salvarse cuando la familia hace crisis en su base matrimonial. (135) GONZLEZ ALEGRE, Sistematizacin procesal de las medidas..., ob. cit., pgina 68. De la afirmacin de Gonzlez Alegre se ha de destacar que el juez no puede supeditar el inters familiar a otros factores, sino que a travs de stos ha de buscar y atender aqul. (136) Esta facultad del juez no se podr ampliar a una interpretacin amplia de la palabra muebles para englobar, por ejemplo, acciones de Sociedad Annima y sin que la atribucin que haga salga fuera de la constitucin de un simple derecho de uso y posesin sobre las cosas que en nada afecten a la propiedad o comunidad que cada esposo tuviera sobre los mismos. (137) La reforma de 1975 no alcanz a la Ley de Enjuiciamiento Civil, artculo 1.888 (que repraduce el 68 del Cdigo), por lo que aqul ha de interpretarse con arreglo a ste. Igual se puede predicar, en lo que afecta a la patria potestad, de los artculos 169 y 170 del Cdigo civil. (138) Sobre el cuidado de los hijos, cfr. SIMLER, La notion de garde de l'enfant (Sa signification et son role au regard de l'autorit parentale), en Revue Trim. de Droit Civil, 1972, pgs. 685 a 728; CASTXN VZQUEZ, La patria potestad, Madrid, 1960; SAFAI, La garde des enfants en droit musulmn chut et dans la legislation iranienne, en Rev. Internationale de Droit compar, 1972, pgs. 551 y siguiente. (139) La primitiva redaccin del precepto estableca que los hijos se pondrn al cuidado de imo de los cnyuges o de los dos segn proceda. Sobre la interpretacin doctrinal de tal precepto, v. ESPN, Manual de Derecho civil espaol, Madrid, 1956, pgs. 97 y s.; BATLLE, VOZ Divorcio, Nueva Enciclopedia Jurdica,

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Era necesario buscar criterios ms flexibles de interpretacin pensados en beneficio de los hijos y no de sus padres. Por esto, sin duda, la reforma consagr la facultad decisoria del juez basada en su arbitrio (140): ser el juez quien decidir sobre el cuidado a la vista de la
Barcelona, 1955, pg. 667; MANRESA, Cdigo civil espaol, 6? ed., tomo I, pg. 428; ScAEVOLA, Cdigo civil, tomo II, Madrid, 1942, pg. 504. (140) Nuestra doctrina unnimemente sienta los postulados de discrecionalidad judicial, cfr. ALBALADEJO y LACRUZ, Derecho de Familia, ob. cit., pg. 137; DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio separado, ob. cit., pg. 38; subraya la amplitud del poder discrecional que la nueva redaccin, a diferencia de la primitiva, otorga al juez, CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol comn y feral, tomo V, vol. I, Madrid, 1961, pgs. 695 y 702, y ltima edicin de 1976, pgina 883; PuiG PEA, Tratado de Derecho civil espaol, tomo II, vol. I, Madrid, 1974, pg. 542. Nuestra jurisprudencia en sentencia de 27 de octubre de 196' R. A. 3.319) establece que el estudio de la evolucin de la legislacin patria en materia de depsito de los hijos en el caso de separacin de sus padres, se desprende que el principio taxativo del artculo 1.887 de la Ley de Enjuiciamiento Civil segn el cual quedarn en poder de la madre los menores de tres aos de edad, pasando los restantes a poder del padre, fue modificado por el artculo 63, nmero 3.. del Cdigo civil en su redaccin anterior, que estatua que se pondra a los hijos al cuidado de uno de los cnyuges o de los dos, segn procediese, llegando tal precepto en la redaccin actualmente vigente por la Ley de 24 de abril de 1958 a determinar que el juez fijar en poder de cul de los cnyuges han de quedar los hijos y quin de aquellos ejercer la patria potestad, precepto que aun cuando no fuera aplicable al caso controvertido por su fecha representa el criterio de evolucin legal que no cabe desconocer... y es evidente que al no haberse probado en el proceso la existencia de circunstancias en la actuacin de la madre que pudieran perjudicar al desarrollo fsico, moral o intelectual de la hija, en cuyo exclusivo beneficio se ha constituido su depsito y guarda, debe respetarse la facultad discrecional del juzgador de Instancia, que ha aplicado rectamente e interpretado conforme a sus facultades legales los preceptos citados. En anlogo sentido, la sentencia de 26 de abril de 1963 (R. A. 2.420), y basndose en que la patria potestad, como ya hubo de puntualizar esta Sala en las sentencias de 24 de junio de 1931, forma una red o constelacin de facultades y deberes mutuamente unidos y que, por tanto, pueden desmembrarse esas facultades por decisin de los Tribunales cuando exista causa para ello, de donde se infiere que, aun sin privar al padre de la patria potestad plena, se le puede desmembrar algunas de las funciones o deberes y derechos que la integran, y atribuirlas a la madre establece que la disposicin de la Ley Procesal (art. 1.887) que tena en cuenta la edad de los hijos, para resolver a quin deban ser entregados, podra reputarse derogada por el aludido artculo 68, regla 3.^, del Cdigo civil de fecha posterior, que dispona que mientras durase el juicio de divorcio hoy de separacin el juez pondr los hijos al cuidado de uno de los cnyuges, o de los dos, segn procediese. El nmero 3. del artculo 68 de nuestro Cdigo civil, al estatuir que, interpuesta y admitida la demanda de divorcio, se pongan a los hijos al cuidado -Je uno de los cnyuges o de los dos, segn proceda, abri un parntesis para que la autoridad paterna, respecto de esa convivencia, no se ejerza de una manera discrecional y arbitraria capaz de poner en peligro su carcter moral, jurdico y social y el derecho indiscutible que sobre su educacin y subsistencia tienen los hijos procreados. As entendido el concepto de la patria potestad, no puede sostenerse que la Sala sentenciadora haya infringido los artculos 143 y 145 del Cdigo civil cuando para acordar que un nio contine, como hasta aqu, en compaa de su madre, se atempera a la prueba practicada, que el recurrente no impugna debidamente, resultado de lo cual a la vez que algo padece la personalidad del marido, tampoco aparece que cuente ste, como su mujer, con los medios necesarios para cumplir sus deberes. Para que fuese aplicable la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1884, 12 de abril de 1893

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conducta de los padres, el inters de los hijos y la voluntad de stos, que conviene explorar cuando su edad lo p e r m i t a y las circunstancias lo aconsejen (141). En ningn caso el juez podr delegar en tercera persona p a r a que sta seale si ser el p a d r e o la m a d r e quien se encargue de la custodia de los hijos, ni el contenido y modalidades a las que tal custodia puede someterse (vg., visitas, educacin, asistencia, etc.)Al facultar la n o r m a al juez p a r a que decida quin de los p a d r e s ejercer la patria potestad, puede atribuir el cuidado del hijo a u n o de los padres y al otro la patria potestad. No obstante, hay que tener presente que estas medidas judiciales estn dadas en exclusivo inters del hijo (142) y p o r ello hay que admitir, con palabras de Diez Piy 6 abril 1894 sera preciso que se tratara de un incidente derivado de un depsito provisional, no como en el presente que se discute el preferente derecho de convivencia del nio utilizando el juicio plenario (sentencia de 26 de junio de 1916). Es confirmada doctrina por la sentencia de 14 de diciembre de 1931 (R. A. 2.313), que declara que es forzoso reconocer que las modernas orientaciones del Derecho dan al juzgador de instancia facultades discrecionales para resolver en cada caso y momento del depsito de personas lo ms conveniente al inters de los hijos, sin carcter definitivo, a los efectos de casacin. La sentencia de 3 de mayo de 1958 (R. A. 1.708) dictada con posterioridad a la reforma del 24 de abril de 1958, pero para un supuesto litigioso anterior, no ha dudado en aplicar el efecto retroactivo de la diiscrecionalidad judicial, aunque sea causa consagracin de la doctrina jurisprudencial y no con aplicacin de la norma nueva con objeto de entregar los menores de veintin aos a aquel de los progenitores que ofrezca mayores garantas para cumplir la delicada misin de asistencia, formacin y cuidado que el recto ejercicio de los poderes paternales lleva consigo. Manteniendo el rgido automatismo de la edad: cfr. sentencias de 12 de febrero de 1909, 20 de noviembre de 1912 y 3 de marzo de 1950 (R. A. 703): asiste al padre cuando hayan quedado los hijos al cuidado de la madre, a reclamar los mayores de tres aos constante el depsito, en juicio declarativo de mayor cuanta si la madre se niega a entregarlos; sentencias de 13 de diciembre de 1954 y 24 de enero de 1958 (R. A. 547): es indudable que asiste al padre el derecho de reclamar a los hijos mayores de tres aos al no haber motivos demostrados que aconsejen su continuacin en poder de la madre. (141) Cfr. FERRER, El nuevo procedimiento para la separacin provisionai ,ie los cnyuges. Revista de Derecho Privado, 1959, pgs. 224 p 225, y GON2IALZ ALEGRE, Sistematizacin procesal de las medidas, ob. cit., pg. 73, que aboga porque se eleve discrecionalmente la edad a catorce o quince aos, pues se trata, en resumen, que el juez agote la investigacin dentro del cauce para ello marcado y resuelva, en definitiva, en el sentido que crea ms favorable para los hijos, dejando aparte toda posible o aparente sensiblera. En sentencias de Audiencia y Juzgados se ha establecido la conveniencia de que no se separen los hermanos dada su corta diferencia de edad y que se hallan en la etapa ms formativa y educativa de su vida y el que sea ahora cuando conviene desarrollar eintre ellos los vnculos fraternales, sometindolos a idnticas condiciones de vida y formacin, la enfermedad que aqueja al menor que aconseja la conveniencia de que resida en determinado ambiente climatolgico y en su consecuencia donde reside uno de los cnyuges, o el estado psquico de uno de los cnyuges que aconseja encomendar los hijos al otro: cfr. JAREO D.4RANAS, Manual de medidas provisionales, Barcelona, 1963, pgs. 75 y ss. (142) El inters del hijo se reduce en ltimo trmino al inters de vivir segn los principios morales y religiosos propios de la sociedad a la que pertenece. Cfr. SATTA, Lffidamente della prole nei poteri e nei doveri del giudice, en

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cazo (143), que el ejercicio de la patria potestad deba unirse al hecho de tener a los hijos en poder y compaa, ya que en otro caso se producira u n a divisin del contenido de las facultades que componen el poder paterno, pues con todo el llamado contenido personal de la patria potestad est ligado ntimamente con el hecho de tener cuidado de los hijos. Sin embargo, en caso de necesidad, no existe obstculo insuperable p a r a dividirlo, residiendo, por ejemplo, las facultades personales en la m a d r e y las patrimoniales en el padre. E n la redaccin de 1958 se suprimen de la originaria expresiones como quedar al cuidado o suerte de los hijos (144) y se sustituyen por la de patria potestad, tal vez con la intencin de posibilitar el unirla al titular que tenga el cuidado y guarda de sus hijos (145). Giurisprudence It., 1949, pg. 53, cit. por BOCCIANTE, La patria potestad nei suoi profili attuali, Milano, 1971, pg. 75, nota 46. (143) DEz PICAZO, La situacin jurdica, ob. cit., pg. 39. (144) ROYO afirmaba en 1949 (Derecho de Familia, Sevilla, 1949, pgs. 122 y 123) que en cuanto a los derechos y deberes respecto de los hijos el Cdigo es ciertamente confuso, pues en lugar de emplear la expresin tcnica "patria potestad", que eliminara dudas, se sirva de expresiones como la de "quedar al cuidado" o "El Tribunal resolver sobre la suerte de los hijos", que en verdad distan de ser terminantes. (145) GONZLEZ ALEGRE (Sistematizacin procesal..., ob. cit., pgs. 74 y 75) es partidario, ante los artculos 169 y 170, de que al padre no puede privrsele de la patria potestad, sino slo dejar en suspenso aquellas facultades de la misma de orden domstico^amiliar cuando a la madre se le hayan confiado los hijos. A partir de la sentencia de 24 de junio de 1931 (R. A. 1.037) se tiene en cuenta que la patria potestad forma una red o constelacin de facultades y deberes mutuamente unidos y que, por tanto, pueden desmembrarse algunas de esas facultades por cuestin de los Tribunales cuando exista causa para ello; de donde se infiere, mantiene la sentencia de 26 de abril de 1963 (R. A. 2.420), que aun sin privar al padre de la patria potestad, plena, se le puede desmembrar algunas de las fimciones o deberes y derechos que la integran y atriburselas a la madre cuando las relaciones matrimoniales de los padres entren en crisis o cuando circunstancias especiales lo aconsejen. La sentencia de 9 de junio de 1961 (R. A. 3.004) entendi que el titular de la patria potestad puede reclamar los hijos pasada la edad establecida normativamente, pues en la accin reconvencional no se prob que el padre viniera incurso en actos que implicaran la prdida o suspensin de la patria potestad (art. 171 del Cdigo civil) y la Ley confiere al padre las facultades como jefe de la familia en beneficio precisamente de ella. El cuidado encomendado a la madre no supone privar al padre de la patria potestad si no se encuentra razn justificada, dice la sentencia de 26 de abril de 1963 (R. A. 2.420), al no cometerse infracciones inmersas en el artculo 17 del Cdigo civil, por lo que no deba privrsele de la patria potestad, sin perjuicio que por estimar el juez discrecionalmente las probabilidades de atender mejor a los hijos, se confiara la custodia a la madre, aun pasados los lmites de edad, pues stos se tendrn en cuenta cuando se trate de adopcin de medidas provisionales, ya que cuando se siga el juicio ordinario correspondiente podr el juez decidir lo que proceda, entendindose que la regla de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1.887) podra reputarse derogada por el artculo 68, regla 3.^ No es bice para alterar la regla general de que los menores de siete aos quedan a la custodia temporal de la madre el que sta sea extranjera, en nulidad de matrimonio con buena fe de ambos contrayentes, y atribuir la patria po-

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Sobre

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Al juez se le faculta p a r a que pueda encomendar los hijos a otra persona o institucin adecuada, que a s u m i r las funciones tutelares (art. 68, 3.", par. 2, Cdigo civil). El margen de arbitrio dejado al juez es m s limitado: dada la vis atractiva de la patria potestad, slo puede ejercitarse en casos excepcionales. Equivale a que el juez n o pueda privar o suspender de la patria potestad a ambos padres m s que p o r una causa m u y justificada (146), que se traduce en que los padres incurrieran en algunos de los tipos del artculo 171 del Cdigo civil (147). El juez adquiere u n alto poder de discrecionalidad p a r a la designacin del t u t o r persona o institucin adecuada (148) en esta tutela especial. La discrecionalidad del juez, ante la ausencia de cualquier requisito normativo, llega al p u n t o de poder designar a cualquier persona que estime conveniente, con el slo lmite de que sea adecuada p a r a a s u m i r las funciones tutelares (149). testad plena por imperativo legal al padre hasta que cumpla el hijo aquella edad (sentencia de 8 de abril de 1975, R. A. 1.514). Pendiente pleito sobre separacin, la hija cumple tres aos y el marido reclama la entrega, a lo que se opone su esposa. El juez y la Audiencia condena a la demandada a entregarla al actor y padre, pues durante la tramitacin del juicio de separacin es facultad discrecional del juzgador en poder de cul de los cnyuges ha de quedar todos o alguno de los hijos; y a mayor abundamiento en el caso de autos no concurre ninguna circunstancia que aconseje la desviacin del principio general de que el padre tiene el derecho y el deber de tener en su compaa a los hijos no emancipados que slo excepcionalmente puede negrsele, pues la conducta del padre, lo mismo pblica que privada, moral que religiosa, aparece exenta de tachas, lo que no puede decirse de la madre (sentencia de 20 de octubre de 1960, R. A. 3.428). En parecido sentido, cfr. sentencia de 13 de diciembre de 1954, (R. A. 3.161). (146) Cfr. DEZ PICAZO, La situacin jurdica de matrimonio..., ob cit., pgs. 39 y 40, y en el mismo sentido, DEZ GMEZ, La Ley de Reforma del Cdigo civil de 24 de abril de 1958, con una breve exgesis. Revista Derecha Notarial, juliodiciembre, 1958, pgs. 336 y ss. (147) DEZ PICAZO (La situacin jurdica de matrimonio..., ob. cit., pgs. 40 y 41) establece que la finalidad de la norma, dirigida, como es evidente, a impedir que la convivencia de los hijos con sus padres pueda surtir en ellos efectos corruptores, puesto que no parece, en principio, aplicable a otros hiptesis. Se trata, en definitiva, de los ejemplos corruptores de que habla el artculo 171, que han de consistir, como ha dicho la jurisprudencia, en una conducta tambin de reconocida inmoralidad. Poniendo estas ideas con la excepcionalidad antes aludida parece preciso, para dar paso a la tutela especial de que habla el artculo 68, que concurran dos circunstancias: una notoria inmoralidad en la conducta de ambos padres y la actualidad de vida licenciosa, puesto que slo con la concurrencia de ambas circunstancias deriva el peligro de corrupcin de los hijos que la Ley trata de prevenir. Por falta del primer requisito no parece bastante una conducta en que no haya notoriedad de lo inmoral; por falta de la segunda circunstancia no ser suficiente una conducta inmoral anterior ya corregida. (148) Cfr. sobre este punto DEZ PICAZO, La situacin juridica de matrimonio, ob. cit., pgs. 41 y ss. (149) En este tipo de tutela se puede encontrar una reminiscencia de la antigua tutela judicial. SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo..., tomo IL ob. cit..

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Las funciones de p r o t u t o r y Consejo de Familia que h a n de ser ejercidas p o r la a u t o r i d a d judicial, entendemos que, ante el silencio legal, sern encomendadas al juez que conozca de las medidas provisionales. Una razn de economa procesal y de eficaz proteccin del m e n o r as lo aconsejan. Por ello n u e s t r a jurisprudencia excluye de la competencia de los Tribunales de Menores (Texto Refundido de 11 de junio de 1948) a los menores que se encuentran comprendidos en u n a situacin anormal del m a t r i m o n i o y atribuye la competencia al juez ordinario (150). c) Rgimen de visitas

El Cdigo civil establece q u e el juez discrecionalmente determinar el tiempo, m o d o y lugar en que el cnyuge a p a r t a d o de sus hijos p o d r visitarlos y comunicar con ellos y tenerlos en su compaa (art. 68, regla li^, in fine, modificada p o r Ley de 2 de mayo de 1975). Con ello se consagra legalmente lo que la prctica judicial y la doctrina procesalista denominaba rgimen de visitas, impuesto en u n primer momento p o r clusulas de estilo (151). El sistema o rgimen de visitas se encuentra inmerso en la concepcin individualista de la patria potestad que conlleva la nota de que salvo circunstancias extremas no puede privrsele a los padres de la comunicacin filial, y desde u n p u n t o de vista extrajurdico en la que considera al nio como fuente de satisfacciones, alegra y felicidad p a r a los que le rodean (152). E s t a doble fundamentacin n o debe llevamos al equvoco de configurar las visitas como facultad del visitante, sino como i n s t r u m e n t o en inters del m e n o r y en lo que le sea m s beneficioso (153), pues en pgina 183: el rgimen de tutela ser solamente supletorio de las disposiciones judiciales adoptadas al decretar esta medida; en segundo lugar, no cabe la referencia de las incapacidades a la persona institucin designada por el juez, desde el momento que ha de ser adecuada; s cabe, en cambio, las excusas. (150) Cfr. sentencias de 29 de septiembre de 1960 (R. A. 2.833), 27 de abril de 1963 (R. A. 2.971), 9 de abril de 1964 (R. A. 3.854), 3 de julio de 1964 (R. A. 3.855), 11 de diciembre de 1964 (R. A. 318), 24 de diciembre de 1965 (R. A. 6.003), entre otras. (151) La derogada Ley de divorcio, de 12 de marzo de 1932, articulo 20, estableca el derecho de comimicacin al establecer que aquel de los padres que no tenga en su poder a los hijos, conservar el derecho de comunicar con ellos. (152) ViNEY (Genevieve), Du Droit de visite, Revue Trim. de Droit civil, 1965, pgs. 225 y s., configura el fundamento del Derecho de visita en su valor de afeccin y cario con respecto al menor; as dir en la pgina 234 que el derecho de visita, relacin esencialmente afectiva, se funda sobre un sentimiento de amistad mutua entre el nio y el visitante, fundamento que apoyan frecuentemente las decisiones judiciales. (153) Por eso son loables las frases de VINEY (DU droit de visite, ob. cit., pgina 259) cuando mantiene que junto al derecho de visita, tradicionalmente reservado exclusivamente a los ascendientes no decados en derecho y que queda-

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general las visitas, como todas las medidas adoptadas en pleito de separacin o nulidad de matrimonio, deben solucionarse a la luz de aquel prevalente inters (154). Por ello, aunque la comunicacin entre padres e hijos sea la materializacin de una facultad del progenitor que no tenga la guarda y cuidado de sus hijos ostentara o no la patria potestad (155), han de entenderse las visitas no tanto como la comunicacin paterno-filial sino tambin instrumento tendente a la educacin y desarrollo integral del menor (156). 1) Reglamentacin de las visitas.La regulacin de stas ha de tener por objeto una doble finalidad: dar satisfaccin al mutuo afecto que el progenitor separado y el menor se pudieran tener, y evitar, en lo posible, que las circunstancias o causas que motivaron la desunin de los padres, ya por separacin o nulidad de matrimonio, graviten sobre los hijos (157). ra como un derecho comn, se organizara una misin de visita en que el juez de los nios tendra libertad de confiar a toda persona inspirndose nicamente en las necesidades de la proteccin del menor. (154) Cfr. ENRIQUE DAZ GUIJARRO, Las limitaciones del Derecho de los padres divorciados a ver a sus hijos, en Jurisprudencia Argentina, nm. 25, prrafo 1.406. (155) Observa CADARSO, en el comentario del artculo 68 del Cdigo civil {Comentarios a las reformas del Cdigo civil, Madrid, 1977, pg. 1006), que la previsin contenida en el prrafo 3., in fine, no admite ser analizada como una atribucin temporal de la guarda, pues esta guarda no es admisible atribuirla conjuntamente a los dos esposos y sobre los mismos hijos. La patria potestad forma una red o constelacin de facultades y deberes mutuamente unidos, y que, por tanto, puede desmembrarse esas facultades por decisin de los tribunales cuando exista causa para ello; de donde se infiere que, aun sin privar al padre de la patria potestad plena, se le pueden desmembrar algunas de las funciones o deberes y derechos que la integran y atribuirla a la madre (sentencia de 26 de abril de 1963, R. A. 2.420). La patria potestad ha sufrido una honda transformacin, dejando de ser un poder para pasar a constituir un cargo, una funcin, que viene integrada por una red o constelacin de facultades y deberes ntimamente unidos, los cuales pueden ejercitarse en su totalidad por el padre o pueden otorgarse algunos de ellos a la madre cuando las relaciones matrimoniales de los padres entren en crisis o cuando circunstancias especiales lo aconsejen (sentencia de 24 de junio de 1931, R. A., 1.037). (156) Cfr. CASTAN VAZUQEZ, La patria potestad, Madrid, 1960, pgs. 189 y ss.; CAMACHO, El Derecho de visita y comunicacin con los hijos en caso de divorcio, en Revista Estudios Jurdicos, Polticos y Sociales, Bolivia, 1949, tomo XXI, pginas 73 y s.; FUENMAYOR, La educacin en las causas de separacin y de nulidad matrimonial, Homenaje a Prez Serrano, tomo I, Madrid, 1959, pgs. 460 y siguiente, y VIVES VILLAMAZARES, El Derecho de los ascendientes al trato y comunicacin con sus descendientes, Publicaciones del Tribunal Tutelar de Menores de Valencia, s.f... (157) La sentencia de 26 de enero de 1974 (R. A. 262), en declarativo de mayor cuanta planteado por el padre contra su mujer sobre declaracin de su derecho a visitar a sus hijos, estableci que si bien es cierto que a virtud de lo dispuesto en el nmero 1. del artculo 155 del Cdigo civil en relacin con lo acordado en la ejecucin de la sentencia de separacin del matrimonio, corresponde a la recurrente, respecto a sus dos hijos no emancipados, el deber de tenerlos en su compaa, no lo es menos que este deber es perfectamente conci-

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La concrecin del rgimen de visitas puede realizarse p o r una doble va. Una, p o r acuerdo, en la comparecencia de los padres que tienen planteado pleito de separacin o nulidad de m a t r i m o n i o ; otra, por decisin judicial (158); podra suscitarse la d u d a de si el juez debe pasar p o r la reglamentacin hecha por los padres (o u n o de ellos sin la oposicin del otro) o, p o r el contrario, es aqul el que debe establecerla. El carcter subsidiario de las n o r m a s del artculo 68 conducen, en principio, a m a n t e n e r que la decisin de los cnyuges vincula al juez. Esta posicin entiendo que ha de ser rechazada. La m a t e r i a de visitas en t a n t o en c u a n t o afecta al inters de los hijos es Derecho necesario y las partes no pueden pactar n a d a en su contra. Los padres pueden presentar escrito solicitando lo que crean o p o r t u n o , pero el juez viene obligado a denegar lo que perjudique al menor; y es indudable que la naturaleza de la causa que h a dado lugar a la separacin o nulidad ser considerado p o r el juez p a r a autorizar u n a m a y o r o m e n o r autonoma a los padres en este p u n t o de la reglamentacin de las visitas, a travs de la homologacin de aquel acuerdo. El rgimen establecer los elementos de tiempo, m o d o y lugar en que el cnyuge separado de sus hijos puede visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compaa. El lugar en que se h a n de celebrar las visitas ser n o r m a l m e n t e el del progenitor, en cuyo favor se h u b i e r a n establecido, con objeto de Hable con la facultad del padre, aunque sea el culpable de la separacin, de visitarlos, comunicarse con ellos y aun tenerlos en su compaa, durante perodos prudenciales de tiempo, siempre que ello no redunde en perjuicio de los hijas, que son, en este supuesto, los portadores del inters familiar ms necesitado de proteccin, compatibilidad que se deriva no slo de los principios generales del derecho natural, sino de lo dispuesto en el artculo 68, regla 3.^, ltimo prrafo, del mismo Cdigo, respecto a las llamadas medidas provisionales, que, caso necesario, sera aplicable analgicamente por obedecer a la misma razn, correspondiendo, en ltimo trmino, al rgano jurisdiccional civil determinar el tiempo, modo y lugar en que el cnyuge apartado de los hijos podr ejercitar dicha facultad; y como a estos principios se atuvo el juzgador de instancia en la sentencia combatida, debe rechazarse tambin el tercero y ltimo motivo, y con l, la totalidad del recurso, con la condena en costas preceptuada en el artculo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (158) La competencia para la adopcin de las visitas, al igual que cualquier otra medida en pleito de crisis matrimonial, corresponde a los Tribunales ordinarios y no a los Tutelares de Menores. Cfr. sobre conflicto entre estas jurisdicciones, sentencias de 9 de abril de 1964 (R. A. 3.854), 20 de abril de 1960 (R. A. 2.833), 11 de diciembre de 1964 (R.A. 318), 24 de diciembre de 1965 (R. A. 6.003), y en especial sobre visitas, v. sentencias de 3 de julio de 1964 (R. A. 3.855) y 27 de abril de 1963 (R. A. 2.971). Cfr. competencia de los Tribunales Tutelares de Menores y Jurisdiccin Ordinaria, respecto a medidas previas y provisionales en casos de separacin y nulidad de matrimonio, Ponencia presentada a la XIX Asamblea de la Unin Nacional de Tribunales Tutelares de Menores, celebrada en Bilbao, octubre, 1963. V. el sistema de concretar el rgimen de visitas en GONZLEZ ALEGRE, Sistematizacin procesal..., ob. cit., pgs. 75 y 76.

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m a n t e n e r en lo posible la intimidad y confianza de la convivencia paterno-filial. No creemos que sea conveniente la celebracin de las visitas ni en la casa del cnyuge a cuya tenencia h u b i e r a n quedado los hijos, salvo que fueran de corta edad (por razones obvias), ni establecimientos pblicos (Juzgado, colegio, escuela, cafeteras, etc...)- Cuando el domicilio del p a d r e no fuera recomendable por vivir en concubinato o radicara en distinta ciudad donde habite el m e n o r p o d r asignarse algn otro domicilio diferente, como el de los abuelos, amigos comu. nes de los cnyuges, etc. El tiempo en que se h a de celebrar esta comunidad paterno-filial, dada la nueva redaccin de la Ley de 1975 (tenerlo en su compaa), implica que las visitas n o tienen p o r qu concretarse a u n corto perodo de tiempo. Antes era frecuente la indicacin del n m e r o de horas (159) o de das en que el progenitor pudiera visitarlos, fijando un rgimen especial p a r a las fiestas de verano. Navidad o Pascua de Resurreccin. Actualmente p o d r n establecerse fracciones de tiempo m s amplias (vg., meses); y n o cabe duda que lugar, tiempo y m o d o pueden estar m u c h a s veces combinados (vg., poca de estudios, vacaciones). En cuanto al modo de visitarlos y comunicarse con sus hijos, estimo que la ley da entrada n o slo a la forma en que p o d r realizarse la comunicacin (carta, telfono, personal, etc.), sino tambin la posibilidad de poner cortapisas a que el p a d r e o m a d r e visitante pueda ser acompaado de personas de dudosa reputacin o solvencia moral. En cuestin tan delicada y debatida como las visitas se han de tener puestas las miras en el s u p r e m o inters del hijo, que ajeno a las causas de separacin o nulidad del m a t r i m o n i o y vctima inocente de sus consecuencias h a de intentarse que consiga progresar en la formacin y desarrollo de u n a personalidad integral dentro del contexto afectivo, familiar y social que lo condiciona. La eleccin de la persona o cuyo favor se hubiera establecido el rgimen de visitas es otro de los p u n t o s en que incide la discrecionalidad judicial. E n principio, y como medida provisional, contenida en el artculo 68, slo puede estar facultado el p a d r e o m a d r e (cnyuge) al que no se le hubiera concedido la custodia; pero tambin pueden serlo

(159) Referente al horario de visitas de los hijos se trata de criterio basado en el libre arbitrio que para estas cuestiones concede al juzgador el artculo 68, arbitrio que revierte ntegramente al Tribunal de apelacin, y por ende facultado para revisar los criterios de equidad, tenidos en cuenta en la primera instancia ''sentencia de 26 de febrero de 1963 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tomada de BROCA y MAJADA, Manual de Formularios Civiles, tomo III, Barcelona, 1966, pgs. 2640 y 2641).

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ambos progenitores cuando el menor hubiera sido encomendado a otra persona o institucin adecuada (art. 68 Cdigo civil). La discrecionalidad del juez, en materia de visitas, ha de estar presidida por el exclusivo inters del menor, por lo que la medida judicialmente decretada hace que la visita tenga un carcter personal (no es delegable en otra persona). La falta de acuerdo de los esposos y padres sobre las visitas potenciarn la discrecionalidad judicial (160). El control de las visitas slo puede referirse al padre o madre que no tiene a los hijos; podrn visitar al menor otras personas (abuelos, amigos, etc.) siempre que no perjudiquen al menor, pues en tal supuesto podr ser privado de las visitas, o en otro caso, el padre o madre que lo tenga en su compaa estar incumpliendo su deber de guarda y cuidado. El cnyuge al que se le atribuya la custodia debe favorecer la prctica de las visitas, pues la oposicin a las mismas, sin motivo justificado, puede ser. causa de desobediencia grave a la autoridad judicial (161).
(160) En principio, sometindose a la discrecionalidad judicial hay base para la peticin al juez de que junto a los ascendientes puedan ser beneficiarios virtuales otras personas como ascendientes, colaterales o terceras personas unidas al menor por vnculos afectivos y de sincera amistad. V. Compilacin de Derecho civil de Aragn, art. 10. (161) Se estableci un rgimen de visitas semanales al nio por parte de su madre, y en u n convento de la ciudad, pero despus de determinada fecha el procesado dej de presentar al nio para que efectuase las visitas decretadas, en cuya actitud persisti voluntariamente a pesar de haber sido requerido a dicho efecto por el Juzgado de Primera Instancia y del auto de procesamiento, que por su constante negativa a cumplir el mandato judicial hubo de dictarse. Se le previene que incurrir en desobediencia grave si no presenta nuevamente al nio en el improrrogable plazo de ocho das, cosa que no hizo ni justific la imposibilidad de hacerlo, por lo que el marido inculpado fue condenado por el delito de desobediencia grave a la Autoridad (sentencia de 23 de julio de 1964, R. A. 3.198). En igual sentido puede verse la sentencia de 27 de octubre de 1962 (R. A. 3.783), en cuyo fallo se condena a la mujer que promovi separacin contra su marido y a cuya custodia quedaron los hijos. El marido, ante el incumplimiento por la mujer de la obligacin de llevar a los hijos al domicilio del esposo para realizar las visitas, a travs de su procurador, pidi al Juzgado que ste requiriera a la madre a que entregara a los hijos. As lo hizo el Juzgado con apercibimiento de que de no hacerlo sera procesada por delito de desobediencia. La madre no acat la orden judicial ni el posterior requerimiento con el mismo apercibimiento. El fallo fue condenatorio, pese a que la mujer inculpada haba presentado denuncia ante el Juzgado de Instruccin contra su esposo, acusndole de la comisin de abusos deshonestos en la persona de sus hijos durante el tiempo que los tena en su domicilio por orden judicial; sumario que fue sobresedo por la Audiencia y en el que se apoya el fallo para condenar a la mujer, pues en tal caso bastar presentar denuncias para dejar sin efecto las visitas, as como que las alegaciones objeto de la denuncia pudieron hacerse ante el juez de Primera Instancia que orden el rgimen de visitas por si ste estimaba oportuno modificar la resolucin adoptada en cuanto al rgimen de visitas del padre a sus hijos. Tomadas tales sentencias de BROCA y MAJADA, Manual de formularios civiles, tomo III, Barcelona, 1966, pg. 2642.

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2) Suspensin del rgimen de visitas acordado por los padres o fijado judicialmente.La privacin de la patria potestad o de la custodia de los hijos no debe suponer r u p t u r a de toda conexin entre padres e hijos, sin llegar a m a n t e n e r con Jareo, Broca y Majada (162) que la prioridad en cuanto a la jefatura familiar no priva del derecho de visita del otro cnyuge a sus hijos, pues la continuacin de la relacin con ellos ha de entenderse que constituye un principio de Derecho natural. De esta afirmacin se desprende que el juez n o ostentar discrecionalidad p a r a suprimir las visitas, al ser u n derecho absoluto el que ostente el progenitor separado de sus hijos. Sin embargo, parece ser m s aconsejable y h u m a n o suspender temporalmente a los progenitores la comunicacin con sus hijos cuando sta p u e d a ser p a r a ellos causa de graves perjuicios (163). Si el q u e d a r los hijos al cuidado de los padres no puede realizarse con u n p u r o criterio legal (164), sino con un criterio de flexible arbitrio judicial (165), tambin en a r m o n a con las m o d e r n a s orientaciones y el inters de los hijos, se considera el rgimen de visitas suspendido segn la conveniencia del caso concreto (166), pues slo a travs de esta suspensin p o d r alcanzarse la proteccin del hijo. La suspensin p o d r adoptarse p o r el juez, previa peticin del cnyuge o de persona o institucin adecuada con quien quedarn los hijos cuando su estado psquico se alterara con las visitas, cuando p o r el p a d r e o la m a d r e n o se hubiera realizado las visitas en u n gran lapso de tiempo, pues revela su falta de inters o propsito de n o comunicarse; cuando el p a d r e o madre, en la visita, fuera acompaado de personas de dudosa reputacin que influyera en los menores; cuando se d e m o s t r a r a que el cnyuge o ascendiente visitante calumniara o desprestigiara ante el m e n o r al cnyuge a quien el juez concedi la custodia; cuando se incurriera (162) JARENO, Manual de Medidas Provisionales, Barcelona, 1963, pg. 42; BRC A y MAJADA, Manual de Formularios Civiles, tomo III, Barcelona, 1966, pg. 2640. (163) Slo por razones o causas muy graves que ocasiona con las visitas o con la comunicacin un peligro para su seguridad o salud fsica, moral o psquica pueden los padres ser privados de este derecho, por lo que con acierto se ha de mantener que ni siquiera la prdida de la patria potestad es suficiente para excluir el derecho de visita, cuando aqulla se debe al abandono del menor y mucho menos la sola culpa del divorcio (cfr. as GUILLERMO BORDA, Tratado de Derecho civil argentino, tomo I, Buenos Aires, 1955, nm. 518, pg. 345). El arbitrio judicial podr entrar en juego cuando se demuestre los graves inconvenientes que la educacin y formacin del menor sufre con la visita. Corresponder al demandante la carga de la prueba, pues el atacado no tiene que probar las pretendidas imputaciones. (164) Como han pretendido Snchez Romn, De Diego, Manresa, Scaevola, tomado de BATLLE, VOZ Divorcio, Nueva enciclopedia jurdica, pg. 667. (165) Cfr. CASTAN, Derecho civil espaol comn y forl, tomo III, 6.^ ed., pgina 719. (166) Cfr. BATLLE, voz Divorcio, ob. cit., pg. 667.

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por el visitante en alguno de los tipos del artculo 171 del Cdigo civil o, incluso, cuando se incumpliera, sin causa, la obligacin de alimentos (167). Proceder, en general, la suspensin cuando la visita, comunicacin o compaa es perjudicial al menor o se utiliza con fines contrarios a los que se establecieran. 3) El rgimen de visitas en la ejecutoria de separacin o nulidad. Afirman Broca y Majada (168) que se ha desperdiciado la oportunidad de la reforma se refieren a la de 24 de abril de 1958 para regular de manera expresa el derecho de visita del cnyuge culpable respecto de los hijos que queden o sean puestos bajo la potestad y proteccin del cnyuge inocente o cuando sean provistos de tutor (arts. 70 y 73, nmero 2.).
(167) En la doctrina y jurisprudencia extranjera, principalmente sudamericana, se ha mantenido la relacin que guarda el rgimen de visitas con el cumplimiento de la obligacin de alimentos y sobre este punto se han establecido tres corrientes: a) No era admisible la suspensin de las visitas en tanto no se le hubiera privado al padre de la patria potestad, b) Admita la supresin en caso de incumplimiento de la prestacin alimenticia derivado por exclusiva culpa del padre, c) La privacin o suspensin de las visitas no es una 'sancin necesaria del incumplimiento de dar alimentos sino dependiente del arbitrio judicial en cada caso. Se inclinan por considerar que las visitas en favor del padre pueden ser suspendidas cuando no se da cumplimiento por l a su obligacin alimentaria (salvo que se deba a causas ajenas, como absoluta falta de trabajo), pues se trata de una obligacin primordial sin cuyo cumplimiento no puede pretender ejercer los derechos correlativos, ni alegar u n cario cuya inexistencia se demanda. En nuestro derecho este dato no puede por s sOlo ser base para suspender las visitas, pero ser un elemento ms para que el juzgador formule su criterio de suspensin. Realmente no creo que exista una verdadera correlacin entre visita-alimento; lo que sucede es que ante el incumplimiento d e la obligacin alimenticia y la imposibilidad de acudir a otros expedientes para hacer cumplir sus consecuencias, la doctrina ha encontrado el medio de coaccionar con la retirada de las visitas que tenga a su favor el padre. Cfr. HCTOR MASNATTA, Suspensin del rgimen de visitas a los hijos ante la falta de cumplimiento de la prestacin alimenticia, en Enciclopedia jurdica OMEBA, Buenos Aires; BORDA, Tratado de Derecho civil argentino, tomo I, ob. cit., pginas 347 y s.; Busso, Cdigo civil anotado, Buenos Aires, 1945, art. 265, pg. 548,
y art. 76 de la Ley de matrimonio civil, pg. 274; DIEGO LUCIO BARROETAVEA, El

divorcio en el Derecho argentino, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1967, pg. 118. Nuestra jurisprudencia no ha sancionado este supuesto. No obstante, en la sentencia de 24 de enero de 1958 (R. A. 547) se alega por el actor para reclamar al hijo que ha superado los tres aos de edad, que ha cumplido fielmente las obligaciones impuestas especialmente en cuanto a la pensin alimenticia, y aunque no verse la ratio decidendi sobre tal supuesto se sanciona que no aparecen motivos demostrados que aconsejen la continuacin del hijo en poder de la madre. Nos preguntamos si se hubiera juzgado igual en caso de que el padre no hubiera satisfecho los alimentos. (168) BROCA y MAJADA, Manual de Formularios..., ob. cit., pg. 2625. . Estos autores apoyan su afirmacin en la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 7 de marzo de 1958, cuya doctrina declaran aplicable a la legalidad vigente, a pesar de ser anterior su fecha a la de los preceptos sustantivos y procesales reformados por la Ley de 24 de abril de 1958. Sobre visitas se puede confrontar sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 6 de julio de 1960 y Auto de la misma Audiencia de 7 de noviembre de 1963, en el mismo Manual.

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Es cierto que no se contiene norma aplicable a estos supuestos de comunicacin y contacto entre padres e hijos, pero no es menos cierto que dada la mayor discrecionalidad que las reformas de 1958 y 1975 han concedido al juez para proteccin y defensa del inters del menor puede, si as lo creyera oportuno, establecer el rgimen de visitas. La norma, de forma implcita, le faculta para ello segn el nmero 2, prrafos 4." y 5., del artculo 73: Si se hubiera provedo acerca del cuidado de los hijos, deber estarse en todo caso a lo decretado, y cuando no se haya provedo, el juez encargado de la ejecucin podr tambin aplicar su criterio discrecional, segn las particularidades del caso (169).
C) OTRAS MEDIDAS

a) Relativas a la administracin de los bienes de los cnyuges. En la nueva redaccin del nmero cuarto del artculo 68 del Cdigo civil se contienen reglas sobre el rgimen econmico matrimonial que potencian la facultad discrecional del juez: 1. Transferir a la mujer la administracin de los bienes de la dote inestimada cuando el juez lo juzgue conveniente. La conveniencia que ha de valorarse, dado que se mantendr, en cuanto a los bienes dtales, el rgimen anterior a la presentacin de la demanda, no es tanto la posibilidad de que se perdieran por una mala o negligente administracin del marido como la posibilidad de que cumplan el verdadero fin: levantamiento de las cargas familiares y satisfaccin del inters familiar ms digno de proteccin. De tal suerte, si los hijos quedaran bajo la custodia y la patria potestad de la madre, la conveniencia de la transferencia de los dtales inestimados estara ntis que justificada. 2. Atendiendo a las circunstancias del caso, el juez determinar a cul de los cnyuges se atribuye la administracin de los gananciales o parte de ellos. Con este precepto pierde la transferencia a la mujer de la administracin ganancial su carcter excepcional (170) para dejar al juez amplio arbitrio en la adopcin de esta medida.
(169) El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de noviembre de 1957 (R. A. 3.419) declar haber lugar al recurso interpuesto y dict segunda sentencia declarando nulo el matrimonio civil objeto de la litis, quedando los hijos nacidos de ese matrimonio al cuidado de la madre, sin perjuicio del derecho del padre a comunicar con ellos en los trminos que se fijen en ejecucin de sentencia. (170) Dice la Exposicin de Motivos de la Ley de 1975, que la atribucin a la mujer de la administracin de los gananciales se deja al arbitrio judicial, perdiendo la norma el carcter excepcional que proclamaba el texto anterior.

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En las circunstancias del caso encuentra el arbitrio judicial su fundamento y su lmite. E n t r e las circunstancias del caso el juez podra p o n d e r a r el carcter ablico, inactivo del cnyuge en la administracin de los gananciales o alterar la medida cuando el cnyuge al que se le atribuye la administracin disminuyera el capital ganancial p o r no desempear la gestin econmica encomendada (cfr. sobre disminucin de capital, sentencia de 14 de octubre de 1971), la insuficiencia o la escasa pensin alimenticia (171), la educacin y asistencia de los hijos, el ostentar o no la patria potestad, etc. El artculo 68, 4., posibilita la transferencia de la administracin a la mujer de todos o de algunos de los bienes gananciales; no obstante el carcter excepcional de la transferencia que el precepto establece p e r m i t a al juez, bajo el espritu de la Ley de 2 de mayo de 1975, realizar una indicacin de los bienes gananciales que puedan q u e d a r bajo administracin de cada cnyuge, sometidos, claro es, al fin p a r a el que estn dedicados; no existe obstculo legal que prohiba al juez determin a r las reglas que deban tenerse en cuenta en dicha administracin, que la transferencia se haga con avalo de los bienes y que stos puedan ser inventariados, en todo caso. Mantienen Lacruz y Sancho que el juez salvo que las partes se muestren de acuerdo en u n determinado r e p a r t o de atribuciones o m o d o de gestin que entonces le vincule h a b r de razonar la concesin de las facultades de administracin a u n o u otro de los cnyuges apoyndola en las conveniencias y circunstancias familiares. Podr repartir tales facultades entre ambos, asignndolas a cada u n o respecto de determinados grupos de bienes; e incluso exigir el acuerdo de los dos la redaccin de 1958 se estableca que el juez, atendidas las circunstancias del caso, podr, excepcionalmente, conferir a la mujer la administracin de los bienes gananciales o de algimo de ellos. La excepcionalidad radicaba en que el supuesto de hecho normal era la atribucin normativa al marido de la administracin de los gananciales. Es verdad que en la anterior redaccin el Cdigo habla de excepcionalmente, pero no lo es menos que deba ponerse en conexin con las circunstancias del caso, y en stas poda haberlas tan poderosas que el juez, en uso de sus facultades discrecionales el Cdigo no especificaba en qu casos, por lo que era materia dejada'a la libre apreciacin del juzgador (as DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio..., ob. cit., pg. 53), poda conceder la administracin de los gananciales a la mujer. Sobre este punto, cfr. GONZLEZ ALEGRE, Sistematizacin procesal..., ob. cit., pgs. 78 y 79; BROCA y MAJADA, Manual de Formularios Civiles, tomo III, 17 ed., pg. 2681; JAREO DARANAS, Manual de Medidas Provisionales, ob .cit., pg. 76. (171) LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, tomo II, Barcelona, 1975, pg. 335: La decisin del juez en relacin a la administracin de los bienes gananciales deber extenderse a la percepcin y atribucin de los frutos de stas, y por tanto tendr repercusin inmediata sobre el sealamiento de alimentos.

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para los actos ms graves; lo que no cabra, en opinin de los profesores citados, es conferir la ordinaria administracin conjuntamente y en mano comn a unos cnyuges que viven separados y en pleito, salvo que ellos lo soliciten as (la hiptesis no es del todo imposible, en un proceso convenido) (172). Entiendo, no obstante, que el acuerdo de las partes en un determinado reparto de atribuciones o modo de gestin no excluira la intervencin del juez; el acuerdo ha de ponerse, por exigencia legal, en conexin con las circunstancias del caso, lo que supondra, al menos, que deba ser homologado judicialmente. 3. Necesidad de dar licencia para los actos que excedan de la mera administracin de los gananciales. Se entiende por mera administracin aquellos actos que no excedan de la conservacin y normal aprovechamiento de los bienes. Aquellos actos en que la actividad del cnyuge no va dirigida a conservar y aprovechar los bienes, actos de uso y disfrute o actos que no afecten al capital escapan a la mera u ordinaria administracin; es decir, actos de enajenacin y gravamen, o en general, de disposicin que no sean de conservacin o de administracin por va de disposicin. Est excluida la licencia judicial de aquellos casos en que los cnyuges acten de consuno sobre los bienes gananciales (173). b) Relativas al deber de mantenimiento.Con la redaccin de la Ley de 1958 (que confirm la de 1975), el nmero quinto del artculo 68 del Cdigo civil (174) introduce la innovacin de que el juez podr sealar alimentos a la mujer o al marido. Antes de la modificacin de 1958, no era potestativo en el Juzgado constituirlos o no atendiendo a las circunstancias del caso, sino que forzosamente tena que constituir los alimentos (sentencia de 3 de junio de 1950); actualmente es una medida ms de las dejadas a la iniciativa judicial (sentencia de 11 de mayo de 1970, R. A. 2.282), sin ms lmite legal que su cumplimiento no puede hacerse en casa del alimentante. En estos alimentos, por el carcter especial que tienen (175), el juez habr de tener en cuenta para la fijacin de la cuanta el dato del le(172) LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, ob. cit., pgs. 334 y 335. (173) DEZ PICAZO, La situacin..., ob. cit., pgs. 51, 53 5 ^ 54. (174) En igual sentido, artculo 1.890, 1., Ley de Enjuiciamiento Civil. (175) El deber de alimentos tiene un carcter especial, porque la deuc'a de alimentos se origina en estos casos por transformacin en deuda de alimentos de un deber inserto en la posicin jurdica de padre o esposo, cuyos de^eres permanecen aunque se haya roto la vida en comn y no en el principio di: solidaridad familiar en sentido ms amplio. ROCA JUAN, Notas sobre la determinacin de cuanta en la prestacin de alimentos. Anales Universidad La Lag ina, 1971, pg. 18 de la separata.

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v a n t a m i e n t o d e l a s cargas familiares y la a t e n c i n d e l o s hijos (176), y e n el o t r o l a d o d e la p r o p o r c i o n a l i d a d el d a t o d e la p o s i c i n e c o n m i c a d e l o b l i g a d o , b u s c a n d o e n t o d o m o m e n t o el p r i n c i p i o d e e q u i d a d q u e p r e s i d e e s t a s m e d i d a s (177). c) Determinacin de litis expensas (178).El j u e z p o d r d e t e r m i n a r l i b r e m e n t e l a c u a n t a y l a p e r s o n a o b l i g a d a a l p a g o ( a r t . 68, r e g l a l t i m a . C d i g o civil, y a r t . 1.890, 2, L e y d e E n j u i c i a m i e n t o Civil) in(176) DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio..., ob. cit., pg 62, afirma que la va del derecho de alimentos no era seguramente el camino idneo para resolver el problema, que deba previamente haberse planteado en otro terreno: En la obligacin de los cnyuges de atender las cargas familiares en proporcin a la fortuna de cada uno de ellos (cfr. arts. 50, 1., y 1.434...)- Por esto acaso la regla quinta del artculo 68 hubiera adquirido un ms acusado sentido, si se hubiera formulado diciendo que durante la tramitacin del procedimiento de separacin cada uno de los cnyuges debe contribuir al sostenimiento de las cargas familiares y que si cualquiera de ellos se encontrase en el caso de pedir alimentos, debe su consorte prestar los suficientes para atender a sus necesidades y a las de los hijos que hubieren quedado en poder del alimentista. GONZALEZ ALEGRE, La sistematizacin procesal de las medidas..., ob. cit., pgina 84, establece que no puede serle de aplicacin la regulacin general sobre el ' derecho de alimentos previsto en el Cdigo, no slo por el estado patolgico de esta situacin matrimonial, sino por el dato de regularse en la Ley Procesal un procedimiento especial para estos alimentos provisionales, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de las partes para promover el juicio plenario de alimentos definitivos. (177) La reciprocidad del deber de prestarse alimentos entre los esposos no es tan absoluta que haga aplicable a la mujer esta doctrina para imponerle la carga de la prueba de su imposibilidad de atender a su subsistencia dedicndose al trabajo, lo cual equivaldra a eximir al marido, jefe de la familia sobre el que principalmente pesan las cargas del matrimonio del deber de proteccin que el artculo 57 del Cdigo civil le impone (sentencia de 24 de octubre de 1951, R. A. 2.351). No cesa la obligacin alimenticia aunque el alimentista ejerza im oficio, profesin o industria, si las condiciones de estrechez en que se ve obligagado a vivir y Ja posicin del llamado a dar los alimentos estime el Tribunal que las necesidades del alimentista pueden y deben ser ms holgadamente satisfechas (sentencias de 15 de diciembre de 1942, R. A. 1.412, y 24 de febrero de 1955, R. A. 745), o cuando se poseen algunos bienes con insignificantes beneficios, pues ha de entenderse que la necesidad de alimentos no es slo una mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz de no necesitarlos (sentencias de 31 de diciembre de 1942, R. A. 1.548, y 9 de diciembre de 1972, R. A. 4.944). (178) V. CASSO, Las litis expensas, Barcelona, 1964. La doctrina de las litis expensas, cuidadosamente elaborada por la jurisprudencia, tiene su fundamento en el derecho de la mujer para solicitar y obtener de su marido lo necesario para poder litigar contra l, cuando, careciendo de bienes, no puede obtener el beneficio de defensa gratuita por impedirlo el cmputo de los ingresos procedentes de los bienes de su consorte; obligacin del marido y derecho de la mujer que subsisten mientras no se suspenda o cese legalmente el vncuyo conyugal, dado que la separacin de hecho por voluntad de los esposos es una situacin anormal del matrimonio que no tiene respaldo alguno legal y puede terminarse en cualquier momento en que el esposo quiera hacer uso de los derechos que le confieren las leyes, obligando a la esposa a reintegrarse al hogar conyugal bajo su autoridad, y la apreciacin de la necesidad de las pretensiones de la esposa, as como su alcance y cuanta, corresponde al discernimiento de hecho, y deben ser respetadas en casacin sus valoraciones mientras no se combaten en forma adecuada para acusar su evidente error (sentencia de 25 de marzo de 1966, R. A. 2.671). Cfr., igualmente, sentencias de 18 de diciembre de 1944 (R. A. 1.389), 25 de junio de 1946 (R. A. 720) y 24 de enero de 1959 (R. A. 441).

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dependientemente de que la mujer reciba pensin como alimentante (179); pero esta discrecional actuacin judicial (180) se encuentra limitada. En p r i m e r lugar, p o r q u e la cuanta (181) vendr determinada p o r los gastos judiciales realmente ocasionados, sin que puedan e n t r a r en los mismos los injustificados o con nimo de perjudicar al otro cnyuge (182) (en este caso hay u n a determinacin cuantitativa de la litis expensas realizada a posteriori), y, en segundo lugar, que el juez, de acordar a priori el abono de litis expensas cuya cuanta h a de ser aproximada al gasto, no podr, en ningn caso, eximir de ulterior rendicin de cuentas (183). III. EFECTOS CIVILES EN LA EJECUTORIA DE SEPARACIN

E n este caso (184), la discrecionalidad del juez, segn el artculo 73 del Cdigo, se aprecia en la serie de medidas que afectan a los hijos, (179) Los alimentos legales no afectan a la prestacin de litis expensas, al ser compatibles ambas obligaciones (sentencia de 24 de enero de 1959, R. A. 441), y stas se deben bajo cualquier rgimen econmico matrimonial (sentencias de 30 de enero de 1957, R. A. 1.137, y 28 de octubre de 1957, R. A. 3.022). (180) La sentencia de 11 de mayo (R. A. 2.282) establece que hasta la reforma del artculo 68 del Cdigo civil por la Ley de 24 de abril de 1958, las litis expensas no se podan obtener por la esposa ms que a peticin propia para litigar con su marido en los pleitos a que se refiere el artculo 60 del propio Cdigo, sobre cuyos gastos haba declarado la jurisprudencia que al amparo del nmero 1. del artculos 1.408 las deudas contradas por la mujer cuando legalmente puedan obligar a la sociedad sern a cargo de los gananciales; pero a travs de las litis expensas por tener que apreciar los tribunales la necesidad, naturaleza y extensin del gasto para autorizarlos y graduarlo (sentencias de 18 de diciembre de 1944, R. A. 1.390, y 16 de junio de 1920); mas con posterioridad a la reforma, las litis expensas, al igual que los alimentos en el caso concreto que contempla el artculo 68, tienen el mismo carcter de medidas provisionales que puede adoptar el juez por propia iniciativa, si estima que proceden y con vigencia limitada al tiempo que dure la sustanciacin del proceso cannico o civil, es decir, mientras no recaiga solucin definitiva en el mismo; con lo que basta para rechazar el recurso de casacin por improcedente conforme a lo dispuesto en el nmero 3. del artculo 1.729, por no tener la sentencia recurrida el carcter de definitiva por su naturaleza y en su virtud hay que desestimarlo por haberse convertido en este trmite en causa de desestimacin las que lo sean de inadmisin. (181) Sobre fijacin de litis expensas, ofr. entre otras las sentencias de 27 de mayo de 1955 (R. A. 1.712), 9 de abril de 1954 (R. A. 1.553), 27 de abril de 1961 (R. A. 1.843) y 4 de enero de 1955 (R. A. 168). (182) En lmite y genrico a las litis expensas vendr determinado por el abuso del derecho. (183) Sobre la rendicin de cuentas, aunque no contemple el supuesto aducido por nosotros, v. ESPINOSA, La rendicin de cuentas en el Derecho privado, Madrid, 1975. En la sentencia de 10 de octubre de 1967 (R. A. 4.478) se condena a satisfacer 110.889 pesetas en concepto de litis expensas, sin perjuicio de su posterior liquidacin activa o pasiva a la terminacin de la contienda judicial planteada por mujer separada. (184) Cfr. DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio..., ob. cit., pginas 66 a 111; LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, tomo I, Barcelona, 1974, p-

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con la finalidad de acomodar los intereses y la proteccin del menor a las concretas circunstancias del caso (185).
A) SOBRE LA PATRIA POTESTAD Y CUIDADO DE LOS H I J O S (par. 2., art. 73)

Escaso margen de discrecionalidad queda al proceder judicial en esta medida; el precepto, consecuente con el artculo 169, vincula a que el padre inocente siga en la patria potestad (quedar) o si fuera la madre la inocente la transfiera a la misma (ser puestos); la madre tendr a su cuidado, en todo caso, a los hijos menores de siete aos (186).
ginas 725 y ss.; ESPIN, Manual de Derecho civil espaol, tomo IV, Madrid, 1975; ALBADALEJO-LACRUZ, Derecho de familia, el matrimonio y su economa, Barcelona, 1968, pgs. 148 y ss.; CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol comn y foral, Madrid, 1976, pg. 901, y la bibliografa en estos lugares citada. Cfr. artculos 82 y 104 del Cdigo civil y canon 1.132. En este ltimo se establece que la sentencia cannica de separacin lleva aparejados los efectos de que los hijos deben educarse al lado del cnyuge inocente, y si uno es acatlico, al del catlico, salvo que el Ordinario haya previsto otra cosa atendiendo al bien de los hijos y salvando en todo momento la educacin catlica. Sobre la educacin de los hijos, v. FUENMAYOR, La educacin de los hijos ^n las causas de separacin y de nulidad matrimonial, en Homenaje a Prez Serrano, tomo I, Madrid, 1959, pgs. 460 y ss. En caso de separacin de los cnyuges, la educacin del hijo corresponder a aquel el cual le haya sido confiado, segn una valoracin discrecional que el juez deber realizar en inters del hijo, que es en ltimo trmino el inters a vivir segn los principios morales y religiosos propios de la sociedad a la que pertenece. SATTA, L'affidamento della prole nei poteri e nei doveri del giudice. en Giurisp. vital, 1949, pargrafo 53; cit. por BUCCIANTE, La patria potest sei suoi profili attuali, Milano, 1971, pg. 75, nota 46. (185) Cuando no se ejercieran estas facultades discrecionales por los Tribunales se aplicarn las normas legales del .artculo 73. Cfr. as ESPN, Manual de Derecho civil espaol, tomo IV, Madrid, 1972, pg. 149. (186) La jurisprudencia entenda que las causas de separacin son criminolgicas, basadas esencialmente en la infraccin de los deberes matrimoniales, cuya sancin es la separacin. Cnyuge inocente es el no culpable de la infraccin y en su consecuencia inimputable del acto ilcito realizado. (Cfr. sentencia de 14 de marzo de 1899, Coleccin Legislacin, tomo IV, pg. 456.) La reforma del Derecho de familia de 1975 ha trado como consecuencia, entre otras, una disminucin de la valoracin de la culpa en los efectos de la separacin, y hay una tendencia a prescindir de la misma en la prxima regulacin que exige la Constitucin de 1978. DEz PICAZO {La situacin jurdica del matrimonio, ob. cit., pgs. 107 y 108) plantea el deslinde de las facultades que componen lo que la Ley llama cuidado de los hijos de aquellas otras que son contenido de la patria potestad. Afirma que no suscita problema las facultades referentes al contenido econmico o patrimonial de la patria potestad; ser titular de ellas el cnyuge que ostente la patria potestad (la patria potestad corresponde al cnyuge inocente y el cuidado de los hijos a la madre culpable). La cuestin surge en orden al llamado contenido personal de la patria potestad. Sin ser exhaustivo y por va de ejemplo, hace las siguientes indicaciones; La facultad de representar a los hijos en el ejercicio de todos los derechos y acciones que pudieran redundar en su provecho (art. 155) corresponde al titular de la patria potestad, la facultad de tener a los hijos al que ostente el cuidado; el deber de alimentos al que lo tenga los

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Puede apreciarse la discrecionalidad judicial cuando cesen los motivos especiales q u e hubieran servido p a r a proveer al cuidado de los hijos p o r el juez que conoci de la separacin.
B) E N CUANTO A SU TUTELA

Dos son los supuestos legales que autorizan al juez, con diferentes mrgenes de discrecionalidad, p a r a constituir la tutela de los hijos del m a t r i m o n i o separado: a) La culpabilidad de ambos padres. b) La imposibilidad de recuperar la patria potestad el cnyuge culpable a la m u e r t e del cnyuge inocente p o r afectar la causa de separacin a la formacin m o r a l de los hijos. Con la reforma de 1958 se introduce un dato de flexibilidad en cont r a del rgido a u t o m a t i s m o a n t e r i o r (187) p a r a q u e el juez a su discrecionalidad provea o no de tutela a los hijos 6n caso de culpa de ambos cnyuges en la separacin. De esta suerte, el juez, ante la ausencia de datos o criterio legal, p o d r decretar la conservacin de la p a t r i a potestad en el que la ostentara, conferrsela a la mujer o constituir la tutela; se permite el juez sopesar y valorar en cada caso el concreto inters de los hijos, fundamental en las medidas que a ellos conciernen, que es en m u c h a s ocasiones independiente de la culpabilidad o inocencia de los padres en sus relaciones mutuas (188). La facultad del juez p a r a que discrecionalmente pueda proveer de tutor es ms restringida de lo que parece de la lectura del texto legal; a u n q u e a m b o s p a d r e s fueren culpables de la separacin considero que la tutela a los hijos slo proceder cuando la causa que la origin si afectare a la formacin m o r a l de los hijos. Parece desprenderse del contexto del prrafo 2 del artculo 73; cuando a la m u e r t e (189) del prestar en especie, mientras que el otro, aunque ostente la patria potestad, habr de limitarse a contribuir peciiniariamente a la alimentacin. En cuanto a las facultades de educacin, instruccin y moderada correccin, problema difcil de resolver, pues pueden ir unidos tanto a la patria potestad como del hecho de tener los hijos en compaa reconduce el problema, estimamos con acierto, al no existir solucin clara, a la nica que puede haber: considerar la patria potestad como poder preferente y remitir en todo caso los conflictos a la decisin de la autoridad judicial. (187) Para antes de la reforma de 1958, cfr. MANRLSA, Cdigo civil espaol, tomo I, Madrid, 1924, pg. 443. (188) DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio..., ob. cit., pg. 111. (189) La muerte del cnyuge inocente a que se refiere el Cdigo ha de interpretarse en un sentido amplio, abarcando aquellos supuestos de suspensin o extincin de la patria potestad que ostentara. As, DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio..., ob. cit., pgs. 108 y 109.

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cnyuge inocente el culpable recupera la patria potestad si la causa que dio origen a la separacin no afectare a la formacin moral del hijo, no parece coherente que el juez cualquiera que fuera la causa, aunque imputable a ambos cnyuges, quede facultado para proveer de tutor. La frmula actual causa que afecte a la formacin moral, en decir de Diez Picazo (190), es indudablemente ms inconcreta que la de la primitiva redaccin, pero su misma inconcrecin evita el automatismo que antes tena la norma y permite enjuiciar las circunstancias de cada caso. La alusin a la formacin moral parece, por esto, en gran medida independiente del carcter tpico de la causa. Un mismo hecho, encuadrable siempre como causa de separacin, puede afectar o no a la formacin moral de los hijos, segn las circunstancias concurrentes y la repercusin que haya tenido o pueda tener en el mbito de la familia. En la separacin por condena del cnyuge a reclusin mayor, habr de tenerse en cuenta la naturaleza del delito. En la separacin por adulterio, las circunstancias que lo han rodeado, su publicidad o secreto, etc.. Sin perjuicio de la conexin necesaria entre causa de separacin y formacin moral del hijo, considero que cuando el Cdigo se refiere a la causa que origine la separacin no afectare a la formacin moral del hijo, es a este dato y no a la causa de separacin a lo que deber atender el juez para proveer de tutor, o por el contrario producir la recuperacin de la patria potestad. La formacin moral del hijo ha de estimarse y valorarse en el medio o ambiente social de sus padres (profesin, antecedentes penales, civiles, e, incluso, matrimoniales, etc.). Depende, en suma, la incidencia del habitat social en la formacin moral del hijo. El juez tambin ha de atender al comportamiento del padre culpable (anterior, coetneo y posterior a la situacin de matrimonio separado) para decidir si aqul influye en la formacin moral del hijo; puede darse el caso de padre arrepentido de su anterior conducta. La recuperacin de la patria potestad o, en su caso, proveer de tutor a la
(190) DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio, ob. cit. pgs. 109 y 110: En la primitiva redaccin del Cdigo, el padre culpable recuperaba la patria potestad cuando la separacin haba tenido por causa el adulterio, los malos tratamientos de obra o las injurias graves; no la recuperaba, en cambio, cuando la separacin haba tenido una causa distinta (violencia para cambiar de religin, condena penal, prostitucin o corrupcin, etc.). En este sentido la vieja sentencia de 9 de noviembre de 1898 (Coleccin Legislativa, tomo III, pg. 246) estableca que sobre ser facultativa la disposicin del artculo 171, el adulterio anterior de la madre no debe considerarse comprendido en aquellos casos que en virtud del artculo 73 pueden los Tribimales privar de la patria potestad.

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m u e r t e del p a d r e inocente debe llevarse a cabo a travs de u n nuevo decreto judicial (191), nico m o d o de poder valorarse la conducta y c o m p o r t a m i e n t o del culpable. Con la reconciliacin (192) se restaura la situacin jurdica matrimonial existente en m o m e n t o anterior a generarse la situacin de matrimonio separado. Pero a u n q u e se establezca la misma situacin (193), subsisten determinados efectos de la situacin anormal del m a t r i m o n i o . La ley, teniendo en cuenta el elemento m s dbil y digno de proteccin, establece que subsistirn, en cuanto a los hijos, los efectos de la separacin cuando sta se funde en el conato o la connivencia del m a r i d o o de la mujer p a r a c o r r o m p e r a sus hijos o prostituir a sus hijas; caso en el que, si a n los unos y las otras estn bajo la patria potestad, los Tribunales a d o p t a r n las medidas convenientes p a r a preservarlos de la corrupcin o prostitucin (art. 74, ap. 2.). Esta medida es oportuna, a u n q u e sea defectuosa la redaccin del artculo; cuando el artculo 73 establece que a la m u e r t e del cnyuge inocente volver el culpable a la patria potestad, y sus derechos si la causa no afectase a la formacin moral de los hijos est preveniendo el hecho de la m u e r t e antes de que los hijos salgan de la patria potestad. Cuando el artculo 74 se expresa en los trminos antes indicados est contemplando u n a situacin que n o sabe si se dar: la reconciliacin y la posibilidad de que el culpable recupere la p a t r i a potestad. Slo as tiene sentido cuando dice: caso en el que, si an los unos y los otros (se refiere a los hijos e hijas), estn bajo la patria potestad, los Tribunales a d o p t a r n las medidas convenientes p a r a preservarlos de la corrupcin o prostitucin. Estas medidas que pueden a d o p t a r los Tribunales aprecindose su facultad discrecional, no requiere m a y o r comentario, pues sern aque(191) DEZ PICAZO, La situacin jurdica del matrimonio..., ob. cit., pg. 110, nota 160. La vieja sentencia de 9 de junio de 1916 (Coleccin Legislativa, tomo 55, pgina 80) tal vez por no imperar en aquel entonces las nuevas corrientes normativas que potencian la facultad discrecional del juez establece que fallecido el cnyuge inocente, separado legalmente en virtud de sentencia firme de divorcio, recupera el cnyuge culpable por este solo hecho la patria potestad que haba perdido, siendo, por ello, improcedente la constitucin del organismo tutelar de los hijos menores, nombrado para que actuase hasta que recayese ejecutoria que rehabilitase al culpable. (192) La reconciliacin, artculo 74 del Cdigo civil, por estar incluida en el captulo de las disposiciones generales del matrimonio se refiere tanto al cannico como al civil. As, LACRUZ y SANCHO, Derecho de familia, tomo I, Barcelona, 1974, pg. 93; en contra, FUENMAYOR CHAMPN, El matrimonio y el Concordato espaol, Madrid, 1963, pg. 124. (193) Cfr. artculos 74 y 1.439 del Cdigo civil que responden a la idea de restauracin de la situacin matrimonial en su aspecto personal y patrimonial

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los que defienden el bien m s estimable del matrimonio. Para su defensa sirven los datos y criterios en la fase del proceso de separacin o nulidad referidas anteriormente. El Tribunal puede a d o p t a r las medidas que crea o p o r t u n a s , entre stas, la continuacin de la tutela si se les hubiera provedo de tutores. No obstante, creemos que slo la causa 5.* del artculo 105 del Cdigo pueda servir de base al juez para continuar la tutela.

IV.

EFECTOS DE LA EJECUTORIA DE NULIDAD RESPECTO DE LOS HIJOS Y DEL CNYUGE DE BUENA FE

En este a p a r t a d o sealamos los p u n t o s de intervencin del juez con un arbitrio que no registramos al examinar las medidas judiciales en la situacin del m a t r i m o n i o separado. E n los artculos 70 y 71 se faculta al juez p a r a que utilice su arbitrio a fin de proteger a los hijos del m a t r i m o n i o anulado, segn las particularidades del caso (art. 70 in fine). Es p o r esta misma razn por lo que las n o r m a s contenidas en el artculo 70 (194) son p a r a el juez criterios orientativos que deben presidir su proceder. No obstante se debe puntualizar: a) Slo el cn5aige que actu de buena fe puede ostentar los derechos y deberes derivados de la patria potestad, quedando el otro sometido al cumplimiento de los deberes nacidos de la misma (195). b) Si la m a l a fe hubiera existido en los dos cnyuges, el juez p o d r proveer de t u t o r al m e n o r (cfr. art. 70, par. 3.); pero ello no significa. (194) LACRUZ y SANCHO, Derecho de familia, tomo I, ob. cit., pg. 86: la anteposicin del acuerdo privado (art. 71) a las normas automticas legales (prrafos 1. y 2. del art. 70) exige buena fe por parte de ambos contrayentes o, al menos, de uno de ellos. (195) Cfr. GARCA CANTERO, El vnculo de matrimonio civil en el Derecho espaol, Roma-Madrid, 1959, pgs. 266 y 267: Si los dos contrayentes son de buena fe, conservan despus de la anulacin del matrimonio la patria potestad sobre los hijos habidos en el mismo con plenitud de derechos y obligaciones, pero como al quedar firme la sentencia de nulidad no existe ya un domicilio familiar en el que puedan cumplirse frente a los hijos el deber de alimentos y los dems que seala el artculo 155, 1., debe designarse la persona especialmente encargada de hacerlo, bien entendido que el otro progenitor no quedar privado de ejercer los derechos (por ejemplo, la licencia para el matrimonio) y cumplir los deberes (alimentos, educacin) en la parte que le corresponda. Si uno solo de los supuestos cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe, nicamente l podr ejercitar los derechos derivados de la patria potestad, pudiendo exigir al otro contrayente el cumplimiento de los deberes que la misma impone. Si ambos fueran de mala fe, ninguno de ellos podr invocar a su favor un derecho que tenga su origen en la patria potestad, pero los hijos podrn reclamarle el cumplimiento de los deberes que le incumben como padres legtimos.

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creemos, que sea vinculante esta regla (196). Nos remitimos a cuanto dijimos sobre la provisin de tutor a los hijos del matrimonio separado. c) El comn acuerdo que pueden hacer los padres, cuando al menos uno lo sea de buena fe, sobre el cuidado de los hijos, creemos deber quedar subordinado a la homologacin judicial, pues es al juez a quien se le encomienda, a travs de su discrecionalidad, la proteccin del inters ms dbil: el de los hijos.

(196) La sentencia de 16 de marzo de 1967 (R. A. 1.521), as parece confirmarlo al mantener que aun cuando ambos cnyuges procedieran con mala fe al cortraer el matrimonio en cuestin, la mujer al firmar la declaracin jurada de no haber sido bautizada y al ingresar y practicar en otra religin; y el esposo al extender dicha declaracin y dems documentos precisos para su celebracin, ocultando los domicilios de ambos y reseando otros que no respondan a la realidad y dems actos por los dos efectos, por todo lo cual haciendo uso de la autorizacin concedida en los artculos 70 y 73 del Cdigo civil y con miras slo al beneficio del hijo del matrimonio, dada su edad del momento de presentacin de la demanda y en la actualidad, su estado de salud y las atenciones que lequiere, procede decretar que el hijo quede bajo el poder y cuidado de la madre.

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CAPTULO V

DISPENSA DE IMPEDIMENTOS EN EL MATRIMONIO CIVIL Parece que un estudio del artculo 85 del Cdigo civil escapa a los lmites propuestos en este trabajo, por cuanto la actuacin no corresponde a autoridad judicial sino a administrativa (197): al Ministerio de Justicia, a propuesta de la Direccin General de los Registros y del Notariado, previo informe de la Seccin respectiva (arts. 74 L. Reg. Civ. y 367 del Reglamento). Ms no he podido sustraerme al comentario aunque breve por una doble justificacin. En primer lugar, la autoridad judicial no se encuentra ausente, toda vez que la instruccin del expediente le corresponde al juez de Distrito o Comarcal, como encargado del Registro principal, del domicilio de cualquiera de los promotores (art. 365 del Reglamento del Registro Civil, redactado conforme al Decreto de 22 de mayo de 1969) (198); y en segundo trmino, la autorizacin del Ministerio de Justicia se encuentra condicionada a que exista una justa causa (art. 85 Cdigo civil), una causa grave (art. 92 Cdigo civil) o una justa causa de ndole particular familiar o social que se invoque por el interesado (art. 258 del Reglamento de Registro Civil). En consecuencia, la actividad del Ministerio de Justicia al dictar su resolucin es semejante desde el punto de vista funcional a la que desarrolla el juez. A estas dos alegaciones aadira una tercera, deducir como se hace en la parte primera de este trabajo cmo los esquemas generales de aplicacin e interpretacin normativa, sea cualquiera el rgano encargado, pueden servirnos para llegar a unas conclusiones acordes con la vida real.
(197) El artculo 85 del Cdigo civil establece que: El Gobierno, con justa causa, puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento comprendido en el nmero 2. del artculo 45; los grados tercero y cuarto de los colaterales por consanguinidad legtima; los impedimentos nacidos de afinidad legtima o natural entre colaterales, y los que se refieren a los descendientes del adoptante. (198) Con arreglo al artculo 365 del Reglamento del Registro Civil, si todos los peticionarios estuvieran domiciliados en pas extranjero, se instruirn por el cnsul del domicilio de cualquiera de los peticionarios o, en su defecto, por el encargado del Registro Central.

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La dispensa de los impedimentos recogidos en el artculo 85 (199) no se produce por el solo hecho de solicitarla sino que ha de mediar, adems, justa causa para concederla. Algn autor (200) ha mantenido que el rgimen de dispensa es de gran flexibilidad, amplsimo, y que el arbitrio ministerial es prcticamente ilimitado, en razn a que los textos legales son poco explcitos por limitar su alusin a la justa causa (arts. 85 y 92 Cdigo Civil y 258 del Reglamento del Registro Civil); pero es, por el contrario, en la justa causa donde se encuentra el fundamento y a su vez el lmite del arbitrio ilimitado. El antiguo Reglamento del Registro Civil de 1870 dejaba constancia de las circunstancias que se consideraran favorables o desfavorables para conceder o denegar la dispensa (201). La vigente normativa remite a un concepto general: la causa justa de ndole particular, familiar o social que se invoque por el interesado (art. 258 del Reglamento del Revistro Civil). El Ministerio de Justicia habr de valorar el inters particular, familiar o social ms
(199) En la primitiva edicin del artculo 85 se produjo el error de parecer necesaria la dispensa del impedimento existente entre suegro y nuera o suegra y yerno, al no existir la palabra, que luego fueron aadidas, de entre colaterales. La Exposicin de Motivos de la segunda edicin del Cdigo que se mand hacer por Ley de 26 de mayo de 1889, explica la omisin del decir que la omisin de dos palabras cometida en la copia o en la impresin del Cdigo, dio lugar a que se creyera que el artculo 85 autorizaba al Gobierno para dispensar en el matrimonio civil el impedimento de afinidaii en lnea recta. De ah la necesidad de aadir las palabras omitidas, quedando as restablecido el texto verdadero y desvanecido l error a que haba dado lugar este artculo. Cfr. JERNIMO LPEZ LX3PEZ y CARLOS MELN INFANTE, Cdigo civil, tomo I, Madrid, 1934,

pginas 494 a 501; SCAEVOLA, Cdigo civil, tomo II, Madrid, 1946, pgs. 667 y ss. (200) PREZ RALUY, Derecho del Registro Civil, tomo II, Madrid, 1962, pgina 702. (201) Se consideraban circunstancias favorables para la concesin de la dispensa de los impedimentos en el matrimonio civil las siguientes: La de convenir la dispensa a los hijos de anteriores matrimonios, por la fimdada esperanza de hallar en el cnyuge que pretenda entrar en la familia la proteccin y el cuidado de que se vieron privados por el fallecimiento de un padre o madre; la de proporcionarse, por consecuencia del matrimonio, medios de subsistencia para los solicitantes, para alguno de ellos o para sus padres necesitados o enfermos; la de facilitarse arreglos de familia que pongan trmino a cuestiones o pleitos o produzcan ventajas anlogas; la de evitarse escndalo, por haber mediado largas y estrechas relaciones entre los solicitantes, con existencia de prole o embarazo; la de haber gran dificultad de matrimonios por escasez de poblacin o por otras causas generales o especiales de cada caso; la razn de Estado, si el matrimonio fuera entre prncipes; y las dems causas que, conforme a un recto criterio, se estimen de inters pblico o particular de las familias de los solicitantes. Se entiende, por el propio Reglamento de 1870, que son circunstancias desfavorables: la falta absoluta de motivos que demostrasen la necesidad o utilidad de la dispensa y cualquier otra circunstancia que con arreglo a un recto criterio se estimase justa causa de denegacin. Tomado de PREZ RALUY, Derecho del Registro Civil, ob. cit., pg. 702.

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digno de proteccin. En una poca anterior (Reglamento del Registro Civil de 1870) poda determinarse por razones econmicas o de proteccin personal. Actualmente la justa causa debe sealarse como el deseo y la voluntad de unirse matrimonialmente, con respeto a los principios comunitariamente sentidos de moral, orden pblico y buenas costumbres. Aun tratndose la dispensa del artculo 85 (202) de un supuesto de no aplicacin de la ley general (la general de impedimento) y el beneficio, en consecuencia, ser restrictivamente concedido, estimo que la causa para dispensas se entender como justificada no por aquellas circunstancias o motivos que aconsejaran el matrimonio (como pareca deducirse de la derogada legislacin del Registro Civil) sino por aquellas otras que no o aconsejasen en atencin a la futura descendencia (fuerte presuncin de taras hereditarias), o de conmixtio sanguinis, aunque en este caso me inclinara por la concesin de la dispensa solicitada, pues independientemente de la sancin civil del artculo 50 quedara el ejercicio de las acciones de impugnacin o de defensa, en su caso, de la paternidad.

(202) Las causas graves a que se refiere el artculo 92 del Cdigo civil para dispensar la publicacin de los edictos no deben ser equiparadas con las causas justas a que el artculo 85 del Cdigo civil se refiere. La dispensa de los edictos slo se concretan a aquellas circunstancias que tengan por objeto un perjuicio social para los que intentan contraer matrimonio (vg.: poner ante la sociedad una situacin de hecho que la misma crea jurdica), o cuando no se ha podido probar con exactitud el estado jurdico de alguno de los contrayentes (vg.: soltero, viudo, etc.).

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VI

FILIACIN La materia de filiacin merece, en los momentos actuales, un anlisis y un estudio detenido a la vista de la prxima reforma legislativa que ponga de acuerdo el precepto constitucional sancionador de la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su filiacin (artcuyo 39, 2.), con los preceptos recogidos en el Ttulo V del Libro I del Cdigo civil. No es cuestin esta, por sugestiva que sea, que deba abordarse ahora, pues quedara desdibujado el objeto concreto de nuestro trabajo, y por otro lado carecera de sentido una detenida y detallada investigacin de dicha discrecionalidad en unas normas sometidas, necesariamente, a prxima revisin (203). Por ello slo har aquellas consideraciones que suscita la intervencin discrecional de los jueces, sin perder de vista los postulados programticos o no tan programticos, cfr. disposicin derogatoria tercera de la Constitucin de 1978. La ley, en materia de filiacin, no delega en el juez facultades discrecionales para completar el presupuesto de hecho o graduar las consecuencias jurdicas de la norma. El arbitrio judicial slo se mueve en el flexible principio de la estricta valoracin de los hechos que constituyan prueba de la filiacin matrimonial o extramatrimonial, y en consecuencia en la libre apreciacin de los mismos. Tal vez en la prxima reforma legislativa que desarrolle la investigacin de la paternidad (art. 39, 2, de la Constitucin), dado que la demostracin de la misma ha de fundarse en presunciones mientras la ciencia no llegue a consolidar un procedimiento biolgico que permita afirmarla positiva(203) Se hacen realidad las palabras de Lacruz Barde jo cuando en el Prlogo del libro de RIVERO (La presuncin de paternidad legtima, Madrid, 1971, pg. 20) afirmaba que: La ley no es un (relativamente) inmutable teorema matemtico, sino un mandato enunciado en un tiempo concreto, para una serie de circunstancias y dudas de un conspectus social determinados y con vigencia ms o menos limitada, sobre una tabla de valores igualmente temporal y tambin mucho ms mudable de lo que pudo pensar el legislador. Cuando cambian, o el orden de la tabla, o las circxmstancias, la ratio puede devenir incongrua, e incluso imperar solucin contraria a la del texto.

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mente (204), tal vez, digo, haya de concederse legalmente un mayor mbito al arbitrio judicial, en atencin a las circunstancias del caso o a la defensa de la esfera de la intimidad privada, a fin de admitir slo las demandas dirigidas a obtener la declaracin judicial de paternidad cuando existieran indicios serios de la realidad de los hechos en que pretende fundarse la accin. En el Cdigo civil, prima facie, pudiera parecer que al juez le estn concedidas facultades discrecionales en la valoracin de los requisitos constitutivos de la posesin de estado de hijo legtimo, en aprobar o denegar el reconocimiento voluntario de menor de edad y en la declaracin judicial de paternidad. Veamos.

I.

EL HECHO DE LA POSESIN CONSTANTE DE HIJO LEGITIMO

La posesin de estado de hijo legtimo no adquiere carcter jurdico dentro de la situacin familiar creada hasta que se cumplan determinados requisitos; es decir, que el hijo no adquiere el estado de tal hasta el cumplimiento de los requisitos (nomen, fama, tractatus) que le confieren la caracterstica principal del concepto estado, que no es otra que estabilidad; lo cual no se consigue hasta que la posicin jurdica de hijo no se haya desenvuelto en el terreno de los hechos. Por ello se nos presenta el juez constatando la existencia de los mismos (205); valorando la prueba del hecho posesorio. Nuestro Cdigo civil no establece cules son los requisitos constitutivos de tal posesin. Se limita a exigir que sea constante. Hubiera sido ms acertado transcribir el artculo 110 del Proyecto de 1851, que estableca que la posesin de estado de hijo legtimo se acredita por
(204) V., por todos, CMARA, Reflexiones sobre la filiacin ilegtima en Derecho espaol, Madrid, 1975, pgs. 188 y s.; RIVERO HERNNDEZ, La presuncin de..., ob. cit., pgs. 496 y s., y en especial la valoracin judicial de las pruebas biolgicas en pgs. 538 y s., y la bibliografa en estos libros citada. (205) ngel Lpez Lpez (La posesin de estado familiar, ob. cit., pg. 109) habla de la identidad de funcin entre posesin de estado y acta de nacimiento, pero existen diferencias entre dos pruebas consistentes, una en un documento, otra en una serie de hechos, correspondientes a la tenencia de un estado. GASTAN TOBEAS (Derecho dvil espaol, comn y foral, tomo' V, vol. II, Madrid, 1966, pgs. 10 y 11), identificando los conceptos de estado y posicin, nos dice que si por estado se entiende la condicin en que se halla la persona "la condicin la manera en que los ommes viven o estn, decan nuestras Partidas, es evidente que la filiacin, que supone una posicin que la persona ostenta ante todos y de la que derivan derechos y obligaciones implica ion estado. Hay un estado de filiacin contina diciendo el profesor Castn que es, como dice Cicu, la posicin que el individuo ocupa en la familia como hijo; su significado y valor jurdico radica en que la ley vincula a l ima serie de derechos y deberes.

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una reunin de circunstancias que concurran a probarla, tales como el uso constante del apellido del padre, con ausencia de ste, y el trato que como tal hijo ha recibido de su padre, de su familia y del p blico (206). A este respecto, Scevola (207) critica el Cdigo civil por su poco acierto en no determinar en qu consiste. Los hechos constituyentes de la posesin es indudable que entran en la esfera de apreciacin del juez. Cicu advierte que debe dejarse a la apreciacin del juez la prueba de cada uno de sus elementos, pero en la valoracin de tales pruebas l es el arbitro, lo cual tiene especial importancia para probar la continuidad que la Ley exige en la posesin de estado (208). En el Derecho espaol ser vlido llevar al juez la conviccin de que una persona goza de modo continuado, sin interrupcin ni contradiccin suficiente, de la consideracin de hijo legtimo. Los hechos podrn probarse por los medios ordinarios, valorando el juez a su arbitrio las pruebas (209). El Cdigo reconoce en el artculo 115 la fuerza probatoria de las partidas regstrales como medio genuino de patentizar la filiacin legtima; pero, a rengln seguido, se refiere al documento autntico o sentencia firme, para los casos que desbordan la presuncin de legitimidad que establece el artculo 108 (prueba especial); en el artculo 116, y como medio subsidiario de prueba, de primer grado, establece el de posesin constante del estado de hijo legtimo que, por su propia naturaleza, no ha de entenderse limitado en cuanto al acreditamiento de
(206) Afirmaba GARCA GOYENA (.Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, Madrid, 1852, pg. 128) al comentar el artculo 110, afirmaciones que sirven igualmente para el vigente Cdigo, que la reunin de circunstancias implica que la posesin no resulta de un hecho solo y aislado, pero tampoco es necesario que se renan todas las circunstancias o hechos propuestos por va de ejemplo; va de ejemplo que se deduce de la palabra tales como. En el sentido de que las circunstancias o hechos se proponen como lista, no taxativa, de ejemplos para ilustrar el nimo del juez. El vigente Cdice italiano de 1942 en su artculo 237 establece los hechos constitutivos de la posesin de estado. (207) SCEVOLA, Cdigo civil, tomo I I I , Madrid. 1942, pg. 318. (208) CICU, La filiacin, ob. cit., pgs. 31 a 33. (209) Cfr. CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, tomo V, volumen II, Madrid, 1966, pg. 43.
Afirman LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA (Derecho de familia, Barcelona,

1966, pg. 369) que el ordenamiento no puede limitarse con respecto al estado civil de las personas a proveerlo de medios de prueba ordinarios o especficos, que le hagan prevalecer a travs de la libre apreciacin del juez cuando sea desconocido o negado, sino que debe dotarlo de un ttulo preconstituido, fcilmente demostrable y difcilmente falseable, que los acredite extrajudicialmente y erga omnes con carcter impositivo y validez oficial, sin que su apreciacin quede al arbitrio de los particulares, ni de los funcionarios; en suma, de un ttulo declarativo por estado o, dado que la terminologa no est consagrada, de una prueba habitual en el trfico.

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los actos que la constituyen (prueba libre); y en el artculo 117 admite como medio subsidiario de prueba de segundo grado cualquiera otro, pero subordinando la libertad de apreciacin a que haya un principio de prueba, por escrito, que provenga de ambos padres, conjunta o separadamente (prueba condicionada) (210). Los artculos 115, 116 y 117 del Cdigo civil se refieren a los distintos medios con que puede acreditarse la filiacin legtima, pero no contiene, respecto a ninguno de ellos, norma especial que haga referencia a su valor probatorio, cuestin que ha de estimarse deferida a los preceptos sustantivos y procesales de carcter general (211), es por todo ello que la apreciacin y valoracin de la prueba corresponde, en principio, a los jueces y tribunales de Instancia, en uso de sus facultades privativas y bajo su propia y estricta responsabilidad, siendo libre, dentro del marco legal, para apreciarla como suficiente o no, al fijar los hechos sobre que ha de recaer la aplicacin de la ley (212). En' resumen, podemos afirmar que la intervencin del juez en la posesin de estado de hijo legtimo slo est limitada a la libre valoracin y apreciacin de lo alegado y probado por aquel que intentara demostrar la posicin jurdica de hijo legtimo, apoyndose en la posesin constante de tal situacin y, en consecuencia, determinar si se dan o no sus presupuestos fcticos.

II.

LA APROBACIN JUDICIAL EN EL RECONOCIMIENTO

En el reconocimiento voluntario (formal o solemne) la autorizacin o aprobacin judicial a que se refiere el artculo 133 del Cdigo es un posterius al reconocimiento que de su paternidad (o maternidad) haga uno o ambos padres. Si la autorizacin judicial no es un requisito estructural del reconocimiento de los padres, qu finalidad tiene habida cuenta de que el reconocimiento voluntario ya no es, como lo fue antes de las Leyes de Toro, slo una prueba ms de la filiacin, sino un acto jurdico con substantividad propia?
(210) Cfr. en este sentido la sentencia de 5 de abril de 1963 (R. A. 2.158). (211) Cfr. la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1965 (R. A. 5.883), por lo que la posible violacin de los artculos citados en el texto slo puede denunciarse en casacin a travs del nmero 1. del artculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dentro de los efectos de la cosa juzgada frente a terceros, a que se refiere el prrafo 2. del artculo 1.252 del Cdigo civil, est incluido el referente al estado de hijo natural segn la sentencia de 9 de marzo de 1968 (Colee. Leg., nm. 193). (212) Sentencia de 28 de junio de 1968 (R. A. 4.672).

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El Cdigo no dicta una regla a la que podamos acogernos para establecer el fundamento de la aprobacin judicial, determinando, en consecuencia, sus lmites y alcance. Per Raluy dice que ni en el artculo 133 ni en ningn otro precepto se arroja la menor luz sobre si a efectos de tal decisin debe tenerse en cuenta la conveniencia del menor, la necesidad de evitar fraudes, la probabilidad de que el reconocimiento de filiacin responda a la realidad fsica, etc.; ante tal oscuridad y habida cuenta de lo poco propicio que el legislador se ha mostrado a la investigacin de la filiacin y de la indiferencia del mismo acerca de la correlacin entre la filiacin real y la filiacin legal, parece que slo cabe admitir, como materia del juicio que ha de formularse en el expediente de aprobacin judicial, la conveniencia o inconveniencia que, para el menor, suponga el reconocimiento (213). Albaladejo (214), ms ampliamente, establece que la aprobacin judicial es til y justa ya que sirve para proteger tanto al que *se pretende reconocer como, muchas veces, al que reconoce (preferentemente si el reconocedor es un menor). En el mismo sentido se manifiestan otros autores (215). Salvaguardia (Royo), conveniencia (Per Rulay), proteccin (Albaladejo) son las razones motivadoras de la intervencin judicial. De garantas (obiter dicta) habla alguna sentencia del Tribunal Supremo (216), o de su necesidad para atender el inters y conveniencia del reconocido se habla en algunas resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado (217).
(213) PERE RALUY, Registro Civil, tomo I, Madrid, 1962, pgs. 440 y 441. (214) ALBALADEJO, El reconocimiento de la filiacin natural, Barcelona, 1954, pgina 167. (215) As, ROYO MARTNEZ {Derecho de familia, Sevilla, 1949, pg. 274) establece que en cuanto al menor, la causa de que se exija la aprobacin judicial es la salvaguarda de los intereses del hijo y la evitacin de reconocimientos por intereses o nocivos para el menor. Sentado esto, preciso resulta tachar de ilgica la exencin de este requisito para el reconocimiento hecho en testamento, slo explicable si el legislador, como debi de suceder, no tuvo en cuenta que el reconocimiento por testamento es eficaz sin necesidad de esperar a que el padre que reconoci muera. (216) Si bien este artculo 133 requiere, cuando el reconocimiento del menor de edad no tenga lugar en el acta de nacimiento o testamento, la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal, estas garantas quedan cimiplidas en el juicio de reconocimiento promovido por la madre en nombre de su hijo menor, porque en dicho juicio es parte obligada el fiscal (sentencia de 26 de marzo de 1904 y, en anlogo sentido, sentencia de 5 de diciembre de 1964). (217) La Resolucin de 9 de septiembre de 1969 (R. A. 4.182) mantiene que aun teniendo la aprobacin judicial por finalidad la de atender al inters pblico en la legalidad de los ttulos inscribibles o la de revisar en nuevo expediente lo que est ya competentemente decidido en ltima instancia (si bien siempre sin perjuicio de la va judicial ordinaria), va dirigida exclusivamente a atender al inters y conveniencia del reconocido, en tanto que ste, por su edad,

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La aprobacin judicial, por estas razones y por evitar la posibilidad de reconocimientos contrarios a la realidad biolgica (218), es un presupuesto de eficacia del acto jurdico de reconocimiento (219), que no se integra en el supuesto de hecho del mismo. Esta es la posicin de nuestro Tribunal Supremo al mantener que la exigencia de la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Fiscal, es un requisito que no es meramente complementario ni dispensable en ningn caso, que tiene sustantividad al efecto de que los Tribunales, aun habiendo existido el reconocimiento voluntario, no pueden concederle efectos legales hasta que aqul no aparezca debidamente cumplido (sentencia de 28 de septiembre de 1966). Tal criterio se sostiene, igualmente, en Resoluciones de la Direccin General de Registros y Notariado, como la de 27 de enero de 1970, donde en su considerando cuarto se dice: Ciertamente, la plena eficacia del reconocimiento requiere, en determinados supuestos, la concurrencia de otros requisitos distintos del acto de reconocer, como son, bien la aprobacin judicial, pero no cabe deducir de ah que la constitucin del estado de hijo natural reconocido sea efecto de un concierto de voluntades, como puede ocurrir con el matrimonio, materia que la ley deja al mero arbitrio de las partes interesadas; el reconocimiento es ante todo la ncianifestacin solemne que de determinada paternidad hace una persona a fin de que los deberes y potestades que le impone el derecho natural tenga su total reflejo jurdico; as, pues, a efectos de vincular el reconoscente, es el acto de reconocer y no el acuerdo de voluntades el fundamental, y por eso, para su plena eficacia, tal acto es suficiente por acta de nacimiento o en testamento, y s en otros supuestos se exige todava la concurrencia de otras voluntades, es slo para atender al inters y conveniencia del reconocido. La aprobacin judicial del reconocimiento, sea cualquiera la posicin que sobre el mismo se tuviera (220), ha de estar presidida por un doble criterio, que a su vez sirve de lmite en el proceder del juez:
no pueda personalmente proveer por s. Criterio que corrobora la Resolucin de 27 de enero de 1970 (R. A. 3.003).
(218) ALBALADEJO, El reconocimiento..., ob. cit., pg. 168.

(219) ALBALADEJO, El reconocimiento.... ob. cit., pgs. 165 y 168. Es una condictio iuris a la que se somete el reconocimiento. (220) No podemos entrar en el estudio de la naturaleza jurdica del reconocimiento. Slo aceptar como toma de postura que el reconocimiento formal o solemne se concreta a dejar establecida la paternidad (o maternidad), cumpliendo una funcin consistente en perfeccionar la filiacin como hecho jurdico (CMARA ALVAREZ, Reflexiones sobre la filiacin..., ob. cit., pg. 46), a travs del acto voluntario de fijacin, aunque no incontestable, del hecho biolgico. Sobre negocios de fijacin, cfr. GIORGIANNI, VOZ Accertamento, Enciclopedia Giuridica Italia, tomo I, pg. 232; DEZ PICAZO, Estudios sobre la jurisprudencia civil, tomo I, pg. 290.

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a) El primero es la comprobacin de la naturalidad presunta que se deduce de los artculos 119, 129 y 130 del Cdigo civil. N o obstante me ofrece duda, despus de la Constitucin, que no pudiera el juez a p r o b a r el reconocimiento, al m e n o s frente a reconocedor y reconocido, cuando de alguna m a n e r a se revelar el n o m b r e de la p e r s o n a con la que hubiera tenido el hijo o expresa circunstancia p o r donde p u e d a ser reconocida (art. 132), y pudiera constatarse la imposibilidad del habilis nuptia. De lege ferendae as debiera regularse, sin perjuicio de detallar la preferencia p o r u n a u o t r a de las filiaciones y de las acciones de impugnacin o de desconocimiento de la paternidad (pensem o s que el vigente sistema cerradsimo, como denomina Rivero, de la imposibilidad fsica de acceso, se hace m s abierto con la investigacin de la paternidad). b) El segundo que ha de observar, aunque n o se exprese en tales trminos n u e s t r o Cdigo, el lmite material y fundamento de la proteccin, defensa, inters... del reconocido. Y es p a r a atender el pblico inters del reconocimiento y el privado del reconocimiento p o r lo q u e el juez deba or inexcusablemente al Ministerio Fiscal y a toda persona que pueda contribuir a formar su conviccin (221). La aprobacin judicial, siendo u n requisito externo al reconocimiento, tiende a homologarlo p a r a el control de los dos anteriores condicionamientos; t r a m i t n d o s e en jurisdiccin voluntaria, siendo competente el juez de Primera Instancia del domicilio del solicitante, o bien en expediente registral (222). No obstante la finalidad p a r a la que se establece la aprobacin judicial, la ley, p o r estimar que aqulla queda de u n a u o t r a forma satisfecha, condiciona la intervencin judicial a la forma en que se declare la paternidad y a la edad y capacidad del reconocido. (221) En la sentencia de 26 de marzo de 1904 se precisa el carcter de la intervencin del Ministerio Fiscal: es parte obligada el citado Ministerio, lo cual significa que acta en concepto de verdadera parte a todos los efectos legales, debido a la naturaleza propia de las relaciones jurdicas familiares. V. tambin en este sentido sentencia de 5 de diciembre de 1964 (R. A. 5.685). Sobre las personas que el juez deba or para formar su conviccin, cfr. ALBADALEJO, El reconocimiento..., ob. cit., pgs. 168 y 169. (222) Cfr. PERE RALUY, Registro civil, tomo I, ob. cit., pg. 441. No obstante ser posible la tramitacin acumulada con expedientes regstrales regidos por la legislacin del Registro Civil en tanto incida la competencia en el mismo rganO; el decidir si procede la aprobacin judicial de un reconocimiento es cuestin totalmente ajena a la materia propia de dichos expedientes y, por el contrario, tpica de la jurisdiccin voluntaria y de los rganos judiciales, por lo cual no cabe que la Direccin General de los Registros pueda admitir recurso alguno contra el auto del juez de Primera Instancia por el que se decide no haber lugar a aprobar el reconocimento de un menor (cfr. Resolucin de 9 de septiembre de 1969 y 6 de agosto de 1970).

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A)

LA EDAD Y CAPACIDAD DEL RECONOCIDO

Dada la redaccin del artculo 155, la aprobacin judicial es slo subsidiaria p a r a el supuesto que el reconocido fuera menor de edad. Si es mayor de edad, a l y slo a l corresponder dar el asentimiento al reconocimiento hecho por los padres; la claridad del Cdigo slo va referida al supuesto de hijo mayor reconocido que sea capazNo obstante, el Cdigo debiera h a b e r establecido el recurso judicial subsidiario ante la negativa al reconocimiento del hijo mayor de edad. E n el m o m e n t o actual, ante la negativa del hijo m a y o r de edad, los p a d r e s p o d r n reclamar en juicio ordinario de mayor cuanta la paternidad o m a t e r n i d a d contestada (cfr. art. 39 Constitucin de 1978). El m e n o r de edad emancipado legalmente deber p r e s t a r p o r s mismo el asentimiento al acto de reconocimiento sin que pueda suplirlo el juez (223). Lo m i s m o afirmamos respecto de aquel que hubiera obtenido la habilitacin de edad. El m e n o r emancipado est legitimado p a r a regir su persona y bienes como si fuera m a y o r y las limitaciones que se le imponen son de orden ms bien patrimonial y econmico (cfr. arts. 317 y 324 del Cdigo civil). La limitacin de carcter procesal comparecer en juicio, no debe extenderse al de jurisdiccin voluntaria donde ha de t r a m i t a r s e la aprobacin judicial (el art. 1.811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de solicitar). El m e n o r de vida independiente del artculo 160, al no ostentar una legal emancipacin, requerir la aprobacin judicial, pues la ratio de este artculo debe ser i n t e r p r e t a d a como u n a emancipacin a efectos patrimoniales (peculio propio) (224) y el asentimiento al reconocimiento no se encuentra entre dichos efectos. El reconocimiento de concebidos requerir igualmente aprobacin judicial. Si el concebido se tiene p o r nacido a todos los efectos que le sean favorables (art. 29 del Cdigo civil), es al juez a quien corresponde calificar este favor nasciturus mediante su aprobacin (225). (223) PERE RALUY (ob. cit., tomo I, pg. 439) se manifiesta en igual sentido, (224) Que la emancipacin aformal o tcita a cjue se refiere el artculo 160 slo tiene efectos en cuanto a los bienes de los hijos lo atestiguan las distintas disposiciones legales que inciden sobre este punto (vg.: art. 11 de la Compilacin del Derecho Foral de Aragn, Ley de Relaciones Laborales, artculo 26 de los Estatutos de las Cajas de Ahorro, artculo 17 del Reglamento de la Caja Postal de Ahorros, etc.) y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (225) En el sistema del Cdigo civil tal supuesto slo podra referirse a la hiptesis de ser la madre la que haga la declaracin de maternidad o cuando se realice im reconocimiento conjunto (cfr. art. 132 del Cdigo civil); pero me ofrece duda, como digo en el texto, que dado el espritu de la Constitucin (cfr. artculo 39) en la prxima reforma de la filiacin sea posible mantener tal afirmacin.

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Cuando la declaracin de paternidad se hace respecto de hijo prem u e r t o en su m e n o r de edad ser siempre necesaria, p a r a que s u r t a n plenos efectos jurdicos, la aprobacin judicial. Esta aprobacin deber tener presente el beneficio, salvaguarda o garanta de los intereses de la descendencia, debiendo, en consecuencia, controlar, p a r a q u e fuera afirmativa, que no haya un mayor beneficio p a r a el reconocedor (226), pues los efectos del reconocimiento pueden serles beneficiosos a sus descendientes como si el reconocimiento se hubiera realizado normalmente (227). Con u n a equitativa interpretacin del artculo 133 tambin proceder la aprobacin judicial en reconocimiento del m a y o r de edad p r e m u e r t o con descendencia (228). La d u d a de si proceder la aprobacin del juez o el asentimiento del hijo puede venir dada en el caso de alcanzar el reconocido la m a y o r edad d u r a n t e la sustanciacin de la aprobacin judicial. La sentencia del Tribunal S u p r e m o de 5 de diciembre de 1964 se inclina p o r la aprobacin judicial p o r entender que ha de estarse al m o m e n t o en que se hubiera iniciado la solicitud o el expediente (229). (226) No sera lcito, sino opuesto a los buenos principios de moral jurdica, privar del ejercicio de este derecho a la impugnacin del reconocimiento a los sucesores del que aparece reconocido en virtud de un testamento que se ha otorgado despus de fallecido el que haba sido reconocido como hijo natural, cuando ya carecan de toda utilidad los derechos que al mismo reconocido concede el artculo 134 del Cdigo civil, y l mismo no haba pretendido durante su vida la efectividad de aqullos, para lo que le conceda accin el artculo 136 en relacin con el artculo 135 del propio Cdigo, que es manifestacin implcita de su voluntad, contraria al reconocimiento con que se quiere favorecerle; y habiendo e] Tribimal de instancia declarado sin contradiccin en el recurso interpuesto contra su fallo que a la madre y demandante no le impulsa otro mvil al hacer dicho testamento y el reconocimiento en el mismo expresado que el de adquirir la herencia del que como hijo intentaba reconocer y poder anular la postrimera voluntad del mismo reflejada en el testamento, por el que haba instituido nica heredera a su esposa, faltan requisitos que la Ley supone previos a la eficacia jurdica del reconocimiento y necesarios para su validez y concurren en cambio circunstancias que se oponen a la eficacia de un reconocimiento que se declara encaminado a desviar la riqueza ajena de los cauces que le haba trazado con plena capacidad su legtimo dueo, propsito que la Ley no debe amparar (sentencia de 22 de marzo de 1828, nm. 87, pg. 559 del tomo 100 de Jurisprudencia civil). (227) V. ALBADALEJO, El reconomiento , ob. oit., pgs. 157, 161 y 162. (228) Para De Buen, en el reconocimiento del hijo premuerto hara falta la aprobacin judicial. Realmente y en puro rigor, cuando el reconocimiento del premuerto (prescindiendo del caso, posible, de reconocimiento en acta de nacimiento) tenga lugar en testamento, no hara falta, segn el artculo 132, 2., la autorizacin judicial. Pero segn De Buen, mejor exigirla, lo mismo si el premuerto era menor que si era mayor, ya que el precisar en este ltimo caso que por aplicacin del artculo 131, 1., hara falta no la autorizacin judicial, sino el consentimiento de los herederos del premuerto, aunque solucin ms apegada quizs a la letra de la Ley, estara prcticamente llena de inconvenientes (as en el caso de que sean varios los herederos y unos quieran consentir y otros no). (229) No puede prosperar el recurso porque aquel requisito de la mayora de edad necesario para el consentimiento autnomo del hijo no concurre aqu
Cit. por ALBALADEJO, El reconocimiento..., ob. cit., pg. 168.

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B)

FORMA DE DECLARARSE

El consentimiento del hijo m a y o r de edad y la aprobacin judicial en el caso de hijo m e n o r de edad cumplen la misma finalidad: dar efectividad a la declaracin de paternidad hecha p o r el p a d r e o m a d r e bien aisladamente o bien conjuntamente; es u n a condictio juris. No obstante, la aprobacin slo proceder cuando el reconocimiento no tenga lugar en acta de nacimiento o en testamento (art. 133, 2."). Parece que la mens legislatoris entendi que la proteccin del reconocido estaba garantizada cuando el reconocimiento era u n acto de ltima voluntad. No es el m o m e n t o de detenernos en todas las cuestiones del reconocimiento hecho en testamento (230). Me inclino p o r atribuir al testamento que no contenga ninguna disposicin de bienes p a r a despus de la m u e r t e ms valor que el de u n documento pblico, requiriendo, por tanto, aprobacin judicial (231). La posicin de nuestra jurisprudencia es m a n t e n e r la validez del testamento (232). hasta el da 8 de agosto de 1961, en que dicho hijo cumple los veintin aos, siendo as que el juicio se inici con la demanda que presenta la madre el 5 de diciembre de 1958, por lo que dicho hijo, menor en el momento del inicio de solicitud de reconocimiento, lo nico que puede hacer al llegar a su mayora de edad posterior no habindose personado en el proceso para alegar entonces lo que estimase conveniente a su derecho es, a tenor de lo dispuesto en el prrafo 3. del artculo 133 del Cdigo civil, impugnar el referido reconocimiento dentro de los cuatro aos siguientes a la obtencin de su plena capacidad; siendo, por tanto, la madre la nica que en aquel instante inicial estaba en condiciones de ejercitar la accin frente al padre por el trmite del artculo 135 del Cdigo en virtud de las facultades que, como autnticos poderes-deberes, le concede el nmero 1. del artculo 155, aplicable, en cuanto integrante de la patria potestad, a los hijos naturales, segn determina el prrafo 2." del artculo 154, todos ellos del mismo Cdigo civil y la nica tambin que poda estar legitimada para toda la tramitacin subsiguiente, careciendo por ello de fundamento de la pretendida nulidad de lo actuado al respecto. En esta sentencia se sienta la iniciacin de la solicitud para determinar la necesidad de aprobacin judicial. Pero deja cierta incertidumbre sobre la necesidad de consentimiento del hijo al afirmar: no habindose personado en el proceso para alegar entonces lo que estime conveniente a su derecho. (230) Sobre estas cuestiones, v., sobre todo, ALBALADEJO, El reconocimiento..., ob. cit., pgs. 118 y s.; JOS BELTRN DE HEREDIA, Reconocimiento de hijo natural en testamento, Rev. de Derecho Privado, 1965, pgs. 183 y s.; MARTNEZ CALCERRADA, El testamento y su pretendida patrimonialidad. Su empleo en el reconocimiento de hijos naturales, Rev. Derecho Privado, 1966, pgs. 466 y s., y El Derecho espaol ante la filiacin extramatrimonial, Rev. Derecho Notarial, abril junio, 1974, pg. 59; DE DIEGO, Instituciones de Derecho civil, tomo III, pg. 25; GiAMPiccoLO, El contenuto atpico del testamento. (231) Cfr. ALBALADEJO, El reconocimiento..., ob. cit., pgs. 118, 119, y su nota 242. Mantiene este autor (pg. 117) que el testamento olgrafo nulo sirva, en la clusula referente al reconocimiento, como escrito indubitado del padre en que expresamente reconozca su paternidad (art. 135, 1.). (232) Cfr. sentencia de 22 de diciembre de 1964 (R. A. 5.906). Esta sentencia se aduce por nuestra doctrina como prototipo de las que reconocen validez al testamento en que slo se contiene la declaracin de reconocimiento de hijo natural. Cfr. igualmente sentencia de 4 de diciembre de 1958.

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Hay quien afirma (233) que p o r el juego de los artculos 131, interpretacin a sensu contrario del 741, carcter enunciativo del 667, y todas las razones de h u m a n i d a d muy respetable tuitivas de los hurfanos, debe apreciarse la validez de un testamento como tal cuando contenga slo un reconocimiento a favor de u n hijo natural. Pero entiendo que u n a cosa es que se reconozca y aprecie la validez de u n testamento como tal cuando contenga slo u n reconocimiento a favor de u n hijo natural y otra diferente que el acto contenido de reconocimiento hecho en forma testamentaria continente se le prive de validez. Slo con la aprobacin judicial se conseguiran todas esas razones de h u m a n i d a d m u y respetable tuitivas de los hurfanos, pues la proteccin del m e n o r se soslayara con que sus p a d r e s naturales hicieran u n testamento en que su nica disposicin fuera la declaracin de paternidad. El reconocimiento en documento pblico (art. 133) necesitar, en todo caso, aprobacin del juez, a fin de valorar el inters del m e n o r reconocido (234).

DEz PICAZO y GULLN (Instituciones de Derecho civil, vol. 11. Madrid, 1974, pgina 429), comentando la sentencia de 22 de diciembre de 1964, dicen que el criterio de sta no pueden compartirlo, entre otras razones, por oponerse a la definicin que da el artculo 667, en el que se evidencia que el testamento es negocio de disposicin de bienes para despus de la muerte. Distinto es que pueda contener adems otras declaraciones de voluntad. ALBALADEJO (El reconocimiento..., ob. cit., pg. 119) dice que la duda sobre el reconocimiento hecho en testamento que no contenga disposicin de bienes... se resuelve en base al presupuesto de que no es posible un testamento sin disposicin de bienes, ya sean estos bienes de hecho o potencialmente distribuidos con la declaracin negocial testamentaria (vg.: instituyo herederos por mitad a mis hijos). (233) Cfr. MARTNEZ CALCERRADA, El Derecho espaol ante..., Rev. Derecho Notarial, abril, 1974, pg. 59. Traviesas (Rev. Derecho Privado, 1935, pg. 104) dice que el Cdigo civil, en su artculo 667, slo expresa que no cabe ms acto "mortis causa" de disposicin de bienes que mediante el testamento, no que el testamento haya de comprender necesariamente bienes. Y no hay duda que un acto en forma testamentaria puede tener validez sin que contenga disposicin de bienes. Un acto testamentario puede comprender meramente, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural del artculo 133 del Cdigo civil. (234) Para reconocimiento en documento pblico, cfr. arts. 131, 133, 1.216 del Cdigo civil, 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 185 del Reglamento Rgimen Civil y sus concordantes. Sobre carcter restrictivo en la interpretacin del artculo 131, cfr. sentencias de 1 de julio de 1895, 7 de junio de 1949, 11 de diciembre de 1965 (R. A. 5.813), 28 de septiembre de 1966 (R. A. 4.180) y 27 de febrero de 1964 (R. A. 811). Para Manresa (Cdigo civil espaol, tomo I, Madrid, 1943, pgina 626) no es necesaria la aprobacin judicial en la declaracin de paternidad en acta de matrimonio. En contra, ALBALADEJO, El reconocimiento..., ob. cit., pgina 167, y Resoluciones D. G. R. de 25 de octubre de 1902 y 7 de noviembre de 1914.

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III.

DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD

Preferimos la terminologa de declaracin judicial de paternidad a aquella de reconocimiento forzoso (235) por creerla ms acorde a la posicin de nuestro Cdigo. Dentro de la declaracin judicial de paternidad (o maternidad) se distingue la verdadera investigacin de la paternidad de la investigacin del reconocimiento tcito, no solemne. En la primera hiptesis la ley ordena al juez que averige si pudo ser y probablemente fue este hombre padre de este hijo (236); en la segunda lo que la ley ordena al juez es si quiso este varn tener esta criatura como su hijo. La diferencia no es balad, ni se pierde en un prurito de conceptualismo. Antes al contrario; tiene una gran importancia para apreciar el sistema que es propio de cada derecho positivo y para dar debido enfoque a problemas tan delicados como son todos los de filiacin. Tan slo quien tenga clara nocin respecto a lo que pueda ser discutido segn la ley, sabr tambin qu ha de alegar, qu ha de probar y de qu medios de prueba podr valerse. En el primer supuesto el juez constata un hecho biolgico, en el segundo el juez constata un comportamiento o conducta en algn caso con trascendencia social independientemente del hecho biolgico de no mediar impugnacin del reconocimiento y siempre que exista habilis nuptia con dispensa o sin ella (art. 119 del Cdigo civil). La diferente motivacin de las normas sobre declaracin judicial de filiacin natural, segn se trate de maternidad o paternidad, radica en que el embarazo y el parto son hechos exteriores y positivos que, aunque se traten de ocultar, pueden probarse fcilmente, y el escndalo que de la investigacin pueda resultar es menor que el que produce la investigacin de la partenidad y se compensa con la certeza del resultado (237). Pero si estas motivaciones tuvieron entrada en las normas de nuestro Cdigo civil no por la puerta de nuestro Derecho histrico sino del Derecho vecino (238) y pudieran estar justificadas en
(235) Cfr. EsPN, Manual de Derecho civil espaol, vol. IV, 3.= ed., pg. 347; DEZ PICAZO y GULLN, Instituciones de Derecho civil, vol. II, Madrid, 1974, pgina 429. Para ver la distincin entre investigacin judicial de la paternidad, declaracin judicial de la paternidad e imposicin judicial de la paternidad, vid. BAD O S A CoLL, Comentario a la Res. Direc. Gral. Reg. y del Notariado de 26 de abril de 1968, Rev. Jurdica de Catalua, 1969, pgs. 635 a 639; CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, tomo V, Madrid, 1966, pg. 65. (236) ROYO MARTNEZ, Derecho de familia, Sevilla, 1949, pgs. 262 y 263. (237) CASTXN, Derecho civil espaol, comn y foral, ob. cit., tomo V, pg. 74; en el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1963. (238) Afirma PuiG BRUTAU {Fundamentos de Derecho civil, tomo IV, vol. II, Barcelona, 1970, pg. 101) que la interpretacin que prevali de la dudosa Ley 11

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una poca anterior, en el momento actual estn sometidas a seria y fundada crtica. Basta citar, entre otros, a Diez Picazo (239) cuando afirma qu el temor al escndalo no pasa de ser un pretexto fundado en una moral hipcrita y burguesa, pues para evitar las falsas imputaciones de paternidad el mejor camino ser sancionarlas de manera especial, pero nunca yugular las verdaderas (240). La prxima reforma de la filiacin, ya anunciada, no deber yugular las verdaderas imputaciones de paternidad desarrollando el precepto constitucional (art. 39) de su investigacin. Con ello, qu duda cabe, al juez le veiidr dado, en ciertos casos, un mbito mayor de discrecionalidad para poder compaginar las pruebas que se refieran a los grupos sanguneos y caractersticas biolgicas, en general, de las personas con la presuncin razonable de que el padre ha tenido relaciones sexuales con la madre en tiempo hbil de concepcin, o para poder determinar la paternidad cuando la madre haya tenido acceso con varios hombres a travs de una valoracin racional de las pruebas. Del mismo modo, es indudable que las causas recogidas en los artculos 135 y 136 del Cdigo sern tambin presupuestos vlidos para la declaracin judicial de paternidad (o maternidad), matizadas, igualmente, por las caractersticas biolgicas de las personas (241) al servir de prueba tanto para la impugnacin como para la defensa de dicha paternidad reclamada. De la lectura de los artculos 135 y 136 podra, en principio, mantenerse qu poco margen de discrecionalidad conceden al juez en esta materia de filiacin natural. Pero no debemos olvidar que el arbitrio judicial aparece no slo cuando completa el presupuesto de hecho de la norma, sino tambin cuando los contornos de su aplicacin no aparecen perfilados con nitidez. Refirindose al apartado 1. del artculo 135, nuestra doctrina afirma que sus trminos son lo suficientenende las de Toro, era que no haca falta que el reconocimiento fuera expreso y que era posible la investigacin judicial de la paternidad, en cuyo sentido se pronunciaron las sentencias de 16 de octubre de 1865 y 18 de marzo de 1873, pues fue la influencia francesa como dice Diez Picazo la que prohibi de manera absoluta de investigacin de la paternidad y admiti nicamente el reconocimiento voluntario y solemne. (239) DEZ PICAZO, De nuevo sobre reclamacin de la filiacin natural, en Anuario de Derecho Civil, 1962, pg. 219. (240) Para ver la diferencia entre el distinto tratamiento del sistema del Cdigo civil y el de la Compilacin de Catalua, v. DEZ PICAZO, La filiacin en el Derecho civil de Catalua, Anuario de Derecho civil, 1962, pgs. 81 y ss., y BAD O S A CoLL, en su Comentario a la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 26 de abril de 1968, en Revista Jurdica de Catalua, 1969. pgs. 634 a 669 y 915 a 929. (241) Cfr. sobre pruebas biolgicas en la impugnacin de la paternidad (o en corroborarla), RIVERO HERNNDEZ, La presuncin de paternidad..., ob. cit., pginas 496 y s.

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te amplios q u e dejan n gran m a r g e n de inseguridad y de arbitrio jud i c i a l (242). N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a oscilado e n t r e la i n t e r p r e t a c i n restrict i v a y e x t e n s i v a (243) d e l a f o r m a d e p r u e b a p o r e s c r i t o q u e e s t a b l e c e el a r t c u l o 135 d e l C d i g o y d e l o s r e q u i s i t o s d e i n d u b i t a d o y s u y o q u e h a n de concurrir. E n t r m i n o s generales se a d o p t a u n a p o s t u r a r g i d a , t a l vez p o r u n a m a l a i n t e r p r e t a c i n d e l a b a s e 5." d e l a L e y d e 11 d e m a y o d e 1888 (244), o c o m o d i c e A l b a l a d e j o (245), p o r c o n f u n d i r e n t r e el r e c o n o c i m i e n t o - a d m i s i n y el r e c o n o c i m i e n t o - c o n f e s i n e x p r e s o . Diez P i c a z o a f i r m a l a i n s e g u r i d a d e n l a i n t e r p r e t a c i n d e l a r t c u l o 135, p o r lo q u e convendra deiar en esta m a t e r i a asentada sobre u n a s bases que fueran al m i s m o t i e m p o firmes y j u s t a s . E n pocas m a t e r i a s c o m o (242) DEZ PICAZO y GULLN, Instituciones de Derecho civil, vol. II, Madrid, 1974, pg. 430. (243) Para ver las oscilacionen de la jurisprudencia, v. PuiG BRUTAU, 'Fundamentos..., ob. cit., tomo IV, pgs. 109 y s. Admiten un criterio restrictivo, como escrito en que se manifieste expresamente la voluntad de reconocer las sentencias de 17 de junio de 1927, 23 de junio de 1922 y 7 de abril de 1924. Cambia posteriormente a un criterio ms amplio y flexible en las sentencias de 8 de diciembre de 1933, 27 de abril y 21 de diciembre de 1934 y 9 de mayo de 1935. Vuelven al anterior criterio las sentencias de 8 de febrero de 1943 (comentada por HERNNDEZ GIL, Rev. Grdl. de Legislacin y Jurisprudencia, 1944, pgs. 79 y ss.), 22 de enero de 1948, 26 de abril de 1951, 8 de mayo de 1953, 28 de octubre de 1954, 29 de noviembre de 1958, etc. En algunas sentencias aisladas se revela el propsito no del reconocimiento, sino de declarar la paternidad, como las sentencias de 16 de mayo de 1963, 30 de junio de 1958, 27 de febrero de 1923 y 7 de abril de 1924, entre otras. Para que el padre venga obligado a reconocer al hijo natural se precisa que, en escrito indubitado, exteriorice la voluntad de tenerle como tal hijo propio, aun cuando no llegue a expresar su decidido propsito de reconocerlo legalmente, si bien sean inoperantes dichos efectos, todas aquellas otras manifestaciones que se limiten a revelar un afecto o una proteccin al supuesto hijo o las que solamente indiquen un conocimiento del estado de gestacin de la madre y el propsito de sufragar los gastos derivados de tal estado, y consecuentemente alumbramiento (sentencia de 16 de mayo de 1963), y es preciso que el documento revele de una expresa y deliberada manifestacin de paternidad (sentencia de 30 de junio de 1958), no implicando esta manifestacin las frases tu padre (sentencia de 27 de febrero de 1923) ni mi querida hija en un retrato del padre (sentencia de 7 de abril de 1924). Modernamente se resuelve, con acierto, a que el escrito indubitado revele a travs de una confesin, como se deduce del Cdigo civil, una paternidad natural (sentencia de 2 de diciembre de 1970): no es preciso que el escrito indubitado haya sido hecho con el deliberado propsito de reconocer legalmente al hijo, puesto que el Cdigo no exige que en l escrito conste una voluntad de reconocer legalmente al hijo como suyo, deliberadamente expresada con este fin, debiendo imperar una interpretacin declarativa de este artculo 135, por ser sta la que ms se acomoda al propio texto legal. En semejante sentido, manteniendo una interpretacin declarativa, se encuentran numerosas sentencias del Tribunal Supremo de fecha relativamente reciente: 14 de junio de 1967, 24 de febrero de 1966 y 14 de marzo de 1964, entre otras. (244) No se admitir la investigacin de la paternidad sino en los casos de delito o cuando exista escrito del padre en el que conste su voluntad indubitada de reconocer por suyo al hijo, deliberadamente expresada con ese fin, o cuando medie posesin de estado.
(245) ALBALADEJO, El reconocimiento..., ob. cit., pg. 30.

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sta (se est refiriendo a la reclamacin de la filiacin n a t u r a l ) q u e d a p a t e n t e el valor h u m a n o del Derecho; en pocas m a t e r i a s como s t a la l a b o r de la jurisprudencia p u e d e llegar a ser v e r d a d e r a m e n t e eficaz y constructiva con relacin al o r d e n social (246). La valoracin de los hechos constitutivos de la posesin de estado q u e d a i n m e r s a en los principios de l i b e r t a d de apreciacin de la prueb a propios de t o d o proceso contencioso o no, y, en consecuencia, el juez llegado al convencimiento de la existencia de los datos legalmente establecidos (247) slo p u e d e p r o c e d e r en la forma q u e la n o r m a establece: declarar la p a t e r n i d a d reclamada. (246) DEZ PICAZO, De nuevo sobre reclamacin de la filiacin natural, Anuario Derecho Civil, 1962, pg. 205. Este autor en dicho trabajo comenta las sentencias de 3 de diciembre de 1960 y 4 y 7 de noviembre de 1961. En momento anterior, y tambin en el Anuario de Derecho Civil, 1959, pgs. 1415 y ss., coment la de 29 de noviembre de 1958; todas sobre esta materia de filiacin. Para este autor el documento escrito indubitado estar sometido a las normas que regulan la apreciacin de la prueba y no a las de la interpretacin de los negocios jurdicos. Concretamente a la prueba por confesin a que se refieren los artculos 1.231 y siguiente del Cdigo civil y 587 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil. As, en su comentario a la sentencia de 29 de noviembre de 1958 {Anuario de Derecho civil, 1959, pgs. 1419 y s.), se puede leer que: el problema desaparecera si se considera el documento como confesin, pues en tal caso quedara sometido, como hemos dicho, no a las normas generales de la interpretacin de los negocios, sino a las normas generales sobre apreciacin de la prueba... la confesin, por s sola, hace prueba plena en contra de su autor, lo que no excluye, sin embargo, la posibilidad de demostrar la inexactitud del hecho confesado. (247) D E CASTRO {Derecho civil de Espaa, tomo II, Madrid, 1949, pg. 83) seala que el Cdigo civil no define precisamente la posesin de estado; m s el nmero 2 del artculo 135 indica que mantiene la antigua diccin que sealaba su naturaleza cuasi posesoria. En efecto, la posesin de estado ha de reunir estas tres notas: a) Ejercicio por el titular, o respecto del titular, de las facultades y obligaciones peculiares del estado civil correspondiente manifestado por los actos de todos en general y, en especial, por los de las personas que estn en ms estrecha relacin jurdica (del mismo padre o de su familia), b) Ha de ser pblicamente reconocible por actos ni ocultos ni clandestinos (actos directos), c) Que tenga carcter estable y firme (contina). La sentencia de 24 de febrero de 1966 (R. A. 815) establece que: la posesin de estado de hijo natural se deriva de un conjunto o serie de actos reiterados que, por su naturaleza y circunstancias, determinan una situacin de hecho de carcter permanente, en principio, de la libre apreciacin de los Tribunales de Instancia, aunque los elementos probatorios sean combatibles en casacin por la va del nmero 7. del artculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; elementos que pueden resumirse, segn la doctrina clsica, en los conceptos "nomen", "tractatus", "fama" o "reputatio", si bien los dos ltimos son los que tienen en el orden probatorio especial importancia y relieve, ya que equivalen a los requisitos de continuidad y publicidad, pero en cuanto al ltimo ("fama o reputatio") debe admitirse que, de acuerdo con la doctrina cientfica, no cabe exigir que los actos demostrativos de la paternidad natural sean tan ostentosos como en los propios de la familia legtima, ya que en sta los cnyuges nada tienen que esconder u ocultar en las relaciones patemofiliales; pero, en cambio, es normal y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad, y en lo que atae al "nomen" es lgico se prescinda del apellido por las razones que se expresan en la sentencia de 24 de mayo de 1956. En la familia ilegtima no se debe exigir que los actos reveladores de esta posesin de estado sean muy numerosos, ni practicados absolutamente con plena

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La posicin de la jurisprudencia es considerar que la intervencin del juez en el supuesto del n m e r o 2 del artculo 135 del Cdigo civil queda circunscrita a la libre apreciacin de la prueba, debiendo valorar a travs del comportamiento paterno (o m a t e r n o , art. 136, 1.) de tener al hijo en la posesin de estado natural. Que la posesin de estado sea u n a situacin de hecho (sentencias de 10 de febrero de 1897, 27 de feb r e r o de 1927, 29 de noviembre de 1958, entre otras muchas) excluido de la casacin por la va del prrafo 1. del artculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencia de 7 de noviembre de 1961) y s a travs de su prrafo 7. (sentencias de 22 de marzo de 1969, 8 de octubre de 1951, etc.), es lo que hace que p a r a los Tribunales de Instancia se establezca el principio de la libre apreciacin de la prueba, prevaleciendo esta apreciacin en casacin (sentencia de 22 de diciembre de 1955); pues aunque la posesin de estado de hijo natural implica u n concepto jurdico, que por tanto puede ser revisado en casacin p o r el juzgador, no es menos evidente que su afirmacin o negacin se funda en hechos que el Tribunal h a de dar o no como probados, y, p o r tanto, para impugnar la negacin de la posesin de estado llevado a cabo por el Tribunal de Instancia, es indispensable combatir los hechos sentados p o r el Tribunal p o r el cauce del n m e r o 7. del artculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencia de 8 de octubre de 1951) (248). Diez Picazo, criticando la posicin del Tribunal S u p r e m o p o r la inseguridad gravemente peligrosa que ocasiona la acentuacin del rigor formal de la casacin, es partidario de la va del prrafo 1. del publicidad, pues.sera absurdo que tuviera que alardear el padre de esas relaciones inmorales y del hijo en ellas concebido para que ste pudiera gozar de tal posesin (sentencia de 24 de mayo de 1964, R. A. 2.201). Elemento de singular valor es el tractatus o comportamiento del padre para con el hijo, el trato dispensado por ste a aqul, caracterizado por tres extremos: el mantenimiento, la educacin y la colocacin en calidad de padre, en cualquier forma que haga presumible la voluntad de ste de tratar como hijo al reclamante (sentencia de 1 de junio de 1962, R. A. 2.662). No basta la opinin pblica, si no se concretan los actos en que se funda, procedentes del padre o de su familia (sentencia de 19 de enero de 1931). Consiste la posesin de estado en el concepto pblico en que es tenido un hijo con relacin a su padre natural (sentencia de 26 de abril de 1951), cuando este concepto se forma por actos directos del mismo padre o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre y espontneo, sin que sea preciso que tales actos se hagan tan ostentosamente como si se tratara de un hijo legtimo, habida cuenta de las ideas y consideraciones que pueden existir en las relaciones sociales (sentencias de 26 de junio de 1903 y 24 de marzo de 1927), pudiendo bastar, para que se repute constituida la posesin de sta con que el presunto padre se haya mostrado en su calidad de tal a quienes se encuentren alrededor de la madre o a quienes se hayan encargado de criar y educar al hijo (sentencia de 15 de junio de 1936). (248) Cfr., igualmente, sentencias de 2 de marzo de 1929, 25 de febrero y 24 de marzo de 1927, 7 de noviembre de 1896, 26 de marzo de 1920 y 26 de abril de 1951.

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artculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ms que la del prrafo 7; en puridad dice este autor son "questioni facti" los hechos sobre los que intente montarse la idea de posesin de estado, vgr., si el padre tena al hijo consigo, si lo alimentaba, si atenda a su educacin, si sufragaba los gastos, etc.; pero la valoracin y la calificacin jurdica de estos hechos no es ya una pura "questioni facti". La consideracin jurdica de los hechos, el determinar si pueden ser o no calificados como constitutivos de posesin de estado, es ya una "questioni juris", y su alcance procesal en casacin debe ser el del nmero 1. del artculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (249).

(249) DEZ

PICAZO,

De nuevo sobre la reclamacin..., ob. cit., pgs. 230 y s.

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CAPTULO

VII

DEUDA DE ALIMENTOS I. FUNDAMENTOS Y CONCEPTO SOCIOLOGICO-ECONOMICO DE ALIMENTOS

Incluimos los alimentos en el presente trabajo por derivar, en trminos generales, de relacin matrimonial o de ius sanguinis (250). La palabra alimentos induce a pensar en algo vital o indispensable para la vida. En numerosas legislaciones cuando fijan el concepto de alimentos se hace enumeracin de lo que suele entenderse por necesidades vitales (sustento, vestido, educacin, etc.) que deben cubrirse o satisfacerse, recprocamente, por miembros de una familia. El Cdigo civil espaol entiende que son alimentos lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la posicin de la familia (cfr. art. 142, 1.). La nocin legal no adopta slo un concepto fisiolgico de alimentos (de necesidad indispensable), sino tambin una nocin sociolgica-econmica (posicin de le familia) (251). La posicin social debe entenderse, en el momento actual, por posicin econmica. El juez tiene facultad de apreciar las posibilidades econmicas que dicha posicin social le revele, puesto que, en definitiva, la obligacin alimenticia tiene un contenido esencialmente econmico (in praeteritum non vivitur). Por ello afirma Roca Juan, que realmente en la sociedad moderna no parece que la entidad familiar, como grupo.
(250) Este fundamento de solidaridad familiar que impera en el deber de alimentos no quiere decir que no pueda generarse por otra fuente contractual, testamentaria o legal (cfr. art. 153 del Cdigo civil); pero en estos casos el tipo alimentos (arts. 142 y ss.) no se producir en su pureza, al faltarle algimo de sus presupuestos formales (pensemos que los alimentos debidos por fuente negocial pueden no estar sometidos al criterio de proporcionalidad). (251) El concepto de alimentos no lo es fisiolgico, sino social, e implica el criterio establecido por la Ley de que en determinados supuestos de aguda necenidad padecida por quien es miembro de una familia vienen obligados los dems, componentes de la misma, comprendidos dentro de cierto grado, a prestarle la asistencia proporcionada al rango social de la familia. ROYO MARTNEZ Derecho de familia, Sevilla, 1949, pg. 315.

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goce de u n a posicin social que n o sea la que sus m i e m b r o s posean individualmente considerados... la posicin social de la familia no es m s que la proyeccin de la situacin personal del que ostenta la jefatura domstica en el crculo familiar ms ntimo... contemplando el deber de alimentos, como deuda familiar, parece que c u a n d o el obligado es, precisamente, la persona que m a r c a la posicin social del grupo familiar, las necesidades del alimentista h a n de medirse segn el nivel de vida que corresponde a la situacin creada p o r el propio alimentante (252). La posicin social de la familia (lo mismo que las expresiones legales de caudal, necesidad, auxilios, etc.) h a de ser apreciada p o r la asuncin de criterios de contenido sociolgico al caso concreto, lo que implica la concesin al juez de amplias facultades p a r a solucionar los intereses en conflicto.

II.

ALCANCE DE LIMITES DE LAS FACULTADES CONCEDIDAS AL JUEZ

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR, A ESTOS EFECTOS, ENTRE ALIMENTOS NATURALES Y ALIMENTOS CIVILES

A)

E s tradicional en la doctrina p a r t i r de la distincin entre alimentos naturales o estrictos y alimentos civiles (o amplios) p a r a hacer referencia, respectivamente, a los auxilios necesarios p a r a la subsistencia (cfr. art. 143, p r s . 2 y 3.) o a los que no consisten en dar manutencin t a n solo, sino t a m b i n en capacitar al alimentista, y hacerle partcipe de la posicin social del obligado (cfr. a r t s . 142 y 146) (253). En el caso de los alimentos amplios o civiles, el juez h a de valorar la posicin social de la familia y g u a r d a r la proporcionalidad entre caudal y necesidades, p o r expresa imposicin del texto legal; p a r a los alimentos naturales o estrictos el Cdigo silencia el requisito de la proporcionalidad, y su cuanta, en consecuencia, quedar a la decisin judicial. La solucin, p o r tanto, h a b r que buscarla en cada caso concreto, y aquella posibilidad de solucin la tiene solamente el juez, que es quien m a r c a r los auxilios, segn su p r u d e n t e arbitrio (254). (252) ROCA JUAN, Notas sobre la determinacin de cuanta en la prestacin de alimentos, Anales de la Universidad de La Laguna, Facultad de Derecho, 1971, separata, pgs. 29 y 30. (253) LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, tomo II, ob. cit., pg. 210. (254) Sentencias de 24 de diciembre de 1902, 12 de marzo de 1910, 12 de noviembre de 1947 y 2 de diciembre de 1970 (Col. Leg., nm. 564), entre otras.

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La distincin entre estos dos tipos de alimentos tiene importancia para nuestro trabajo, pues la intervencin judicial goza de un mayor o menor campo de discrecionalidad. En el supuesto de alimentos civiles el juez ha de introducir en la estructura formal de su fallo los datos o conceptos legales de caudal, necesidad y proporcionalidad entre stos. En el de los alimentos naturales se deja a su prudente arbitrio la valoracin de las necesidades del alimentista (255), nico dato a tener en cuenta en la estructura formal de su decisin. En esta valoracin de necesidad no puede atenderse, para fijar el quantum de los auxilios necesarios, exclusivamente a lo necesario absoluto para satisfacer las necesidades indispensables de la vida, sino tambin a lo relativo, por el estado y circunstancias de la persona en el caso concreto (256). Por auxilios necesarios debe entenderse la manutencin, la instruccin elemental y la enseanza de una profesin, arte u oficio, sino tambin aquel concepto de lo indispensable a que se refiere el artculo 142, pues ello tambin es auxilio necesario indispensable para la subsistencia (257). El juez en los alimentos civiles ha de respetar el dato legal de la proporcionalidad en el proceso lgico de su cuantificacin; en los alimentos naturales, no obstante vincularle slo el dato legal de la necesidad del alimentista, ve reducido el mbito de su actuacin. El arbitrio judicial ha de moverse dentro de aquellos presupuestos que la opinin social estima como necesarios para la vida o para la subsistencia (cfr. art. 143): salario mnimo, costes de alimentacin, de vivienda, gastos de transporte, etc. El juez al fijar los auxilios necesarios para la subsistencia o para la vida pone en relacin la necesidad del alimentista con el caudal del alimentante, lo mismo que hace para fijar el quantum, de los alimentos civiles; pero a diferencia de stos que se vern aumentados o disminuidos por aplicacin del criterio de la proporcionalidad, en aque(255) La necesidad es una nocin relativamente precisa en la medida donde toma en consideracin la satisfaccin de tina necesidad inmediata, es decir, una aspiracin a un cierto nivel de consumo material que aparece como mnimo exigible en un grupo social determinado (BELAID, Essai sur le pouvoir createur et normatif du juge, Pars, 1974, pg. 121). (256) GARCA-GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, tomo I, Madrid, 1852, pg. 85; el necesario relativo no es igual para todos los hombres, y ni an lo es el absoluto: la vejez tiene ms necesidades que la infancia; enfermedad, ms que la salud. Los lmites del necesario absoluto son muy reducidos; basta un poco de justicia y buena fe para conocerlos; la opinin y la equidad son los que deben regular el necesario relativo. (257) Cfr. ScEVOLA, Cdigo civil, tomo III, Madrid, 1942, pg. 452, que patrocina esta interpretacin de las propias palabras del Cdigo de la equidad y de la justicia.

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Uos, los naturales, el quantum no vendr determinado en base al caudal del obligado ni p o d r fijarse cantidad superior p o r ser cuantioso su patrimonio. La relacin entre auxilios y caudal ha de ponerse en relacin p a r a d e t e r m i n a r si p o d r n satisfacerse, en p r i m e r lugar, las necesidades del alimentante y de su familia o si h a b r de completar dichos auxilios cuando con anterioridad slo se abonaran en parte (258). Por todo ello, la distincin legal entre u n tipo y otro de alimentos hay que buscarla exclusivamente en el criterio de la proporcionalidad que hace al alimentista participar de la posicin social-econmica del obligado. Los alimentos entre h e r m a n o s legtimos, a u n q u e sean uterinos o consanguneos, quedan reducidos al igual que para los hijos ilegtimos no naturales a los auxilios necesarios (259), pero deben condicionarse a la existencia de determinadas circunstancias: defecto fsico o m o r a l o causa que no sea imputable al alimentista. Estas circunstancias, matizadas jurisprudencialmente (260), quedan circunscritas al c a m p o de la prueba; es u n a cuestin de hecho a valorar y decidir por el Tribunal de Instancia. La Constitucin de 1978 sanciona la igualdad de los hijos a n t e la ley, con independencia de su filiacin (art. 39, 2.), lo que permitira tambin a los hijos ilegtimos no naturales participar de la posesin social-econmica del alimentante; pensemos que el t r a t o discriminatorio del Cdigo va en contra del precepto constitucional (cfr. disposicin derogatoria tercera de la Constitucin). (258) El proyecto de 1851 no estableca la distinta cuantificacin de los alimentos segn fuera el alimentista descendiente legtimo o ilegtimo. El artculo 71 del Proyecto citado se limitaba a decir que los alimentos han de ser proporcionados al caudal de quien los da y a las necesidades del quien los recibe (criterio que ha prevalecido en el Cdigo para los alimentistas no ilegtimos o colaterales). (259) Aunque el Cdigo en el 143, in fine, hable de auxilios necesarios para la vida y en el prrafo anterior lo haga de auxilios necesarios para la subsistencia, no creemos que se haya intentado atribuir ni cualitativa ni cuantitativamente diferencia alguna. Por otro lado, no creemos que cuando el Cdigo s expresa en estos tmiinos lo haga para establecer ima tajante distincin con la de alimentos, a que se refiere el artculo 142, entre otras razones porque en el artculo 143, prrafo 2, dice: ...se deben, por razn de alimentos, los auxilios necesarios.... Por tanto no se puede prescindir en el caso de alimentos entre hermanos de la valoracin, a efectos d su cuanta, de la posicin de la familia, es decir, de la posicin econmica del hermano obligado a satisfacerlos. (260) No tiene derecho a exigir alimentos de sus hermanos aquellas personas cuya situacin angustiosa se debe exclusivamente a sus vicios y mala conducta probadas (sentencias de 16 de mayo de 1883 y 24 de diciembre de 1902). El hermano que disfruta pensin alimenticia cesar en su percibo,, a costa de su hermano, tan pronto logre un ttulo profesional (sentencias de 17 de. diciembre de 1901 y 12 de marzo de 1910).

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B)

VARIOS OBLIGADOS: DETERMINACIN DEL SUJETO PAGADOR

El juez no puede individualizar la obligacin de entre los varios obligados: se repartir entre ellos el pago de la pensin (art. 145, 1.) y en su consecuencia la cuan tincar en proporcin al respectivo caudal de los deudores, cuando el alimentista hubiera exigido conjuntamente alimentos a todos los co-obligados. No obstante para no defraudarse la finalidad de la norma sobre alimentos, el Cdigo faculta al juez para transformar esta mancomunidad, proporcional al caudal y por tanto de contenido desigual, en solidaridad (261): en caso de urgente necesidad o por circunstancias especiales, podr el juez obligar a una sola de las personas a que preste los alimentos provisionalmente (art. 145, 2.). Dicha transformacin debe ser restrictivamente interpretada. Normalmente ser l perentoriedad en el cumplimiento de ciertas obligaciones, las mayores o especiales garantas que rodean a uno de los deudores co-obligados; pero la transformacin supone detrimento para el patrimonio sobre el que se individualiza la obligacin. El proceder judicial ha de ajtastarse al dato legal urgencia o al de circunstancias especiales. El primero ha de estar presidido por la necesidad del alimentista, el segundo habr de valorarse por el juez ante el peligro de no satisfacerse en todo o en parte la prestacin alimenticia (262). No se puede determinar a priori en qu consiste la necesidad urgente ni la especial circunstancia de que habla el Cdigo. Pero parece deducirse que la apreciacin por el juez de tales supuestos quedan encomendados al sentido comn y a la lgica de lo razonable. Por ello creemos acertadas las palabras de Manresa (263) de que el juez apreciar esa circunstancia por la prueba de que ella habr de hacerse en el juicio, y si la estima justa y procedente, obligar al demandado a que provisionalmente d los alimentos. El Tribunal Supremo ha establecido que no se infringe l artculo 145 cuando la Sala sentenciadora al establecer las cuotas que por alimentos habran de satisfacer los demandados, apreci el estado de fortuna de cada uno de ellos, en uso de las facultades que exclusivamente le co(261) La sentencia de 2 de marzo de 1967 (R. A. 1.239) establece que la deuda en el caso del artculo 145, 2., se traduce en solidaridad. (262) MANRESA (Cdigo civil, tomo I, ob. cit., pg. 701) afirma que de seguirse con absoluto rigor el principio de distribucin proporcional entre los coobligads podra darse el caso de que por desconocerse su domicilio o paradero o por otros varios motivos, se viera imposibilitado el alimentista de exigirlo en su integridad o en su total importe, sino en la cuanta correspondiente a los que estuviesen presentes o en aptitud de suministrarlos. (263) MANRESA, Cdigo civil, tomo I, ob. cit., pg. 701.

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rresponden (sentencia de 18 de marzo de 1916) (264). La misma facultad discrecional existe p a r a apreciar la necesidad d e q u e preste provisionalmente los alimentos u n o solo de los obligados, pues el prrafo 2 del artculo 145 establece un arbitrio o potestad del Tribunal, cuyo uso n u n c a puede ser constitutivo de u n a infraccin legal q u e motive el recurso de casacin (sentencia de 24 de mayo de 1933) (265).
C) FIJACIN DE LA CUANTA DE LOS ALIMENTOS

La intervencin del juez, en facultades discrecionales, no opera en el nacimiento del derecho a los alimentos. La obligacin nace ex lege, q u e d a n d o el juez m e r o aplicador de la n o r m a : el parentesco o m a t r i m o n i o es dato que escapa a cualquier facultad discrecional. E s t a facultad, sin embargo, le viene d a d a p o r la n o r m a p a r a establecer la cuantificacin de la deuda; cuantificacin que se producir cuando el q u e teniendo derecho a alimentos los exigiere judicialmente (cfr. a r t . 148) (266). La fijacin de la cuanta de los alimentos queda al p r u d e n t e arbitrio de los Tribunales, siempre que subordinen su clculo a las dos bases expresadas en el artculo 146 (267). El artculo 146 del Cdigo civil establece que la cuanta de los alimentos, en los casos comprendidos en los cuatro n m e r o s del artculo 143, ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. De este artculo se deduce que el Juez debe establecer las bases (caudal y necesidad) y, aplicando el criterio de la proporcionalidad, deducir el quantum de los alimentos. Queremos significar que la proporcionalidad engloba un criterio o ideal de flexibilidad, que el juez h a de matizar p a r a acoplarla al caso concreto de quien necesita alimentos y de quien debe satisfacerlos. (264) Col. Leg., tomo 53, pg. 764. (265) R. A. 1.9324.933, nm. 1.700. (266) Nos referimos a que debe exigirse en juicio para dar cumplimiento a lo patrocinado por nuestro Cdigo civil, con ello no queremos significar que sea la sentencia la que constituye la obligacin de alimentos ni que esta sea una materia que slo la intervencin judicial provee de coercibilidad. Creo muy acertadas las observaciones de Delgado Echevarra (cit. por LACRUZ SANCHO, Derecho de familia, tomo II, Barcelona, 1975, pg. 226, nota) al afirmar que es verdad que no se puede exigir ante el juez el cumplimiento de la obligacin de alimentos para el pasado, pero de esto no se deduce que tal cumplimiento no sea coercible: no es ya coercible (porque se refiere al pasado), pero no hay duda algima de que era coercible en aquel momento, es decir, que se poda entonces exigir judicialmente su cumplimiento.
(267) ROCA JUAN, Notas sobre a determinacin..., ob. cit., pg. 21.

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Esta flexibilidad exige que se deje al arbitrio del juez la determinacin del q u a n t u m de los alimentos (268). Mantiene acertadamente Roca Juan que no parece que la ley atribuya a los jueces el fijar un tipo de proporcionalidad entre el caudal y las necesidades, como fraccin abstracta, sino el determinar un quantum concreto, suficiente en cada caso, que cumpla la finalidad sustaricial que la n o r m a seala. Y para fijar ese quantum hay que separar los dos elementos sobre los que tiene que decidir el juez: 1) El caudal o las necesidades del alimentista que ser de apreciacin libre del juez, valorando los hechos; lo cual no es m s que p l a s m a r el principio de libre apreciacin de la prueba. 2) La fijacin efectiva del q u a n t u m de la prestacin; acto que se mueve solamente en los lmites de la n o r m a , a u n q u e el juicio descansa en la libre conviccin sobre los hechos bsicos contenidos en el precepto. Ahora bien, eso no quiere decir que el juzgador, al fijar la cuanta mediante el manejo de los presupuestos legales, segn su criterio, pueda llegar a u n resultado arbitrario o fantstico, p o r q u e llevara a la impugnabilidad del fallo a travs de otro camino, a saber: el que ofrece el hecho de que la fantasa o arbitrariedad del juzgador al apreciar los presupuestos legales, conduzca a fijar u n a cuanta que infrinja la proporcin a uno y otro dato (necesidad y medios), que la ley m a n d a observar, produciendo u n fallo ilgico, y a p a r t a d o de los fines de la norma. Y es q u e la ley ordena u n a determinacin de la cantidad que sea proporcional a los medios y a las necesidades, y la idea de proporcin entraa u n razonamiento lgico (269). E n la misma lnea, el Tribunal S u p r e m o ha declarado que como no se seala en los artculos 146 y 147 el tipo de proporcionalidad que debe guardarse, corresponde la determinacin de la cuota alimenticia al p r u d e n t e arbitrio de los Tribunales y siempre que subordinen sus clculos a las bases indicadas de caudal o medios del obligado y necesidades de quien los recibe. Habindolas tenido prudencialmente en cuenta, lo cual debe resultar de las pruebas aportadas, la decisin judicial no es impugnable (270). (268) Cfr. P. BELTRN DE HEREDIA, Comentarios al Cdigo civil y Com'pilaciones jarales, tomo III, vol. II, Madrid, 1978, pg. 27. (269) ROCA JUAN, Notas..., ob. cit., pgs. 7, 8, 9, 13 y 14. En esta obra se pueden consultar aquellas circunstancias que a juicio de Roca pueden conducir a la ilegalidad del fallo. (270) Cfr. sentencias de 24 de mayo de 1933, 5 de junio de 1900, 6 de febrero de 1942, 24 de junio de 1946 (R. A. 718), 8 de marzo de 1961 (R. A. 943), 20 de abril de 1967 (R. A.1.949) y 9 de junio de 1971 (R. A. 3.158). Es la proporcionalidad una cuestin de hecho de la libre apreciacin del Tri-

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El concepto de necesidad es relativo, puesto que slo desde el plano de la propia necesidad es posible determinarlo. N o obstante p o d e m o s configurar la necesidad como la imposibilidad de proveer a la subsistencia, en todo o en parte, sea con los propios bienes, sea con su trabajo (271). La necesidad del alimentista es concepto que queda circunscrito a u n a libre valoracin judicial de la p r u e b a aportada, nico m o d o de llenar de contenido fijo la relatividad del concepto al tener que matizarse las condiciones personales y sociales del alimentado con la situacin del caso concreto (272). bunal de Instancia, que slo puede impugnarse al amparo del nmero 7. del artculo 1.962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencia de 28 de jimio de 1951, R. A. 1.888). Corresponde al prudente arbitrio de los Tribunales de Instancia determinar la cuanta de la pensin a satisfacer en conceptos de alimentos, no pudiendo impugnarse en casacin la sentencia que la seala, salvo cuando atendidos los recursos del obligado a prestarlos y las necesidades del favorecido, segn la posicin social de la familia, sea notoria la desproporcin de la cantidad fijada, extremo este que deber acreditarse de manera cumplida para que pueda prosperar el recurso de casacin (sentencia de 2 de diciembre de 197(), R. A. 5.253, y, en igual sentido, sentencia de 28 de junio de 1968) (Colee. Legislativa M. J., nmero 533). (271) Cfr. SAVATIER, Aliments, en Repertoire de Droit civil, Dalloz, tomo I, pgina 229. El trmino subsistencia no ha de entenderse restrictivamente. Es decir, puede subsistirse cubriendo necesidades que son limitadas en relacin con lo que la prestacin de alimento cubre; pues no hay que olvidar que esas necesidades son apreciadas dentro de un contexto social, y no dentro de la ms restringida acepcin de mnimo vital indispensable. En la definicin de SAVATIER se hace referencia a la subsistencia, en todo o en parte. En este sentido coincidimos con la opinin de Roca Juan, cuando establece la posibilidad de que el concepto de alimentos pueda comprender una sola de las acep>cines del artculo 142. Por ejemplo, puede pedirse por va de alimentos lo necesario para curarse una enfermedad, sin necesidad de reclamar, porque nc hace falta, vestido, habitacin, etc.. {Notas sobre la determinacin..., ob. rit., pginas 45 y ss., en el comentario que hace a la sentencia de 28 de enero de 1913.) Sobre necesidad del alimentista, cfr. LACRUZ SANCHO, Derecho de familia, ob. cit., pginas 227 y ss. El Tribunal Supremo ha establecido que el ejercicio de ua profesin, oficio o industria no ha de entenderse como una mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en funcin con las circunstancias (sentencias de 9 de diciembre de 1972, R. A. 4.944, y 31 de diciembre de 1942, R. A. 1.548). En relacin al trabajo hay que tener en cuenta que el tomado en consideracin ser aqul para el que el alimentado est capacitado. De esta forma no puede compelerse al alimentado a cambiar de trabajo, si este cambio no es acorde con sus facultades, ni con su posicin social. Tambin en relacin al trabajo del alimentado ha dicho el Tribunal Supremo que no desaparece la obligacin alimenticia, aunque el alimentista ejerza un oficio, profesin e industria, si por las condiciones de estrechez en que se ve obligado a vivir, y la posicin social del llamado a dar los alimentos, estima el sentenciador que las necesidades del alimentista pueden y deben ser ms deshagodamente satisfechas (sentencia de 27 de marzo de 1900). La necesidad del alimentado es un concepto que est por encima de la posible indigencia de ste y de su posible prodigalidad. (V. ROCA JUAN, Notas sobre la determinacin..., ob. cit., pginas 39 y ss., y el comentario a la sentencia de 22 de mayo de 1928). (272) Beltrn de Heredia de Om's (La obligacin legal de alimentos entre parientes, Universidad de Salamanca, 1958, separata, pg. 37) establece que el esta-

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Igualmente el concepto caudal o medios del obligado a p r e s t a r alimentos queda dentro del m a r c o probatorio. El Cdigo deja a la libre apreciacin del juez la capacidad econmico-patrimonial del alimentante, pues la n o r m a no sujeta todos los medios que posea el obligado (la propia n o r m a obliga al juez a q u e tenga e n cuenta las necesidades del alimentante, cfr. a r t . 147), sino slo aquellos que r e s t a r a n al obligado despus de h a b e r provisto a sus propias necesidades y de las personas que de l dependan (273). Con carcter general no pueden afectarse al pago de la obligacin concretos bienes, p o r q u e el b a r e m o de la proporcionalidad lo impide; a u n q u e en algn caso p o d r n serlo los sueldos o rentas. . El deudor h a de o b r a r diligentemente p a r a el cumplimiento de su obligacin, pues si p o r negligencia q u e d a r a incumplida puede exigirse responsabilidad (274). E n conclusin, en esta m a t e r i a de la determinacin cuantitativa de los alimentos, el Cdigo (art. 146) maneja expresiones caudal, medios, necesidad, posicin de la familia, q u e si bien son usuales, al ser asumidas p o r la norma, se convierten en verdaderas nociones legales, las cuales h a n de ser manejadas p o r el juez, teniendo en cuenta q u e el criterio que ste adopte acerca de su significado ser decisivo a la hora de fijar la cantidad y que, p o r tanto, p o r u n a parte, n o va m s all de do de necesidad no debe identificarse siempre y en todos los casos con un estado de absoluta indigencia, es decir, de pobreza "in extremis". No es un estado de necesidad absoluto, sino relativo. Basta que lo sea en relacin con las condiciones personales y sociales del alimentado. Ser pues una cuestin de hecho a decidir caso por caso y, en consecuencia, de apreciacin judicial. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que corresponde al prudente arbitrio de los tribunales de instancia determinar la cuanta de la pensin a satisfacer en concepto de alimentos, salvo cuando atendidos los recursos del obligado a prestarlos y como necesidades del favorecido, segn la posicin social de la familia, sea notoria la desproporcin de la cantidad fijada, extremo este que deber acreditarse de manera cumplida para que pueda prosperar el recurso de casacin (sentencia de 2 de diciembre de 1970). En igual sentido, sentencias de 15 de diciembre de 1896, 24 de febrero de 1925, 5 de junio de 1906, etc.. (273) La Ley impone deberes como los patemo-fiares que priman sobre (274) La doctrina se ha planteado el concreto problema de si el deudor de la prestacin alimenticia estar obligado a trabajar para disponer de los medios que le permitan realizar dicha prestacin. Varios autores (Tedeschi, Secco y Rebuttati y Beltrn de Heredia de Ons) se inclinan a creer que no existe, como obligacin jurdica, ese deber de trabajo (CASTAN, Derecho civil espaol, comn y foral, tomo V, Derecho de familia, vol. II, 8.^ ed., pg. 267). Desde nuestro punto de vista, el obligado a prestar alimentos tiene obligacin de trabajar, siempre que esta obligacin se derive de lo que puede exigrsele normalmente a un buen padre de familia; es decir, cuando pueda exigrsele desde la referencia de un obrar diligente. Pero coincidimos con la generalidad de la doctrina, en que no puede exigrsele que trabaje para slo y exclusivamente proporcionar alimentos a un pariente. Tampoco puede pedrsele que cambie de trabajo para dedicarse a profesiones ms lucrativas.
el de alimentos. Cfr. ROCA JUAN, Notas sobre..., ob. cit., pg. 7.

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la simple constatacin de los hechos y, por otra, entra en el m b i t o de su discrecionalidad (275).

D) VARIABILIDAD DE LOS ALIMENTOS FIJADOS

Los alimentos, ,en los casos a que se refiere el artculo 146, se reducirn o a u m e n t a r n proporcionalmente, segn el a u m e n t o o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. As se expresa el artculo 147 del Cdigo civil, que no hace sino sancionar la variabilidad que siempre acompaa a toda prestacin de alimentos al cambiar las circunstancias iniciales o presupuestos fcticos de fijacin de la cuanta (276) y el criterio legal de la proporcionalidad entre dichos presupuestos. E n los alimentos naturales la variabilidad de los mismos es igualm e n t e posible; sta vendr impuesta p o r la necesidad (cfr. a r t s . 14,3 y 146), no por la proporcionalidad; sta es esencial a la e s t r u c t u r a formal del juicio de alimentos amplios (cfr. art. 146) y no se da en los auxilios necesarios p a r a la vida o la subsistencia. Albaladejo (277) p a r t i e n d o del silencio legal en este p u n t o deduce que los alimentos de esta naturaleza n o admiten oscilaciones; p e r o ello no excluye que p u e d a n a u m e n t a r las necesidades mnimas vitales del alimentista restringido (enfermedad, p o r ejemplo), o disminuir (encuentra trabajo que le permite m a n t e n e r s e en parte), o que pueda disminuir los medios del alimentante (hasta n o poder cubrir del todo el mnimo vital del alimentista), o a u m e n t a r (poder p a g a r p o r entero ese m n i m u m que antes no poda cubrir p o r completo). La nica diferencia es que, alcanzando ese m n i m u m vital, no crecen, y s los civiles o amplios, p o r el crecimiento de necesidades no esenciales del alimentista (275) ROCA JUAN, Notas sobre la determinacin de cuanta en la prestacin de alimentos. Anales de la Universidad de La Laguna, Facultad de Derecho, 1971, separata, pg. 9. Sobre este punto pueden cfr. las sentencias del Tribunal Supremo: 19 de diciembre de 1959, 18 de diciembre de 1952, 2 de junio de 1950, 13 de abril de 1951, 28 de junio de 1951, 22 de diciembre de 1951, 24 de febrero de 1925, 16 de noviembre de 1975, 27 de marzo de 1906 y 22 de diciembre de 1906. Todas ellas coincidentes en que la determinacin del "quantum" de la pensin alimenticia no es recurrible en casacin, y es cuestin de mero hecho que el Tribunal Supremo "a quo" ha de examinar libremente, teniendo en cuenta la posicin social de la familia, el caudal o medio de quien los da y las necesidades de quien recibe los alimentos. (276) Hernndez Gil (cit. por LACRUZ y SANCHO, Derecho de familia, ob. cit., pgina 215) nos dice que la modificacin puede presentar dificultades procesales cuando la cuanta se haya fijado en sentencia firme (ofr. art. 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); pero el Derecho procesal debe plegarse a las exigencias del material en todo cuanto incumbe determinar a ste. (277) Cit. por LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, ob. cit., pgs. 233 y 234.

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O p o r el crecimiento de las posibilidades del obligado. Por ello estimo que al juez le est vedada no la variabilidad del q u a n t u m de los auxilios, sino que se haga siguiendo el criterio de proporcionalidad al caudal.
E) INTERVENCIN JUDICIAL EN LA ELECCIN DE LA FORMA DE REALIZAR LA PRESTACIN DE ALIMENTOS H E C H A POR EL DEUDOR

El artculo 149 del Cdigo civil establece que el obligado a p r e s t a r alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, pagando la pensin que se fija o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. E n principio, de este artculo parece desprenderse la no ingerencia del poder judicial: es u n a facultad de opcin que corresponde al obligado, y a l slo compete el cumplimiento de la prestacin en u n a u otra forma. De o p t a r el deudor p o r satisfacer los alimentos en su propia casa (278), estimamos que al juez le estn encomendadas facultades: a) Para fijar el quantum de la deuda alimenticia, aun a pesar de optar el obligado por esta forma de cumplimiento. b) Para dejar sin efecto el derecho de opcin concedido al alimentante. La p r i m e r a cuestin la resuelve acertadamente Roca J u a n (279) cuando afirma comentando la sentencia del Tribunal S u p r e m o de 9 de diciembre de 1909, que es de observar que la sentencia recurrida fija la cuanta de la pensin y concede adems al obligado la facultad de prestarlos en su propio domicilio, lo que p o d r ocurrir siempre que la parte que demanda los alimentos no oponga, tambin inicialmente, ningn obstculo al ejercicio de la facultad de o p t a r p o r prestarlos en esta forma. La sugestin que se ofrece es concretamente sta: Si judicialmente el obligado opta p o r p r e s t a r los alimentos en el propio domicilio lo que la ley le concede directamente, aceptando con ello su deber de prestarlos, sin m s que esta manifestacin, ha excluido la necesidad de que se determine la cuanta de los alimentos. Creemos que el ejercicio apriorstico de la opcin por el d e m a n d a d o a p r e s t a r los alimentos en el propio domicilio, lo que la ley le concede directamente, aceptando con ello su deber de p r e s t a r los alimentos en su propia casa, no exime necesariamente al juzgador de tener que fijar la cuanta de la (278) Entendemos que con esta expresin legal se hace referencia al hogar, al lugar donde se reside habitualmente y se cumplen las funciones y finalidades propias de la vida. No se puede entender en el sentido tcnico-formal de domicilio. (279) ROCA JUAN, Notas sobre la determinacin..., ob. cit., pgs. 20 y 21.

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pensin. Por dos razones: la p r i m e r a consiste en que, como la facultad de o p t a r es del obligado, el actor solicitar como peticin expresa que se fije u n a cuanta de la prestacin a percibir, salvo que el d e m a n d a d o opte p o r no pagar la pensin. La otra circunstancia a tener en cuenta es que la facultad de opcin puede ser ejercitada p o r el obligado en cualquier m o m e n t o , y, en tal caso, la falta de determinacin en la sentencia llevara a que el alimentista, o el alimentante, tuvieran que reproducir necesariamente el juicio, a los solos efectos de fijar el quantum, cuando el alimentante quisiera o p t a r por pagar la pensin o cuando la prestacin en la propia casa se hiciera imposible o no conveniente, p o r circunstancias surgidas con posterioridad a iniciarse la prestacin de alimentos en esta forma. La segunda cuestin, o sea, la posibilidad de dejar sin efecto la facultad de opcin, queda a la discrecional idad del juez, cuando de las alegaciones hechas p o r el alimentista llegara al convencimiento de que se frustrara la finalidad de los alimentos, o que no es posible la convivencia. Desde el p u n t o de vista del alimentante, el recibir en su propia casa al alimentado puede suponer u n a forma menos gravosa de cumplimiento de su obligacin (280). Parece evidente que el artculo 149 est pensando en la conveniencia econmica del obligado, al concederle este derecho de o p t a r p o r u n a u otra forma de cumplimiento. Y es p o r esta m i s m a razn p o r lo que su decisin ha de ser matizada por el criterio del juez, para que en vista de las circunstancias subjetivas del caso concreto la sola valoracin econmica no sea decisiva. H a b r el juez de valorar, esencialmente, si el recibir al alimentado en su casa es conciliable con la vida en c o m n del alimentante y alimentista (281). (280) Pensemos que desde el momento que los alimentos incluyen la habitacin, esta forma de darles cumplimiento no hara necesario el mantenimiento de ima habitacin distinta para el acreedor, lo cual, considerando el precio que la habitacin ha alcanzado actualmente, hace menos gravosa la prestacin al mismo tiempo que cumple el requisito de lo indispensable que marca la Ley. (281) MANRESA, Comentarios al Cdigo civil, tomo I, ob. cit., pg. 710. Aun cuando manifiesta que si el alimentista no quiere sujetarse a vivir en la casa del alimentante perder un derecho a los alimentos, manifiesta que no debe aceptarse en absoluto el principio, pues existen casos en que el alimentante no puede hacer uso del derecho de eleccin concedido por el artculo 149, por ser imposible que el alimentista viva en su casa y compaa. El Tribunal Supremo ha establecido que el derecho de opcin que concede el artculo 149 no es absoluto e inflexible, sino que se haya subordinado a la condicin de que no exista estorbo moral ni legal para que el alimentista se traslade a casa del alimentante (sentencias de 21 de diciembre de 1953, R. A. 676/1954, y 24 de junio de 1946, R. A. 718), pues permite un amplio examen por los Tribunales de las circunstancias del caso para ver si es posible la opcin (sentencias de 29 de noviembre de 1934, R. A. 1.851, y 8 de marzo de 1952, R. A. 805), siendo este

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F)

LAS CAUSAS DE EXTINCIN

La obligacin de alimentos cesa en los supuestos que contempla el Cdigo en el artculo 152, los cuales no implican siempre extincin de los alimentos, sino slo modificacin de su contenido, consecuencia del carcter provisional de la prestacin alimentaria. El juez, n los supuestos de los n m e r o s 2, 3. y 5: del artculo 152, deber valorar: La reduccin de la fortuna del obligado, h a s t a el p u n t o de no poder sus propias necesidades y las de su familia; si el alimentista puede ejercer su oficio, profesin o industria o haya adquirido destino o mejorado fortuna; o cuando la necesidad del alimentista provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo. E n cuanto a la reduccin del caudal del obligado, el juez no tiene ms que aplicar los criterios de proporcionalidad de la fijacin de quantum, de la deuda o el t r a s p a s o de la obligacin al que siga en el orden establecido en el artculo 144 (282). examen apreciacin de los motivos una cuestin de hecho que ha de discernir el Tribunal sentenciador (sentencia de 13 de noviembre de 1929), quedando en consecuencia a su prudente arbitrio (sentencias de 23 de noviembre de 1899, 24 de enero de 1927 y 15 de noviembre de 1960). No tienen derecho de opcin el abuelo obligado a pasar alimentos a sus nietos, que de llevarlos a su propia casa, separndolos de su madre, hara imposible para sta el ejercicio de los derechos de patria potestad (sentencia de 25 de noviembre de 1899); ni el padre natural que no ha reclamado ni ejercitado el derecho de patria potestad, habiendo tenido abandonado a su hijo (sentencia de 5 de diciembre de 1903), pero el Tribunal a quo puede autorizar el derecho de opcin, aun tratndose de alimentos debidos por un padre a su hija natural menor de edad, que vena viviendo con la madre, si estima que no concurren circunstancias bastante poderosas que lo impidan (sentencia de 27 de abril de 1956). No puede ejercitarse el derecho de opcin si el marido y su mujer viven separados de hecho, en domicilios distintos, el primero en el domicilio de una hermana (sentencia de 21 de diciembre de 1953), pues la aplicacin del derecho de opcin, consagrado en este artculo, a los casos en que por mutuo consentimiento existe una separacin de hecho y un rompimiento de la vida comn, que slo puede restablecerse con todas sus consecuencias cuando cesa la justificada separacin, constituira una contradiccin in terminis (sentencia de 27 de abril de 1956). No son causa bastante para privar al obligado a dar alimentos del derecho de optar por mantener en su propia casa al alimentista: el mero relajamiento de los vnculos de cario entre padres e hijos (sentencia de 6 de octubre de 1904); ni la existencia de un litigio entre el alimentante y el alimentado (sentencia de 17 de noviembre de 1914 y de 13 de noviembre de 1926); ni el mero propsito de entablar un pleito, no realizado en mucho tiempo (sentencia de 11 de mayo de 1897). (282) La graduacin establecida en el artculo 144 del Cdigo civil entre los obligados a prestar alimentos no lleva consigo la necesidad de que se guarde el mismo orden y en procedimientos sucesivos para pedir el cumplimiento de tal deber, pudiendo dirigirse la accin contra cualquiera de los comprendidos en la escala, con tal que se justifique que los llamados antes que l carecen de medios para satisfacerlos, porque adems de requerirlo as los apremios de la deuda alimenticia, el orden en aquel precepto contenido se halla subordinado a la procedencia de la reclamacin, y si, conforme al nmero 2 del artculo 152, cesa la obligacin de que se trata cuando la fortuna del obligado se hubiese reducido hasta el punto de no poder abonar los alimentos sin desatender otras necesida-

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El juez h a de deducir de las p r u e b a s aportadas, q u e el obligado no puede atender a sus propias y familiares necesidades p o r haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atenderles. Ese punto queda a la libre discrecionalidad judicial. Pudindose, en consecuencia, no producirse la extincin de la situacin de alimentos, sino slo variacin del q u a n t u m de la deuda. Igualmente, podemos decir p a r a el supuesto de variacin de las necesidades del alimentista, p o r venir ste a mejor fortuna (283). Este paso a mejor fortuna p o d r producir la extincin de la situacin o slo u n a modificacin del q u a n t u m . E n lo que respecta al caso de que la necesidad del alimentista provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, puede ser causa no slo de cesacin de la situacin ya constituida, sino tambin de q u e el derecho no surja; la necesidad, requisito indispensable del presupuesto material de los alimentos, a u n existiendo, no puede ser considerada p o r ser imputable exclusivamente al alimentista (284). des preferentes, se extingue de igual modo o no procede la reclamacin respecto de que se pruebe que se encuentra en tal caso, hllese o no disminuida su fortuna, y porque interpretando de otra suerte el artculo 144 se impondra al alimentista el gravamen, a la vez dispendioso y estril, de promover una serie de procedimientos escalonados hasta llegar al que por sus recursos econmicos pudiera levantar la carga (sentencia de 5 de abril de 1902, C. L., tomo XI, pg. 551). cuando puede ejercer im trabajo el alimentista, se deducir de las circunstancias de cada caso. Para que se d la causa de extincin no es preciso que el alimentista est ya trabajando, o que obtenga ya frutos de un trabajo, sino que pueda trabajar (sentencias de 24 de octubre de 1951 y 29 de noviembre de 1958), entendida esta posibilidad no como "mera capacidad" o "habilidad subjetiva", sino como posibilidad concreta y eficaz en relacin con las circunstancias (sentencia de 31 de diciembre de 1942), porque el que no trabaja porque no puede encontrar trabajo le son necesarios los alimentos, a pesar de haberlo intentado con la disciplina o medios a su alcance (sentencia de 24 de junio de 1950). (284) En Francia (cfr. Juris Classeur Civil, arts. 34-215, Aliments), los hijos quedan obligados para con sus padres, aunque stos sean responsables de su estado de necesidad; pero se dan casos, segn establece la jurisprudencia, de hijos que se ven amenazados de prestar alimentos a padres que se han desinteresado de su suerte, en cuyo caso el juez puede descargar al deudor de prestar los alimentos cuando el acreedor haya faltado gravemente a sus obligaciones para con aqul. Nuestra jurisprudencia ha declarado que la sentencia que deniega los alimentos a un hermano, por atribuir su estado a errores y vicios del mismo, interpreta rectamente el artculo 143 en su ltimo prrafo (sentencia de 24 de diciembre de 1902); aunque la demandada observara respecto a su progenitor una conducta incorrecta, destrozando muebles de la casa e insultndole, tal actitud no es de estimar lo suficientemente grave para tenerla como determinante de la extincin de la obligacin de prestacin alimenticia, ha de estarse a dicha apreciacin, si no se combate por el cauce adecuado (sentencia de 27 de diciembre de 1957); que el padre est en su derecho al negar alimentos a un hijo cuando ste, abandonando un destino, dando lugar con sus faltas a ser despedido de otras colocaciones y observando mala conducta, crea la situacin en que se encuentra (sentencia de 12 de julio de 1904). La gravedad de la injuria ha de ser apreciada por el Tribunal de Instancia para considerarla comprendida en este nmero (sentencia de 27 de diciembre de 1957).
(283) Afirman LACRUZ y SANCHO (Derecho de familia, ob. cit., pg. 237) que

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CAPTULO

VIII

PATRIA POTESTAD La regulacin legal de la patria potestad slo permite la intervencin judicial cuando el gobierno paterno no cumple o se desva de la funcin encomendada. El fundamento, por tanto, de dicha intervencin hay que buscarlo en la proteccin del inters ajeno p a r a cuya satisfaccin se atribuye la patria potestad (285). El p a d r e ostenta facultades legalmente concedidas p a r a corregir, castigar, educar, etc., a sus hijos n o en su propio inters sino en el de stos. Frente al ius de los progenitores se debe contraponer el inters de los hijos, que debe ser elevado a la categora de inters prevalente o preeminente frente al que ostentara el titular del derecho (286), p o r q u e es u n derecho-funcin. En nuestra legislacin el padre es el a r b i t r o de las decisiones que afecten a sus hijos, presumindose beneficiosas al inters filial, mientras no se demuestre lo contrario. Slo as, es decir, dejando al padre ser arbitro para valorar el inters del hijo (y subsidiariamente al juez), se deben interpretar las n o r m a s jurdicas del c a m p o que ahora estudiamos. I. INTERVENCIN JUDICIAL EN EL MBITO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

En la esfera personal de la patria potestad la intervencin del juez aparece a propsito de la facultad de corregir y castigar que al pro(285) Cfr. sobre la naturaleza de la patria potestad, CASTN VAZQUEZ, La patria potestad, Madrid, 1960, pgs. 15 a 37, y en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, Madrid, 1978, tomo II, vol. II, pg. 53; Cicu, Derecho de familia, Buenos Aires, 1947; GISELA ZENK, Zur Reform der Elter lichen Gewalt, Archiv fr die Civ. Praxis, 1973, pg. 527; ALFREDO BUCCIANTE, La patria potesta nei suoi profili attuali, Milano, 1971; MAURICETT CRAFFE, La puissance paternelle en Droit anglais, Pars, 1971; PELOSI, La patria potest, Milano, 1965. (286) La patria potestad, como todos los dems poderes-deberes (o derechos funcin, si se prefiere), se distingue de un derecho subjetivo por lo ajeno del inters protegido. En el derecho subjetivo tambin existe un poder, pero normativamente conferido para la tutela de un inters propio. En los derechos funcin

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genitor le confiere el artculo 155, 2: el padre, y en su defecto la madre, tienen, respecto de sus hijos no emancipados... la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente; cuando esta facultad correctora no pueda ejercitarse con eficacia, el Cdigo, en sus artculos 156, 157 y 158, p e r m i t e i m p e t r a r el auxilio de la autoridad gobernativa o judicial (287). Escribe Sancho Rebullida (288) que el carcter arbitrario e irreversible de la orden paterna, fuera de los casos del artculo 157, es ciertamente criticable; y parece cierto sobre todo si atendemos a la presente realidad social, la cual est desfigurada en la regulacin actual. La remisin judicial, debemos tenerlo presente, no es algo que se ponga antes de o j u n t o a la a u t o r i d a d paterna; es slo u n remedio, u n recurso subsidiario, p a r a supuestos excepcionales o extraordinarios, y puesta siempre despus, p a r a el caso de que existiera p o r p a r t e del titular de la p a t r i a potestad u n a b u s o en su ejercicio, u n perjuicio grave p a r a el m e n o r . . . y, en resumidas cuentas, diramos con terminologa administrativa, cuando exista u n a desviacin de poder p o r parte de quien ostente la patria potestad. Parece desafortunado el artculo 156 cuando dice que el padre, o en su defecto la madre, pueden i m p e t r a r el auxilio gubernativo, que deber serles prestado, en apoyo de su propia autoridad, sobre sus hijos. Las facultades correctoras no se ejercitan en s y por s en apoyo de la propia autoridad paterna, sino por y para poder favorecer los intereses del hijo. De n o ser as, qu sentido tiene el deber del p a d r e de representar al hijo en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho? (art. 156, 1.). La facultad correctora p o d r ser utilizada cuando lo requiere la educacin del hijo (289). El juez no puede intervenir en el modo o en el cmo de dicha educacin a fin de p r o p o r c i o n a r al m e n o r u n a nueva orientacin, porque el padre, legalmente, es el juez de los intereses filiales y slo cuando usa sus facultades excepcionales (correccin o castigo) deja de serlo. Es slo el ejercicio anormal de la patria potestad el inters tutelado tiene distinto sujeto. Frente al derecho del padre o madre se debe contraponer el inters del hijo menor, que por su contenido social debe ser elevado a inters preeminente o primario.. De ah que cuando dicho inters se vea disminuido o pierda, por la actuacin del padre, su carcter de preeminente se haga necesaria la intervencin estatal (judicial). (287) Cfr. artculos 156, 157 y 158 del Cdigo civil. (288) LACRUZ y SANCHO, Derecho de familia, tomo II, Barcelona, 1975, pg. 176. (289) LACRUZ y SANCHO, Derecho de familia, ob. cit., tomo II, pg. 76: La facultad correctora es correlativa al deber de educar.

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O el uso excepcional de facultades los que requieren la actuacin judicial (290). Al ser el titular de la patria potestad el que establece la direccin familiar, y en su caso el castigo del hijo, se justifica la escasa participacin que tiene el juez en la correccin paterna. A) a)
EXAMEN

DEL ARTCULO 156 gubernativa

Intervencin

El padre que ostente la patria potestad puede impetrar el auxilio de la autoridad gubernativa en apoyo de su propia autoridad para la correccin de sus hijos no emancipados en una triple situacin: Para poder ejercitar la patria potestad en el interior del hogar domstico. Para la detencin de los mismos. Para la retencin en establecimientos de instruccin o en institutos legalmente autorizados que los recibieren (cfr. art. 156, 1.). Se deduce del prrafo primero del artculo 156 que la intervencin judicial queda limiitada a prestar apoyo a la decisin paterna. La redaccin del precepto (que deber serles prestado) hace pensar que el padre o madre, en su caso, son arbitros nicos de la correccin y castigo. No obstante, se puede mantener que la autoridad gubernativa no deber prestarle apoyo al padre cuando aprecie que el castigo que se pretende infligir no es moderado, es decir, acorde con la falta cometida por el hijo (cfr. arts. 155 y 171 a sensu contrario). Este prrafo primero del artculo 156 pone de manifiesto, una vez ms, la falta de adecuacin entre realidad y norma. Inadecuacin que se evidencia ante el hecho incomprensible de cmo podr la autoridad gubernativa auxiliar al padre dentro del hogar domstico. Se comenta si junto a cada padre que solicite el citado auxilio se sentar a la mesa familiar un polica?; igualmente encontramos sin contenido y significado las expresiones detencin y retencin en establecimiento que los recibiere: la detencin slo el juez y no autoridad gubernativa podr decretarla en foriia, pues los reos son siempre puestos a disposicin judicial, sea cualquiera la comisin de su delito o
(290) Castn Tobeas (Derecho civil espaol comn y foral, tomo V, voL II, Madrid, 1966) en la pgina 161 habla de unas facultades excepcionales de los padres cuando hace referencia a las correctivas y punitivas, y en la pgina 157 se. refiere a una representacin anormal o excepcional de los hijos cuando sta no se hace por el padre sino por el defensor judicial cuando haya contraposicin de inters.

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falta, y la retencin en establecimiento podr quedar sin efecto si no los recibiesen (pues a sensu contrario la retencin se produce cuando los establecimientos legalmente autorizados los recibiesen) (291). Nuestra Cdigo no ha sido afortunado en la redaccin de este prrafo primero del artculo 156. b) Intervencin judicial

A mi entender, el Visto Bueno judicial (par. 2, art. 156) supone una limitacin a la discrecionalidad total del padre para la detencin de su hijo y a la vez un margen de arbitrio confiado en la decisin judicial. Es la suma de la orden del padre( o madre) y el Visto Bueno del juez los que legitiman la detencin. Se desprende de nuestro ordenamiento jurdico familiar que el Visto Bueno del Juez de Distrito deber siempre darse cuando el padre en su facultad correctora no exceda lo moderado; pero igualmente se deduce que dicho visto bueno no proceder, a sensu contrario, cuando se aprecie falta de moderacin, segn la expresin legal (cfr. art. 155, 2.), o incluso, a nuestro entender, otro perjuicio para el hijo (292). Scaevola (293) mantiene que esta intervencin, meramente formal y externa del juez, no parece acertada, creyendo que, a semejanza de lo dispuesto en el Cdigo francs, aqul deba dictar la orden fundada de detencin en vista de la peticin de los padres. Nos permitimos discrepar. Una cosa es que la intervencin del juez sea externa o formal y otra diferente que no exista control de la peticin; para el comentarista del Cdigo la intervencin del juez queda relegada a una actitud meramente pasiva: poner el Visto a la peticin de los padres. La afirmacin que hace nuestra doctrina de que no existe control judicial en la facultad punitiva que corresponde a los padres en base el artculo 156 del Cdigo, parte, a nuestro modo de ver, de configurar que el prrafo 2 del citado artculo es un complemento del 1., en el sentido de que mediando el Visto Bueno del juez el establecimiento de instruccin o los institutos legalmente autorizados no podrn negarse al ingreso del menpr en stos; cosa que s podran, de mediar slo orden gubernativa.
(291) SCAEVOLA, Cdigo (292) Pensemos en los por la deficitaria atencin cin en los mismos de los (293) SCAEVOLA, Cdigo pgina 537. civil, tomo III, Madrid, 1942, pg. 536. supuestos en que por el estado psquico del menor o del establecimiento hicieran poco aconsejable la retenhijos. civil, tomo III, arts. 108 a 109, 5.= ed., Madrid, 1942,

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Se puede afirmar, de la interpretacin conjunta de ambos prrafos, que el asimismo con que se inicia el segundo no va referido solamente a conceder un recurso judicial cuando se le niegue el ingreso del hijo en el establecimiento o institucin, sino tambin a otorgar al padre una doble posibilidad para apoyar su facultad correctora o punitiva: la va gubernativa (par. 1) o la va judicial (par. 2.). Del artculo 156 se desprende que el padre corrige y aprecia la conveniencia e inters de la correccin, detencin o internamiento; la discrecionalidad del juez aparece en la apreciacin de si esa correccin, detencin o internamiento es o no rpoderada. El arbitrio judicial est en la moderacin (proporcionalidad), que es a su vez lmite de la actuacin del juez, como se ver ms adelante.
B) EXAMEN DEL ARTCULO 157

La norma positiva ha querido conceder al juez una intervencin que ms bien es una ingerencia y un control en la dinmica de la patria potestad, cuando se trate de padres que habiendo pasado a segundas nupcias tuvieran hijos de anterior matrimonio o cuando sin serlo ejerzan algn cargo u oficio, limitndose este control cuando se ejerciten facultades punitivas por el titular. El juez debe examinar los motivos en que el padre funda su acuerdo de castigarle y or, en comparecencia personal, al hijo. En base al artculo 156, el juez no puede entrar en el fondo del asunto ms que para comprobar que no existe castigo desproporcionado, y de no existir deber dar su Visto Bueno. Por el contrario, el artculo 157 reconoce discrecionalidad al juez cuando se den los presupuestos que en el mismo se contienen. El juez, que ser el de Distrito del domicilio conyugal o familiar, una vez compulsadas las motivaciones de los padres y las alegaciones del hijo dictar acuerdo denegatorio o aprobatorio de la peticin sin que quepa ulterior recurso. Se ha cimentado la intervencin del juez en la falta de cario de los padres respecto de los hijos habidos en anterior matrimonio, cuando contraen segundas o posteriores nupcias (294), pero si esto es as lo es en cuanto ha de buscarse la proteccin y conveniencia del menor, y en el discernimiento del hijo para valorar la actuacin paterna. El juez deber atender ms que a los motivos de los padres a la alegacin que haga el sometido a la patria potestad, pues se supone que una persona que ejerce cargo u oficio puede defenderse socialmente por s
(294) As se manifiesta SCAEVOLA, Cdigo civil, ob. cit., pg. 537.

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y tener concepciones sobre la vida diferentes, y p o r esto no reprobables, de las de sus progenitores (295).
C) L o s -LMITES A LA ACTUACIN JUDICIAL

De los distintos supuestos de hecho que hemos visto a n t e r i o r m e n t e se deducen unas limitaciones en el proceder judicial. De entre ellas se ha de destacar: a) E n todos los supuestos la intervencin judicial, salvo en aquellos donde la actividad del progenitor pueda ser constitutiva de delito o falta por atender a la integridad fsica o espiritual del m e n o r (malos t i a t o s , ejemplos corruptores, etc.), es u n a intervencin que se produce como consecuencia de rogacin por p a r t e del titular de la p a t r i a potestad. No hay intervencin de oficio: el p a d r e o m a d r e podrn reclamar la intervencin del Juez municipal... (art. 157). La actuacin de oficio est igualmente vedada p a r a hacer cesar la situacin correctora del hijo detenido. La detencin del m e n o r slo puede levantarla el padre o m a d r e , cuando lo estimen oportuno (artculo 158). La intervencin del juez es, en todo caso, subsidiara (como se desprende del principio de rogacin) del m a n d a t o p a t e r n o . Cuando el hijo no obedezca el m a n d a t o del padre, en orden a su educacin, instruccin... el p a d r e podr, dada la naturaleza de la p a t r i a potestad, actuar la correccin como complemento necesario de la educacin, entendida en su ms amplio sentido; slo en el caso de conducta desobediente, dscola, irreversible o perniciosa se justifica la intervencin del juez. Ante el silencio legal de los actos que determinan el auxilio que pueda solicitar el padre, Castn (296) entiende que deben concretarse a aquellos en que no p u e d a contener de otro m o d o la m a l a conducta del hijo o resultare imposible vencer de otra m a n e r a la resistencia opuestas p o r ste a las rdenes p a t e r n a s ; no procedern las medidas del artculo 156, sin embargo, en los casos en que el hijo no est obligado a obedecer las rdenes del padre; parece igualmente que proceder en la conducta de la hija m e n o r que se dedique a la prostitucin. (295) No encontramos justificacin en el actual momento de la evolucin jurdico-familiar porque en los supuestos del artculo 157 debe motivar el padre el acuerdo de castigar y en los del 156 no se requiere tal motivacin, pues aun cuando suponga ingerencia en el desarrollo normal de la patria potestad no olvidemos que sta est atribuida a su titular en beneficio de los sometidos, o como dice la Constitucin (art. 39) en la proteccin integral de los hijos. (296) CASTAN VZQUEZ, Comentarios al Cdigo civil..., tomo II, vol. II, ob. cit., pginas 156 y 157.

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b) Arbitrio judicial propiamente dicho existe en la valoracin de los nxotivos que se refiere el artculo 157 del Cdigo civil. Pero respecto de esta valoracin se ha de puntualizar: 1. Que tal valoracin slo puede hacerse caso por caso, y para uno concreto en particular. N se pueden dar reglas apriorsticas de comportamiento judicial. No hay motivos idneos o legtimos y motivos espreos o ilegtimos, ms que despus de examinar la distinta situacin. El juez no puede cuando no se le justifique por los padres acordar la detencin del hijo, alegando la conveniencia de su superior educacin o seguridad personal. 2. La conducta del hijo debe ponerse en relacin con el comportamiento paterno; de tal suerte que un acto sin grave trascendencia, donde los padres no han intentado siquiera corregir al hijo, no debe ser causa para que el juez determine su colocacin o detencin en establecimiento correccional; lo mismo que una falta de respeto o desavenencia (art. 154) al progenitor, salvo que estuviera incursa en calumnia o difamacin, tampoco es base para que el juez use de la facultad concedida en el artculo 156. 3. En la valoracin que se haga por el juez han de tenerse en cuenta si el titular de la patria potestad ejercita un castigo moderado (cfr. art. 155, 2.). Abusa del poder correccional el titular que hace del mism(o un empleo no moderado, no proporcionado. Moderado equivale a justo. No justo es lo que en la concreta situacin familiar se aparta del normal trato filial. El inters y conveniencia del menor radica en ser tratado normalmente. Lo normal es, a su vez, lo proporcional, y para saber en qu puede consistir lo que excede de lo moderado el juez ha de recurrir a principios de buena fe, buenas costumbres y a los hbitos de la singular y concreta familia, teniendo en cuenta en un cierto grado las distintas clases sociales (297) a que permanezca la familia; todo lo dems, es causstica, esto es, valoracin de las circunstancias del caso concreto, en base a los criterios antes dichos. II. INTERVENCIN JUDICIAL EN EL MBITO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

Con mayor amplitud se aprecia la intervencin del juez en la esfera patrimonial de la patria potestad, debido al mbito de participacin que histricamente tenan los hijos sobre determinados bienes. (297) BucciANTE, La patria potest nei- suo profili attuali, Milano, 1971, pginas 105 y 106.

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La intervencin judicial en el mbito patrimionial de la patria potestad se pueden concretar a ios siguientes supuestos:
A) INTERVENCIN JUDICIAL EN LA FORMACIN DE INVENTARIO DE LOS IENES

DE LOS HIJOS EN QUE SUS PADRES TENGAN LA ADMINISTRACIN 0 USUFRUCTO El artculo 163 del Cdigo civil establece que: los padres tienen, relativamente a los bienes del hijo en que les corresponde el usufructo o administracin, las obligaciones establecidas en la seccin 3." del ttulo V de la Ley Hipotecaria. Se formar inventario, con intervencin del Ministerio Fiscal, de los bienes de los hijos en que los padres tengan slo la administracin; y, a propuesta del mismo Ministerio, p o d r decretarse p o r el juez el depsito de valores mobiliarios propios del hijo. Los padres como usufructuarios estn obligados p o r el n m e r o 1. del artculo 491 del Cdigo civil a formar inventario de los bienes usufructuados, haciendo t a s a r los bienes muebles y describiendo los inmuebles, dispensndoles, p o r disposicin de los artculos 492 y 491, 2, de p r e s t a r fianza, salvo que contraigan segundas nupcias; en este supuesto p o d r exigirse hipoteca legal en garanta de los bienes de los hijos de anterior m a t r i m o n i o (cfr. arts. 168, 190, 191 de la Ley Hipotecaria, y 266 y 267 del Reglamento Hipotecario). E n este supuesto, a que se refiere el artculo 168, 3., de la Ley Hipotecaria, el Ministerio Fiscal como defensor y protector del sometido a patria potestad, puede pedir en n o m b r e de stos que se inscriban los bienes inmuebles y se constituya la hipoteca legal (arts. 190 y 191 de la Ley Hipotecaria), pero queda relegada a que la efectividad de estos derechos no se pida p o r las personas citadas en los tres p r i m e r o s apartados del artculo 191 de la Ley Hipotecaria: personas de quienes procedan los bienes, los herederos o albaceas de dichas personas y los ascendientes del m e n o r (298). La intervencin judicial (del Ministerio Fiscal) es u n a intervencin subsidiaria y en general derivada del principio general de defensa y proteccin que en todo caso presta el Ministerio Pblico. Es u n a intervencin de control legal. La obligacin de inventario abarca tambin al supuesto de que el p a d r e tuviera nicamente la administracin de los bienes del sometido a patria potestad. Esta obligacin impuesta a los padres es loable, pues (298) Cfr. sobre este punto ROCA Barcelona, 1968, pgs. 886 y ss.
SASTRE,

Derecho hipotecario, tomo IV, vol. II,

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va en inters del hijo, y la intervencin del Ministerio Fiscal intenta conciliar o proteger los distintos intereses contrapuestos que pudieran existir entre hijo y padre. La intervencin del Ministerio Fiscal en la formacin del inventario, as como su propuesta p a r a que el juez decrete el depsito de valores mobiliarios, de propiedad del hijo, no tiene mayor efectividad que la de exigir las garantas pedidas; pero no afectan a la administracin por el p a d r e ya que esta facultad legal de administracin no se condiciona a que se presten las garantas de que habla el artculo 163 (299). La facultad que tiene el juez para decretar el depsito de valores mobiliarios no puede extenderse a los casos en que al padre correspondiera el usufructo de los bienes y no hubiera prestado la fianza a que viene obligado p o r el artculo 492. No se desprende del artculo 163 que el juez est obligado a decretar el depsito; pero s vendr obligado cuando por el Ministerio Fiscal as se proponga en beneficio del m e n o r no emancipado. En resumen, la intervencin del rgano judicial queda limitada al control de determinadas garantas de la administracin de los bienes de los hijos; es decir, de u n a gestin provechosa, p a r a conservar el potencial patrimonio de aqullos (300). Todo lo que exceda de la facultad a d m i n i s t r a d o r a (301) del p a d r e o madre, en su caso, requiere un m a y o r control judicial, manifestado a travs de la necesaria autorizacin.

B)

AUTORIZACIN JUDICIAL PARA LA ENAJENACIN DE DETERMINADOS BIENES

El artculo 164 del Cdigo establece u n importante supuesto de la intervencin del juez en el desarrollo de la funcin de la patria potestad, con el fin de proteger los intereses del m e n o r (302).

(299) Cfr. Cossio, Instituciones de Derecho civil, tomo II, Madrid, 1975, pgina 841. (300) LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, ob. cit., Barcelona, 1975, pg. 181. (301) Sancho-Lacruz (Derecho de familia, ob. cit., pgs. 181 y 182) establecen que se trata, en suma, de una administracin ordinaria que no comprende los actos de disposicin de inmuebles. (302) El artculo 164 se aplica tambin a la proteccin y garanta de derechos de los hijos nacederos (cfr. Resolucin de 13 de enero de 1965, R. A. 184), siempre que se d el supuesto de que existan bienes (cfr. sentencia de 30 de abril de 1896, Coleccin Legislativa, vol. II, pg. 234).

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Nnvarro

a)

Condicionantes de la intervencin del juez en la enajenacin bienes de menores, del articulo 164 del Cdigo

de

La autorizacin judicial constituye presupuesto de validez de la enajenacin de los bienes, necesaria, en consecuencia, so pena de nulidad radical del acto (303) y sin que pueda ser ttulo p a r a evadir las limitaciones del dominio. Es la autorizacin el que legitima el ejercicio del poder dispositivo que ostenta el titular de la patria potestad. La intervencin del juez se ve condicionada: 1. A que sea pedida p o r el padre, o la m a d r e en su caso. No puede el juez de oficio decretar la enajenacin o gravamen, a u n q u e p o r cualquier forma llegara a conocimiento del juez la necesidad o utilidad del acto dispositivo. Tampoco est habilitado p a r a pedir tal autorizacin el Ministerio Fiscal (305). 2. La autorizacin del artculo 164 slo puede darse p o r el juez cuando se trate de enajenaciones en situaciones o hiptesis normales; pues de existir contraposicin de intereses corresponder la designacin de defensor judicial del menor. 3. El juez autorizar el acto nicamente cuando se trate de enajenacin. Es decir, en todos aquellos actos que no sean constitutivos de m e r a o simple administracin. Queda reducido al concepto de administracin (306) nicamente al goce, conservacin y uso de la cosa o patrimonio a d m i n i s t r a d o , alcanzando slo a lo que sta produce como el empleo de las r e n t a s que d, la venta de los frutos que se le obtengan, o si alcanzan a ella misma, no enajenndola ni constitui o s ) Cfr. CASTN VZQUEZ, La patria potestad, ob. cit., pgs. 308 y 309, y las sent>ncias del Tribunal Supremo y Resolucin de la Direccin General de Registros que all se incluyen; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, tomo IV, volumen II, Barcelona, 1970, pgs. 212 y ss. (304) Para levantar la prohibicin de enajenar es insuficiente la autorizacin judicial obtenida al amparo del artculo 164 del Cdigo civil, como si se tratara de bienes que se hallen en el patrimonio de los menores, sin sujecin a limitaciones del poder dispositivo (Resolucin de 22 de junio de 1943, R. A. 832). Ver en este sentido Resoluciones de 15 de junio de 1884, 23 de julio de 1924 y 23 de marzo de 1926. Confirmada por sentencia de 7 de mayo). En contra del criterio sentado por la resolucin de 22 de junio de 1943, al menos en los efectos frente a terceros, la sentencia de 21 de junio de 1943 mantiene como doctrina: que, concedida la autorizacin judicial (aun cuando existiere prohibicin testamentaria de enajenar), dicha autorizacin ampara a los que, fiados en el acto jurisdiccional, contrataren ante notoria con la madre de los menores. (305) La falta de notificacin al Ministerio Fiscal del auto de autorizacin no constituye nulidad (sentencia de 28 de octubre de 1907, Colee. Legislativa, tomo 108, nm. 115). (306) ALBADALEJO, Derecho civil, tomo I, Barcelona, 1970, pgs. 441 y ss.

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yendo sobre ella derechos reales. Este debe ser el criterio delimitador p a r a que el juez realice con arreglo a Derecho una intervencin vlida en los actos a que se refiere el artculo 164. Los actos a que se refiere este precepto han quedado suficientemente matizados por la doctrina y la jurisprudencia (307) como actos de enajenacin o disposicin voluntaria (308). Sobre dos tipos de actos quiero hacer mencin especial: la transaccin y la donacin. La transaccin, por su semejanza a la enajenacin (transigere est alienare) y p o r ser operacin que puede disminuir sensiblemente el patrimonio del menor, ha de someterse a autorizacin judicial. El Cdigo civil en su artculo 1.810, 2, establece que el padre, y en su caso la madre, pueden transigir sobre los bienes y derechos del hijo que tuvieren bajo su potestad, p e r o si el valor del objeto sobre que recaiga la transaccin excediera de 2.000 pesetas, no surtir sta efecto sin la aprobacin judicial (309). E n t r e el artculo 164 y el 1.810 del Cdigo se hace n o t a r las siguientes peculiaridades: Una, que el artculo 164 habla de u n a previa autorizacin judicial, requisito que n o se contiene en el artculo 1.810; en segundo lugar, que la sancin por la falta del requisito de la autorizacin judicial es diferente, pues el artculo 164 requiere la autorizacin judicial como presupuesto de validez del acto, mientras en el artculo 1.810 se requiere como presupuesto de eficacia (310). (307) El Cdigo italiano, artculo 320, establece una pormenorizada enumeracin de los actos que necesitan la intervencin del juez. En nuestro Derecho hay que recurrir a la doctrina y la jurisprudencia. Necesitarn autorizacin judicial el arrendamiento de fincas rsticas (art. 9, 5., L. A. R., a sensu contrario), el de fincas urbanas (cfr. as MARIANO ALONSO PREZ, El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad. Revista de Derecho Privado, 1973, pgs. 7 a 39). Para otros supuestos pueden cfr. nuestra jurisprudencia muy abundante al respecto. (308) No se precisa autorizacin judicial para las ventas de bienes que haya que enajenar para pago de deudas en va de apremio, y en fase de ejecucin de sentencia y en todos los dems supuestos a que se refiere CAMY SNCHEZ-CAETE, Comentarios a la legislacin hipotecaria, tomo I, Pamplona, 1975, pgs. 614 y ss. (309) El procedimiento para conseguir tal aprobacin judicial se regula de los artculos 2.025 a 2.029 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cfr. PUG BRUTAU, Fundamentos..., ob. cit., tomo IV, vol. II, pgs. 212 y ss. (310) Sobre anulabilidad de transaccin otorgada por el padre sin autorizacin judicial, cfr. sentencia de 21 de mayo de 1940 (R. A. 421). Sobre transaccin, cfr. sentencia de 5 de mayo de 1958 (R. A. 1.717), y sobre renuncia de indemnizacin de perjuicios por imprudencia en conduccin de vehculos atribuyndole el carcter de transaccin, cfr. sentencia crim. de 19 de febrero de 1974 (R. A. 787). Sobre nulidad de actos sin la autorizacin del artculo 164, cfr. sentencias de 21 de junio de 1943 (R. A. 980), 10 de octubre de 1932, 28 de mayo de 1965 (R. A. 3.083), 25 de junio de 1959 (R. A. 2.933), 9 de diciembre de 1954 (R. A. 284). La razn de esta sancin radica en que el artculo 164, norma de carcter familiar, amparadora de los derechos de los menores, afecta a un inters y garanta pblicos que ha sido transgredida.

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La donacin de bienes del m e n o r requiere la autorizacin judicial. No obstante encuentro difcil explicar cmo p o d r satisfacer los presupuestos de utilidad o necesidad de la donacin. La finalidad de la autorizacin del juez radica, como dije antes, en la proteccin y defensa del menor, p o r lo que no encontramos justificacin que el artculo L060 del Cdigo (311) la exima p a r a r e p u d i a r una herencia, pues de dicho acto pudiera, en ocasiones, derivar u n perjuicio (pensemos el caso de que el p a d r e renunciara, siendo beneficiosa p a r a el menor) (312). 4. La intervencin judicial se concreta a la enajenacin y gravam e n de los bienes inmuebles; se h a pensado que el Cdigo civil derog el artculo 2.011 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (313). Con u n criterio realista debera de extenderse esta intervencin a todo tipo de bienes muebles o inmuebles de cierto valor econmico. La ratio del precepto que comentamos se basa en la estimacin de los muebles como res viles, lo cual tena una adecuada justificacin en la poca de publicarse el Cdigo, muy distinta del ao 1958, cuando se reforma y en tal tiempo deba haberse rectificado. E n el actual mom e n t o social se ha llegado a decir que son viles los inmuebles porque entre otras razones tienen peor estimacin que los muebles (314). La nulidad del acto sin autorizacin no cabe subsanarla obteniendo posteriormente la autorizacin judicial, pues sta slo dara validez a la enajenacin verificada con posterioridad a la misma, pero no convalida la enajenacin anteriormente estipulada sin que precediera ese requisito que indispensablemente se exige como previo (sentencia de 9 de diciembre de 1954, R. A. 284). La previa autorizacin judicial ha de preceder a la inscripcin de la venta (Resolucin de 10 de marzo de 1944, R. A. 517), puesto que el juez debe normalmente conocer con antelacin las causas de necesidad y utilidad en que se funda y su dictamen favorable deber ser elemento ineludible para la calificacin de la escritura. (311) Dispensando la autorizacin, cfr. Resolucin de 25 de septiembre de 1943 y 25 de noviembre de 1945. (312) Que la renuncia de herencia no entre los actos de enajenacin (la renuncia de los derechos del menor s tienen esta cualificacin y requieren, por tanto, autorizacin judicial) no significa que no pueda repercutir en perjuicio de los intereses patrimoniales del sujeto a la patria potestad. La autorizacin judicial debera extenderse no slo al acto por el que salgan bienes aunque sea con el contravalor, sino tambin a aquel por el que dejen de entrar en el patrimonio del menor, por la finalidad protectora que aqulla tiene; al menos as debiera entenderse como recurso subsidiario ante negligente actuacin del titular de la patria potestad. (313) La Direccin General de los Registros y del Notariado ha declarado que los nicos requisitos vigentes del 164 del Cdigo civil y 2.011 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son: 1. Que la autorizacin ha de darla el juez de Primera Instancia. 2. Que ser el juez de Primera Instancia del domicilio del titular a la patria potestad. Los dems requisitos, entre ellos que la enajenacin se haga en pblica subasta, no estn vigentes. Cfr. CASTN VZQUEZ, La patria potestad..., ob. cit., pgina 302, y Comentarios al Cdigo civil..., tomo III, vol. II, pg. 190. (314) Nuestra jurisprudencia ha sentenciado la no intervencin del juez en la enajenacin de un buque, que segn el artculo 585 del Cdigo de Comercio

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Acertadamente, la compilacin de Aragn en su artculo 13, 2, pone lmite a la facultad dispositiva del titular de la patria potestad y hace intervenir al juez de Primera Instancia o a la J u n t a de Parientes, en defecto de lo ordenado p o r la persona de quien procedan los bienes, cuando se t r a t a r a de actos de disposicin de bienes races, negocios mercantiles o industriales, valores mobiliarios y objetos preciosos. La intervencin del juez ser necesaria siempre que afecten los actos a los bienes inmuebles, independientemente de que lo fueran a ttulo oneroso o lucrativo (315). 5. El padre, la m a d r e o el defensor judicial (como representante de los intereses del m e n o r y p a r a el caso de que fueran contrapuestos a los del titular de la patria potestad) necesitan justificar la utilidad o necesidad del acto; la autorizacin del juez est prohibida, salvo que mediare causa de utilidad o necesidad, y as se justificare. La necesidad o la utilidad son los presupuestos imiprescindibles de la autorizacin. Esta no puede mediar sin aqullos. Son diferentes los conceptos de utilidad o de necesidad. La utilidad hace referencia al objeto que se pretende enajenar; utilidad, contrapuesta a perjuicio econmico irreparable que producira la no enajenacin solicitada. La necesidad va referida a u n concepto vital, es decir, a la subsistencia fsica o moral del ser h u m a n o . Esta obedece a u n concepto sociolgico, mientras que la utilidad lo es econmico. Con los conceptos utilidad y necesidad el Cdigo ha pretendido comp r e n d e r las situaciones posibles sobre venta de bienes de menores; ya se refieran al propio bien o a la persona titular del mismo. La justificacin de la utilidad o necesidad p a r a el gravamen o enajenacin deber ser libremente apreciada p o r el juez. La justificacin debe de ser de tal naturaleza que la necesidad lo fuera absoluta o imperiosa y la utilidad lo fuera de tal grado que dem o s t r a r a ser evidente y grande. E n la valoracin judicial de las causas justificadas p a r a autorizar el acto pretendido se h a n de observar los siguientes criterios: tienen la consideracin de muebles, considerado como inmueble del solo efecto de ser hipotecado (sentencia de 17 de marzo de 1959, R. A. 1.510). En el sentido de atender al valor del bien y no a su calificacin entre mueble e inmueble, ver MARIANO ALONSO PREZ, El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, en Rev. de Derecho Privado, 1973, pg. 23. (315) Para Castn Vzquez (La patria potestad, ob. cit., pg. 302) el acento debe ponerse ms que en la naturaleza de las cosas enajenadas, en la ndole de los actos de enajenacin, tendiendo a impedir que el padre realice por s solo actos que como los gratuitos o los que impliquen asuncin de obligaciones supongan desaparicin de bienes o impongan una responsabilidad al patrimonio.

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1 El juez puede discrepar de las peticiones, alegaciones o informaciones que deban evacuarse, pues son medio de llevar a la conviccin del juez la justificacin de la necesidad o utilidad de la autorizacin (316). 2 Se exige legalmente la expresin del motivo de la enajenacin; el objeto a que deba aplicarse la suma obtenida y la justificacin de la necesidad o utilidad de la enajenacin (art. 2.012, 3." y 4., de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Son en estas expresiones donde el juez halla los verdaderos lmites y condicionamientos de su autorizacin. Por el juez, pues, se han de valorar los criterios de proporcionalidad relativa entre los motivos determinantes de la peticin (que satisfagan la enajenacin como necesaria o til) y el objeto a que se aplicar el importe o beneficios de la enajenacin o gravamen. El criterio de proporcionalidad, no impuesto expresamente por la ley, se deduce de la finalidad de la autorizacin exigida por el artculo 164; necesidad o utilidad de la enajenacin para atender las necesidades sociales y humanas o el incremento (utilidad) del patrimonio del menor. Por tanto, si el objeto a que se destinase la suma o importe de la enajenacin se puede atender por otro conducto diferente del de la enajenacin, el juez, motivando su decisin, denegar la autorizacin solicitada. El cauce por el que ha de discurrir el proceder judicial consistir en observar la proporcionalidad entre el motivo alegado y la finalidad que se atendera con la enajenacin. Por ello estimo que el precepto alude a la sustitucin de valores en el patrimonio del menor, o hace desaparecer un pasivo patrimonial (vgr.: pago de una deuda). Sobre este presupuesto es importante determinar el objeto a que se aplica la suma obtenida. 3. El juez ha de actuar con aquellos criterios con que hara un buen padre de familia la enajenacin o gravamen de los bienes del peculio de su hijo; llenando de contenido, estas nociones asumidas legalmente, de acuerdo al sentir comn, a la opinin social. La autorizacin judicial tiene por finalidad el inters del menor, pero el juez, en circunstancias excepcionales, podr aplicar la suma
(316) El informe de los testigos (cfr. art. 2.013 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) lo tendr en cuenta el juez como elemento justificativo de la utilidad o de la necesidad, pero la apreciacin de las mismas queda a la dincrecionalidad judicial. Lo mismo debemos mantener respecto al informe del Ministerio Fiscal aun cuando ste sea defensor de las personas incapaces (cfr. art. 2 del Estatuto del Ministerio Fincal). Por lo que respecta a la firma de los hijos mayores de doce o catorce aos, segn su sexo que debe acompaarse a la peticin de autorizacin judicial sirve de im elemento ms de juicio, sin que ello signifique el condicionar la concesin favorable de la peticin.

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obtenida en beneficio de otro miembro de la familia (vg.: operacin quirrgica de la madre), pues la opinin social indica que ello tambin repercute en su beneficio. b) Efectos de la intervencin judicial

La autorizacin judicial legitima la actuacin del titular de la patria potestad en aquellos actos a que se refiere el artculo 164. Si el padre enajena sin autorizacin judicial, el acto es nulo, sin posibilidad de confirmacin (sentencia de 9 de diciembre de 1953); est incurso el contrato en el artculo 1.259 del Cdigo civil y sin que la nulidad pueda ser subsanada por una posterior autorizacin judicial, por cuanto el requisito de la autorizacin judicial se exige como previo, a diferencia de la ratificacin contemplada en el prrafo 2 del artculo 1.259. La nulidad del acto realizado por el representante del menor sin la autorizacin no radica en que sta se exija como previa; la enajenacin de los bienes del pupilo hecho por el tutor, sin la previa autorizacin del consejo de familia (art. 269) la hace slo anulable. Por tanto, la distinta ineficacia jurdica no hay que buscarla en el momento en que se exige la autorizacin correspondiente, sino en la legitimacin exigida.
C) INTERVENCIN JUDICIAL EN EL NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR

DEL MENOR A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 165

Administracin y representacin legales, afirma Cossio (317), constituyen dos facetas distintas de una misma funcin; el padre administra al hijo, en cuanto le representa legalmente, y esta representacin legal no tiene ms lmites que los establecidos para la realizacin de los actos de disposicin, que exigen la autorizacin judicial previa cuando se d oposicin de su propio inters con el inters del hijo, que determina la designacin de defensor judicial. La proteccin del menor a que el artculo 165 se dirige, se funda en un inters de carcter pblico que hace necesaria la intervencin pblica judicial, sin que ello suponga de manera alguna merma de la autoridad paterna que ha de ejercerse siempre con espritu de imparcialidad, sacrificando si es necesario en aras de sus deberes para con los hijos, sus intereses propios y cabalmente para ello establece la ley la defensa pblica de los menores encomendada en su caso al Mi(317) COSSIO, Instituciones de Derecho civil, tomo II, Madrid, 1975, pg. 841.

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nisterio Fiscal y a los Tribunales, que h a n de proveerle de u n defensor cuando se d la contraposicin de intereses (318). El arbitrio judicial se concreta en la apreciacin del contrapuesto inters y en q u persona h a de recaer el n o m b r a m i e n t o . a) Nombramiento y designacin del defensor.El artculo 165 del Cdigo civil (319) conduce a la afirmacin de que la actuacin judicial en el n o m b r a m i e n t o del defensor queda relegada a u n mero automatismo: n o m b r a r como defensor, y p o r el orden jerrquico establecido en el artculo 211 del Cdigo civil, a los parientes que les correspondiera la tutela legtima. No obstante, se puede m a n t e n e r cierta facultad discrecional manifestada en la posibilidad de elegir entre otro pariente o u n extrao, cuando n o existan personas de los mencionados en el artculo 211, o cuando entre stos y el m,enor apreciara la posibilidad de intereses contrapuestos. E n esta eleccin el arbitrio del juez queda sometido a los lmites de que la persona que n o m b r e sea de p r o b a d a independencia, honorabilidad e imparciabilidad (320); no concurran en ella alguna de las causas sobre inhabilidad, excusa o remocin de la tutela (321); tener capacidad p a r a actuar en juicio y extrajudicialmente, y, en suma, que no haya ni actual ni potencialmente una contraposicin de intereses. El n o m b r a m i e n t o debe realizarlo siempre el juez en forma de auto y mediante el procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Pueden instar el citado procedimiento las personas que e n u m e r a el artculo 165: padre, m a d r e . Ministerio Fiscal, o cualquier o t r a persona capaz p a r a comparecer en juicio (322). La p r o p u e s t a de quien deba ser n o m b r a d o defensor judicial hecha en la peticin o testamento (323) no vincular al juez, que p o d r si lo estima conveniente, despus de valorar la imparcialidad del propuesto y la defensa de los intereses patrimoniales del (318) Sentencia de 30 de noviembre de 1961 (R. A. 4.445). (319) El juez, a peticin de... conferir el nombramiento de defensor al pariente del menor a quien en su caso correspondera la tutela legtima, y a falta de ste... (prr. 2.). (320) R. BERCOVITZ, Derecho de la persona, Madrid, 1976, pgs. 29 y 30. (321) LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, ob. cit., pg. 184. (322) La sentencia de 9 de mayo de 1968 (nm. 358 de la Colee. Jurisp. Ministerio de Justicia) establece que la proteccin del menor que el artculo 165 encama ampara un inters de carcter pblico, lo que se pone de relieve por el hecho de que la peticin de su nombramiento no slo pueda partir del menor y de los propios padres, sino tambin del Ministerio Fiscal y de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, as como porque su designacin es atributo exclusivo de la autoridad judicial, hanta el punto de que, segn las sentencias de 9 de octubre de 1908 y 30 de mayo de 1920, dicha autoridad puede nombrar a un extrao cuando los ms prximos parientes llamados por el artculo 165 del Cdigo civil tengan idntico inters que los padres. (323) El nombramiento lo hace el juez en forma de auto, aunque el padre haya designado al defensor en testamento (Resolucin de 27 de julio de 1924).

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menor, confirmar la p r o p u e s t a o denegarla y n o m b r a r persona que a su juicio sea u n autntico defensor del m e n o r (324). Las facultades del defensor no nacen de la designacin y, consiguiente, n o m b r a m i e n t o judicial sino de la ley, y mientras no se deje sin efecto o se anule el n o m b r a m i e n t o hay que respetar el estado creado p o r virtud de la representacin que la autoridad judicial competente le atribuye (325). La representacin legal que se le confiere p o r el ttulo judicial de n o m b r a m i e n t o slo se contrae al caso especfico y concreto p a r a el que se constituye (326), sin que esto signifique que el defensor no pueda actuar en todo lo relacionado con la misin confiada judicialmente (327). b) La apreciacin del inters contrapuesto.Para que el juez proceda al n o m b r a m i e n t o del defensor es necesaria la oposicin de intereses entre el representante legal y el menor. La contraposicin de intereses es un problema de hecho que debe resolverse, caso por caso, p o n d e r a n d o las concretas circunstancias que puedan concurrir en el especial supuesto (328); sin que olvidemos que (324) La ratio del nombramiento obedece a la posible existencia de un perjuicio del menor y evitar que la potencial ambicin del titular de la patria potestad perjudique el patrimonio del sometido a sta. Para Federico de Cantro (El autocontrato en el Derecho privado espaol, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1927, pg. 417, cit. por ALONSO PREZ, El patrimonio..., ob. cit., pg. 26) el evitar el peligro de lucro fue el que origin la creacin del defensor judicial; Jernimo Gonzlez (El defensor judicial, en Revista Crit. de Derecho Inmobiliario, 1930, pgs. 193 y s.) establece que la defensa judicial viene impuesta para no limitar la participacin til del hijo; Francisco Hernndez Gil (Sobre la figura del defensor judicial de menores, Revista Derecho Privado, 1961, pg. 210) habla de un provecho, ventaja patrimonial para el padre y un perjuicio o gravamen para el hijo. (325) Cossio, Instituciones de Derecho civil, tomo II, Madrid, 1975, pgs. 843 y 844. En igual sentido se manifestaron las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1901, 9 de octubre y 14 de marzo de 1955 (R. A. 765) al mantener que la intervencin del defensor judicial no puede negrsele eficacia una vez nombrado, mientras no se anule el nombramiento. (326) El nombramiento slo es procedente para un asunto determinado, o sea, cuando el inters del menor es opuesto al del padre o de la madre, siendo, en cambio, la regla general que el padre y, en su defecto la madre, representen a sus hijos no emancipados en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho, representacin que la Ley les impone como im deber (sentencias de 29 de abril de 1964, 8 de enero de 1917 y Resolucin de 27 de julio de 1924). Aunque el artculo 165 parece referido a las situaciones normales del matrimonio, tambin es de aplicacin a las situaciones anormales del mismo (separacin convencional o medidas previas provisionales o definitivas de la separacin), cfr. en este sentido BROCA MAJADA, Manual de Formularios Civiles, tomo III, Barcelona, 1966, pg. 2555. (327) Cfr. sentencia de 28 de octubre de 1965 (R. A. 4.756); aimque en ningn modo se extiende a la administracin permanente (sentencia de 17 de abril de 1933). Cfr. ALONSO PREZ, El patrimonio..., ob. cit., pg. 26. (328) Cfr. LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, ob. cit., pg. 183, y el resumen doctrinal del concepto general de oposicin de intereses que all se hace.

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el artculo 165 contiene una disposicin imperativa de ineludible observancia, cuya aplicacin deber ser interpretada con la necesaria amplitud que permita la vigencia del principio, impidiendo quede implicado p o r criterios extremadamente restrictivos y con u n sentido marc a d a m e n t e pblico, antes que individualista y privado (329). La ley dice que se n o m b r a r defensor judicial siempre que el padre o la madre tengan intereses contrapuestos a los de sus hijos en algn asunto. Como se ha dicho antes, esta n o r m a tiene que interpretarse con suficiente amplitud p a r a conseguir la finalidad que persigue. De esta suerte, estimamos que si fuera el p a d r e el que tuviese intereses contrapuestos a sus hijos no necesitar la designacin de defensor cuando sea la m a d r e la que los defiende frente a su padre (sentencia de 6 de marzo de 1976). Cuando sea la m a d r e la que tenga intereses contrapuestos a su hijo y no lo tuviere su padre, no necesitar n o m b r a m i e n t o de especial defensor, p o r entenderse que el p a d r e es el representante legal de su hijo y como tal defender, en cumplimiento de la funcin asignada, los intereses de su m e n o r (330). E n frmula orientadora, de tipo general, la defensa del m e n o r vendr determinada en aquellos supuestos en que se perjudiquen por contraposicin y no por concurrencia los intereses del menor; pues como afirma la sentencia de 18 de febrero de 1969, exige u n cuidado especial el t r a t a m i e n t o de la p a t r i a potestad como poder, deber o funcin y justifica las medidas que las legislaciones dictan en esta direccin en el sentido de proteger y tutelar como m s digno de ello el in(329) Sentencias de 18 de febrero de 1969 (R. A. 926), siendo ponente Beltrn de Heredia y Castao. En igual sentido, v. sentencia de 15 de octubre de 1973 (R. A. 3.557). (330) La jurisprudencia ha establecido que no es necesaria la designacin de defensor judicial cuando la madre defiende a sus hijos frente a su padre (sentencia de 6 de marzo de 1976, R. A. 1.175, y 9 de junio de 1909); cuando aqulla no tenga intereses opuestos al del hijo, aunque el padre exista (sentencia de 15 de diciembre de 1960, R. A. 3.478); pero es inadmisible que el padre, teniendo intereses opuestos al de su hija conceda autorizacin a su esposa para representar a los hijos comunes sin recurrir al mecanismo del defensor judicial (sentencia de 18 de febrero de 1969); cuando se oponen conjuntamente al pago de una deuda que se supone contrada por el comn causante (sentencia de 17 de junio de 1903); cuando se trata de disolucin y liquidacin de ima sociedad (sentencia de 9 de enero de 1912). La existencia de intereses contrapuestos hace que los actos en que los padres intervengan en representacin de los hijos no sean anulables, sino nulos de pleno derecho (sentencia de 9 de mayo de 1968, R. A. 3.721), y se puede encontrar: en la particin hereditaria (sentencia de 26 de noviemsre de 1955, R. A. 3.588, y 30 de noviembre de 1961, R. A. 4.445), en los autocontratos (sentencia de 5 de noviembre de 1956, R. A. 3.430), cuando el padre es heredero y el hijo acreedor de la herencia (sentencia de 12 de octubre de 1895) si el hijo, heredero del padre, liquida herencia en la que la madre tiene derecho a sus gananciales (sentencia de 25 de mayo de 1906), si se trata de divisin de herencia en la que la madre y el hijo legitimario (sentencia de 6 de noviembre de 1930), cuando se limita la participacin til del hijo (sentencia de 9 de mayo de 1968).

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teres de la familia abstracta y genricamente considerada, evitando al mximo los posibles conflictos de otra clase de intereses, que deben estar subordinados a aqul, aunque intercedan entre padres e hijos, que si entonces la ley parece amparar a stos especialmente, lo que en verdad tutela es el referido inters superior, personificado en los hijos por la necesidad de proteger, incluso frente a sus genitores, los derechos de los que por su edad, u otra circunstancia que restrinja su capacidad, no estn en condiciones de solicitar directamente la proteccin legal, ideas todas ellas elementales en un rgimen jurdico normal a las que responde el sistema de que se hace eco el artculo 165 de nuestro Cdigo civil.
D) LA INTERVENCIN JUDICIAL DEL ARTCULO 166 DEL CDIGO CIVIL

En este artculo se establece que: Los padres que reconocieren o adoptaren en forma menos plena no adquieren el usufructo de los bienes de los hijos reconocidos o adoptivos, y tampoco tendrn la administracin, si no aseguran con fianza sus resultados a satisfaccin del Juez del domicilio del menor o de las personas que deban concurrir a la adopcin. Prescindiendo de la vigencia de este precepto (331) destacamos cmo en tal supuesto la intervencin del juez queda relegada a un plano subsidiario; cuando no se presten garantas suficientes a la administracin o usufructo de los bienes del hijo reconocido o adoptado. Y que tal intervencin queda, por otro lado, relegada a criterios objetivos, aunque el artculo 166 se refiera a satisfaccin del juez. Puesto que la finalidad del precepto es buscar suficiente garanta de los resultados de la administracin (332).
(331) Cfr. LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia, Madrid, 1975, tomo I, pg. 130. El precepto, redactado as en la reforma de 1958, pasa desapercibido en la de 1970. Habr que entender modificada, por lo menos, su terminologa y referido a la adopcin simple. Pero incluso respecto de ella resulta dudosa su vigencia, dado que el nuevo artculo 176 afirma que la adopcin confiere al adoptante la patria potestad respecto del adoptado menor de edad, sin salvedad alguna en el artculo 180. E n estas condiciones tanto vale argumentar que la regla especial (artculo 166) excepciona a la general (art. 176) cuando que la norma posterior (artculo 176, negn Ley de 1970) deroga a la anterior (art. 166, segn Ley de 1958). (332) No se les prohibe a los albaceas, por este artculo 168, el que entreguen los bienes a los hijos que en el mismo se indican en tanto garanticen los resultados de la administracin (sentencia de 8 de febrero de 1917). No ha cometido el Tribunal de Instancia la infraccin del artculo 168, porque el que la fianza insuficientemente prestada por el recurrente haya sido aprobada en diligencia de jurisdiccin voluntaria por el juez de Primera Instancia para que se hiciera cargo de la administracin de los bienes de sus hijos adoptivos, no es obstculo a que en el juicio contradictorio, actualmente sustanciado, lan deficiencias de que adolece la fianza sean subsanadas y corregidas a instancia de la defensora judi-

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III.

INTERVENCIN DEL JUEZ EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: EXAMEN DEL ARTICULO 171 DEL CDIGO CIVIL

Actualmente la patria potestad se configura como u n oficio, como u n a funcin de los padres p a r a la proteccin, beneficio y utilidad de los intereses de sus hijos menores de edad; la intervencin del juez en el ejercicio de la patria potestad queda relegada nica y exclusivam e n t e a que el progenitor use de la p a t r i a potestad como si de u n derecho subjetivo se tratara, prescindiendo de su funcin. Por eso no puede intervenir a priori en la valoracin de los criterios del gobierno familiar, ni en aquellos intereses que m s beneficien al hijo. El control judicial de la actuacin de los progenitores en el desarrollo de la p a t r i a potestad lo es siempre a posteriori. E s decir, cuando se produce u n a alteracin en lo que normalmente constituye la situacin jurdica de patria potestad. Por todo ello la privacin o la suspensin de la patria potestad no la prdida tiene u n carcter sancionador; es una sancin, impuesta p o r resolucin judicial cuando se vulneran los esquemas normales de la situacin jurdica (333). Baste pensar en aquellos supuestos en que se imponga como pena la privacin de la patria potestad p o r sentencia firme en causa criminal (art. 169, 1., del Cdigo civil); p o r condena en delito contra la honestidad (cfr. art. 452 bis, letra g. Cdigo penal, segn la modificacin introducida p o r la Ley de Bases de 23 de diciembre de 1961, articulada por Decreto de 24 de enero de 1963); p o r ser culpables los padres del delito de abandono de familia (art. 487 del Cdigo penal); cuando p o r sentencia firme en pleito de separacin personal as se declare, mientras duren los efectos de la misma (art. 169, 2, del Cdigo civil); en el m a t r i m o n i o putativo p a r a el cnyuge culpable o de m a l a fe (cfr. artculos 69, 2, y 70, 2); o cuando se t r a t e de las causas consideradas en el artculo 171 del Cdigo civil. La privacin o suspensin de la patria potestad, en base al artculo 171, no opera de forma automtica o ex lege, sino a travs de la cial de los menores que por carecer de capacidad legal para intervenir en aquellas actuaciones no pueden estar ligados a las mismas poir ningn vnculo de derecho (sentencia de 25 de junio de 1927). (333) Por privacin debe entenderse, como mantienen Sancho Rebullida (en su obra conjunta con LACRUZ BERDEJO, Derecho de familia, 1975, pgs. 192 y s.), la sancin civil al ejercicio inadecuado de la patria potestad que requiere resolucin judicial a diferencia de la prdida (vg.: adopcin del hijo, que se opera ex lege), y por suspensin debe entenderse la privacin o prdida temporal del ejercicio de la patria potestad que pueda producirse de modo automtico vgr.: artculo 170 o mediando resolucin judicial.

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comprobacin del ejercicio de la p a t r i a potestad, a fin de examinar la falta de adecuacin a su funcin (334). Al juez le est vedada toda ingerencia en el ejercicio de la patria potestad que no sea fundada en alguno de los supuestos tpicos o causas especificadas en el artculo 171 del Cdigo o artculos 9 y siguientes de la Ley sobre Tribunales Tutelares de Menores (Texto Refundido de 11 de junio de 1948); es decir, p o r aquellas causas que no son legalm e n t e forzosas sino legalmente discrecionales (335). Constancia de que el juez goza de gran discrecionalidad en la calificacin de los tipos y en la privacin y suspensin de la patria potestad lo corrobora el prrafo 2 del art. 171 (336). Segn ste, los Tribunales pueden, cuando no se derive grave perjuicio p a r a la educacin o formacin del hijo, resolver discrecionalmente que n o h a lugar a la suspensin o privacin de todo el e n t r a m a d o jurdico o situacin legal que conlleva la patria potestad, sino solamente una modificacin en (334) Decan las Partidas que entre las razones porque pueden constreir al padre que saque de su poder a su hijo, es una de ellas cuando el padre castiga al fijo muy cruelmente o sin aquella piedad quel deve aver segund natura, y tambin si el padre fiziese tan grand maldad que diesse carreras a sus hijas de ser malas mugares de sus cuerpos, apremindolas que flziesen a tan grande pecado". Tomado de MANRESA, Cdigo civil espaol, Madrid, 1944, tomo II, pgs. 87, 88 y 89, donde se puede ver la regulacin en el Derecho comparado del ejercicio abusivo de la patria potestad. De igual modo. Garca Goyena (Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, Madrid, 1852, pgs. 172 y 173) mantiene que el abuso grave del padre en el ejercicio de la facultad de criar y educar a los hijos, puede ser causa de gran peligro en el orden fsico o moral para el hijo menor porque los Tribunales deben protegerle y proveer segn las circunstancias a su prudente arbitrio, quitar o modificar los derechos de la patria potestad. (335) Cfr. EspN, Manual de Derecho civil espaol, vol. IV, Madrid, 1975, pginas 451 y 452. Por tanto, el Cdigo establece unas causas de suspensin que podramos llamar forzosas por venir impuestas legalmente en vista de la imposibilidad del que ejerce la patria potestad de desempearla, por su incapacidad, ausencia o interdiccin y otras discrecionales que pueden acordarse judicialmente en vista de la imposibilidad moral de ejercer la patria potestad por el que trata con dureza a sus hijos o les d malos ejemplos. (336) Nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentenciado que el incurrir el padre y la madre en caso de indignidad es suficiente para pretender la suspensin de la patria potestad respecto de ambos cnyuges (sentencia de 23 de junio de 1905); dentro de la dureza excesiva se comprende no slo la material caracterizada por los castigos corporales inmoderados, sino toda clase de acto que signifiquen crueldad o abuso de autoridad en dao de los intereses morales de los hijos (sentencia de 14 de octubre de 1935, R. A. 1.858); se dan ejemplos corruptores por ejercer clandestinamente la prostitucin acudiendo a casos de recibir y tener amante que es casado (sentencia de 30 de septiembre de 1930, R. A. 1.146); no es ejemplo corruptor el adulterio anterior de la madre (sentencia de 9 de noviembre d 1898), cuando la conducta del padre ponga en peligro la formacin o educacin moral del hijo, por lo que no es necesario actos coetneos (obiter dicta) (sentencia de 30 de octubre de 1963, R. A. 4.275). Es igualmente ejemplo corruptor la vida licenciosa, de reconocida inmoralidad, no siendo el hecho de tener un hijo ilegtimo, sobre todo cuando no vive bajo el mismo techo familiar (sentencia de 25 de junio de 1923) o la embriaguez habitual (sentencia

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&u c o n t e n i d o . As, p u e d e n p r i v a r a l o s p a d r e s , t o t a l o p a r c i a l m e n t e , del u s u f r u c t o d e l o s b i e n e s d e l h i j o , o a d o p t a r l a s p r o v i d e n c i a s q u e estim e n c o n v e n i e n t e s a s u s i n t e r e s e s (337). La d o c t r i n a espaola, a p o y n d o s e en la j u r i s p r u d e n c i a , establece q u e el p r e c e p t o d e l a r t c u l o 171 es f a c u l t a t i v o y n o p r e c e p t i v o y e n c o n s e c u e n c i a el j u e z p u e d e o b i e n p r i v a r o b i e n s u s p e n d e r a los p a d r e s d e l a p a t r i a p o t e s t a d s o b r e s u s h i j o s (338); f a c u l t a d e s j u d i c i a l e s

de 17 de marzo de 1928). El abandono de familia est incluido entre los ejemplos corruptores (sentencia de 24 de junio de 1931), no subsanndola la legitimacin por subsiguiente matrimonio cuando el reconocimiento tardo est influenciado por mviles interesados, razn por la que procede denegar la potestad por el abandono en que los padres han tenido a su hija (sentencia de 7 de julio de 1975, R. A. 2.945). Pues no se cumplira la funcin tutelar de la patria potestad en beneficio de los hijos (sentencia de 18 de febrero de 1969, R. A. 926, y 15 de octubre de 1973, R. A. 3.557). (337) Pues cuando quiebra la confianza que el legislador deposit en el padre para la administracin del patrimonio de los hijos, los Tribunales vienen facultados conforme al precepto del artculo 171 del Cdigo civil no slo p a r a privarles del usufructo de los bienes de stos, sino tambin cuantas medidas o providencias estime convenientes, en defensa de los intereses y patrimonio de los mismos (sentencia de 30 de octubre de 1963, R. A. 4.257). La facultad sobre los bienes no la tienen los Tribunales Tutelares de Menores, los cuales slo podrn decidir sobre la guarda y educacin; en suma, sobre el aspecto personal de la patria potestad. A los Tribunales Tutelares de Menores corresponde decretar la suspensin de la patria potestad sobre los hijos menores de diecisis aos contra el indigno ejercicio del derecho de guarda y educacin en los casos previstos en el Cdigo civil por malos tratos, rdenes, consejos o ejemplos corruptores y en los consignados en los nmeros 5., 6., 8., 10 y 2 dei artculo 584 del Cdigo penal y artculo 3. de la Ley de 23 de julio de 1903 (artculo 9, 3., de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, Texto Refundido de 11 de junio de 1948). En su artculo 13, prrafo 1., establece que la facultad de suspender el derecho a la guarda y educacin de los menores de diecisis aos y la accin tutelar sobre las personas de los menores protegidos con dicha suspensin, quedarn exclusivamente encomendadas a la competencia de los Tribunales de Menores sin perjuicio de las dems facultades que, en el orden civil, puedan corresponder a los Tribunales ordinarios a tenor de lo dispuesto en el artculo 171 del Cdigo civil; y en el artculo 14, prrafo 3., que los acuerdos de los Tribunales de Menores en que se suspenda el derecho de los padres (o tutores) slo se referirn a la guarda y educacin de la persona del menor, y no producirn efectos civiles en cuanto a sus bienes. Si el Tribunal Tutelar adquiriese el convencimiento de la necesidad de suspender el derecho a la administracin de tales bienes, participar al Ministerio Fiscal los hechos en que se funde dicha conviccin, al efecto de que ste promueva el procedimiento que corresponda ante el Tribunal Civil. Se puede cfr. en este sentido, sentencia de 29 de septiembre de 1960 (R. A., 2.833). Por otro lado, la competencia de los Tribunales Tutelares de Menores slo se ejercer en aquella situacin de normal matrimonio, en su consecuencia la competencia para decidir sobre los hijos es del Tribunal ordinario que conozca de la anormalidad de la situacin matrimonial (separacin). As, cfr. sentencias de 24 de diciembre de 1965 (R. A., 6.003), 3 de julio de 1964 (R. A. 3.855), 11 de diciembre y 18 de diciembre de 1964 (R. A. 318 y 320). (338) Cfr. MANRESA, Cdigo civil espaol, tomo II, Madrid, 1944, pg. 89; SANCHO REBULLIDA, en Derecho de familia, conjunto con LACRUZ, Barcelona, 1975, pginas 193 y 194; SCAEVOLA, Cdigo civil, tomo III, pgs. 625 y 626; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, Barcelona, 1970, pgs. 248, 249 y 250.

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derivadas de la norma para apreciar si se dan los ejemplos, los malos tratos, etc. Para la apreciacin y calificacin de las causas del artculo 171, el juez ha de atender a las siguientes consideraciones: a) La conducta de los padres sea culposa o dolosa. No puede sancionarse a quien inconscientemente trata duramente da orden inmoral, salvo reiteracin. b) Los trminos excesiva referido a la dureza en el trato y corrupcin en los ejemplos, rdenes o consejos suponen que el comportamiento o actividad del titular de la patria potestad sea grave, real y trascendente para la formacin, educacin y desarrollo del menor en un orden fsico o moral; es decir, que el juez, con su intervencin, procure la proteccin integral del menor que sanciona el artculo 39 de la Constitucin de 1978. Por ello, la resolucin por la cual se priva al padre del ejercicio de la patria potestad tiene la virtud de transferir a la madre la titularidad de la misma; no obstante podr impedir dicha transferencia cuando de las pruebas practicadas en el proceso (aunque la demanda se haya dirigido slo contra el padre) se desprendiese una actitud comprendida en el artculo 171 (339). c) La intervencin judicial slo puede darse cuando han mediado malos tratos con excesiva dureza o corrupcin de los hijos (a travs de consejos, rdenes o ejemplos). Por el carcter de sancin que reviste la privacin o suspensin decretada se hace necesario que el comportamiento o actitud de los padres sea anterior al planteamiento de la accin o de la denuncia por incurrir en alguna de las causas del artculo 171. A la discrecionalidad judicial queda no tanto constancia del ejercicio abusivo, inadecuado o desproporcionado de la patria potestad, que son muchos a deducir de las pruebas practicadas (340), como si de los
(339) Cfr. MANRESA, Cdigo civil espaol, tomo II, Madrid, 1944, pg. 94. Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1906, que siendo indignos el padpe y la madre es lgico y hasta necesario dirigir la demanda de suspensin contra ambos, ya que aunque la madre no ejerce la patria potestad sino en defecto del padre, en ella habr de recaer si slo el padre se le suspendiese de ese derecho, siendo redundante exigir un nuevo juicio posterior para arrebatar a la madre facultades que desde luego consta que es indigna de ejercer. (340) Atribuye el artculo 171 a los Tribunales la potestad de privar a los padres de la patria potestad o de suspender el ejercicio de sta, apreciando discrecionalmente en cada caso los supuestos originadores de la privacin o suspensin de la patria potestad y en doctrina establecida en las sentencias de 28 de enero de 1913, 25 de junio de 1963, 30 de enero y 17 de marzo de 1958, 30 de sep-

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mismos se ha ocasionado un perjuicio al menor; perjuicio n o slo real y actual, sino tambin potencial, p o r q u e aunque no hayan sido realm e n t e daados, s pueden serlo potencialmente; pues por el ejemplo de los padres puede producirse u n dao, no actual, sino p a r a el futuro. La valoracin errnea de los hechos p r o b a d o s hace posible recurrir la decisin judicial.

tiembre de 1930 y 14 de octubre de 1935, entre otras, que no cabe impugnar en casacin el uso de esas facultades discrecionales (cfr. as la sentencia de 8 de octubre de 1971, R. A. 3.821). No cabe impugnar en casacin el uso de las facultades discrecionales, pero s es casable la sentencia que no tuviera en cuenta la prueba practicada; pues como establece la sentencia de 14 de marzo de 1899 (Colee. Legislativa, tomo IV, pgina 456), es manifiesto que los Tribunales pueden usar discrecionalmente de las facultades concedidas por el artculo 171 cuando en vista de las pruebas suministradas estimen que as procede en justicia. Cabe la casacin slo cuando la estimacin del juzgador de Instancia se bas en patente error de hecho o de derecho cometido en la apreciacin de la prueba (sentencias de 24 de junio de 1931, R. A. 2.102; 25 de enero de 1923 y 25 de junio de 1963).